Contract de credit încheiat în moneda chf. acţiune prin care se solicită constatarea nulităţii unor clauze abuzive privind dobânda, comisionul de risc, comisionul de acordare, restructurare şi eşalonare credit şi comisionul de graţie totală şi îngheţarea
| Comentarii |
|
Curtea de Apel CRAIOVA-Sectia II-a civila Decizie nr. 98 din data de 14.02.2017
Banca are obligația de transparență, de negociere și de a nu stipula clauze abuzive.
Conform Legii nr.193/2000 și al Directivei CEE nr.13/1993 este exclus din cadrul controlului unui eventual caracter abuziv obiectul contractului și caracterul adecvat al prețului sau remunerației în raport de serviciile sau bunurile furnizate, cu condiția ca acele clauze care definesc obiectul contractului sau privesc caracterul adecvat al prețului sau remunerației să fie exprimate clar, neechivoc, într-un limbaj ușor inteligibil.
Cu privire la clauzele privind dobânda și comisioanele percepute, se impune, ca pe lângă negocierea efectivă, să fie exprimate într-un limbaj clar și ușor inteligibil, care să confere împrumutatului înțelegerea modalității de calcul a costurilor contractului, inclusiv a consecințelor economice ce derivă din contract și, totodată, să nu creeze un dezechilibru semnificativ între prestațiile părților.
Pentru ca dezechilibrul să fie caracterizat ca semnificativ trebuie să se identifice care sunt acele drepturi și obligații între care se face comparația, urmând ca judecătorul să analizeze în concret, în raport de toate aspectele, dacă prestației unei părți îi corespunde o contraprestație echivalentă din partea celeilalte părți.
Dispozițiile art. 1271 din Noul Cod Civil, care permit adaptarea unui contract valabil încheiat, ale cărui prestații au devenit prea oneroase, urmare a schimbării împrejurărilor de la momentul încheierii lui pe parcursul executării, nu sunt aplicabile convențiilor de credit încheiate anterior intrării în vigoare a Noului Cod Civil, 01.10.2011.
În condițiile în care Codul civil de la 1864 nu cuprinde o reglementare a impreviziunii, interpretarea contractului prin prisma obligației de executare cu bună credință, a împărțirii riscurilor contractuale, a echității, cu luarea în considerare a jurisprudenței în materie nu poate conduce la soluția de înghețare a cursului CHF la momentul contractării împrumutului, această formă de adaptare conducând ea însăși la încălcarea principiilor menționate și la ruperea echilibrului contractual.
Prin sentința nr. 31 din data de 28.03.2016, Tribunalul Gorj - Secția a II- Civilă a admis în parte acțiunea formulată de reclamanții CA, MC și PSI, în contradictoriu cu pârâta BTSA.
A constatat caracterul abuziv al clauzelor din contractul părților privind comisionul de risc și a dispus restituirea sumelor încasate cu acest titlu.
A constatat caracterul abuziv al clauzelor referitoare la acordul de schimb valutar CHF-leu și a dispus înghețarea cursului de schimb pentru efectuarea plăților la valoarea de la data încheierii convenției cu obligarea băncii la restituirea sumelor plătite pentru acest curs.
A obligat banca la 1000 lei cheltuieli de judecată, reprezentând onorariu avocat.
Pentru a hotărî astfel, Tribunalul a reținut următoarele:
La data de 12.10.2007, soții CC și A au încheiat cu V convenția de credit nr. 0129276 și actul adițional nr. 2/24.02.2011, numit Convenție de credit nr. 129276, pentru suma de 100.000 CHF pe o perioadă de 144 de luni, fiind încheiat și Contractul de garanție reală imobiliară nr.2360/12.10.2007 asupra unui teren curți-construcții de 1589 mp și o casă cu anexă, imobile situate în Tg-Jiu, Cartier Romanești, nr. 91 județul Gorj.
Potrivit susținerilor din acțiune și necontestate de pârâtă, s-au respectat termenele de rambursare a creditului însă după decesul persoanei împrumutate CC - în iulie 2012 și urmare a creșterii cursului de schimb al francului elvețian, s-au înregistrat întârzieri la plată, așa încât în octombrie 2012 cu adresa nr. 4542/09.10.2012, V a declarat scadent soldul creditului.
În aceste împrejurări, soția supraviețuitoare a înstrăinat imobilul casă de locuit și teren așa cum rezultă din Contractul de vânzare-cumpărare nr. 4828/28.11.2012.
- S-a solicitat să se constate că în speță "Convențile" încheiate sunt contracte preformulate (de adeziune), nefiind respectat de către pârâte principiul efectivității;
- să se constate nulitatea absolută a clauzei contractuale ce se referă la comisionul de risc în cuantum de 8687.04 CHF și să se dispună restituirea sumei reținute cu acest titlu, actualizată la data plății efective;
- să se constate caracterul abuziv al comisionului reeșalonat de grație totală și să se dispună restituirea acestui comision actualizat până la data plății efective;
- să se constate nulitatea absolută a clauzelor contractuale, confirmate de Bancă prin "Adresa nr. 4552/09.11.2012"; și să se restituie sumele reprezentând dobânda acumulată de 112,84 CHF, comisionul de administrare, comisionul reeșalonat, comisionul plată în avans - sume actualizate la data plății efective;
- să se constate caracterul abuziv practicat prin dol de către Bancă, în urma vânzării casei la data de 28.11.2012 și să se constate nulitatea absolută a acestor clauze și să se restituie suma de 8.377.42 CHF, actualizată până la data plății efective;
- să se constate caracterul abuziv al clauzelor cu privire la rata dobânzii curente, de la art.3.a în Convenția de Credit Nr. 0129276 din 12.10.2007, pe toată perioada derulării contractului și să fie obligată pârâta la restituirea integrală a sumelor reținute cu titlu de dobândă în cuantum 19942.34 CHF, de la data primei plăți și până la zi, urmând a fi actualizate până la data restituirii efective;
- să se constate nulitatea absolută a clauzei cu privire la comisionul de penalizare de 2 % și dobânda penalizatoare de 5 % prevăzute la art. 4.a. și b și eliminarea din Contract a acestei prevederi și restituirea sumelor încasate în baza acestor prevederi, ca fiind abuzive;
- să se constate caracterul abuziv al clauzelor contractuale inserate ca fiind abuzive privind efectuarea plăților în moneda creditului și suportarea de către consumator a diferențelor de curs valutar;
- să se constate nulitatea absolută a acestor clauze contractuale; să se dispună înghețarea cursului de schimb valutar CHF - leu, pentru efectuarea plăților în temeiul convențiilor încheiate, la valoarea de la data încheierii și semnării contractului, respectiv calcularea și plata sumelor de rambursare a creditului la valoarea în lei a francului elvețian din data încheierii contractului, pe întreaga perioadă de valabilitate a contractului și restituirea sumelor plătite în plus de către reclamanți, actualizate.
Din examinarea susținerilor părților, a înscrisurilor aflate la dosarul cauzei și răspunsului la interogatoriu, instanța a constatat și a reținut că prin prisma dispozițiilor legale ce reglementează contractul părților la data încheierii lui, coroborate cu prevederile Legii nr. 193/2000, acțiunea este în parte întemeiată și va fi admisă ca atare.
Cu caracter general, instanța a reținut că față de momentul încheierii contractului, speței pe rol îi sunt aplicabile prevederile art. 969 - art. 970 din Codul civil de la 1864, potrivit cu care convențiile legal făcute au putere de lege între părțile contractante, ele trebuind executate cu bună credință.
De esența contractului civil este poziția de egalitate juridică a părților, ceea ce înseamnă că drepturile și obligațiile acestora trebuie să fie determinate sau determinabile. Adăugăm la aceasta, aspectul că de esența activității bancare este acordarea creditelor și obținerea de profit, iar din perspectiva consumatorului, acesta are reprezentarea clară a ceea ce înseamnă contractarea unui credit, el știe și acceptă că trebuie să restituie atât suma împrumutată, cât și suma ce reprezintă prețul folosinței banilor împrumutați, ceea ce se traduce în dobândă.
Criteriile principale după care un consumator selectează o anumită bancă de la care să contracteze un împrumut, sunt dobânda percepută de bancă în raport cu alte bănci, la care se adaugă stabilitatea monedei creditului pentru a determina cât mai exact sumele de restituit până la finalizarea contractului.
Transpunând la speța pe rol aceste principii, rezultă că în acordarea creditului banca a urmărit restituirea sumei de 100.000 CHF și obținerea profitului prin perceperea unei dobânzi avantajoase în raport cu alte bănci - argument esențial în determinarea consumatorului să apeleze la serviciile sale.
La rândul său consumatorul, a ales banca pârâtă pentru că la acel moment - anul 2007, aceasta oferea condiții de creditare mai avantajoase decât alte bănci din piață, în ceea ce privește stabilitatea francului elvețian și dobânda practicată de Volksbank, deci, la momentul contractării creditului, părțile se aflau într-un echilibru contractual.
În formarea voinței părților de a perfecta contractul de credit, acesta este aspectul esențial - ca banca să negocieze cu consumatorul fiecare clauză contractuală referitoare la dobândă și la acele comisioane fără de care nu s-ar putea derula contractul, în caz contrar, banca încalcă cu rea credință principiul egalității părților în contract, deoarece disimulează un comportament corect și ulterior profitând de poziția sa mai avantajoasă în raport cu consumatorul, percepe sume care nu au fost negociate, situația care atrage măsurile de protecție a consumatorului prevăzute de Legea nr. 193/2000.
Referitor la perceperea comisionului de risc în speța pe rol, instanța a reținut că în condițiile în care funcția și destinația comisionului de risc nu au fost evidențiate în contractul de credit, este abuzivă clauza prin care se reglementează dreptul băncii de a percepe acest comision, întrucât, într-o astfel de situație, orice consumator se află într-o poziție dezavantajoasă față de bancă, fiind în imposibilitate de a negocia acest comision.
Banca nu a furnizat nici o probă concludentă din care să rezulte o reală și efectivă negociere a acestui comision, cu atât mai mult cu cât nu există o rațiune a introducerii lui în contract, riscul contractului fiind oricum acoperit prin constituirea unei garanții reale imobiliare, fiind evident că prin introducerea comisionului fără reglementarea unei obligații corelative, se creează un dezechilibru între contraprestațiile părților, contrar bunei-credințe, situație ce contravine caracterului sinalagmatic al convenției de credit.
De aceea instanța a reținut în soluționarea litigiului opțiunea legiuitorului pentru o reglementare cu caracter special ce are ca finalitate protecția consumatorului, prezumat a se afla într-o poziție defavorabilă la momentul încheierii unui contract, ceea ce impune aplicarea cu prioritate a dispozițiilor Legii 193/2000 și nu a dreptului comun în materia viciilor de consimțământ.
Pe cale de consecință, rezultă că se verifică îndeplinirea cumulativă a condițiilor prevăzute de art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000 cu consecința directă și imediată a ineficacității clauzei privind comisionul de risc raportat la consumator în sensul art. 6 din același act normativ. De precizat că aceste dispoziții traduc noțiunea de cauză ilicită în înțelesul art. 948 pct. 4 cod civil și îi atașează o sancțiune specifică, preluată din conținutul Directivei 93/13/1993.
Prin urmare, lipsa negocierii fiecărei clauze în parte este echivalentă lipsei consimțământului dat de consumator la momentul încheierii contractului întrucât a fost exprimat în contextul unei stări de constrângere financiară, stare de care banca, în calitate de comerciant, a înțeles să se folosească și astfel să impună obligații excesive contractantului aflat într-o poziție defavorabilă.
Conchizând, va fi admisă acțiunea sub aspectul constatării nulității absolute a clauzei de la art. 3.5 din convenția de credit a părților privind perceperea de către bancă a comisionului de risc, deoarece clauza este abuzivă și ca o consecință directă, banca va fi obligată să restituie suma percepută cu acest titlu de la data încheierii contractului, sumă ce va fi restituită actualizată la data plății efective pentru repararea prejudiciului creat reclamanților.
În ceea ce privește clauzele contractuale referitoare la efectuarea plăților în moneda creditului și suportarea numai de către consumator a diferențelor de curs valutar, instanța reține că în aplicarea principiului egalității părților, acestea sunt abuzive, atâta timp cât restituirea creditului se face prin plata ratelor lunare în aceeași monedă - CHF, dar în condiții de schimb valutar instituite de bancă, deci reclamanții au achitat ratele în lei, monedă care a fost convertită în franci de către bancă la cursul valutar al acesteia.
Ori, este cert că în nici una din clauzele contractului nu s-a prevăzut ca perceperea ratelor să se facă după un curs majorat față de cel de la data acordării creditului, fiind de notorietate că francul elvețian este o monedă mai puțin utilizată în tranzacțiile civile sau comerciale - în numerar sau prin virament bancar, constituind o monedă de refugiu pentru marii investitori datorită stabilității sale.
Valoarea francului elvețian a crescut succesiv și extrem de mult în condițiile crizei economice de la finele anului 2007, astfel încât la restituirea creditului, reclamanții au trebuit să cumpere cu lei, moneda străină în franci de la banca pârâtă și să achite ratele lunare în contul pentru operațiuni în CHF.
Deprecierea monedei naționale, cheltuielile generate de mecanismul de schimb valutar din lei în franci și din franci în lei, la care se adaugă lipsa acestei valute de pe piață și diferențele dintre cursul practicat de bănci și casele de schimb valutar, respectiv cursul stabilit de BNR, au determinat un dezechilibru atât de mare între prestațiile părților încât contractul de credit a căpătat caracter aleatoriu, aspect ce încalcă echivalența prestațiilor părților.
A susține și accepta că riscul valutar trebuie să cadă exclusiv în sarcina consumatorului, înseamnă a denatura raportul juridic obligațional prin îngreunarea excesivă a situației consumatorului și conferirea unui avantaj economic vădit disproporționat băncii, situație de fapt contrară principiului egalității părților, echității și bunei credințe ce trebuie să guverneze executarea contractelor.
Directiva nr. 93/13/CEE din 05.04.1993 privind clauzele abuzive în contractele cu consumatorii, reglementează un minim de protecție a acestora, iar în dreptul intern, prin Legea nr. 193/2000 este transpusă această directivă, extinderea limitelor directivelor relativ la protecția consumatorilor fiind permisă expres de dreptul comunitar.
Statele au dreptul să aplice o protecție mai mare consumatorilor decât cea oferită de directivă, iar instanțele naționale pot constata caracterul abuziv și în cazul clauzelor privind definirea obiectului principal al contractului și caracterul adecvat al prețului sau remunerației față de serviciile sau bunurile prestate(furnizate) în schimbul acestora în condițiile în care clauzele sunt redactate în mod clar și inteligibil.
În acest sens s-a pronunțat și CEJ în Cauza C-484/08 Caja de Ahorros Y Mote de Piedad de Madrid prin Hotărârea din 03.06.2010, iar prin Cauza Salvat Editores SA v Jose M. Sanchez Alcon Prades, C-241/98, Curtea recunoaște judecătorului național puterea de a declara din oficiu ca nule clauzele abuzive ale unui contract, putere care se încadrează în contextul general al protecției speciale pe care Directiva o recunoaște interesului colectivității, interes ce face parte din ordinea publică economică și depășește interesele specifice ale unor părți.
Prin prisma Directivei și a prevederilor legii interne - art. 4, este abuzivă o clauză care nu a fost negociată individual, este contrară bunei credințe și creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, în detrimentul consumatorului.
Cu referire directă la speța pe rol, este de necontestat că părțile nu au negociat și nici nu era posibil ca reclamanții să accepte să contracteze creditul într-un anume cuantum și să restituie de câteva ori mai mult, banca neputând dovedi contrariul numai prin caracterul clar și inteligibil al clauzelor pe acest segment al contractului de credit.
Ca atare, instanța constată și reține că clauza de efectuare a plăților în moneda creditului cu suportarea exclusivă a riscului valutar de către împrumutat, nu a fost negociată direct cu reclamanții, aceasta cu atât mai mult cu cât ne aflăm în prezența unui contract standard, preformulat, singura opțiune efectivă a consumatorului fiind de a semna contractul sau de a nu lua deloc creditul.
În această situație de fapt, se concretizează poziția de inegalitate a părților, consumatorul angajându-se în contractul de credit fără să fie corect informat cu privire la îndatorarea sa și suportarea riscurilor reprezentate de volatilitatea cursului valutar.
Prin opoziție cu consumatorul, banca, are o poziție dominantă în raportul juridic obligațional, tocmai pentru că este informată asupra riscului de hipervalorizare a francului și determină cu rea credință consumatorul să se angajeze în contract chiar dacă nu cunoaște și nici nu poate anticipa mărimea obligațiilor sale.
În contextul declanșării crizei economice de la finele anului 2007, inserarea în contract a obligației reclamaților de a restitui creditul prin suportarea diferențelor de curs valutar, fără a limita în vreun fel întinderea acestei obligații, plasează aceste clauze în sfera abuzului sancționat prin Directivă și în dreptul intern prin Legea nr. 193/2000.
CJUE în Cauza C-26/13 Kasler vs Ungaria, referitoare la Directiva nr. 93/13/CEE, la aprecierea caracterului abuziv al clauzelor prevăzute în contractele de credit ipotecar încheiate în valută garantate printr-o ipotecă, a stabilit că art. 4 alin. 2 din Directivă trebuie interpretat în sensul că o clauză contractuală trebuie redactată nu numai clar și inteligibil din punct de vedere gramatical, ea trebuie să expună și transparent funcționarea mecanismului de schimb al monedei străine, consumatorul trebuind să poată aprecia consecințele economice negative la care se expune prin încheierea contractului.
Adică, în condițiile speței, se impunea ca reclamanții să fie informați despre posibilitatea devalorizării monedei naționale și să negocieze efectiv până la de câte ori creșterea francului elvețian sunt de acord să restituie în contul împrumutului contractat.
Neprocedând în acest mod, instanța apreciază că banca, cu rea credință, a inserat clauza potrivit cu care riscul valutar să fie suportată în integralitatea sa numai de către consumator.
În mod practic, aceasta s-a concretizat în achitarea de către consumatori și încasarea de către bancă a unor sume de bani decurgând din variația cursului de schimb valutar CHF/RON calculate atât asupra debitului principal cât și a dobânzii și comisioanelor, într-o proporție vădit disproporționată față de suma contractată, astfel încât s-a creat un dezechilibru vădit și nejustificat în defavoarea consumatorilor, neexistând nici o contraprestație din partea băncii pentru sumele încasate în plus.
CJUE în cauza mai sus menționată, a statuat în sensul că art. 6 din Directiva nr. 93/13 trebuie interpretat în sensul că în situația în care un contract nu poate continua să existe după eliminarea unei clauze abuzive, această dispoziție nu se opune unei norme de drept național care permite instanței naționale să remedieze nulitatea clauzei prin înlocuirea acesteia cu o dispoziție de drept național cu caracter supletiv.
Așa cum s-a arătat, contractul părților s-a încheiat sub imperiul Codului civil de la 1864 și se supune regulilor generale cu privire la obligații, el neavând un caracter aleatoriu, ci un contract comutativ caracterizat prin faptul că întinderea drepturilor și obligațiilor părților la momentul încheierii contractului este determinată sau determinabilă, astfel încât părțile se angajează din punct de vedere juridic tocmai în considerarea efectelor contractului pentru care și-au manifestat acordul, fiind exclusă expunerea uneia dintre părți la riscul unei pierderi cauzate de un eveniment viitor și incert și oferirea celeilalte părți a unei șanse de câștig nejustificat de legislația în vigoare.
Prin prisma acestor considerente de ordin legal, stipularea unei clauze de risc valutar cu consecința strămutării în întregime asupra împrumutaților a riscului generat de hipervalorizarea CHF, este contrară legii și principiilor executării cu bună credință a convențiilor, întrucât această hipervalorizare a unei monede constituie un eveniment imprevizibil, viitor și incert, raportat la puterea de înțelegere și anticipare a consumatorilor.
Instanța a reținut incidența în cauză și a prevederilor art.75 și at.76 din Legea nr.296/2004 privind Codul consumatorului, potrivit cu care, contractele de credit trebuie să conțină clauze clare, corecte, care să nu determine interpretări echivoce și pentru înțelegerea cărora să nu fie necesare cunoștințe de specialitate, art.77 prevăzând că în caz de dubiu asupra interpretării unor clauze contractuale, ele vor fi interpretate în favoarea consumatorului.
Norma BNR nr.17/2003 prevede obligația băncii de a administra riscul în sensul diminuării lui, prin organizarea controlului activității de creditare, obligație prevăzută tocmai pentru a exclude asumarea riscului operațiunii de creditare de către consumatori, iar o măsură în acest sens o constituie înghețarea cursului de schimb valutar la momentul încheierii contractului, măsură ce corespunde cerințelor echității și bunei credințe.
Față de prevederile art.966-970 Cod civil, în vigoare la momentul încheierii contractului, de dispozițiile Legii nr. 193/2000, distribuția între părți a pierderilor și beneficiilor rezultate ca urmare a creșteri valorii CHF față de moneda națională apare ca o soluție justă și echitabilă.
Având în vedere că schimbarea condițiilor economice a fost imprevizibilă, iar reclamanții nu au avut cunoștințele de specialitate în domeniul financiar-bancar care să le permită anticiparea unei devalorizări vădite a leului față de francul elvețian, se poate considera că revizuirea efectelor contractului corespunde acordului de voință al părților întrucât hipervalorizarea CHF deturnează contractele de la scopul în vederea cărora au fost încheiate schimbând natura acestora, astfel că executarea lor în contextul actual nu mai corespunde voinței părților de la momentul încheierii contractului.
Sunt incidente totodată disp.art.1578-1579 din Codul civil de la 1864 - în vigoare la data încheierii contractului, care consacră principiul nominalismului monetar în cadrul contractelor de împrumut și care prevede că obligația ce rezultă dintr-un împrumut în bani este întotdeauna pentru aceeași sumă numerică arătată în contract și că întâmplându-se o sporire sau o scădere a prețului monedelor înainte de a sosi epoca plății, debitorul trebuie să restituie suma numerică împrumutată și nu este obligat a restitui această sumă decât în speciile aflătoare în curs în momentul plății.
Pentru considerentele expuse, instanța a admis capătul de cerere privind constatarea caracterului abuziv al clauzelor referitoare la riscul de curs valutar și în temeiul art.4 din Legea nr.193/200, art.75, 76, 77 din Legea nr.296/2004, art.966 - 970 Cod civil, a constatat nulitatea absolută a clauzelor prevăzute la art.6 din contractul de credit și secțiunea 4 din actul adițional referitoare la plăți.
În consecință, s-a dispus înghețarea cursului de schimb valutar CHF/LEU pentru efectuarea plăților în temeiul contractului de credit, la valoarea de la data încheierii contractului, respectiv calcularea și plata ratelor de rambursare a creditului la valoarea în lei a francului elvețian de la data încheierii contractului pe întreaga perioadă de valabilitate a contractului, urmând ca pârâtele să restituie reclamanților sumele plătite în plus de către aceștia.
Instanța a constatat și a reținut că în ceea ce privește comisionul de acordare, comisionul de restructurare/reeșalonare, clauzele în sine nu au caracter abuziv decât în măsura în care s-au perceput sume mai mari în contul acestor comisioane ca urmare a variațiilor de curs valutar, însă comisionul de acordare, comisionul de restructurare/reeșalonare în sine nu pot fi înlăturate din contract deoarece banca în derularea contractului a efectuat contraprestații care justifică reținerea lor.
De aceea, dispunând înghețarea cursului de schimb valutar, s-a stabilit că banca va restitui reclamanților diferența dintre sumele de restituit corespunzătoarea cursului CHF/RON de la data contractării creditului și sumele percepute în plus ca urmare a creșterii cursului francului elvețian pe toată derularea contractului.
Totodată, suma achitată urmare a înstrăinării imobilului ipotecat se va imputa asupra creditului la valoarea francului elvețian de la data contractării creditului cu restituirea sumelor reținute în plus de bancă.
Cu privire la dobânda variabilă, s-a reținut că prin acțiune reclamanții nu au solicitat constatarea caracterului abuziv al clauzei ce vizează cuantumul dobânzii, ci au solicitat numai ca instanța să diminueze sau să mențină dobânda inițială de la data semnări contractului și din acest punct de vedere instanța nu se poate substitui acordului de voință al părților, care prin contract și acte adiționale au stabilit de comun acord un anumit cuantum al dobânzii.
Văzând și dispozițiile art. 453 Cod pr. civilă, Banca a fost obligată la cheltuieli de judecată reprezentând onorariu avocat în cuantum de 1000 lei.
Împotriva acestei sentințe au formulat apel reclamantele CA, MC și PSI și pârâta BTSA, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.
În motivarea apelului o primă critică a apelantei pârâte BTSA se referă la greșita argumentare a soluției instanței de fond sub aspectul considerării dobânzii ca singur cost al contractului de împrumut fără a lua în considerare că orice alte prestații la care se obligă împrumutatul sunt echivalent al folosinței capitalului. O altă critică vizează greșita argumentare a necesității negocierii fiecărei clauze contractuale și a stării de nevoie a consumatorului, în condițiile în care prin creditul în discuție au fost refinanțate alte două credite contractate anterior.
Cu privire la soluția asupra cererii vizând comisionul de risc apelanta pârâtă a arătat că, interpretând clauzele contractuale prin prisma dispozițiilor art.997 -983 Cod civil 1864, interpretarea în favoare consumatorului se face numai în caz de dubiu și că, având în vedere prevederile art. 4 alin.2 din Legea nr.193/2000, negocierea nu poate privi prețul produsului, neexistând un drept al consumatorului la o astfel de negociere, ci numai dreptul la informarea prealabilă cu privire la acest preț.
În opinia apelantei pârâte clauzele privind comisionul de risc sunt clar definite în sensul că împrumutatul datorează băncii un comision de risc, care se plătește lunar pe toată perioada creditului, modul de calcul fiind clar - 0,X% aplicat la soldul creditului, limbajul utilizat fiind ușor inteligibil, astfel încât afirmațiile potrivit cărora comisionul de risc ar reprezenta dobândă mascată și nu ar avea cauză juridică, sunt neîntemeiate.
Apelanta pârâtă a precizat că existența unei garanții imobiliare și a unei polițe de asigurare nu înlătură și nu acoperă în totalitate riscul de credit pe perioada de rambursare.
Tot cu privire la comisionul de risc apelanta pârâtă a arătat că este greșită susținerea instanței de fond că acest comision nu are o contraprestație și că nu sunt evidențiate în contract funcția și destinația comisionului, menționând că reclamanții au beneficiat de la început de întregul împrumut, astfel încât riscul pe perioada de rambursare revine în totalitate băncii.
A invocat practica CJUE în cauzele C415/11 și C 226/2012 subliniind că nu există vreo obligație legală care să impună băncii detalierea costurilor în contractul de credit, sens în care a redat prevederile din art.2 lit d și e, art.8 din Legea nr.289/2004, art.7,0,10,18 din OG nr.21/1992 și art.6 din OG nr.9/2006.
Totodată a invocat buna sa credință privind informarea, negocierea și prețul produsului și inserarea unor clauze în raport cu dreptul național aplicabil.
În ceea ce privește soluția referitoare la înghețarea cursului de schimb al monedei contractului, apelanta a arătat că instanța de fond a interpretat eronat clauza 4.1
Apelanta pârâtă a subliniat că, pornind de la regulile de interpretare cuprinse în art.997-983 Cod civil 1864, concluzia instanței privind existența în contract a unor clauze care să reglementeze riscul valutar este greșită.
Clauza prevăzută în art.4.1 potrivit căreia orice plată efectuată în baza convenției se face în moneda creditului redă principiul nominalismului monetar reglementat în art.1578 Cod civil 1864.
Apelanta pârâtă a precizat că în condițiile în care clauza transpune o prevedere legală în vigoare nu se pune problema clauzei abuzive din perspectiva dispozițiilor Legii nr.193/2000 și că raționamentul din cauza Kasler nu este aplicabil în cauză fiind vorba de o singură operațiune de schimb valutar.
Apelanta pârâtă a arătat, de asemenea, că stabilirea monedei creditului CHF s-a făcut urmare a dorinței reclamanților, care au refinanțat prin creditul în această monedă două credite unul în euro și altul în lei, banca îndeplinindu-și obligațiile legale privind informarea consumatorului asupra prețului final al produsului, aspectele privind valorizare CHF în raport cu leul, neputând fi prevăzute, volatilitatea și incertitudinea apărând în urma crizei din 2008, iar factorii care guvernează aceste schimbări sunt impredictibili.
Susținerile că CHF nu a reprezentat pe piața românească o monedă de schimb curentă și că împrumutații nu au manifestat interes în a solicita un credit în CHF este contrazis de cererea de creditare completată olograf.
A mai arătat apelanta pârâtă că obligația de informare se referă la caracteristicile esențiale ale produsului sau serviciului și nu la elemente extrinseci contractului cum este cursul de schimb, astfel încât suportarea integrală a riscului valutar de către consumator nu este una care să rezulte din mecanismul derulării contractului de credit.
Verificarea caracterului abuziv prin prisma Legii nr. 193/2000 presupune raportarea la momentul încheierii contractului, moment la care ar fi trebuit să existe dezechilibru, pe când dezechilibrul invocat de reclamanți a intervenit ulterior încheierii contractului prin deprecierea leului față de CHF.
Subliniind buna-credință a băncii, apelanta pârâtă a mai arătat că soluția instanței de fond de înghețare a cursului la data încheierii contractului este imposibil de executat, iar instanța potrivit raționamentului din cauza Kasler trebuia să înlocuiască clauza declarată abuzivă cu norma supletivă din dreptul național, însă instanța nu a procedat în acest fel, ci a modificat chiar obiectul principal al contractului, intervenind în acordul de voință al părților cu încălcarea principiului nominalismului și a echității.
Apelanta pârâtă a subliniat, de asemenea, că în cauză teoria impreviziunii nu este aplicabilă, întrucât dispozițiile art.1271 din Noul Cod Civil se aplică numai contractelor încheiate numai după intrarea sa în vigoare potrivit art.107 din Legea nr. 71/2011 de punere în aplicare a Noului Cod Civil.
Apelantele reclamante CA, MC și PSI au criticat hotărârea instanței de fond sub aspectul soluției pronunțate asupra capătului de cerere referitor la comisioanele de acordare și de restructurare/reeșalonare la cuantumul dobânzii, precum și la motivarea contradictorie.
Au susținut că la data încheierii contractului erau în vigoare dispozițiile art.15 din Legea nr.190/1999 potrivit cărora împrumutatului îi pot fi puse în sarcină doar cheltuielile aferente întocmirii dosarului și constituirii ipotecii, astfel încât nu se justifică comisionul de acordare și comisionul de restructurare/reeșalonare.
Cât privește comisionul reeșalonat de grație totală apelantele reclamante au arătat că instanța de fond a omis să se pronunțe.
Apelantele reclamante au precizat că, referitor la caracterul abuziv al clauzelor vizând rata dobânzii, contrar celor reținute de instanța de fond, au solicitat constatarea ca abuzivă a clauzelor care privesc ajustarea dobânzii în cazul unor schimbări semnificative pe piața monetară, întrucât această sintagmă nu este determinabilă raportat la marja băncii și un indice de referință și permite practicarea de către bancă a unei dobânzi discreționare.
În opinia apelantelor reclamante și actele adiționale nr.1 și 2 din 14.09.2010 și respectiv 24.02.2011 încheiate cu SCVSA încalcă prevederile art.14 din Legea nr.190/1999, actualizată, iar dispozițiile art.37 din OUG nr. 50/2010 nu sunt aplicabile în cazul acestor acte adiționale.
Au invocat dispozițiile OUG nr. 174/2008, dispozițiile art. 39 din Legea nr. 288/2010, modificată, și art.37 și 95 din OUG nr.50/2010, practică judiciară a Înaltei Curți de Casație și Justiție și practica CJUE, cauza Banco Espagnol de Credito și cauza Unicaja.
Totodată apelantele reclamante au criticat hotărârea primei instanțe, menționând că aceasta cuprinde motive contradictorii prin aprecierea că suma achitată ca urmare a înstrăinării imobilului ipotecat se va imputa asupra creditului la valoarea francului elvețian de la data contractării creditului cu restituirea sumelor obținute în plus de bancă.
Au precizat că suma de 8377, 42 CHF solicitată de restituit este doar o diferență rezultată în urma dolului băncii prin folosirea abuzivă și cu rea credință a unui curs valutar de 4,3410 lei/CHF, mult mai mare decât cel din ziua tranzacției, 28.11.2012, de 3,7486 lei/CHF și că solicitările de la punctele 5 și 7 ale acțiunii nu depind rațional și matematic una de cealaltă.
La data de 27.09.2016 intimate reclamante CA, MC și PSI au formulat întâmpinare, invocând excepția netimbrării apelului și, în subsidiar, respingerea apelului declarat de pârâta BTSA.
În cuprinsul întâmpinării, după expunerea textelor de lege considerate incidente, intimatele reclamante au arătat că lipsa unei dovezi scrise din partea băncii care să ateste că debitorul a fost informat în scris cu cel puțin 10 zile înaintea contractului se opune interpretărilor susținerii băncii, că voința clientului se rezumă la a semna sau nu contractul, singura lor opțiune fiind aceea de a alege între diferitele tipuri standard de contracte, opțiune care la rândul ei este controlată de bancă, deoarece aceasta stabilește ratingul clientului după analizarea dosarului.
Au invocat cauza C449/13 a CEJ.
Cu privire la comisionul de risc intimatele apelante au susținut că este de fapt o dobândă mascată, fiind stabilit printr-o clauză abuzivă cu încălcarea art. 15 din Legea nr. 190/1999 și art. 4 din Legea nr.193/2000.
În ceea ce privește clauza de risc valutar stipulată în contract în Secțiunea 4 pct. 4.1, intimatele reclamante au susținut caracterul abuziv al acesteia în condițiile în care nici o clauză a contractului nu explică modul complex în care se calculează cursul de schimb CHF/RON, deși banca avea obligația de a aduce la cunoștința consumatorului, anterior încheierii contractului tendințele de hipervalorizare în criză economică.
Au invocat practica Înaltei Curți de Casație și Justiție care în decizia nr.3920/2013 reține că principiul nominalismului monetar prevăzut de art.1578 poate fi înlăturat numai prin stipularea de către părțile contractante a unei clauze de revizuire, că într-un contract de credit care are o durată de 25 de ani pot interveni modificări substanțiale care să dezechilibreze prestațiile părților și că ceea ce este imprevizibil nu poate fi definit.
De asemenea, au invocat temeinicia și legalitatea soluției instanței de fond prin prisma practicii Tribunalului Suprem ( decizia nr.1818 din 29.09.1972), Curții Supreme de Justiție (decizia nr.21/1994) și Tribunalului Ilfov - Secția I Comercială ( sentința din 11.05.1920 în cauza Lascăr/Catargiu contra Băncii Bercovici), cauzei Kasler C26/13 .
Au invocat, totodată, cauza 484/2008 Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid în care CJUE a răspuns că art.4 alin.2 și art.8 din Directivă trebuie interpretate în sensul că nu se opun unei reglementări, precum cea în cauză în acțiunea principală care autorizează un control jurisdicțional al caracterului abuziv al clauzelor contractuale privind definirea obiectului principal al contractului sau caracterul adecvat al prețului sau remunerației, pe de o parte, față de serviciile sau de bunurile furnizare în schimbul acestora pe de alte parte, chiar dacă aceste clauze sunt redactate în mod clar și inteligibil.
În lumina acestei jurisprudențe clauzele precum cele privind moneda și modalitatea de plată nu se circumscriu în opinia intimatelor reclamante noțiunii de obiect principal al contractului în sensul art.4 alin.2 din Directiva nr. 93/13/CCE.
Au arătat intimatele reclamante că sancțiunea ce intervine în cazul stipulării cu rea credință, profitând de poziția subordonată a cocontractantului, a unei clauze care rupe echilibrul contractual este cea a nulității absolute, clauzele constatate nule urmând să nu producă nici un efect.
Curtea de Justiție de la Luxemburg în cauza Jana Peronicova și Vladislav Perenic C453/2010 a stabilit că directiva nu se opune ca un stat membru să prevadă cu respectarea dreptului Uniunii o reglementare națională care permite să se declare nulitatea întregului contract încheiat între un comerciant și un consumator și care conține una sau mai multe clauze abuzive, atunci când se dovedește că aceasta asigură o protecție mai bună consumatorului.
Consideră intimatele reclamante că, pornind de la aceste considerente, în virtutea principiului cine poate mai mult poate și mai puțin, apare ca evident că instanța poate declara doar nulitatea unor clauze din contract dacă legislația națională o permite.
Mai mult în cauza C472/10 Invitel, Curtea a arătat că instanțele naționale sunt obligate să stabilească, din oficiu, și în viitor toate consecințele care decurg din constatarea nulității clauzelor abuzive, astfel încât aceste clauze să nu creeze obligații pentru consumatori.
Au subliniat intimatele reclamante că declararea nulității clauzelor abuzive nu conduce la încălcarea dreptului pârâtei la libertate economică și nici la încălcarea dreptului său de proprietate.
În considerarea practicii ÎCCJ ( decizia nr.3913/2013 dosar nr. 17947/3/2011) și cauzei Jana Peronicova și Vladislav Perenic, intimatele reclamante au invocat și cauza Kasler care, în opinia lor, permite completarea contractului de credit în urma anulării unei clauze abuzive doar pentru ca acesta să poată continua în derulare numai dacă în dreptul național există o normă cu caracter supletiv așa cum se impune prin punctul 3 din declarația CEJ în cauza Kasler " după eliminarea unei clauze abuzive această dispoziție nu se opune unei norme de drept național care permite instanței naționale să remedieze nulitatea clauzei respective prin înlocuire acesteia cu o dispoziție de drept național cu caracter supletiv";.
Nu în ultimul rând intimatele reclamante au arătat că declararea nulității clauzelor abuzive conduce la restituirea prestațiilor conform principiului îmbogățirii fără justă cauză, plății nedatorate.
Apreciind asupra apelurile prin prisma motivelor invocate și a dispozițiilor legale aplicabile în cauză, Curtea a constatat că acestea sunt fondate, urmând ca motivele de apel să fie analizate grupat.
Cu privire la motivele vizând obligația de transparență și de a nu stipula clauze abuzive, Curtea a reținut:
Potrivit legii, o clauză cuprinsă într-un contract încheiat cu un consumator trebuie să fie clară, fără echivoc astfel încât pentru înțelegerea sa să nu fie necesare cunoștințe de specialitate. Pentru a fi declarate abuzive, se impune ca, de asemenea, clauzele să nu fi fost negociate efectiv cu consumatorii.
În calitate de furnizor de servicii financiare băncii îi revine o obligație pozitivă de transparență și una negativă de a nu stipula clauze abuzive. În conținutul acestor obligații intră și aceea de a stipula clauze clare, precis determinate, care să nu creeze interpretări echivoce și obligații oneroase și fără corespondent în sarcina consumatorilor.
În acord cu Rezoluția Parlamentului European din 18.10.2008, educația financiară trebuie să fie corectă, echidistantă și transparentă. Profesionistul are obligația de a-l informa onest pe consumator, fără însă a se transforma în apărătorul intereselor consumatorului.
Cât privește motivele referitoare la condiția de negociere, pentru ca o clauză să fie exclusă de la declararea sa ca abuzivă:
Faptul că anterior încheierii contractului cu reclamanții, banca a făcut publică o prezentare a produselor, care conținea condițiile standard de creditare pentru fiecare dintre produsele oferite de către bancă, nu echivalează cu conceptul de negociere a întregului contract, deci a tuturor clauzelor, și cu îndeplinirea obligației de transparență.
Negocierea unor clauze nu exclude aplicarea prevederilor Legii nr.193/2000 pentru restul contractului (art.4 alin.3). Faptul că s-a negociat cuantumul creditului, moneda creditului, perioada de utilizare, perioada de grație și rata dobânzii, diferențiază un client de altul și nu înseamnă că au fost negociate clauzele contractului.
Este de notorietate că în perioada încheierii convenției de credit nr.0129276/12.10.2007, băncile afișau și făceau publică oferta lor pentru anumite credite, ofertă în cadrul căreia prezentau moneda creditului, dobânda (curentă și efectivă) și alte câteva chestiuni esențiale, cum ar fi caracterul dobânzii de a fi fixă sau variabilă, limitele sumelor ce pot fi oferite, garanțiile în raport de tipul de credit, condițiile minime pentru obținerea împrumutului. Clauzele contractului nu erau prezentate astfel încât consumatorul nu a putea lua la cunoștință efectiv de conținutul contractului decât după ce l-a semnat, clauzele sale fiind predefinite de bancă.
Deși banca susține că au fost negociate clauzele contractului, în realitate, în cazul contractelor încheiate cu persoanele fizice nu a existat o negociere efectivă, nici chiar în contextul în care prin creditul acordat s-au refinanțat credite contractate anterior.
Contractul de credit este un contract de adeziune, standard, preformulat de bancă, în care consumatorul nu poate să intervină, având doar opțiunea de a adera sau nu la el.
Potrivit art. 4 alin.3 din Legea nr. 193/2000, dacă un profesionist pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul, este de datoria lui să prezinte dovezi în acest sens. Or, în cauză banca nu produce astfel de dovezi care să conducă la concluzia că au fost negociate clauzele de la art. 3 lit. d și de la art. 5 lit. a, din condițiile generale din convenția de credit. Deci banca nu a răsturnat prezumția relativă instituită de lege, a lipsei negocierii în cazul contractului preformulat, încheiat cu împrumutații.
Referitor la condiția ca o clauză să nu se asocieze cu obiectul și caracterul adecvat al prețului/remunerației față de serviciile/bunurile furnizate:
În spiritul Legii nr.193/2000 și al Directivei CEE nr.13/1993 este exclus din cadrul controlului unui eventual caracter abuziv obiectul contractului și caracterul adecvat al prețului sau remunerației în raport de serviciile sau bunurile furnizate, cu condiția ca acele clauze care definesc obiectul contractului sau privesc caracterul adecvat al prețului sau remunerației să fie exprimate clar, neechivoc, într-un limbaj ușor inteligibil.
Pornind de la imperativul protecției consumatorului, impus de situația de inferioritate a acestuia din punctul de vedere al puterii de negociere și nivelului de informare, interpretarea articolului 4 alin.2 dată de către CJUE este în sensul că obiectul principal al contractului se referă la clauzele care stabilesc prestațiile esențiale ale contractului și care îl caracterizează ca atare, în contrast cu clauzele cu caracter accesoriu.
Cu privire la noțiunea de obiect principal al contractului, CJUE a stabilit că termenii "obiect principal al contractului"; nu acoperă o clauză cuprinsă într-un contract de împrumut încheiat în monedă străină între un vânzător sau un furnizor și un consumator și care nu a făcut obiectul unei negocieri individuale, în temeiul căruia pentru calcularea ratelor împrumutului se aplică cursul de schimb la vânzare al acestei valute, decât în cazul în care se constată de către instanța de trimitere, având în vedere natura, economia generală și prevederile contractului, precum și contextul său juridic și factual, că respectiva clauză stabilește o prestație esențială a acestui contract, care, ca atare, îl caracterizează ( cauza Kasler).
CJUE a stabilit, totodată, că "o astfel de clauză, în măsura în care cuprinde o obligație pecuniară a consumatorului de a plăti, în cadrul ratelor împrumutului, sumele care rezultă din diferența dintre cursul de schimb la vânzare și cursul de schimb la cumpărare ale monedei străine"; nu poate fi considerată ca cuprinzând o remunerație al cărei caracter adecvat, în calitate de contrapartidă a unei prestații efectuate de împrumutător, să nu poată face obiectul unei aprecieri pentru a se stabili dacă este abuzivă în temeiul art. 4 alin.2 din Directiva CEE nr.13/1993.
Spre deosebire de CJUE, care a evitat să răspundă concret precizând că revine instanței naționale sarcina de a aprecia, Avocatul General Wahl a apreciat că " nu se poate exclude că, în ceea ce privește un contract de împrumut, clauza care determină cursul de schimb aplicabil, întrucât constituie unul din pilonii unui contract exprimat în monedă străină, se înscrie în obiectul principal al contractului";.
În cauza Invitel CJUE a răspuns concret în sensul că excluderea controlului în privința raportului calitate preț nu se aplică în cazul unei clauze referitoare la un mecanism de modificare al costului serviciilor care trebuie furnizate consumatorului. Clauza în speță "se limitează să stabilească, în vederea calculării ratelor, cursul de schimb al monedei străine în care este încheiat contractul de împrumut, fără ca serviciul de schimb să fie furnizat de împrumutător cu ocazia calculului menționat și care nu cuprinde în consecință nici o remunerație";.
În concluzie, plata de către un consumator a unei diferențe între cursurile de schimb, fără vreo intervenție a băncii, nu este remunerație și nu poate fi analizată sub aspectul raport calitate preț, deci intră în controlul judecătoresc.
În cazul respectiv (un contract de împrumut în monedă străină care prevedea că la momentul deblocării împrumutului se aplică cursul la cumpărare al monedei străine în timp ce la momentul rambursării se aplică cursul la vânzare) Avocatul General Wahl a susținut că, dacă banca nu pune la dispoziția consumatorului un serviciu special, iar referirea la moneda străină nu constituie decât un etalon de valoare, atunci se va putea considera că diferența dintre prețul de cumpărare și prețul de vânzare ale monedei străine nu este o contraprestație adecvată și că poate fi examinat caracterul abuziv al clauzei contractuale corespunzătoare.
În schimb dacă se dovedește că există un raport direct între, pe de o parte, diferența care există între cursul la vânzare și cursul la cumpărare și, pe de altă parte, calitatea prestației furnizate, ceea ce pare că trebuie exclus având în vedere caracterul fluctuant al acestei diferențe, prevederile referitoare la această diferență nu pot fi supuse aprecierii caracterului lor abuziv.
În ceea ce privește noțiunea de redactată în mod clar și inteligibil CJUE a stabilit că art.4 alin.2 din Directiva CEE 13/1993 trebuie interpretat în sensul că în ceea ce privește o clauză contractuală precum cea în discuție în litigiul principal cerința, potrivit căreia o clauză contractuală trebuie redactată în mod clar și inteligibil trebuie înțeleasă ca impunând nu numai ca respectiva clauză să fie inteligibilă pentru consumator din punct de vedere gramatical, ci și ca contractul să expună în mod transparent funcționarea concretă a mecanismului de schimb al monedei străine la care se referă clauza respectivă, precum și relația dintre acest mecanism și cel prevăzut prin alte clauze referitoare la deblocarea împrumutului, astfel încât acest consumator să poată să evalueze pe baza unor criterii clare și inteligibile consecințele economice care rezultă din aceasta în ceea ce-l privește ( cauza Kasler).
Cu alte cuvinte CJUE a statuat că revine instanței de trimitere sarcina de a stabili, dacă, având în vedere publicitatea și informațiile furnizate de împrumutător în cadrul negocierii contractului, un consumator mediu normal informat și suficient de atent și de avizat, putea nu numai să cunoască existența diferenței, în general prezentă pe piața valorilor mobiliare dintre cursul de schimb la vânzare și cursul de schimb la cumpărare ale unei monede străine, ci și să evalueze consecințele economice potențial semnificative pentru acesta ale aplicării cursului de schimb la vânzare pentru calcularea ratelor la care va fi definitiv obligat și, prin urmare costul total al împrumutului său.
În cauza Berliner Kindl Brauerei, prin prisma protecției consumatorului împotriva condițiilor de creditare inechitabile și pentru a-i permite acestuia să cunoască deplin condițiile executării ulterioare a contractului, CJUE a statuat că art.4 din Directiva nr.102/1997 impune ca la încheierea contractului debitorul să fie în posesia tuturor elementelor care pot avea un efect asupra întinderii obligației sale.
Cât privește condiția bunei credințe, nu s-a reținut o rea credință generală a băncii, legea de altfel necerând să existe acesta, ci doar ca o clauză să nu creeze în detrimentul consumatorului și contrar bunei credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.
Asupra clauzei referitoare la caracterul variabil al dobânzii, prevăzută la art. 3 lit. d din contract, Curtea a reținut:
Clauza inserată în convenția de credit nr.0129276/12.10.2007 la articolul 3 litera d nu a fost efectiv negociată, așa cum am arătat anterior.
Faptul că dobânda face parte din prețul contractului nu exclude pur și simplu clauza de la controlul instanței, aceasta trebuind să analizeze și cealaltă condiție, și anume dacă clauza este clară, neechivocă și exprimată într-un limbaj ușor inteligibil. Din această perspectivă a clarității motivelor poate fi analizată clauza, deși dobânda face parte din prețul contractului.
Părțile au încheiat un contract de credit în monedă străină CHF cu dobândă variabilă, stabilind dobânda curentă la data încheierii contractului - 4,25% și posibilitatea băncii de a modifica rata ei pe parcursul derulării contractului, fără a se determina clar condițiile în care ajustarea se poate realiza.
Potrivit art. 1 lit. a din Lista anexă la Legea nr. 193/2000, este considerată abuzivă clauza care dă dreptul profesionistului să modifice unilateral clauzele contractului, fără a avea un motiv întemeiat care să fie precizat în contract.
Banca poate să își rezerve dreptul de a modifica unilateral rata dobânzii cu condiția ca în contract să stipuleze o clauză clară, neechivocă privind determinarea motivului întemeiat care o poate îndreptăți să modifice dobânda convenită. Evident că această clauză trebuie prevăzută în contract pentru ca împrumutatul să ia cunoștință de ea efectiv și să știe că atunci când împrejurarea respectivă se produce obligațiile sale se modifică. Totodată, motivul arătat în contract trebuie sa fie suficient de clar descris ca, în eventualitatea unui litigiu în legătură cu aplicarea unei astfel de clauze, instanța sa poată verifica daca acea situație chiar s-a produs. Motivele care să îndreptățească banca să ajusteze rata dobânzii nu pot fi arătate ulterior, nici în scris, nici verbal.
Așa cum am arătat, CJUE a statuat că art. 4 din Directiva 97/102 impune ca la încheierea contractului debitorul să fie în posesia tuturor elementelor care pot avea un efect asupra întinderii obligației sale. (hotărârea Berliner Kindl Brauerei)
Expresia cuprinsă în art. 3 lit. d) de "schimbări semnificative pe piața monetară"; nu poate fi apreciată ca o clauză clară privind motivul întemeiat. Sintagma este atât de largă și de nedefinită încât practic în acesta se poate include aproape orice, având în vedere că piața financiară evoluează diferit în funcție de indicele la care se raportează.
Astfel, nu este prevăzut în concret nici un element de referință care să permită cuantificarea acestor schimbări și să se determine de către instanță sau consumator dacă majorarea este necesară și proporțională cu motivul care a determinat-o. Condițiile generale ale convenției definesc numeroși termeni ai contractului, dar nu există nici o definiție referitoare la "schimbări semnificative pe piața monetară";. Modul în care clauza este exprimată dă dreptul discriminatoriu băncii să o folosească pentru a servi doar intereselor sale.
Banca se poate pune la adăpost de eventuale evenimente care ar putea apărea pe piața financiară, mai ales în contractele pe perioadă lungă, riscurile urmând a fi distribuite în contractele cu dobândă variabilă, dar nu discriminatoriu și unilateral, ci în mod previzibil pentru consumator, prin descrierea în concret a motivelor care vor conduce la ajustarea dobânzii și a formulei de calcul.
Chiar dacă condiția nu este pur potestativă, deoarece majorarea este determinată de împrejurări exterioare, clauza de majorare a dobânzii este nedefinită, aplicarea ei fiind lăsată la aprecierea discreționară a băncii, și deci abuzivă.
CJUE a statuat că este în competența instanței naționale să stabilească dacă o clauză de "modificare unilaterală a costurilor aferente serviciului fără a descrie în mod explicit modalitatea în care sunt stabilite respectivele costuri și fără a indica un motiv întemeiat pentru această modificare"; este sau nu abuzivă ( Hot. din 26 aprilie 2012 în cauza C-472/10 Nemzeti Fogyasztovedelmi Hatosag împotriva Invitel Tavkozlesi).
Pe lângă caracterul neclar al clauzei este evidentă lipsa posibilității consumatorului de a rezilia contractul, dacă acesta nu va accepta noul cuantum al dobânzii, dar și dezechilibrul semnificativ pe care îl poate genera aplicarea acestei clauze neclare, consumatorul fiind în situația de a plăti anticipat creditul.
Faptul că prin anularea clauzei privitoare la dreptul pe care banca și l-a rezervat de a majora unilateral rata dobânzii în funcție de "schimbări semnificative pe piața monetară"; se ajunge implicit la transformarea creditului într-un credit cu dobândă fixă nu este în afara spiritului dreptului comunitar în materia protecției consumatorului. Stipulând o clauză nedefinită, neclară și care poate genera un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, deci abuzivă, banca și-a asumat acest risc, al înlăturării efectelor unei asemenea clauze. CJUE a admis că principiile directivelor în materia protecției consumatorilor nu exclud ca prin înlăturarea efectelor unei clauze, creditul să poată fi considerat scutit de dobânzi și costuri (Ordonanța din 16 noiembrie 2010 în cauza C.7/10. Pohotovost s ro. împotriva Iveta Korckovska).
Deci, dacă se admite un asemenea efect major, cu atât mai mult se poate accepta un efect mai puțin grav și anume faptul că pe toată durata convenției banca nu va putea aplica decât dobânda convenită la încheierea contractului prevăzută în contract în art.3 lit. a de 4,25% la soldul creditului.
Cât privește clauza privind comisionul de risc stipulat în contract, la art. 5 lit. a, Curtea a reținut:
Deși comisionul de risc face parte din prețul total al contractului, clauza privind acest comision poate fi analizată din aceeași perspectivă expusă anterior, a caracterului neclar.
Această clauză, insuficient definită prin justificarea a ceea ce reprezintă acest comision și care este rațiunea perceperii lui, nu a fost negociată efectiv pentru considerentele deja exprimate și creează un dezechilibru semnificativ între prestațiile părților, contrar bunei-credințe.
În contract nu este definit comisionul de risc, iar motivația perceperii lui nu este indicată nici în condițiile generale, nici în condițiile speciale ale convenției.
Dacă s-ar accepta că acest comision este perceput de bancă drept garanție pentru îndeplinirea obligației de restituire a împrumutului (în condițiile în care pot apărea riscuri de nerambursare determinate de evoluția situației patrimoniale a împrumutatului pe perioada lungă de rambursare), ar fi necesar ca în contract să fie prevăzute condițiile în care banca poate reține sumele depuse cu acest titlu în contul ratelor sau obligația de a le restitui la rambursarea integrală a împrumutului sau în alte situații. Conform clauzelor contractuale însă, comisionul de risc i se cuvine automat băncii, fără vreo obligație corelativă, ceea ce creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, contrar bunei credințe. Astfel, este abuzivă stipularea plății unui "comision de risc" care să-i acopere băncii "riscurile asumate prin punerea creditului la dispoziția clientului", mai ales în condițiile în care creditul este garantat cu garanții reale.
Pe de altă parte, perceperea acestui comision de risc de către creditor, fără să ofere în schimb o contraprestație, contravine caracterului sinalagmatic al contractului de credit și reprezintă pentru debitor o obligație lipsită de cauză, fiind nulă, conform art. 966 C.civ.
Pentru ca un dezechilibru să poată fi caracterizat semnificativ, trebuie să se identifice care sunt acele drepturi și obligații între care se face comparația, acestea urmând a fi analizate sub toate aspectele și componentele lor.
Or, în speță comparând valoarea rezultată din aplicarea comisionului de risc - care este semnificativă pentru reclamanți - și contraprestația băncii care este inexistentă, se ajunge la concluzia unui dezechilibru semnificativ.
Intr-adevăr, judecătorul nu trebuie să își propună să realizeze un echilibru perfect între prestații, dar, în cazul de față, dezechilibrul este semnificativ întrucât prestației importante a unei părți nu îi corespunde nici o contraprestație a celeilalte.
Un argument suplimentar că o asemenea clauză este contară bunei credințe este și faptul că prin OUG nr.50/2010 un asemenea comision de risc a fost interzis.
Riscul bancar este un element de care banca este obligată să țină cont și să încerce să îl acopere însă, acest risc trebuie asumat de către bancă fără ca aceasta să-l transfere exclusiv pe seama clienților săi, în condițiile în care riscul contractului a fost asigurat prin constituirea de garanții.
Susținerea băncii că perceperea comisionului de risc nu creează un dezechilibru semnificativ sau contrar bunei-credințe între drepturile și obligațiile părților în condițiile în care împrumutații sunt beneficiarii unei sume importante ce urmează a fi rambursată într-un termen lung, nu poate fi acceptată.
Durata îndelungată a perioadei de rambursare a creditului și cuantumul mare al creditului nu justifică acoperirea de către împrumutat a riscului bancar. Riscul contractului a fost acoperit prin constituirea garanției ipotecii și încheierea asigurării, iar dacă banca aprecia că acestea nu erau suficiente și dorea o garanție suplimentară prin constituirea unui depozit alimentat prin plata unui comision de risc trebuia prevăzută destinația finală a sumei astfel acumulate - fie restituire, fie compensare cu ratele datorate la momentul la care acestea deveneau egale. Numai așa s-ar fi asigurat rațiunea perceperii acestui comision, ca o modalitate de asigurare a echilibrului contractual față de evoluția stării financiare a împrumutaților, în spiritul normelor BNR privitoare la limitarea riscului de credit la creditele destinate persoanelor fizice. Dezechilibrul dintre drepturile și obligațiile părților este evident cât timp s-a stipulat doar obligația clientului de a plăti comisionul nu și contraprestația băncii.
Ca și în cazul dobânzii și în ceea ce privește comisionul de risc nu se poate reține o rea credință generală a băncii, legea de altfel necerând să existe acesta, ci doar ca o clauză să nu creeze în detrimentul consumatorului și contrar bunei credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.
Potrivit unei jurisprudențe constante a CJUE sistemul de protecție pus în aplicare prin Directiva nr.93/2013 se bazează pe ideea că un consumator se găsește într-o situație de inferioritate față de vânzător sau de furnizor, atât în ceea ce privește puterea de negociere, cât și în ceea ce privește nivelul de informare, situație care conduce la adeziunea la clauzele redactate în prealabil preformulate, fără a putea exercita o influență asupra conținutului acestora.
În ceea ce privește comisionul de acordare, restructurare și reeșalonare a creditului și comisionul de grație totală, Curtea a reținut că, deși acestea nu sunt definite expres, motivația perceperii lor rezultă chiar din denumire, respectiv acordarea creditului, restructurarea creditului, reeșalonarea creditului, acordarea unui termen de grație pe parcursul căruia împrumutul să nu fie rambursat, iar perceperea nu creează un dezechilibru semnificativ, sumelor rezonabile plătite cu acest titlu de împrumutați corespunzându-le o contraprestație a băncii.
Articolul 15 din Legea nr.190/1999 privind creditul ipotecar, invocat de reclamantele CA, MCA și PSI în cererea de chemare în judecată și în motivele de apel, care prevede punerea în sarcina împrumutatului numai a cheltuielilor aferente întocmirii documentației de credit, constituirii ipotecii și garanțiilor aferente, se referă la suportarea costurilor aferente încheierii contractului de credit ipotecar ( convenția nr. 0129276/12.10.2007 vizează un credit pentru acoperirea cheltuielilor personale curente și refinanțare credite garantat cu ipotecă), fără a impune băncii o obligație în sensul de a nu stabili comisioane de acordare, restructurare, reeșalonare și de grație.
Ca urmare, nu se poate reține caracterul abuziv al clauzelor contractuale privind aceste comisioane.
Referitor la înghețarea cursului de schimb valutar CHF/LEU, Curtea a reținut următoarele:
Se impune precizarea că în cererea de chemare în judecată reclamantele nu au indicat expres clauzele privind riscul valutar, care sunt considerate abuzive și creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților în detrimentul împrumutaților.
Din convenția de credit rezultă că aceasta cuprinde clauze privitoare la moneda creditului care este CHF și privitoare la rambursarea creditului. Acestea din urmă stabilesc că plățile se fac în moneda creditului conform scadențarului, împrumutatul având obligația depunerii în cont a ratei lunare în CHF, că banca este autorizată de către împrumutați să debiteze la scadență contul, precum și că banca are dreptul să efectueze schimbul valutar, în numele și pentru împrumutat, utilizând cotațiile proprii.
Din analiza clauzelor rezultă că a fost transpus, cu privire la convenția de credit nr.0129276/12.10.2007, principiul nominalismului monetar consacrat de art.1578 Cod civil 1864 potrivit căruia "Obligațiunea ce rezultă din un împrumut în bani este totdeauna pentru aceeași sumă numerică arătată în contract. Întâmplându-se o sporire sau o scădere a prețului monedelor, înainte de a sosi epoca plății, debitorul trebuie să restituie suma numerică împrumutată și nu este obligat a restitui această sumă decât în speciile aflătoare în curs în momentul plății.";
Cu alte cuvinte, obligația de restituire derivată dintr-un contract de împrumut în bani se îndeplinește în aceeași unitate monetară prevăzută în contractul de împrumut, fără a avea relevanță eventuala schimbare a valorii acesteia între momentul acordării împrumutului și momentul scadenței ratelor.
Împrumutații au ales ca monedă a creditului CHF, în vederea refinanțării altor două credite unul în EURO și altul în LEI (un credit în valoare de 16.500 Euro -Convenția 66664/28.08.2006 și un credit în valoare de 21.184, 36 RON-890517/08.01.2007) și, în aceste condiții, rambursarea creditului nu poate avea loc decât în moneda convenită și acceptată de împrumutați, debitorii fiind obligați la restituire în rate lunare exprimate în CHF.
Curtea constată că în cazul împrumutului contractat în CHF conform convenției nr.0129276/12.10.2007 nu s-au prevăzut clauze potrivit cărora cursul de schimb aplicat la momentul deblocării împrumutului este cursul la cumpărare, iar cel aplicat la momentul rambursării împrumutului este cursul la vânzare, astfel încât împrumutații nu trebuie să suporte diferența dintre cursurile de schimb ca în cauza Kasler.
Reclamantele au invocat o hipervalorizare pe piața internă și internațională a monedei creditului CHF în raport de moneda națională LEU și consecințele grave constând în suportarea unor rate din ce în ce mai mari prin raportare la moneda națională.
Față de aspectele invocate și de argumentele expuse deja cu privire la condiția de negociere, obiectul și caracterul adecvat al prețului/remunerației în raport de bunurile/serviciile furnizate, clauzele contractuale în discuție nu pot fi supuse aprecierii caracterului abuziv.
Nulitatea ca sancțiune ce intervine în situația declarării ca abuzive a clauzelor are cauze anterioare sau concomitente încheierii contractului de credit.
Or, în speță, cauzele invocate privesc hipervalorizarea CHF în raport cu LEUL, intervenită ulterior momentului încheierii convenției de credit, pe parcursul executării contractului.
În plus, constatarea caracterului abuziv presupune înlăturarea acestor clauze din contract ca efect al nulității.
Potrivit jurisprudenței CJUE în cauza C-618/10 (Banco Espanol de Credito), articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că nu se opune unei reglementări a unui stat membru care permite instanței naționale, atunci când constată nulitatea unei clauze abuzive cuprinse într-un contract încheiat între un vânzător sau un furnizor și un consumator, să completeze respectivul contract, modificând conținutul acestei clauze.
Aceeași interpretare a fost dată și în cauza Unicaja Banco, C 482/13, C 484/13, C 485/13 și C 487/13, CJUE concluzionând că:";Articolul 6 alineatul (1) Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că nu se opune unei dispoziții naționale în temeiul căreia instanța națională sesizată cu o procedură de executare ipotecară are obligația să dispună recalcularea sumelor datorate în temeiul unei clauze a unui contract de credit ipotecar care prevede dobânzi moratorii a căror rată depășește cu mai mult de trei ori dobânda legală, astfel încât cuantumul dobânzilor menționate să nu depășească acest prag, cu condiția ca aplicarea dispoziției naționale: să nu prejudece aprecierea de către instanța națională menționată a caracterului abuziv al unei astfel de clauze și să nu împiedice această instanță să înlăture clauza menționată dacă ar trebui să constate caracterul "abuziv"; al acesteia, în sensul articolului 3 alineatul (1) din directiva menționată.";
Dacă în cazul instanțelor spaniole este posibilă completarea, modificarea conținutului contractului pe baza dispozițiilor de drept național, care conferă instanțelor competențe de moderare cu privire la drepturile și obligațiile părților și oferă criteriile de completare sau modificare, în cazul instanțelor române această posibilitate nu există având în vedere cadrul legislativ românesc.
În consecință, soluția din cauzele Banco Espanol de Credito și Unicaja Banco nu poate fi preluată în contextul legislativ românesc, care nu conferă instanței competențele de moderare la care se referă legea spaniolă.
În legislația românească există un singur text care permite în cazul constatării nulității parțiale și, deci, menținerii contractului, înlocuirea de drept a clauzelor constatate nule cu dispozițiile legale aplicabile ( art. 1255 alin. (2) C. civ "În cazul în care contractul este menținut în parte, clauzele nule sunt înlocuite de drept cu dispozițiile legale aplicabile";).
Or, nu există dispoziție de drept național care să permită înlocuirea cursului la data rambursării cu cel de la data contractării.
Nici reclamantele nu au identificat o astfel de dispoziție, limitându-se, fără precizarea clauzelor considerate abuzive, nule și a căror înlocuire se impune, la indicarea cauzelor în care CJUE a stabilit posibilitatea înlocuirii clauzelor nule cu dispozițiile de drept național aplicabile, care, așa cum am arătat, în dreptul românesc nu există.
Reclamantele au invocat și cauza Perenicova.
În hotărârea pronunțată, CJUE amintește mai întâi ca obiectivul urmărit de directivă constă în eliminarea clauzelor abuziva incluse in contractele de credit de consum, menținând, totodată, dacă este posibil, validarea întregului contract, iar nu în anularea tuturor contractelor care conțin astfel de clauze.
Cu toate acestea, constată că directiva nu a realizat decât o armonizare parțială și minimală a legislațiilor naționale privind clauzele abuzive, recunoscând totodată statelor membre posibilitatea de a asigura consumatorilor un nivel mai ridicat de protecție decât cel pe care aceasta îl prevede. Prin urmare, directiva nu se opune ca un stat membru să prevadă, cu respectarea dreptului Uniunii, o reglementare națională care permite să se declare nulitatea întregului contract încheiat între un comerciant și un consumator și care conține una sau mai multe clauze abuzive, atunci când se dovedește că aceasta asigură o protecție mai bună a consumatorului.
Or, în legislația românească nu există o astfel de reglementare, iar declararea nulității întregului contract de credit cu consecința rambursării integrale a împrumutului și costurilor aferente nu asigură în nici un caz o mai bună protecție a împrumutaților.
Cu privire la impreviziune, Curtea a reținut că dispozițiile art. 1271 din Noul Cod civil, care permit adaptarea unui contract valabil încheiat, ale cărui prestații au devenit prea oneroase, urmare a schimbării împrejurărilor de la momentul încheierii lui pe parcursul executării, nu sunt incidente în cauza de față, având în vedere data încheierii convenției de credit, 12.10.2007, anterior intrării în vigoare a Noului Cod Civil 01.10.2011.
În speță sunt aplicabile dispozițiile Codului civil de la 1864, cod care nu cuprinde o reglementare a impreviziunii.
Interpretarea contractului prin prisma obligației de executare cu bună credință, a împărțirii riscurilor contractuale, a echității, cu luarea în considerare a jurisprudenței Tribunalului Suprem (decizia nr.1818 din 29.09.1972), Curții Supreme de Justiție (decizia nr.21/1994) și Tribunalului Ilfov - Secția I Comercială (sentința din 11.05.1920 în cauza Lascăr/Catargiu contra Băncii Bercovici), nu poate conduce la soluția de înghețare a cursului CHF la momentul contractării împrumutului, această formă de adaptare conducând ea însăși la încălcarea principiilor menționate și la ruperea echilibrului contractual.
Pentru considerentele expuse, Curtea a admis apelurile formulate de pârâta BTSA și de reclamantele CA, MCF și PSI, a schimbat, în parte, sentința nr. 31/2016 din data de 28 martie 2016 pronunțată de Tribunalul Dolj - Secția a II-a Civilă în dosarul nr. 5282/95/2015 în sensul că a admis capătul de cerere privind caracterul abuziv al dobânzii și a anulat ca abuzivă clauza inserată în convenția de credit nr.0129276/12.10.2007, respectiv art.3 lit. d privind revizuirea ratei dobânzii în cazul intervenirii unor schimbări semnificative pe piața monetară.
A menținut dispozițiile sentinței privind constatarea caracterului abuziv al clauzelor privind comisionul de risc și restituirea sumelor percepute cu acest titlu. A dispus restituirea sumelor percepute cu titlu de dobândă majorată. A respins celelalte capete de cerere.
| ← Cerere de intoarcere a executării . Jurisprudență... | Acţiune în constatare → |
|---|
