Drept de autor şi drepturi conexe. Decizia nr. 209/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Decizia nr. 209/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 20-11-2013 în dosarul nr. 6459/2/2012
ROMÂNIA
DOSAR NR._
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A IX-A CIVILĂ ȘI PENTRU CAUZE PRIVIND
PROPRIETATEA INTELECTUALĂ,
CONFLICTE DE MUNCĂ ȘI ASIGURĂRI SOCIALE
DECIZIA CIVILĂ NR.209A
Ședința publică de la 20 noiembrie 2013
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE - B. A. S.
JUDECĂTOR - S. T.
GREFIER - I. P.
Pe rol se află judecarea cererilor de apel formulate de apelanta U. P. DE VIDEOGRAME DIN ROMÂNIA (U.P.V.R.) și de către apelanta U. P. DE FILM ȘI AUDIOVIZUAL DIN ROMÂNIA – ASOCIAȚIA ROMÂNĂ DE GESTIUNE A OPERELOR DIN AUDIOVIZUAL (UPFAR - ARGOA) împotriva Hotărârii arbitrale nr.9/10.07.2012 publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 505/23.07.2012 prin Decizia Directorului General al ORDA nr. 134/13.07.2012, în dosarul nr.9/2012.
Dezbaterile au avut loc în ședința publică din data de 30.10.2013 și au fost consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, ce face parte integrantă din prezenta decizie, când Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea la data de 06.11.2013, 13.11.2013 și 20.11.2013 când, în aceeași compunere, a dat următoarea decizie:
CURTEA,
Asupra apelului de față,
Prin hotărârea arbitrală nr. 9 din 10 iulie 2012 pronunțată de Corpul de Arbitri de pe lângă Oficiul Român pentru Drepturile de autor în dosarul nr. 9/2012 având ca obiect stabilirea criteriilor de repartizare între organismele de gestiune colectivă U. P. de Videograme din România și U. P. de Film și Audiovizual din România Asociația Română de Gestiune a Operelor din Audiovizual (UPVR și UPFAR - ARGOA) a remunerației compensatorii pentru copia privată, a remunerației pentru retransmiterea prin cablu cuvenită producătorilor de videograme, precum și modalitatea de evidențiere și justificare a cheltuielilor privind acoperirea reală a costurilor de colectare ale organismului de gestiune colectivă desemnat colector
S-a admis în parte cererea de arbitraj formulată de către U. P. de Videograme din România (UPVR),
A fost admisă în parte cererea reconvențională formulată de U. P. de Film și Audiovizual din România - Asociația Română de Gestiune a Operelor din Audiovizual (UPFAR - ARGOA),
S-a stabilit nivelul remunerațiilor cuvenite între organismele de gestiune colectivă UPVR și UPFAR - ARGOA, după cum urmează:
- remunerația compensatorie pentru copia privată cuvenită producătorilor de videograme va fi repartizată în mod direct de către colectorul unic desemnat de către ORDA în procent de 25% pentru UPVR și 75% pentru UPFAR - ARGOA;
- remunerația pentru retransmiterea prin cablu a videogramelor va fi repartizată în mod direct de către colectorul unic desemnat de către ORDA în procent de 15% pentru UPVR și 85% pentru UPFAR - ARGOA.
Comisionul de colectare și de repartizare pentru retransmiterea prin cablu a videogramelor cuvenit organismului de gestiune colectivă este în cuantum de 6%.
Pentru a pronunța această hotărâre, Corpul de Arbitri de pe lângă Oficiul Român pentru Drepturile de Autor a reținut următoarele:
Constituirea completului de arbitraj a fost realizată cu respectarea prevederilor art. 1311 alin. (4) din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare, părțile fiind convocate pentru tragerea la sorți în vederea desemnării arbitrilor.
Completul de arbitri, convocat la sediul ORDA în baza art. 1312 alin. (5) din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare, a stabilit primul termen de arbitraj, onorariul arbitrilor și locul acestuia.
La data de 9 iulie 2012 UPVR a depus concluzii scrise în completare înregistrate la ORDA cu nr. 348 din 9 iulie 2012.
Prin cererea de arbitraj, întemeiată pe dispozițiile art. 1312 alin. (3) lit. c) și art. 133 alin. (5) din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare, UPVR a cerut să se stabilească remunerația compensatorie pentru copia privată cuvenită producătorilor de videograme, repartizată în mod direct de către colectorul unic în cuantum de 70% către UPVR și de 30% de către UPFAR - ARGOA, menționând că celelalte capete de cerere constau în stabilirea remunerației pentru retransmiterea prin cablu a videogramelor în cote procentuale, respectiv 30% pentru UPVR și 70% pentru UPFAR - ARGOA.
Cât privește comisionul de colectare și de repartizare a remunerațiilor pentru retransmiterea prin cablu a videogramelor, UPVR a solicitat un procent de maximum 5% pe baza argumentelor expuse în scris și depuse la dosarul de arbitraj.
UPVR a mai solicitat respingerea cererii reconvenționale formulate de către UPFAR - ARGOA ca neîntemeiată.
UPFAR - ARGOA a solicitat respingerea ca neîntemeiată a cererii UPVR de împărțire a remunerației cuvenite titularilor de drepturi conexe, pentru categoria de drepturi ale producătorilor de videograme din retransmiterea prin cablu, propunând procentul de 30% în favoarea UPVR și de 70% în favoarea UPFAR - ARGOA.
De asemenea, a mai solicitat admiterea cererii reconvenționale astfel cum a fost formulată în sensul stabilirii criteriilor de repartizare între organismele de gestiune colectivă UPFAR - ARGOA și UPVR a remunerației pentru retransmiterea prin cablu, cuvenită producătorilor de videograme în concordanță cu criteriile regăsite în statutele părților.
În subsidiar, UPFAR - ARGOA a mai solicitat ca, în cazul în care completul va trece peste această primă cerere, prin hotărârea ce se va pronunța să se admită în parte cererea arbitrală în sensul împărțirii echitabile, și anume un procentaj de cel puțin 96% în favoarea UPFAR - ARGOA și cel mult 4% în favoarea UPVR din remunerațiile cuvenite pentru categoria drepturilor conexe ale producătorilor de videograme, în conformitate cu utilizarea reală a repertoriului activ al fiecărui organism de gestiune colectivă potrivit criteriilor duratei și audienței posturilor.
În al doilea rând, UPFAR - ARGOA a mai solicitat respingerea ca neîntemeiată a propunerii UPVR de împărțire a remunerației cuvenite titularilor de drepturi conexe pentru categoria de drepturi ale producătorilor de videograme și, pe cale de consecință, admiterea cererii reconvenționale în sensul încuviințării unei împărțiri a remunerațiilor, și anume: de cel puțin 99% în favoarea UPFAR - ARGOA și de cel mult 1% în favoarea UPVR.
UPFAR - ARGOA a mai solicitat, de asemenea, respingerea ca neîntemeiată a celui de-al treilea capăt de cerere, și anume a propunerii UPVR de stabilire a comisionului fix de colectare la un procent de maximum 5% din totalul sumelor colectate și admiterea cererii reconvenționale în sensul stabilirii modalității de evidențiere și justificare a cheltuielilor privind acoperirea reală a costurilor de colectare ale UPFAR - ARGOA desemnat colector pentru drepturile din retransmiterea prin cablu. În subsidiar, arată că plafonul minim al cheltuielilor reale de colectare este de 7,4% și dorește stabilirea unui procent de colectare peste acest nivel.
Pe fondul cauzei, completul arbitral a reținut următoarele:
Cu privire la primul capăt de cerere privind remunerația compensatorie pentru copia privată cuvenită producătorilor de videograme, completul a considerat că este necesară stabilirea unui procent care să reflecte activitatea desfășurată de organismele de gestiune colectivă implicate, în mod echitabil. Stabilirea unor criterii fără existența unei remunerații procentuale, așa cum solicită UPFAR - ARGOA, reprezintă un demers fără finalitate.
Față de probațiunea administrată în cauză și de susținerile părților la termenul din 6 iulie 2012, completul a considerat că procentul de 25% pentru copia privată cuvenit UPVR este un procent echitabil, urmând ca restul de 75% să revină UPFAR - ARGOA.
Cu privire la capătul doi de cerere, din aceleași motive de echitate, față de volumul de activitate al fiecărei părți, repertoriul și gradul de exploatare, completul a apreciat că UPVR i se cuvine procentul de 15% din remunerația pentru retransmiterea prin cablu a videogramelor, iar UPFAR - ARGOA procentul de 85% din aceeași remunerație.
Completul a luat act de voința părților cu privire la repartizarea directă de către colectorul unic a remunerațiilor compensatorii către fiecare organism de gestiune colectivă.
Privitor la capătul trei de cerere, completul a apreciat că procentul de 6% reprezentând comisionul de colectare este echitabil, având în vedere că activitatea de colectare reflectă în mod real efortul pentru realizarea acesteia.
Față de toate cele menționate, atât cererea de chemare în judecată, cât și cererea reconvențională au fost admise în parte.
Împotriva acestei hotărâri au declarat apel motivat apelanta U. P. DE VIDEOGRAME DIN ROMÂNIA (U.P.V.R.) precum și apelanta U. P. DE FILM ȘI AUDIOVIZUAL DIN ROMÂNIA – ASOCIAȚIA ROMÂNĂ DE GESTIUNE A OPERELOR DIN AUDIOVIZUAL (UPFAR - ARGOA) criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.
În motivarea apelului formulat, întemeiat în drept pe dispozițiile art.287 alin.2 C.pr.civ. și art.1312 din Legea nr.8/1996, apelanta U. P. DE VIDEOGRAME DIN ROMÂNIA (U.P.V.R.) a solicitat ca prin decizia ce se va pronunța, să se modifice hotărârea arbítrală apelata, admiterea cererii de arbitraj precizata de UPVR și în consecință să se stabilească următoarele: remunerația compensatorie pentru copia privata cuvenita producătorilor de videograme sa fie repartizata in mod direct de către colectorul unic după cum urmează: 70% către UPVR si 30% către UPFAR-ARGOA; remunerația pentru retransmiterea prin cablu a videogramelor sa fie împărțită în cote procentuale, după cum urmează: 30% pentru UPVR si 70% pentru UPFAR-ARGOA; comisionul de colectare si de repartizare a remunerațiilor pentru retransmiterea prin cablu a videogramelor, cuvenit organismului de gestiune colectiva desemnat colector, in cuantum de maxim 5%, criticând hotărârea ca netemeinică și nelegală pentru următoarele motive:
I. Procentele stabilite de completul arbitral pentru UPVR din sumele colectate reprezentând remunerații compensatorii pentru copia privata si remunerații pentru retransmiterea prin cablu a videogramelor sunt inferioare celor cuvenite membrilor UPVR pentru utilizarea repertoriului acestora prin realizarea de copii private și prin retransmiterea prin cablu.
A. In cadrul procedurii arbitrale, UPVR a probat faptul ca membrilor săi, producători de videoclipuri muzicale, concerte fixate sau în format digital, precum și orice alte materiale sau fixări audiovizuale aflate în proprietatea caselor de discuri, li se cuvine un procent de 70% din remunerația compensatorie pentru copia privata a înregistrărilor audiovizuale, colectată de UPFR, în calitate de organism colector unic pe aceasta sursa.
Apelanta U. P. de Videograme din România (U.P.V.R.) a arătat ca UPVR a propus ca sumele colectate să fie distribuite "proporțional cu utilizarea repertoriului", respectiv ca remunerația compensatorie pentru copia privata cuvenita producătorilor de videograme sa fie repartizata potrivit criteriului gradului de utilizare sub forma copiei private a videogramelor, precum si potrivit criteriului procentului de vânzări de materiale audiovizuale.
In susținerea criteriului vânzărilor de materiale audiovizuale (videograme), UPVR a depus la dosarul cauzei următoarele înscrisuri:
-adresa din data de 18.06.2012 (pct. 7 din opis II inscrisuri depus de UPVR prin Registratura ORDA, la data de 22.06.2012), emisă de Direct Client Services care deține lanțul de librarii "Carturesti", prin care aceasta a comunicat faptul că, în perioada 2011 si ianuarie-mai 2012, a vândut un procent de 26,7% DVD-uri cu muzica (videoclipuri muzicale, concerte) și 73,3% DVD-uri cu filme, din total vânzări DVD-uri cu materiale audiovizuale;
-adresa din 18.06.2012 (pct. 9 din opis II înscrisuri depus de UPVR prin Registratura ORDA, la data de 22.06.2012), emisă de magazinul online MEDIAZOO, din care reiese faptul ca acesta a vândut în anul 2011 DVD-uri cu muzica (concerte, videoclipuri muzicale etc.) reprezentând 99% din total vânzări videograme, iar 1% reprezintă DVD-uri cu filme; în anul 2012, MEDIAZOO a vândut 97,8% DVD-uri cu muzica (concerte, videoclipuri muzicale etc.) și 2,2% au fost DVD-uri cu filme.
Față de cele doua adrese depuse la dosarul cauzei de UPVR pentru dovedirea procentului de vanzari de materiale audiovizuale din România, reiese faptul ca procentul mediu de vanzari de DVD cu muzica (videoclipuri muzicale, concerte etc.) este de 62,55%, iar 37,45% reprezintă procent vanzari DVD-uri cu film în perioada ianuarie 2011-mai 2012.
Detaliere calcul:
62,55% muzica= (98,4% videograme muzicale vândute de Carturesti + 26,7% videograme muzicale vândute deMEDIAZOO) :2
37,45% film= (1,6% film vândut de MEDIAZOO + 73,3% film vândut de Carturesti): 2
Criteriul vânzărilor propus de UPVR pentru împărțirea remunerației compensatorii pentru copia privata cuvenită producătorilor de videograme a fost apreciat de arbitri și de instanțele de judecata ca fiind un criteriu relevant si obiectiv.
In acest sens, se învederează hotararea arbitrala din 20 noiembrie 2007, publicată în Monitorul Oficial nr. 836 din 06.12.2007 prin Decizia ORDA nr. 369/2007, prin care s-au reținut următoarele:
„Considerăm ca fiind un criteriu obiectiv procentul de vânzări al materialelor audiovizuale conținând videoclipuri muzicale, concerte si orice alte materiale audiovizuale aparținând caselor de discuri (DVD-uri cu muzica), propus de UPFR în stabilirea remunerației pentru copia privată, față de criteriile aleatorii propuse de UPFAR-ARGOA, respectiv „genul operei", "durata", "zona de acoperire"audienta canalului"."
Potrivit deciziei civile a C. nr. 264 A/01.12.2008, publicată în Monitorul Oficial prin decizia ORDA nr. 71/2009:
„Prin urmare, stabilind ca efectuarea copiilor private este condiționata implicit de existenta unor suporturi originale rezultând din vanzari de materiale audiovizuale, criteriul procentului vânzărilor, luat în considerare de către Completul de arbitri la propunerea solicitantei intimate, apare ca unul relevant si obiectiv. Efectuând în continuare distincția în cadrul volumului vânzărilor de produse video, pentru determinarea întinderii folosirii operelor membrilor U.P.F.R., comparativ cu totalul operelor, Curtea observă ca procentul de 25% din piața media a fost reținut în baza unor studii de marketing/vânzări efectuate de societăți care dețin rețele mari de magazine, în care se comercializează suporturi cu opere audiovizuale, comparativ cu vânzările DVD-uri lor cu filme: Societatea Comercială "Direct Client Services" - S.R.L., care deține rețeaua de librării "Cărturești", Societatea Comercială "Altex Impex" - S.R.L., care deține rețeaua de magazine "Altex" și "Media Galaxy"."
Pentru susținerea criteriului gradului de utilizare sub forma copiei private a videogramelor, UPVR a depus la dosarul de arbitraj studiul de piața realizat de Reveal Marketing Research, intitulat „Raport copia privata: Gradul de utilizare sub forma copiei private a videogramelor" (pct. 4 din opis III înscrisuri depus de UPVR prin registratura ORDA la data de 03.07.2012).
Studiul reflecta ponderea reproducerii în scop personal (copia privata) a videogramelor tip videoclipuri muzicale, concerte înregistrate, documentare despre artiștii interpreti de muzica si a videogramelor tip filme artistice, filme documentare și orice alte filme, precum și utilizarea acestor tipuri de videograme pe categorii de aparate și pe suporturi pentru care se colecteaza remunerația compensatorie pentru copia privata.
In urma realizarii studiului de piața, s-au obținut următoarele rezultate:
-în general - cele două genuri de videograme sunt copiate aproape în egala măsură de către respondenți, respectiv 52,8% dintre respondenți copiază în scop personal videogramele muzicale, concertele înregistrate și documentare despre artiști, iar 47,2% copiaza în scop personal videogramele tip filme artistice, documentare sau orice alte videograme tip film (paginile 7, 11 din studiu);
-Raportat la aparatele si suporturile pentru care se plătește remunerația pentru copia privata - videogramele de tipul celor produse de membrii UPVR, respectiv videoclipuri muzicale, concerte înregistrate sau documentare despre artiști, sunt reproduse in proporție de: 79,7% pe telefoanele mobile, 66% pe playerele cu mediu de stocare, 58,8% pe cârdurile de memorie, 54,6% pe stick-urile de memorie, 52,9% pe CD si DVD writere, 52,6% pe audio si video recordere, 47,5% pe hard disk-uri si 46,9% pe alte suporturi de stocare (paginile 9,14 si 18 din studiu).
Pentru o corecta repartizare a remunerațiilor compensatorii pentru copia privata cuvenite producătorilor de videograme, rezultatele studiului au fost raportate la sumele colectate din copia privata de către colectorul unic pentru fiecare categorie de aparat sau suport de reproducere (situația încasărilor pe aparate și suporturi și procentele aplicate conform studiului REAVEAL ce revin UPVR și UPFAR-ARGOA a fost depusă de UPVR prin registratura ORDA, la data de 03.07.2012, prin opis III inscrisuri), rezultând urmatoarele:
- aproximativ 72% din totalul remunerațiilor compensatorii pentru copia privată colectate în anul 2011 reprezintă remunerație achitată pentru telefoane (respectiv 4.676.508,47 lei pentru telefoane din 6.534.305,27 lei pentru toate aparatele si suporturile), iar din aceasta 79,7% reprezintă remunerație cuvenită producătorilor de videoclipuri muzicale și alte materiale audiovizuale, respectiv 57% din totalul sumelor colectate pentru copia privata. La aceasta se adauga și remunerațiile procentuale ce li se cuvin producătorilor de videoclipuri din remunerațiile . compensatorii colectate pentru celelalte aparate și suporturi (indicam situatia prezentata la pct. 5 din opis III înscrisuri depuse în arbitraj, prin registratura ORDA, la data de 03.07.2012);
-UPVR i se cuvine un procent de 72,3% din remunerațiile compensatorii pentru copia privata colectate in anul 2011, iar UPFAR-ARGOA, un procent de 27,7%. Remunerațiile procentuale anterior indicate au fost determinate prin aplicarea ponderilor de utilizare pe tipuri de aparate si suporturi a genurilor de videograme din repertoriul celor doua organisme de gestiune colectiva la remunerațiile compensatorii încasate pentru fiecare tip de aparat si suport.
F. de cele anterior învederate, se solicită admiterea ca întemeiată a cererii de arbitraj formulată de UPVR și să se stabilească în beneficiul UPVR o remunerație procentuala de 70% din remunerațiile compensatorii pentru copia privată cuvenite producătorilor de videograme. Se menționează faptul că atât criteriile propuse de UPVR cât și remunerația procentuala solicitată de aceasta respectă principiile echității și distribuirii remunerațiilor proporțional cu utilizarea reală.
Aceasta întrucât, la determinarea utilizării reale trebuie avute in vedere: 1. Gradul de copiere al filmelor vs. videoclipuri; 2. Aparatele și suporturile pe care se copiază astfel de videograme și, nu în ultimul rând, 3. Sumele colectate din copie privata pe fiecare tip de aparat si suport.
B. P. de videoclipuri muzicale, concerte fixate sau în format digital, precum si orice alte materiale sau fixări audiovizuale aflate în proprietatea caselor de discuri, membri ai Uniunii P. de Videograme din Romania (UPVR), li se cuvine un procent de 30% din remunerația pentru retransmiterea prin cablu a videogramelor, colectată de UPFAR-ARGOA.
In susținerea propriilor pretentii, UPVR a invocat principiul distribuirii sumelor proporțional cu utilizarea repertoriului, principiu reglementat de art. 134 alin. (2) lit. d) si art. 127 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 8/1996, modificată si completată. Astfel, UPVR a propus ca remunerația pentru retransmiterea prin cablu cuvenita producătorilor de videograme să fie repartizată potrivit criteriului ponderii de utilizare a repertoriului de către distribuitorii de cablu care au achitat remunerațiile.
In susținerea criteriului propus, UPVR invoca proporția utilizării videoclipurilor muzicale și a altor materiale audiovizuale în cadrul programelor difuzate de posturile de televiziune muzicale, precum și în programele posturilor de televiziune comerciale/generaliste, precum și ponderea televiziunilor muzicale din grilele de programe ale operatorilor prin cablu.
In acest sens, învederează faptul că UPVR a depus la dosarul cauzei următoarele înscrisuri:
-grilele de programe ale operatorilor prin cablu conținând listele posturilor TV retransmise prin cablu, apartinand celor mai mari operatori de cablu RCS&RDS, ROMTELECOM si UPC (pct. 11 din opis II înscrisuri, depus prin registratura ORDA la data de 22.06.2012), potrivit cărora procentul mediu de televiziuni muzicale din pachetele TV retransmise prin cablu pe teritoriul României este de 17,55% în anul 2012. Menținează faptul că procentul este chiar puțin mai mare decât cel din anii 2010 si 2011, în care UPFAR- ARGOA a achitat către UPFR (în acea perioadă, UPFR colecta drepturile inclusiv pentru videoclipuri) o remunerație procentuala de 30% din remunerația pentru retransmiterea prin cablu a videogramelor. Astfel, în anii 2010-2011, operatorii de cablu UPC si RCS & RDS au retransmis prin cablu pachete TV care conțineau în medie 17,25% televiziuni muzicale. De altfel, procentul mediu de televiziuni muzicale care retransmit exclusiv videoclipuri muzicale 24h din 24h cuprinse in pachetele TV retransmise prin cablu de diverși operatori nu a variat semnificativ in anii 2010-2012, acesta situându-se în jurul valorii de 17-18%.
-playlist-urile televiziunilor muzicale UTV, MTV, K. TV, MOOZ RO, MOOZ HITS, MOOZ D., MUSIC MIX, MUSIC CHANNEL, ETNO TV, TARAF TV, MYNELE TV, PARTY TV (pct. 13 din opis II înscrisuri depuse prin registratura ORDA la data de 22.06.2012), precum și prelucrările acestora, potrivit carora aproximativ 80% (procent care nu include însă videogramele neidentificate - adica cele conținând erori de redactare a titlului, artistului etc care însă aparțin de regula tot membrilor UPVR) din totalul videoclipurilor difuzate de televiziunile muzicale se află în repertoriul membrilor UPVR. Menționează faptul că, pentru o proporție asemanatoare de utilizare a repertoriului de videograme (proporția de utilizare a repertoriului gestionat de UPFR in 2011 este de 82,76% pe televiziunile muzicale, față de 80% cât reprezintă repertoriul preluat de UPVR), UPFAR-ARGOA a achitat până în martie 2012 către UPFR un procent de 30% din remunerațiile colectate de la operatorii de cablu. Astfel, utilizarea repertoriului de videograme care a fost gestionat de UPFR și utilizarea repertoriului de videograme gestionat în prezent de UPVR este aproape identică, astfel că nu se justifică diminuarea remunerației procentuale care se cuvine UPVR din remunerațiile colectate de la distribuitorii prin cablu, față de remunerația procentuala care s-a cuvenit UPFR până în martie 2012, potrivit hotărârilor rămase irevocabile și potrivit chiar si Protocolului încheiat de UPFR si UPFAR-ARGOA la data de 16.06.2009.
- extrase din playlist-urile transmise de televiziunile generaliste (pct. 12 din opis II înscrisuri depus de UPVR, prin registratura ORDA, la data de 22.06.2012), din care rezulta ca repertoriul UPVR este utilizat nu numai de televiziunile exclusiv muzicale ci si de televiziunile generaliste precum TVR1, Antena 1, Acasă TV, Pro Tv.
Procentul de 30% din remunerația pentru retransmiterea prin cablu cuvenită producătorilor de videograme, pretins de UPVR pentru proprii membri, reiese inclusiv prin studiul/monitorizarea a 54 de posturi TV, realizate pentru anul 2011, depusa chiar de UPFAR-ARGOA în arbitraj.
Studiul comandat de UPFAR-ARGOA probează faptul că, în programele celor 54 de televiziuni "monitorizate", s-au difuzat_ secunde de videoclipuri muzicale in anul 2011, acestea reprezentând 31% din timpul total de videograme difuzate de aceste televiziuni (_ secunde). La acestea se adaugă si secundele de videograme muzicale care nu se regăsesc în "monitorizarea" realizată de UPFAR-ARGOA, deși acestea au fost difuzate de televiziuni generaliste precum Acasa TV si TVR 1 si de televiziunile muzicale, așa cum rezulta din playlist-urile depuse de UPVR la dosarul de arbitraj la data de 22.06.2012, pct. 12-13 din opis II înscrisuri.
Menționează faptul că UPFAR-ARGOA nu a pus la dispoziția UPVR înregistrările programelor TV care au stat la baza studiului/monitorizării prezentate de aceasta în arbitraj, deși, la termenul din data de 25.06.2012, completul de arbitri a pus în vederea acesteia să prezinte către UPVR, până la data de 26.06.2012, înregistrările solicitate.
Acest lucru ridică numeroase suspiciuni cu privire la veridicitatea studiului realizat de UPFAR-ARGOA, acestea fiind confirmate si de examinarea rezultatelor studiului întreprinsa de UPVR care, comparând rezultatele studiului cu playlist-urile televiziunilor muzicale și cu extrasele din playlist-urile televiziunilor generaliste anterior menționate, a constatat că studiul este incomplet întrucât ponderea videoclipurilor muzicale difuzate de televiziunile muzicale este inferioara celei care reiese din playlist-urile comunicate de acestea.
Mai mult decât atat, studiul UPFAR-ARGOA include în categoria videogramelor si emisiunile TV pentru care organismele de televiziune încheie contracte directe cu operatorii de cablu potrivit art. 1211 alin. (1) din Legea nr. 8/1996 mod. si completată, astfel ca acestea nu mai sunt generatoare de alta remunerație, așa cum aceasta a fost stabilita prin Metodologia a cărei forma definitiva face obiectul deciziei nr.263 din 16 noiembrie 2010 a Curții de Apel București. Aceste greșeli prin care UPFAR-ARGOA și-a mărit în mod artificial si nejustificat repertoriul de videograme pentru care i se cuvin remunerații, precum si aplicarea de către UPFAR-ARGOA a criteriului audientei pentru determinarea proporției utilizării reale a repertoriilor celor doua organisme de gestiune colectiva au determinat UPFAR- ARGOA să pretindă o remunerație procentuala necuvenita, prejudiciind astfel membrii UPVR ale căror remunerații procentuale au fost astfel diminuate în mod nejustificat.
In acest sens, învederează urmatoarele:
1. criteriul audientei posturilor TV retransmise prin cablu, propus de UPFAR-ARGOA, nu este relevant pentru repartizarea remunerației pentru retransmiterea prin cablu a videogramelor intrucat remunerațiile pentru retransmiterea prin cablu a videogramelor nu sunt influențate de audiența postului TV retransmis. In acest sens, indică dispozițiile art. 3 si 5 din Metodologia în baza căreia se colecteaza remunerația, stabilita prin decizia civila nr.263 din 16 noiembrie 2010 a Curții de Apel București.
Criteriul audientei este relevant pentru stabilirea modalității de împărțire a remunerațiilor colectate de la organismele de televiziune, în cazul în care acestea achita remunerații pentru mai multe posturi TV, în mod nedefalcat, precum SRTV care achita către UPFR o remunerație totala si nedefalcata pentru toate cele 12 posturi TV pe care le deține (date fiind veniturile din abonamente care se plătesc pentru serviciul public de televiziune si care nu se pot defalca pe fiecare post). Astfel, in cazul remunerației pentru radiodifuzare este importanta audienta postului TV, întrucât în funcție de aceasta variază și veniturile televiziunilor (precum venituri din publicitate etc.) și implicit remunerația achitata de acestea către organismele de gestiune colectiva.
De altfel, chiar si UPFAR-ARGOA a susținut în cadrul arbitrajului având ca obiect împărțirea remunerației pentru retransmiterea prin cablu cu UPFR si AGICOA ROMANIA, aferentă perioadei anterioare lunii martie 2012, faptul că singurul criteriu pentru determinarea remunerațiilor procentuale ce se cuvin organismelor beneficiare este ponderea utilizării reale a producțiilor audiovizuale în programele TV retransmise prin cablu. In acest sens, invocă răspunsul UPFAR-ARGOA la punctul de vedere AGICOA ROMANIA asupra monitorizării efectuate de ARMADATA, așa cum acesta a fost depus de UPFAR-ARGOA la dosarul de arbitraj finalizat prin Hotărârea arbítrală din 2 septembrie 2010 (depusa la dosarul de arbitraj de UPVR, la data de 13.06.2012):
„Cu privire la cota de piața si audienta canalelor pe care se difuzează operele, invocat de AGICOA ROMANIA, reamintim faptul ca in legislația româna în vigoare singurul principiu de baza este simplu si clar [...] prevederile legale nefăcând referire nici la cota de piața, nici la audienta, acestea fiind, așa cum sunt invocate in speța, simple speculații menite sa încline, în mod abuziv, balanța în favoarea sa." (pag. 2 din răspunsul UPFAR-ARGOA, depus la dosarul de arbitraj, prin e-mail, de UPVR la data de 05.07.2012).
UPVR invocă si Hotărârea arbitrală din 20 noiembrie 2007, publicată în M. Of. nr.836 din 06.12.2007 prin Decizia ORDA nr. 369/2007, în care s-a reținut faptul că:
„Criteriul propus de UPFR pentru stabilirea procentului-respectiv ponderea pe care o au videoclipurile muzicale, concertele și documentarele despre artiști în programele TV- este obiectiv și legal, conform principiului cuprins în art. 134 alin. (2) Ut. d) din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare, potrivit căruia sumele vor fi distribuite „proporțional cu utilizarea repertoriului" organismului de gestiune colectiva."
De asemenea, potrivit deciziei civile nr. 264 A/01.12.2008, publicată în M. Of. prin Decizia ORDA nr. 71/2009:
„Ca atare, observând ca la stabilirea procentului din remunerația reprezentând dreptul de retransmitere prin cablu a fost aplicat criteriul ponderii pe care o au videoclipurile muzicale, concertele și documentarele despre artiști în programele TV, astfel cum a fost probat prin procentajul televiziunilor muzicale în grilele de programe ale diferiților operatori de cablu, prin monitorizarea AC Nielsen Music Control de utilizare a videoclipurilor in cadrul televiziunilor muzicale, dar si in cadrul celorlalte posturi Tv comerciale, Curtea va constata ca nu exista elemente de modificare a repartizării stabilite prin hotărârea arbítrală atacată, fiind respectat principiul de distribuire proporționala cu utilizarea repertoriului organismului de gestiune colectiva solicitant".
Astfel, ponderea videogramelor retransmise prin cablu de cele 54 de posturi TV „monitorizate" de UPFAR-ARGOA nu trebuie să fie „corectată" prin aplicarea nejustificată a cotelor de audiență la proporția utilizării reale a acestora, așa cum în mod eronat a procedat UPFAR-ARGOA.
Prin urmare, deși UPVR nu a avut la dispoziție nici înregistrările emisiunilor TV și nici formatul excel și prelucrabil al extraselor din „monitorizări", din examinarea PDF-urior pe care UPFAR-ARGOA le-a depus la dosar, UPVR a constatat următoarele ponderi ale videogramelor care reflecta strict proporția utilizării reale, cu excluderea cotelor de audiență avute în vedere de UPFAR-ARGOA:
-categoria de videograme documentare: 18%;
-categoria de videograme film TV: 9%;
-categoria de videograme film: 9%;
-categoria de videograme miniserie: 1%;
-categoria de videograme muzica: 27%;
-categoria de videograme scurt metraj: 0%"
-categoria de videograme seriale (30"): 6%;
-categoria de videograme seriala (60;): 17%;
-categoria de videograme teatru: 0%.
Ponderea emisiunilor TV identificate de UPFAR-ARGOA, deși acestea nu fac obiectul prezentului arbitraj a fost de: 12% (introduse în categoriile: „arta, cultura"- 0%, „copii"- 2% și „divertisment"-10%).
Învederează apelanta instanței faptul că tabelul cu ponderile anterior menționate a fost atașat de UPVR la concluziile scrise susținute și depuse la dosar la termenul de judecată din data de 06.07.2012.
2. Proporția utilizării emisiunilor TV în programele retransmise prin cablu nu prezintă relevanta pentru distribuirea remunerațiilor stabilite prin Metodologia publicata in M. Of. prin decizia ORDA nr. 327/2010 întrucât organismele de televiziune titulare pentru propriile emisiuni TV reprezintă o categorie distincta de titulari de drepturi conexe care nu este îndreptățită la remunerația pentru retransmiterea prin cablu a videogramelor colectata in mod colectiv prin organismele de gestiune colectiva.
In acest sens, UPVR invocă următoarele dispozițiile legale: art. 94 din Legea nr.8/1996, modificată și completată, "Sunt recunoscuți și protejați, ca titulari de drepturi conexe dreptului de autor, artiștii interpreți sau executanți, pentru propriile interpretări ori execuții, producătorii de înregistrări sonore și producătorii de înregistrări audiovizuale, pentru propriile înregistrări, și organismele de radiodifuziune și de televiziune, pentru propriile emisiuni și servicii de programe."
Art. 121 alin. (1) din Legea nr. 8/1996, modificată și completată,
"Titularii drepturilor de autor sau ai drepturilor conexe își pot exercita drepturile lor pentru autorizarea sau interzicerea retransmisiei prin cablu numai prin intermediul unui organism de gestiune colectivă."
Art. 1211 alin. (1) din Legea nr. 8/1996, modificată și completată,
"Prevederile art. 121 alin. (1) nu se aplică drepturilor exercitate de organismele de radiodifuziune sau de televiziune cu privire la propriile emisiuni și servicii de programe, indiferent dacă drepturile în cauză le aparțin ori le-au fost cesionate de alți titulari de drepturi de autor sau de drepturi conexe. În acest caz, exercitarea dreptului de retransmitere prin cablu de către un organism de radiodifuziune sau de televiziune se face prin contracte încheiate cu distribuitorii prin cablu, cu excepția cazurilor în care retransmiterea prin cablu este obligatorie prin lege."
Art. 82 alin. (1) din Legea audiovizualului nr. 504/2002, cu modificările si completările ulterioare,
"Orice distribuitor care retransmite servicii de programe prin rețele de comunicații electronice, cu excepția celor care utilizează exclusiv spectrul radio, are obligația să includă în oferta sa serviciile de programe ale Societății Române de Televiziune destinate publicului din România, precum și alte servicii de programe, libere la retransmisie și fără condiționări tehnice sau financiare, ale radiodifuzorilor privați, aflați sub jurisdicția României, în limita a 25% din numărul total de servicii de programe distribuite prin rețeaua respectivă, precum și serviciile de televiziune a căror obligativitate de retransmitere este stabilită prin acorduri internaționale la care România este parte. Criteriul de departajare pentru radiodifuzorii privați este ordinea descrescătoare a indicelui anual de audiență."
Dispozițiile art. 113-116 din Legea nr. 8/1996, modificată si completată, reglementează distinct drepturile organismelor de televiziune pentru propriile emisiuni fata de drepturile producătorilor de înregistrări audiovizuale (art. 1061- 1064).
Din dispozițiile legale anterior învederate se rețin următoarele concluzii:
- organismele de televiziune reprezintă o categorie distincta de titulari de drepturi pentru propriile emisiuni TV, fata de producătorii de înregistrări audiovizuale, ale căror drepturi sunt reglementate distinct de legiuitor (art. 94 enumera categoriile de titulari de drepturi conexe dreptului de autor, iar prin art. 113- 116 sunt reglementate separat de legiuitor drepturile organismelor de televiziune pentru propriile emisiuni TV);
- organismele de televiziune nu fac parte din categoria titularilor de drepturi îndreptățiți la remunerația pentru retransmiterea prin cablu stabilita prin Metodologie si gestionata colectiv prin organismele de gestiune colectiva, asa cum aceștia sunt enumerați prin art. 121 alin. (1) din Legea nr. 8/1996, modificată și completată;
- organismele de televiziune își exercită dreptul de retransmitere prin cablu a propriilor emisiuni TV prin contracte încheiate direct cu distribuitorii prin cablu, cu excepția cazurilor in care retransmiterea prin cablu a acestora este obligatorie și implicit gratuita (potrivit Legii nr. 504/2002, retransmiterea a 25% din numărul total de servicii de programe distribuite de un distribuitor prin cablu este obligatorie și gratuită).
Așadar, prin includerea nelegală a organismelor de televiziune în categoria separată a producătorilor de înregistrări audiovizuale (videograme), UPFAR-ARGOA a pretins în mod nelegal ca repartizarea (remunerației pentru retransmiterea prin cablu cuvenita producătorilor de videograme să fie repartizata si organismelor de televiziune care astfel ar obține o dubla remunerație (în cazul emisiunilor TV pentru a căror retransmitere prin cablu, organismele TV au obtinut deja o remunerație din contractele încheiate direct cu operatorii de cablu) sau o remunerație nejustificata (in cazul emisiunilor TV incluse in must carry, pentru care retransmiterea prin cablu este gratuită).
Întrucât emisiunile TV nu fac obiectul prezentului arbitraj, acestea trebuie eliminate din baza de calcul a ponderii videogramelor gestionabile colectiv, astfel ca proporția utilizării reale a videogramelor față de timpul total de difuzare a celor 54 de televiziuni retransmise prin cablu în anul 2011 este următoarea:
- categoria de videograme documentare: 21%;
- categoria de videograme film TV: 11%;
- categoria de videograme film: 10%;
- categoria de videograme miniserie: 1%;
- categoria de videograme muzica: 31%;
- categoria de videograme scurt metraj: 0%"
- categoria de videograme seriale (30"): 7%;
- categoria de videograme seriala (60;): 20%;
- categoria de videograme teatru: 0,1%.
Învederează apelanta instanței faptul că tabelul cu ponderile anterior menționate a fost atașat de UPVR la concluziile scrise susținute și depuse la dosar la termenul de judecată din data de 06.07.2012.
Totalul videograme muzicale retransmise prin cablu: 31%, față de procentul de 12,75% determinat de UPFAR-ARGOA prin aplicarea criteriului audienței și prin raportare inclusiv la emisiunile TV difuzate („divertisment").
Totalul altor videograme retransmise prin cablu, decât cele muzicale: 69%, fata de procentul de 87,25% determinat de UPFAR-ARGOA prin aplicarea criteriului audientei si prin includerea emisiunilor TV(„divertisment") în categoria videogramelor remunerate potrivit Metodologiei publicate în M.Of. prin decizia ORDA .
Apelanta menționează faptul că U. P. de Videograme din Romania (UPVR) este organism de gestiune colectiva a drepturilor conexe apartinand producătorilor de videoclipuri muzicale, concerte fixate sau în format digital, precum și orice alte materiale sau fixări audiovizuale aflate în proprietatea caselor de discuri, care s-a creat urmare a Deciziei ORDA nr. 237/2011 privind constituirea și funcționarea organismelor de gestiune colectiva, publicată în M.Of. Partea I nr. 595 din 23.08.2011, prin care Oficiul R. pentru Drepturile de Autor atenționa organismele de gestiune colectiva, sub sancțiunea prevăzută de art. 1383 din Legea nr 8/1996, modificată și completată, cu privire la necesitatea funcționarii acestora numai pentru câte un domeniu distinct de creație sau numai pentru câte o categorie distinctă de titulari de drepturi, cu consecința gestionarii de către acestea a drepturilor aparținând numai unei categorii de titulari de drepturi.
Astfel, în baza Deciziei ORDA anterior menționate, membrii UPFR- producători de videograme au decis constituirea unui organism de gestiune distinct având ca scop gestionarea si protejarea aceleași drepturi ale producătorilor de videoclipuri muzicale si alte materiale audiovizuale - foști membri UPFR, precum si a altor producători de videograme care adera la statutul UPVR.
UPVR gestioneaza in prezent un repertoriu de 114.855 videograme, dintre care 112.517 videograme detinute de foștii membri UPFR si 2.338 videograme reprezentând repertoriul apartinând noilor membri UPVR care au aderat la data de 21.06.2012, potrivit procesului-verbal al Consiliului Director al UPVR, depus la dosar prin registratura, la data de 03.07.2012. In acest sens, indică repertoriul UPVR, în format electronic, depus pe CD, prin registratura ORDA, la data de 22.06.2012.
Anterior constituirii UPVR ca organism de gestiune colectiva distinct de UPFR, UPFAR-ARGOA a achitat producătorilor de videoclipuri muzicale, concerte fixate sau in format digital, precum și orice alte materiale sau fixări audiovizuale ale căror drepturi conexe erau gestionate de U. P. de Fonograme din Romania, o remunerație procentuala de 30% din remunerația reprezentând dreptul pentru retransmiterea prin cablu a videogramelor.
Dreptul acestora la remunerația procentuala anterior menționată a fost consfințit prin Hotărârea arbitrală din 20 noiembrie 2007, publicată în M. Of. nr. 836 din 06.12.2007 prin Decizia ORDA nr. 369/2007 rămasă definitivă și irevocabilă prin respingerea de către Curtea de Apel București a apelului promovat de UPFAR-ARGOA, prin decizia civila nr. 264 A/01.12.2008, publicată în M. Of. prin Decizia ORDA nr. 71/2009, precum și prin hotărârea arbitrală din data de 2 septembrie 2010 (depuse prin opis I înscrisuri, la termenul de arbitraj din data de 13.06.2012). Mai mult decât atât, UPFAR-ARGOA a recunoscut drepturile membrilor UPFR- producători de videoclipuri prin Protocolul încheiat în data de 16.06.2009, prin care UPFAR-ARGOA s-a obligat sa repartizeze către UPFR un procent de 30% din sumele reprezentând drepturi conexe cuvenite producătorilor de videograme pentru retransmiterea prin cablu (depus prin opis II înscrisuri, la data de 22.06.2012).
Întrucât, din probele administrate în dosarul de arbitraj, reiese faptul că ponderea utilizării videogramelor în programele TV retransmise prin cablu nu a suferit modificări substanțiale față de ponderea existentă și dovedită la momentul pronunțării hotărârilor anterior menționate, solicită sa constate faptul că producătorilor de videograme reprezentați în prezent de UPVR li se cuvine un procent de 30% din remunerația pentru retransmiterea prin cablu a videogramelor. Astfel, în speță, nu exista elemente de modificare a repartizării stabilite anterior de instanțele de judecată și convenite de UPFAR-ARGOA care a și achitat până luna martie 2012 un procent de 30% din remunerația pentru retransmiterea prin cablu colectată de aceasta.
Față de cele anterior mentionate, apelanta solicită admiterea cererii de arbitraj formulate de UPVR și stabilirea remunerației procentuale de 30% pentru UPVR din remunerațiile pentru retransmiterea prin cablu a videogramelor. Menționează faptul că atât criteriile propuse de UPVR cât și remunerația procentuală solicitată de aceasta respecta principiile echității și al distribuirii remunerațiilor proporțional cu utilizarea reală.
II. Comisionul de colectare a remunerațiilor pentru retransmiterea prin cablu a videogramelor stabilit de completul arbitraj prin hotărârea apelată depășește în opinia apelantei cuantumul cheltuielilor necesare pentru desfășurarea în bune condiții a acestei activități. De asemenea, stabilirea unui comision fix și nu a unui plafon maxim este de natura a încălca principiul acoperirii reale a costurilor, reglementat de dispozițiile art. 133 alin. (2) lit.c) din Legea nr. 8/1996, modificată și completată.
UPVR învederează faptul că, față de necesitățile activității de colectare a remunerațiilor pentru retransmiterea prin cablu de la cei aproximativ 250 de operatori de cablu din România care achită în fapt aceste remunerații, un comision de maxim 5% din remunerațiile colectate este suficient și de natura a acoperi cheltuielile de colectare, pentru aceasta sursă de colectare nefiind necesare monitorizări ale programelor etc. sau alte astfel de studii costisitoare.
În acest sens, învederează că Asociația P. de Fonograme din România (ADPFR), desemnată prin Decizia ORDA nr. 102/2011 drept colector al remunerațiilor pentru retransmiterea prin cablu colectează remunerațiile de la distribuitorii prin cablu cu un comision de colectare de 5%, potrivit Deciziei ORDA nr.22/2012. Astfel, activitatea de colectare desfășurată de cele două organisme de gestiune colectivă se raportează la aceeași utilizatori plătitori și, în consecință, necesită aceleași cheltuieli pentru desfășurarea optimă a acesteia.
Mai mult decât atât, stabilirea unui comision fix si nu a unui plafon maxim care să necesite și justificarea cheltuielilor reale efectuate pentru colectarea remunerațiilor pentru retransmiterea prin cablu a videogramelor încurajează practica UPFAR-ARGOA de a transfera mare parte din cheltuielile de funcționare ale acestui organism, cheltuieli care nu au legătură cu activitatea de colectare a sumelor din cablu, în sarcina producătorilor de videograme, incluzându-le în comisionul de colectare a remunerațiilor pentru retransmiterea prin cablu.
În prezent, cheltuielile pretins a fi fost efectuate de UPFAR-ARGOA strict pentru desfășurarea activității de colectare din anul 2011 se ridica la suma totala de 538.785,29 lei, acestea reprezentând 75% din totalul cheltuielilor de funcționare ale organismului de gestiune din anul 2011, in cuantum de 722.359,26 lei.
Din examinarea balanței de verificare pe anul 2011 comparativ cu darea de seama a UPFAR-ARGOA pe același an rezultă următoarele:
-UPFAR-ARGOA a transferat în mod nejustificat un procent de 75% din fiecare tip de cheltuieli de funcționare a acestui organism de gestiune colectiva către activitatea de colectare a remunerației pentru retransmiterea prin cablu, fără ca acesta să țină o evidentă separată și strictă pe cheltuielile efectuate numai pentru aceasta activitate. De exemplu, din cheltuielile totale cu salariile efectuate de UPFAR-ARGOA în anul 2011, în cuantum de 243.812 lei, un procent de fix 75% a fost transferat și asimilat ca și cheltuiala pentru activitatea de colectare pe cablu, respectiv suma de 181.852,3 lei, de asemenea, din cheltuielile totale cu colaboratorii, în cuantum de 1.200 lei, suma de 895,05 lei (reprezentând 75% din total) a fost calificată de UPFAR-ARGOA ca și cheltuială pentru colectare; din cheltuielile totale cu transportul, în cuantum de 1.055,91 lei, un procent de fix 75%, reprezentând 787,57 lei a fost asimilat ca și cheltuiala de colectare. Din toate cheltuielile de funcționare efectuate de UPFAR-ARGOA in anul 2011, indiferent de tipul acestora, UPFAR-ARGOA a extras un procent fix de 75% pe care l-a imputat producătorilor de videograme ca si cheltuiala de colectare a remunerațiilor ce le-au fost repartizate.
-deși UPFAR-ARGOA nu poate reține decât cheltuielile strict efectuate pentru activitate de colectare desfășurată, acesta a reținut din remunerațiile repartizate producătorilor de videograme în anul 2011 și cheltuieli ce prin natura lor nu au legătură cu activitatea de colectare, precum cheltuieli cu materiale nestocate în cuantum de 11.203,74 lei, cheltuieli cu pierderi din creanțe și cheltuieli cu amenzi și penalități, cheltuieli din diferențe de curs valutar, cheltuieli cu servicii terți, în cuantum de 52.375,9 lei (10% din total cheltuieli) etc. Subliniază faptul că, în speță, orice cheltuială efectuată de UPFAR-ARGOA cu studii/expertize/monitorizări nu se justifica întrucât acestea nu sunt necesare nici pentru a stabili cuantumul remunerațiilor datorate de utilizatori și nici pentru stabilirea remunerațiilor ce se cuvin membrilor UPVR pentru care, în opinia apelantei, instanța va stabili o remunerație procentuală. Astfel, studiile/expertizele și monitorizările sunt efectuate de UPFAR-ARGOA în interes propriu, respectiv pentru repartizarea către proprii membri a remunerației procentuale ce urmează a fi stabilite de completul arbitraj, astfel că aceste cheltuieli trebuie suportate de membrii UPFAR-ARGOA în mod separat față de comisionul datorat colectorului unic strict pentru activitatea de colectare, potrivit art. 134 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 8/1996, modificată și completată.
Față de cele anterior învederate, apelanta UPFAR-ARGOA solicită instanței să stabilească un comision de colectare constituit din cheltuielile reale de colectare, dar nu mai mult de 5% din remunerațiile pentru retransmiterea prin cablu.
În susținerea apelului formulat, a solicitat administrarea probei cu înscrisuri (inclusiv studii si monitorizări), precum si a altor probe a căror necesitate va rezulta din dezbateri.
În drept, și-a întemeiat pretențiile pe dispozițiile art. 282 și următoarele din C.proc.civ., pe dispozițiile art. 1312 alin. (9), art. 121 alin. (1), art. 1211 alin. (1), art. 133, art. 134 alin. (2) și pe orice dispoziții legale incidente din Legea nr. 8/1996, modificată și completată.
În motivarea apelului său, apelanta U. P. DE FILM ȘI AUDIOVIZUAL DIN ROMÂNIA – ASOCIAȚIA ROMÂNĂ DE GESTIUNE A OPERELOR DIN AUDIOVIZUAL (UPFAR - ARGOA) a solicitat în principal să se dispună
-admiterea apelului
-modificarea Hotărârii Arbitrale Nr. 9 din data de 10 iulie 2012 publicată prin Decizia ORDA nr. 134/2012 în Monitorul Oficial al României Partea I nr. 505/23.07.2012 în sensul:
I. Respingerea ca neîntemeiată a propunerii U.P.V.R. de împărțire a remunerației cuvenite titularilor de drepturi conexe, anume pentru categoria de drepturi ale producătorilor de videograme din retransmiterea prin cablu, respectiv a procentajului de 30% în favoarea UPVR și de 70% în favoarea UPFAR-ARGOA și admiterea cererii reconvenționale a UPFAR-ARGOA așa cum a fost formulată cu privire la:
a. Stabilirea criteriilor de repartizare între organismele de gestiune colectivă UPFAR - ARGOA și UPVR a remunerației pentru retransmiterea prin cablu cuvenită producătorilor de videograme, în concordanță cu criteriile regăsite în statutele și regulamentele celor două părți, după cum urmează:
- repartizarea remunerațiilor din retransmtierea prin cablu per post de televiziune se face direct proporțional cu cota de audiență a postului de televiziune;
- remunerația rezultată per fiecare post de televiziune se repartizează per videogramă utilizată pe acel post de televiziune proporțional cu durata reală de utilizare a acesteia.
b. Pentru repartizarea remunerațiilor potrivit acestor criterii, prin stabilirea utilizării reale a videogramelor în funcție de durată și de rating-ul calculat pe fiecare post în parte, obligarea UPVR să comunice trimestrial colectorului unic informațiile complete privind utilizarea reală a operelor din propriul său repertoriu, respectiv: denumirea videogramei muzicale utilizate, durata de utilizare a acesteia, numărul de difuzări, data difuzării și postul de televiziune pe care a fost difuzată pentru perioada de referință pentru care urmează a-i fi repartizate sumele cuvenite.
În subsidiar, se solicită ca prin admiterea în parte a cererii arbitrale a UPVR, în sensul încuviințării unei împărțiri, dar echitabile a remunerațiilor, după următorul procentaj:
1.cel puțin 96% în favoarea UPFAR ARGOA si
2.cel mult 4% în favoarea U.P.V.R.:
din remunerațiile cuvenite pentru categoria drepturilor conexe ale producătorilor de videograme, în conformitate cu utilizarea reală a repertoriului activ al fiecărui organism de gestiune colectivă potrivit criteriilor duratei și rating-ului (audienței posturilor).
II. Respingerea ca neîntemeiată a propunerii U.P.V.R. de împărțire a remunerației cuvenite titularilor de drepturi conexe, anume pentru categoria de drepturi ale producătorilor de videograme pentru copia privată, respectiv a procentajului de 25% în favoarea UPVR și de 75% în favoarea UPFAR-ARGOA pentru retransmiterea prin cablu, și
Admiterea cererii reconvenționale a UPFAR - ARGOA așa cum a fost formulată, respectiv stabilirea modalității de repartizare între organismele de gestiune colectivă UPFAR - ARGOA și UPVR a remunerației compensatorii pentru copia privată a videogramelor reproduse pe înregistrări audiovizuale cuvenită producătorilor de videograme;
Iar, în cazul în care instanța va trece peste aceasta primă cerere, în subsidiar, a solicitat să se dispună: admiterea în partea cererii arbitrale a UPVR, în sensul încuviințării unei împărțiri, dar echitabile a remunerațiilor, după următorul procentaj:
3. Cel puțin 99 % în favoarea UPFAR ARGOA și
4. Cel mult 1 % în favoarea U.P.V.R.
din remunerațiile cuvenite pentru categoria drepturilor conexe ale producătorilor de videograme în conformitate cu utilizarea reală a repertoriului activ al fiecărui organism de gestiune colectivă potrivit ponderii preferințelor consumatorilor de videograme pe suporturi fixe puse în vânzare și copiate în scop privat în mod legitim.
III. Respingerea ca neîntemeiată a propunerii U.P.V.R. de stabilire a comisionului fix de colectare la un procent de 5% din totalul sumelor colectate, și
Admiterea cererii reconvenționale a UPFAR - ARGOA așa cum a fost formulată, respectiv:
a.Stabilirea modalității de evidențiere si justificare a cheltuielilor privind acoperirea
reală a costurilor de colectare ale UPFAR - ARGOA desemnat colector pentru drepturile din retransmiterea prin cablu.
b.În subsidiar, stabilirea nivelului plafonului minim al cheltuielilor reale de colectare ale UPFAR – ARGOA la un nivel de 7,4% din remunerațiile colectate. Orice cheltuieli reale de colectare peste acest nivel de 7,4% urmând a fi justificate periodic de colectorul unic prin documente privind acoperirea reală a costurilor de colectare ocazionate de desfășurarea acestei activități, fără însă ca nivelul total al cheltuielilor reale de colectare să depășească un procent de 10% din remunerațiile colectate,
pentru următoarele considerente:
I- Introducere
II- C. normativ
A.Dreptul comunitar
B.Dreptul național
III- Elemente esențiale de fapt. Soluția completului de arbitraj.
A.Elemente substanțiale de fapt
B.Reguli statutare și legale de repartizare a remunerației
C.Soluția completului de arbitraj
IV- Critici aduse hotărârii apelate. Apreciere juridică.
A.Hotărârea arbitrata este data cu încălcarea prevederilor Codului civil si Codului de Procedura Civila
B.Hotărârea arbitrală este dată cu încălcarea dispozițiilor Legii nr. 8/1996 privind dreptul de autor și drepturile conexe cu modificările și completările ulterioare
C.încălcarea în concret a dispozițiilor art. 1291 din Legea nr. 8/1996.
D.încălcarea regulilor și criteriilor de repartiție prevăzute în mod expres de lege.
E.încălcarea dreptului de proprietate privată.
F.Procentele ce revin, potrivit legii și probelor, celor două organisme de gestiune colectivă
G.Rezultatele unei repartizări legale și temeinice
H.Cheltuielile de colectare si modalitatea legală de reținere a acestora
I.Nelegalitatea si imposibilitatea stabilirii unui comision de colectare fix de 5% si desfășurarea activității de colectare in atare condiții.
V- Concluzii
Hotărârea apelată este netemeinică si nelegală pentru motivele ce vor fi menționate în continuare.
INTRODUCERE
1.Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor si drepturile conexe, cu modificările si completările ulterioare recunoaște si reglementează pentru producătorii de videograme un drept conex dreptului de autor cu privire la retransmiterea prin cablu si la copia privată a videogramelor lor.
2.Drepturile de retransmiterea prin cablu si de remunerație compensatorie pentru copie privata se gestionează colectiv in mod obligatoriu.
3.Producătorii de videograme sunt reprezentați astfel:
a.De către UPVR numai o parte a producătorilor de videogame respectiv numai o parte a producătorilor de videoclipuri muzicale;
b.UPFAR ARGOA reprezintă potrivit statutului dar și potrivit legii, toți titularii de drepturi patrimoniale conexe de producător de videograme, indiferent de conținut și indiferent dacă i-au acordat mandat sau nu, cu excepția unei număr limitat de producători de videograme reprezentanți de UPVR. Videogramelor cu privire la care drepturile conexe sunt gestionate de UPFAR ARGOA sunt utilizate în proporție covârșitoare mai ales pe posturile TV cu audiență (posturi care reprezintă peste 95% din audienta).
4.Videograma: - Se considera înregistrare audiovizuala sau orice fixare a unei opera audiovizuale sau a unor secvențe de imagini in mișcare, însoțite sa nu de sunet, oricare ar fi metoda si sau suportul utilizat pentru aceasta fixare.
5.Producător de videogramă - Producătorul unei înregistrări audiovizuale este persoana fizică sau juridică ce are inițiativa și își asumă responsabilitatea organizării și realizarii primei fixări a unei opere audiovizuale sau a unor secvențe de imagini în mișcare, însoțite sau nu de sunet și, în aceasta calitate, furnizează mijloacele tehnice și financiare necesare.
6.Repertorii gestionate:
a. UPVR gestionează colectiv un număr limitat de drepturi conexe de producător de videograme, respectiv numai pentru videograme muzicale iar, dintre videogramele muzicale, numai pe acelea pentru care a primit mandat.
Trebuie reținut faptul că transmiterea live a concertelor nu se realizează prin utilizarea unei videograme, și cu atât mai puțin a unei videograme realizate de către producătorii reprezentanți de către UPVR (ce sunt în principal producători de fonograme și videoclipuri muzicale). Pentru folosirea fonogramelor este stabilita o remunerație distincta datorata de operatori prin cablu, ce se colectează de către UPVR.
In egală măsură transmiterea în reluare a unui concert sau a unei înregistrării a unui concert de către un organism de televiziune se face prin fixarea mișcării însoțite de sunet realizată de organismul de televiziune. Prin urmare nici în această situație nu ne aflam in situația utilizării unei videograme pentru care drepturile sa fie gestionate de către UPVR.
De asemenea, interpretarea unei opera muzicale într-o emisiune de divertisment (concurs, revelion etc.) nu presupune utilizarea unor videograme gestionate de UPVR, operele audiovizuale fiind realizate si fixate de către organismele de televiziune sau societățile acestora de producție.
Practic, videogramele (videoclipurile muzicale fixate de membrii UPVR) reprezintă o parte din videogramele utilizate pe posturile de televiziune muzicale (ex.MTV, K. TV, UTV) toate cu audienta scăzută.
b. UPFAR - ARGOA gestionează un număr nelimitat de videograme. Astfel, pe lângă videogramele pentru care UPFAR ARGOA a primit un mandat pentru gestionarea drepturilor conexe de retransmitere prin cablu, UPFAR - ARGOA gestionează și drepturile pentru toate celelalte videograme, inclusiv muzicale, care nu sunt cuprinse în repertoriile limitate ale UPVR. UPFAR ARGOA gestionează inclusiv drepturile de producător de videograme ale posturilor de televiziune. In acest sens sunt și dispozițiile art. 1291 din Legea nr. 8/1996, cu modificările si completările ulterioare.
II - C. NORMATIV
A. - Dreptul comunitar
Directiva 2001/29/CE
Articolul 3 alineatul (2) din Directiva 2001/29/CE a Parlamentului European si a Consiliului din 22 mai 2001 privind armonizarea anumitor aspecte ale dreptului de autor si drepturilor conexe in societatea informaționala (J.O. L 167, p. 10, Ediție speciala, 17/vol. 1, p. 230) prevede:
"Statele membre prevăd dreptul exclusiv de a autoriza sau de a interzice punerea la dispoziția publicului, prin cablu sau fără cablu, astfel încât membrii publicului să le poată accesa din orice loc și în orice moment ales de ei:
(a)pentru interpreți, a înregistrărilor interpretărilor lor;
(b)pentru producătorii de fonograme, a fonogramelor lor;
(c)pentru producătorii primei înregistrări a filmelor, a originalului și copiilor filmelor lor,
Considerentul (1) al Directivei 2001/29/CE prevede:
"Tratatul prevede constituirea unei piețe interne si instituirea unui sistem prin care sa se asigure ca, pe piața interna, concurenta nu este denaturata. Armonizarea legislațiilor statelor membre privind drepturile de autor si drepturile conexe contribuie la realizarea acestor obiective."
Considerentul (5) al Directivei 2001/29/CE prevede:
"Dezvoltarea tehnologică a multiplicat și diversificat vectorii de creație, producție și exploatare. Chiar dacă nu sunt necesare noi concepte pentru protecția proprietății intelectuale, dispozițiile legale privind drepturile de autor și drepturile conexe ar trebui adaptate și completate pentru a răspunde adecvat realităților economice, cum ar fi noile forme de exploatare."
10.Considerentul (9) al Directivei 2001/29/CE prevede:
"Orice armonizare a drepturilor de autor și a drepturilor conexe trebuie făcută având la bază un nivel ridicat de protecție, deoarece astfel de drepturi sunt cruciale pentru creativitatea intelectuală. Protecția lor ajută la asigurarea întreținerii și dezvoltării creativității în interesul autorilor, interpreților, producătorilor, consumatorilor, culturii, industriei și publicului larg. în consecință, proprietatea intelectuală a fost recunoscută ca parte integrantă a proprietății."
11.Considerentul (10) al Directivei 2001/29/CE prevede:
"Pentru ca autorii sau interpreții să-și continue munca creativă și artistică, ei trebuie să primească o recompensă potrivită pentru utilizarea muncii lor, precum și producătorii pentru a putea fi capabili să finanțeze această muncă. Investiția necesară pentru a produce produse ca fonograme, filme sau produse multimedia și servicii, cum ar fi "serviciile la cerere", este considerabilă. Pentru a garanta disponibilitatea unei asemenea recompense și pentru a da posibilitatea de a obține beneficii satisfăcătoare de pe urma investiției este necesară o protecție legală adecvată a proprietății intelectuale."
12.Considerentul (11) al Directivei 2001/29/CE prevede:
"Un sistem riguros și eficient de protecție a drepturilor de autor și a drepturilor conexe este unul dintre mijloacele prin care se asigură primirea resurselor necesare de către creativitatea și producția culturala europeana și apărarea independenței și demnității creatorilor și interpreților artistici."
13.Considerentul (18) al Directivei 2001/29/CE prevede:
"Prezenta directivă nu aduce atingere dispozițiilor care există în statele membre cu privire la modalitățile de gestionare a drepturilor, cum ar fi licențele colective extinse."
14.Considerentul (20) al Directivei 2001/29/CE prevede:
"Prezenta directivă se bazează pe principiile și normele deja stabilite în directivele în vigoare în acest domeniu, în special Directivele 91/250/CEE5, 92/100/CEE6, 93/83/CEE7, 93/98/CEE8 și 96/9/CE9, și dezvoltă acele principii și norme și le plasează în contextul societății informaționale. Dispozițiile prezentei directive nu ar trebui să aducă atingere dispozițiilor directivelor în cauză, cu excepția cazurilor prevăzute expres în prezenta directivă."
15. Considerentul (23) al Directivei 2001/29/CE prevede:
"Prezenta directivă trebuie să armonizeze în continuare dreptul autorului de a comunica cu publicul. Acest drept trebuie înțeles în sens larg ca acoperind orice comunicare cu publicul care nu este prezent la locul din care comunicarea pornește. Acest drept trebuie să acopere orice transmisie sau retransmisie a unei lucrări către public, prin cablu sau fără cablu, inclusiv prin rețele de transmisiuni. Acest drept nu trebuie să se aplice altor acțiuni."
16. Considerentul (32) al Directivei 2001/29/CE prevede:
"Prezenta directivă prevede o enumerare exhaustivă a excepțiilor și limitărilor privind dreptul de reproducere sau dreptul de a comunica cu publicul.
Unele excepții sau limitări se aplică doar dreptului de reproducere, dacă este cazul. Această listă ține cont de diferitele tradiții juridice ale statelor membre, având în același timp ca scop să asigure funcționarea pieței interne. Statele membre ar trebui să ajungă la o aplicare coerentă a acestor excepții și limitări, care vor fi evaluate la revizuirea dispozițiilor legale de aplicare în viitor."
B. - Dreptul național
Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor si drepturile conexe cu modificările si completările ulterioare
17.Articolul 1061 din Legea nr. 8/1996 prevede:
"(1) Se considera înregistrare audiovizuala sau videograma, in sensul prezentei legi, orice fixare a unei opere audiovizuale sau a unor secvențe de imagini în mișcare, însoțite sau nu de sunet, oricare ar fi metoda și suportul utilizate pentru aceasta fixare.
(2) Producătorul unei înregistrări audiovizuale este persoana fizică sau juridică ce are inițiativa și își asumă responsabilitatea organizării și realizarii primei fixări a unei opere audiovizuale sau a unor secvențe de imagini în mișcare, însotite ori nu de sunet și, în aceasta calitate, furnizeaza mijloacele tehnice si financiare necesare.
18.Articolul 1063 din Legea nr. 8/1996 prevede:
(1)"Producătorul unei înregistrări audiovizuale are dreptul patrimonial exclusiv de a autoriza sau de a interzice urmatoarele:
b) distribuirea originalului sau a copiilor propriilor înregistrări audiovizuale;
f) retransmiterea prin cablu a propriilor înregistrări;
19.Articolul 113 din Legea nr. 8/1996 prevede:
(1)"Organismele de radiodifuziune si de televiziune au dreptul patrimonial exclusiv de a autoriza sau de a interzice, cu obligația pentru cel autorizat de a menționa numele organismelor, urmatoarele:
a) fixarea propriilor emisiuni si servicii de programe de radiodifuziune sau de televiziune;
c) distribuirea propriilor emisiuni și servicii de programe de radiodifuziune sau de televiziune fixate pe orice fel de suport;
e) retransmiterea sau reemiterea propriilor emisiuni si servicii de programe de radiodifuziune sau de televiziune prin mijloace fara fir, prin fir, prin cablu prin satelit sau prin orice alt procedeu similar, precum si prin orice alt mod de comunicare către public, inclusiv prin retransmiterea pe internet;
20.Articolul 1231 din Legea nr. 8/1996 prevede:
"Articolul 1231. - (1) Gestiunea colectivă este obligatorie pentru exercitarea următoarelor drepturi"
a) dreptul la remunerație compensatorie pentru copia privată; g) dreptul de retransmitere prin cablu;
(2) Pentru categoriile de drepturi prevăzute la alin. (1), organismele de gestiune colectivă îi reprezintă și pe titularii de drepturi care nu le-au acordat mandat."
21.Articolul 124 din Legea nr. 8/1996 prevede:
"Organismele de gestiune colectiva a dreptului de autor si a drepturilor conexe, denumite in cuprinsul legii organisme de gestiune colectiva, sunt, in sensul prezentei legi, persoane juridice constituite prin libera asociere, care au ca obiect de activitate, in principal, colectarea si repartizarea drepturilor a căror gestiune le este incredintata de către titulari."
22.Articolul 125 din/Legea nr. 8/1996 la alin. (3) prevede:
"(3) Organismele de gestiune colectiva pot fi create in mod separat pentru gestionarea de categorii distincte de drepturi, corespunzând unor domenii diferite de creație, precum si pentru gestionarea de drepturi apartinand unor categorii distincte de titulari."
23.Articolul 127 din Legea nr. 8/1996 prevede:
"(1) Statutul organismului de gestiune colectivă trebuie să cuprindă dispoziții cu prîvire la:
f) regulile aplicabile repartizării drepturilor colectate, proporțional cu utilizarea reală a repertoriului titularilor de drepturi, privind repartizarea drepturilor colectate pentru care nu se poate stabili repartizarea reală, precum și regulile privind regimul sumelor nerepartizate sau nerevendicate;"
24. Articolul 1291 din Legea nr. 8/1996 prevede:
"In cazul gestiunii colective obligatorii, daca un titular nu este asociat la niciun organsim, competenta revine organismului din domeniu, cu cel mai mare număr de membri. Revendicarea de către titularii de drepturi nereprezentati a sumelor cuvenite se poate face in termen de 3 ani de la data notificării. Dupa acest termen, sumele nerepartizate sau nerevendicate sunt utilizate potrivit hotărârii adunării generale, cu excepția cheltuielilor de administrare."
25.Articolul 130 din Legea nr. 8/1996, la alin. (1) lit. e) si lit. h), prevede:
" (1) Organismele de gestiune colectivă au următoarele obligații:
b) să elaboreze metodologii pentru domeniile lor de activitate, cuprinzând drepturile patrimoniale cuvenite, ce trebuie negociate cu utilizatorii în vederea plății acestor drepturi, în cazul acelor opere al căror mod de exploatare face imposibila autorizarea individuala de către titularii de drepturi;
e) să colecteze sumele datorate de utilizatori și să le repartizeze între titularii de drepturi, potrivit prevederilor din statut;
h) să ceară utilizatorilor sau intermediarilor acestora comunicarea de informații și transmiterea documentelor necesare pentru determinarea cuantumului remunerațiilor pe care le colectează, precum și informații privind operele utilizate, cu indicarea titularilor de drepturi, în vederea repartizării acestora; utilizatorii sau intermediarii acestora au obligația sa furnizeze, în format scris și electronic, în termen de 10 zile de la solicitare, informațiile si documentele solicitate, sub semnătură reprezentantului legal și stampilate;"
26.Articolul 1311 din Legea nr. 8/1996, la alin. (1) lit. a), d) si h) și la alin. (4), prevede:
" (1) Metodologia se negociaza de către organismele de gestiune colectivă cu reprezentanții prevăzuți la art. 131 alin. (2) lit. b), ținându-se seama de urmatoarele criterii principale:
a) categoria titularilor de drepturi, membri sau nemembri si domeniul pentru care se poarta negocierea;
d) proporția utilizării repertoriului gestionat de un organism de gestiune colectiva;
h) practica europeana privind rezultatele negocierilor dintre utilizatori si organismele de gestiune colectiva.
(4) In cazul in care gestiunea colectiva este obligatorie conform prevederilor art.1231, metodologiile se negociază fără a se ține seama de criteriile prevăzute la alin. (1) lit. c) si e), repertoriile fiind considerate repertorii extinse."
27.Articolul 1312 din Legea nr. 8/1996, la alin. (3) lit. c), alin. (4) si alin. (5), prevede:
"(3) Oficiul R. pentru Drepturile de Autor poate fi solicitat, pentru inițierea procedurii de arbitraj efectuate de către arbitri, în următoarele situații:
c) organismele de gestiune colectiva nu au putut conveni încheierea unui protocol de repartizare a remunerațiilor și de stabilire a comisionului datorat colectorului unic.
(4) Oficiul R. pentru Drepturile de Autor, în termen de 5 zile de la solicitarea arbitrajului, convoacă părțile în vederea desemnării, prin tragere la sorți a 5 arbitri titulari, care vor constitui completul de arbitraj, și a 3 arbitri de rezerva. Aceștia din urma îi vor înlocui, în ordinea tragerii la sorți, pe arbitrii titulari indisponibili. Desemnarea arbitrilor prin tragere la sorți se face și în cazul absentei părților convocate.
(5) Oficiul R. pentru Drepturile de Autor, în termen de 5 zile de la data desemnării arbitrilor, convoacă la sediul sau arbitrii desemnați și părțile, în vederea constituirii completului de arbitraj. Completul de arbitraj stabilește: onorariul brut, prin negociere cu părțile, primul termen, dar nu mai târziu de 5 zile, precum și locul arbitrajului și informează părțile."
28.Articolul 134 din Legea nr. 8/1996, la alin. (2) lit. d), (3) si (4), prevede:
"(2) Gestiunea colectiva se exercita potrivit următoarelor reguli:
d) sumele colectate de un organism de gestiune colectiva se repartizează individual titularilor de drepturi, proporțional cu utilizarea repertoriului fiecăruia, in termen de maximum 6 luni de la data colectării; titularii de drepturi pot pretinde plata sumelor colectate nominal sau a celor a căror repartizare nu presupune o documentare specială în termen de 30 de zile de la data colectării;
(3)Remunerațiile încasate de organismele de gestiune colectiva nu sunt și nu pot fi asimilate veniturilor acestora.
(4) In exercitarea mandatului, în condițiile prezentei legi, organismelor de gestiune colectiva nu li se transfera sau nu li se transmit drepturi de autor și drepturi conexe ori utilizarea acestora."
III - ELEMENTE ESENȚIALE DE FAPT, SOLUȚIA COMPLETULUI DE ARBITRAJ
A - Elemente substanțiale de fapt
29.Prin hotararea arbitrala din data de 09 martie 2009 publicată în M. Of. Partea I nr. 227/07.04.2009, prin Decizia ORDA nr. 44/2009, rămasă definitivă în forma sa finală prin decizia Curții de Apel nr. 263A din 16.11.2010, publicată în Monitorul Oficial Partea I nr. 861/22.12.2010 prin decizia ORDA nr. 327/15.12.2010, a fost stabilită forma finală a metodologiei ce a prevăzut și remunerația datorată de operatorii prin cablu cu titlu de drepturi patrimoniale de autor de opere audiovizuale pentru retransmiterea prin cablu a operelor audiovizuale.
30.In arbitrajul mai sus menționat au participat și au solicitat stabilirea remunerațiilor reprezentând drepturi patrimoniale conexe de producător de videograme UPFAR - ARGOA si UPVR.
31.UPFAR - ARGOA este un organism de gestiune colectiva al drepturilor patrimoniale conexe ce aparțin producătorilor de videograme, indiferent de natura acestora.
32.Repertoriul UPFAR ARGOA este reprezentat de totalitatea videogramelor create la nivel mondial, indiferent de titular, altele decât numărul limitat de videograme ce face parte din repertoriul UPVR pe baza de mandat acordat direct acestora.
33.Gestiunea colectiva este obligatorie astfel ca, potrivit art. 1291 din Legea nr. 8/1996, UPFAR ARGOA reprezintă și toți producătorii de videograme, naționali si internaționali, care nu au acordat mandat UPVR.
34.Repertoriul UPVR de videograme este unul mic, ce rezulta dintr-o dubla limitare respectiv numai videograme muzicale și dintre acestea numai acelea pentru care UPVR a primit mandat (A se vedea si punctul 6 lit. a)
B Reguli statutare si legale de repartizare a remunerației
35. Potrivit art. 3.2 din Statutul UPFAR ARGOA, privitor la repartizarea remunerațiilor:
"3.2 are ca obiect de activitate în principal - colectarea și repartizarea, pe principiul egalității de tratament, a următoarelor categorii de drepturi:
e)dreptul la remunerație compensatorie pentru copia privată;
f)dreptul de retransmitere prin cablu, și prin orice alte forme de retransmitere;
a)Dreptul la remunerație compensatorie pentru copia privată.
Remunerațiile având ca sursă copia privată sunt colectate de către organismul colector unic, desemnat în condițiile legii, care, după reținerea comisionului datorat, transferă remunerațiile rezultate în contul U.P.F.A.R.-A.R.G.O.A.
U.P.F.A.R.-A.R.G.O.A. va repartiza remunerațiile către titulari de drepturi în baza următoarelor criterii:
• lista posturilor retransmise prin cablu sau pe baza informațiilor primite de la organisme de sondarea pieței;
• playlisturile furnizate de către organismele de televiziune, sau în baza monitorizărilor proprii;
•de asemenea, se va avea în vedere ratingul posturilor de televiziune dintre cele din lista posturilor retransmise prin cablu, furnizat de către o societate specializată.
b)Dreptul de retransmitere prin cablu.
Drepturile de autor si drepturile conexe cesionate producătorilor sau proprii vor fi colectate din țară si străinătate conform legii.
Repartizarea remunerațiilor către titulari se va realiza ținând cont de următoarele criterii:
•lista posturilor retransmise prin cablu;
• playlisturile furnizate de către organismele de televiziune, sau în baza monitorizărilor proprii;
•de asemenea, se va avea în vedere ratingul posturilor de televiziune dintre cele existente în lista posturilor retransmise prin cablu, furnizat de către o societate specializată."
36. Potrivit art. 18.4 din Statutul UPVR
„Veniturile nete obținute sunt repartizate pe baza reglementarilor cu privire la repartiție convenite în acest scop prin Anexa 1 la prezentul Statut și care face parte integranta din acesta", "respectând inclusiv minimul stabilit de Consiliul Director de la care se incepe repartiția" (art.18.5).
Potrivit Art. 9 și Art. 10 din Anexa Nr. 1 la Statutul UPVR aceasta prevede în regulile sale de repartiție faptul că "sumele disponibile în vederea repartiției vor fi plătite titularilor; în funcție de sursa de colectare, proporțional cu gradul de utilizare, în conformitate cu durata de difuzare a videogramei" precum și că "videogramele utilizate se ponderează cu audiența stabilită de o societate de monitorizare a audienței, specializată în determinarea audienței." Iar "sumele rezultate din sursele de colectare se repartizează titularilor potrivit playlist-urilor,... pentru perioada pentru care se face repartiția".
37.Potrivit regulilor de repartiție ale UPFAR - ARGOA, Art.6 din Anexa Nr.2 la Statut, repartizarea remunerațiilor se face după următoarele principii: "a) alocarea remunerațiilor pentru fiecare post de televiziune se face în raport de audiența acestuia." și "repartizarea remunerațiilor alocate unui post de televiziune se face în raport de durata reală a utilizării fiecărei opere audiovizuale/videograme, după caz."
Aceleași criterii de repartiție ale UPVR si UPFAR - ARGOA prevăd posturile TV ce intra în repartiție în funcție de audienta posturiilor Tv stabilita de studiu ARMA DATA.
În concluzie, ambele organisme de gestiune colectiva (UPFAR-ARGOA si UPVR), pentru repartizarea remuneraților ce se colectează din retransmiterea prin cablu, au în vedere pentru repartizarea remunerațiilor, potrivit prevederilor lor statutare doua reguli principale, legale si echitabile:
•Audienta posturilor TV retransmise prin cablu;
•Durata efectivă reală de utilizare a videogramelor gestionate (criteriu prevăzut de lege);
Atât UPFAR- ARGOA cât și UPVR țin seama de studiul ARMA DATA.
38.Potrivit practicii europene remunerațiile reprezentând drepturi patrimoniale de producător de videograme se repartizează potrivit celor doua criterii.
39. Cele două reguli sunt aplicabile în următoarea ordine:
Stabilirea remunerației aferente pe fiecare canal de televiziune proporțional cu audiența acestora;
Remunerația ce rezultă pe fiecare canal, se repartizează pe fiecare operă audiovizală, direct proporțional cu durata de utilizarea pe acel canal de televiziune. Regula de repartiție este în mod expres și imperativ prevăzută de art. 127 și art. 134 lit. d) din Legea nr.8/1996.
40. Potrivit rapoartelor tehnice de expertiză statistică(Anexa 17 și 18 UPFAR) realizate pe baza monitorizărilor ARMADATA, a audienței posturilor tv și a criteriilor de repartiție a remunerației legale și a celor statutare ale părților, în prezent,proporția repartizării remunerațiilor reprezentând drepturi de producător de videograme retransmise prin cablu în România este următoarea:
i.96% - 98% corespunzătoare retransmiterii videogramelor gestionate colectiv de către UPFAR - ARGOA;
ii. 2% - 4% corespunzătoare retransmiterii videogramelor muzicale gestionate colectiv de către UPVR;
în funcție de:
- categoriile de "videograme muzicale" incluse în repartiție (doar videoclipuri muzicale și înregistrări de concerte sau si balet, top, alt program muzical, festivaluri - care în principal utilizează muzică sub forma fonogramelor nu videogramelor muzicale), precum și prin
-includerea în repertoriul U.P.V.R. a tuturor videogramelor muzicale sau numai a videogramelor muzicale din repertoriul său real constituit pe bază de mandate (Anexele nr.2 și 3 /22.06.2012 UPVR).
41.Potrivit raportului tehnic de expertiza realizat pe baza monitorizărilor ARMA DATA, a audientei posturilor tv coroborat cu analiza listei producătorilor (Anexa nr.5 UPFAR și Anexa nr.3/22.06.12 UPVR) și a numărului dvd-urilor conținând videograme pentru care s-au obținut marcaje eliberate de ORDA, potrivit evidențelor acesteia (Anexa nr.21 UPFAR), doar un procent de 0,_% este deținut de producătorii de videograme membri ai UPVR toți ceilalți fiind reprezentați de către UPFAR - ARGOA (Anexa nr.22 UPFAR) și a criteriilor de repartiție a remunerației legale si a celor statutare ale părților, în prezent, proporția repartizării remunerațiilor reprezentând drepturi de producător de videograme utilizate sub forma copiei private în România este următoarea:
i.99%, cel puțin, corespunzătoare utilizării sub forma copiei private a videogramelor gestionate colectiv de către UPFAR - ARGOA;
ii.1%, cel mult, corespunzătoare utilizării sub forma copiei private a videogramelor muzicale gestionate colectiv de către UPVR;
42. Întrucât gestiunea colectiva este obligatorie, la repartizarea remunerațiilor deduse judecații trebuie să fie avute în vedere toate videogramele. identificate si neindentificate într-unul sau altul dintre repertoriile organismelor de gestiune colectivă.
43. UPFAR ARGOA, potrivit art. 1291 din Legea nr. 8/1996, gestionează și colectează remunerațiile atât pentru videogramele ce aparțin propriilor membri sau celor ai organismelor de gestiune colectivă cu care a încheiat contracte de reprezentare reciprocă, cât și videogramelor producătorilor care nu sunt identificați ca membrii au UPVR.
44. UPVR gestionează numai și numai propriul repertoriu de videograme aparținând propriilor membri sau organisme similare cu care a încheiat contract de reprezentare reciproca si aceste videograme numai dintre cele muzicale.
C. Soluția completului de arbitraj.
45. UPVR s-a adresat ORDA pentru constituirea unui complet de arbitraj privind împărțirea remunerațiilor colectate de la utilizatori pentru retransmiterea prin cablu și copia privată cu titlu de drepturi patrimoniale conexe pentru producătorii de videograme.
46.Prin cererea de arbitraj, precizată ulterior, mod netemeinic, UPVR a solicitat ca remunerația colectată de ulilizatori copia privată in numele producătorilor de videograme sa fie impartită intre UPVR (70%) si UPFAR- ARGOA (30%).
47. Totodată, prin cererea de arbitraj, în mod netemeinic, UPVR a solicitat ca remunerația de 0,5% colectată de la operatorii prin cablu pentru producătorii de videograme sa fie impartita intre UPVR (30%) si UPFAR- ARGOA (70%).
48. Referitor la cel de-al treilea capat de cerere, privind comisionul de colectare si de reaprtizare a remunerațiilor pentru retransmiterea prin cablu a videogramelor, UPVR, prin cererea introductiva formulata, a solicitat un procent de maximum 5%.
49.Prin cererea reconvenționala, formulată în mod legal si temeinic, cu privire la retransmiterea prin cablu, UPFAR ARGOA a solicitat:
a.să se stabileasca criterile de repartizare între organismele de gestiune colectivă UPFAR - ARGOA și UPVR a remunerației pentru retransmiterea prin cablu cuvenită producătorilor de videograme, în concordanță cu criteriile regăsite în statutele și regulamentele celor două părți, după o anume metoda indicata in continutul cererii,
b.pentru repartizarea remunerațiilor potrivit respectivelor criterii, prin stabilirea utilizării reale a videogramelor în funcție de durată și de rating-ul calculat pe fiecare post în parte, să obligați UPVR să comunice trimestrial colectorului unic informațiile complete privind utilizarea reală a operelor din propriul său repertoriu, respectiv: denumirea videogramei muzicale utilizate, durata de utilizare a acesteia, numărul de difuzări, data difuzării și postul de televiziune pe care a fost difuzată pentru perioada de referință pentru care urmează a-i fi repartizate sumele cuvenite.
în subsidiarul acestui capăt de cerere,
c.dacă s-ar aprecia că aceste criterii legale de repartiție nu sunt soluția optimă, în cazul în care s-ar stabili un procent de repartizare a sumelor colectate, având în vedere principiul utilizării reale a operelor potrivit criteriilor duratei și rating-ului (audienței posturilor), acordarea unui procent de cel puțin 98% pentru UPFAR - ARGOA și un procent de cel mult 2% pentru UPVR.
50. Prin cererea reconventionala, formulata cu privire la remunerația compensatorie pentru copie privata, UPFAR ARGOA a solicitat să se stabilieasca modalitatea de repartizare între organismele de gestiune colectiva UPFAR - ARGOA și UPVR a remunerației compensatorii pentru copia privată a videogramelor reproduse pe înregistrări audiovizuale cuvenită producătorilor de videograme;
51. Totodată,prin cererea reconventională, formulată cu privire la comisionul de colectare UPFAR - ARGOA a solicitat:
a.să se stabilească modalitatea de evidențiere și justificare a cheltuielilor privind acoperirea reală a costurilor de colectare ale UPFAR - ARGOA desemnat colector pentru drepturile din retransmiterea prin cablu.
b.în subsidiar, să se stabilească nivelul plafonului minim al cheltuielilor reale de colectare ale UPFAR - ARGOA la un nivel de 7,4% din remunerațiile colectate. Orice cheltuieli reale de colectare peste acest nivel de 7,4% trebuind a fi justificate periodic de colectorul unic prin documente privind acoperirea reală a costurilor decolectare ocazionate de desfășurarea acestei activități, fără însă ca nivelul total al cheltuielilor reale de colectare să depășească un procent de 10% din remunerațiile colectate.
52. La data de 10 iulie 2012 a fost pronunțată hotărârea apelata
Hotărârea apelată a fost criticată ca netemeinică și nelegală prin prisma următoarelor susțineri:
IV. APRECIERI JURIDICE PRIVIND NELEGALITATEA SI NETEMEINICIA HOTARARII ARBITRALE
A. Hotărârea arbitrală este dată cu încălcarea prevederilor Codului Civil și Codului de Procedura Civilă
a. În mod nelegal, în opinia apelantei s-a pronunțat o hotărâre arbitrală lipsită de toate elementele legal prevăzute:
53. Codul de procedura civila prevede in mod expres care sunt elementele obligatorii pe care orice hotarare de fond (chiar si arbitrala) trebuie în mod obligatoriu să le cuprindă.
Astfel, apelanta a invocat prevederile art. 261 C.pr.civ.
54. Așa cum se poate cu din continutul hotararii arbitrale nr.9/2012, în opinia apelantei ,aceasta cuprinde elementele 1, 2, parțial 3 - obiectul cererii, 6 si 8 prevăzute la art.261 C.p.C., totuși pe toata întinderea hotărârii nu se pot regăsi, deoarece lipsesc cu desăvârșire atât susținerile părților cu arătarea dovezilor prevăzute la punctul 3) cât și (mai ales) motivele de fapt și de drept care au format convingerea instanței, cu și cele pentru care s-au înlăturat
55. De asemenea, în opinia apelantei, din conținutul hotărârii arbitrale lipsește și mențiunea căii de atac și termenul în care se poate exercita, prevăzut de pct.7 al art.261 C.p.C.
56..Hotărârea apelată, nu este astfel în niciun fel motivată, încălcând prevederile C.pr.civ., fapt pentru care aceasta nu este temeinică și nici legală. Probabil, aceasta situație în opinia apelantei, se datorează faptului ca printr-o analiză reală și concreta a situației de fapt și a probelor administrate la dosarul cauzei instanța nu ar fi avut cum să-și susțină în vreun fel soluția pronunțată.
57.Întreaga soluție pronunțată, de altfel, a fost motivată pe ideea de echitate iar echitatea nu e prevăzută nici de Codul de procedura civila și nici de statutele celor două organisme ca fiind criteriul de repartizare a remunerațiilor colectate. Totodată, "echitatea” în opinia apelantei nu înseamnă arbitrar, în niciun caz, o motivare care să certifice propria teză și nici nu poate ține loc de o motivare legală, temeinică și concretă.
58.In plus, în opinia apelantei, instanța de fond - completul de arbitraj nu s-au pronunțat în fond pe toate capetele de cerere formulate. Astfel, atâta timp cât admiterea sau respingerea unei cereri nu poate fi nici presupusă nici implicită, ea trebuind făcută expres, consideră că aceasta constituie în sine o cauză de nelegalitate și un motiv pentru modificare hotărârii arbitrale pronunțate.
59.Atât conținutul hotărârii cât și dispozițiile onoratului complet arbitral sunt în opinia apelantei, neclare, contradictorii pe alocuri și contrare prevederilor legale în vigoare. Astfel:
a. după indicarea părților, obiectului și condițiilor procedurale de desfășurare a arbitrajului, pe pagina 2 a hotărârii arbitrale, în locul prezentării concrete a susținerilor în prescurtare ale părților cu arătarea dovezilor precum și a motivelor de fapt și de drept care au format convingerea instanței, cum și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților; acesta, în mod formal și generic, scrie "Având în vedere înscrisurile administrate, dezbaterile și concluziile părților; completul de arbitri constată:"
b. în singura frază prin care încearcă să argumenteze decizia luată, acesta afirmă în aceași propoziție ca "este necesară stabilirea unui procent care să reflecte activitatea desfasurata de organismele de gestiune deci un criteriu concret și cuantificabil (chiar dacă contrar prevederilor Legii nr.8/1996 ref. la singurul criteriu legal prevăzut, respectiv "utilizarea reala a operelor") pentru ca apoi sa facă apel la formula "în mod echitabil" (în special cu privire la comisionul de colectare).
c. în plus, ca o confirmare a faptului că nu a acordat vreo atenție atât probatoriului administrat la dosarul cauzei, cât și dezbaterilor și concluziilor părților, reține că "Stabilirea unor criterii fără existența unei remunerații procentuale, așa cum solicită UPFAR - ARGOA reprezintă un demers fără finalitate" în condițiile în care însăși expertizele administrate la dosarul cauzei, admise de instanța, apărările orale cât și concluziile-scrise depuse, nu doar ca dovedeau legalitatea și finalitatea unei astfel de soluții ci chiar prezentau modul concret prin care se poate realiza aceasta precum și finalitatea ei.
d. nu in ultimul rând indică formularea în oglindă care pare să se autojustifice - al cărei sens și temei legal oricum nu poate fi înțeles - respectiv "Privitor la capatul trei de cerere, completul apreciază ca procentul de 6% reprezentând comisionul de colectare este echitabil, având în vedere că activitatea de colectare reflectă în mod real efortul pentru realizarea acesteia”, în condițiile în care, potrivit prevederilor Legii nr.8/1996, organismului de gestiune colectivă desemnat colector unic i se cuvine un comision de colectare și repartizare pentru acoperirea reala a costurilor de colectare proporțional cu acestea (art. 131/2 alin.(3) lit.c).
60. De asemenea, instanța de fond a pronunțat o hotărâre lipsită de orice temei, fiind evident faptul ca nu a luat în seamă probele administrate la dosarul cauzei de către UPFAR - ARGOA, aspect care rezultă atât din soluția pronunțată cât și din faptul că onoratul complet arbitrai nu a făcut nicio analiză a acestora pentru a se putea verifica care au fost temeiurile pentru care probele administrate au fost sau nu luate în considerare (în fond).
B. Hotărârea arbitrală este dată cu încălcarea dispozițiilor Legii nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare
a. Cu privire la hotărârile anterioare invocate de UPVR:
61.O hotărâre arbitrală anterioară de stabilire a proporției repartizării remunerațiilor prevăzute de aceeași sau de o alta metodologie între organismele beneficiare, fie ea chiar rămasă definitivă și irevocabilă printr-o sentință a Curții de Apel București, precum și orice altă hotărâre similară, se bucura de autoritate de lucru judecat dar nu pot produce efecte în prezenta cauza întrucât nu există identitate de obiect, de părți și/sau de cauza:
i.Hotărârea privea repartizarea remunerațiilor prevăzute de alta metodologie;
ii.Există videograme care nu erau realizate sau nu erau utilizate la acel moment, dar există și sunt utilizate în prezent;
iii.Repertoriile gestionate colectiv s-au modificat;
iv.Proporția utilizării repertoriilor de videograme ale fiecărui organism s- a modificat;
v.Au aparut noi canale de televiziune si au dispărut altele, schimbându-se asfel proporția utilizării;
vi.S-a schimbat audienta canalelor tv cu implicații directe asupra repartizării remunerațiilor pentru videogramele utilizate pe fiecare canal TV în parte;
vii.S-a modificat Legea nr. 8/1996;
viii.Nu au fost stabilite in acea hotătâre criterii de repartizare, așa cum prevede in prezent legea, ci s-a stabilit proporția repartizării;
ix.Nu exista identitate de părți;
x.Nu exista identitate de cauza.
b.Hotărârea arbitrală apelată contravine dispozițiilor Legii nr. 8/1996
62. Hotărârea arbitrală este contrară dispozițiilor art.133 din Legii nr. 8/1996.
63.Cu toate ca se refera la gestiunea colectiva facultativa, pentru identitate de rațiune, aceste dispoziții isi găsesc aplicabilitate si in cazul gestiunii colective obligatorii.
64.De altfel, arbitrajul a fost inițiat și hotararea s-a pronunța tocmai în baza art. 133 alin. (5) din Legea nr.8/1996.
65.Potrivit acestor dispoziții legale, protocolul sau hotărârea arbitrală trebuie să stabilească criteriile de repartizare a remunerațiilor între organismele beneficiare și nu să stabilescă însăși repartiția între acestea.
66.Dispozițiile legii sunt clare și fără echivoc în acest sens: "organismele beneficiare stabilesc ...a) criteriile repartizării între organisme a remunerației", ". ..protocol încheiat între organismele beneficiare prin, care se stabilesc criteriile privind repartizarea sumelor colectate "...inițierea procedurii de arbitraj ...pentru stabilirea criteriilor privind repartizarea remunerațiilor" (art. 133 din Legea nr. 8/1996).
67.Contrar acestor dispoziții legale si voinței legiuitorului, prin hotărârea arbitrala în opinia apelantei, s-a realizat însăși repartiția remunerației între organismele beneficiare.
68.Hotărârea arbitrala trebuia să stabilească prin urmare criteriile pe care UPFAR ARGOA, în calitatea sa de colector, trebuie să le aplice în mod transparent pentru a se determina la fiecare repartiție, remunerațiile ce se cuvin pentru repertoriul propriu de videograme gestionat colectiv, corespunzător utilizării reale a acestora și nu a unei estimări sau unei utilizări dintr-un trecut îndepărtat.
69. Numai o repartiție continuă realizată pe baza criteriului utilizării reale în perioada în care remunerațiile sunt colectate, este conforma cu legea.
70.Acest criteriu este stabilit in mod expres de lege (art. 127 alin (1) lit.f) si art. 134 alin. (2) lit. d) respectiv criteriul utilizării reale a fiecărei videograme gestionate colectiv.
71. Utilizarea reală este variabilă și se modifică în fiecare zi/luna/trimestru. Acesta este un motiv pentru care se stabilesc doar criteriile de repartizare, astfel ca remunerația variaza în fiecare perioada în funcție de utilizarea reală a videogramelor.
72. Un alt criteriu aplicării criteriului utilizării reale este cel al audienței fiecărui post de televiziune.
73. Acest criteriu ajuta la determinarea remunerației aferente fiecărui post de televiziune retransmis prin cablu, pentru că ulterior acesta remunerație să poata fi repartizată videogramelor utilizate pe acel post de televiziune, proporțional cu utilizarea lor reala.
74. Acest prim (prealabil) criteriu de repartiție se regăsește în regulile de repartiție ale organismelor similare din Europa dar și în regulile de repartiție adoptate ale UPFAR ARGOA si UPFR (punctele 44-48 din prezentele motive).
75. Numai prin realizarea unei repartiti transparente pe baza unor criteri stabilite prin protocol sau hotarare arbitrala producătorii vor putea beneficia de remunerația ce le revine in mod legal, potrivit utilizării reale a acestora.
76.Prin cererea sa de arbitraj, UPVR a solicitat stabilirea repartizari remunerațiilor (procentual) si nu a criteriilor pentru repartizare acestora, cum este corect, motiv pentru care cererea UPVR de arbitraj era netemeinică și trebuia respinsă ca atare.
77.Pronunțând admiterea cererii UPVR, pentru aceleași motive, hotărârea arbitrală în opinia apelantei, este nelegală și trebuie modificată în sensul respingerii cererii de arbitraj a UPVR ca neîntemeiată și admiterii cererii reconvenționale formulate de UPFAR-ARGOA în cauză.
78. In subsidiar se solicită modificarea hotărârii arbitrale în sensul stabilirii criteriilor de repartizar a remunerației colectate pentru producătorii de videograme cu titlu de drepturi conexe de retransmitere prin cablu dupa cum urmeaza:
Remunerația ce se colectează de către UPFAR-ARGOA de la operatorii prin cablu cu titlu de drepturi patrimoniale conexe de retransmitere prin cablu ale producătorilor de videograme, dupa deducerea cheltuielilor de colectare și repartizare între organismele beneficire, se repartizează între organismele de gestiune colectivă beneficiare prin aplicarea următoarelor criterii:
i.Remunerația aferenta fiecărui post de televiziune retransmis prin cablu se determina potrivit audientei acestuia;
ii.Remunerația ce revine fiecărui organism de gestiune colectiva din cea care revine fiecărui post de televiziune se repartizează organsimelor de gestiune colectivă beneficiare direct propotional cu durata de utilizare a videogramelor pe acel post de televiziune în perioada în care a fost colectata remunerația. Repartizarea se realizează în baza playlistului transmis de organismul de televiziune sau în absența acestuia a unei monitorizări privind videogramele utilizate, în concordanță cu repertoriile celor doua organisme de gestiune celectiva.
In vederea repartizări remunerațiilor, UPVR va pune la dispoziția UPFAR ARGOA repertoriul de videograme gestionate colectiv cu actualizarile corespunzătoare.
79. Numai o astfel de soluție în opinia apelantei este în concordanță cu dispozițiile legale și garantează producătorilor de videograme că primesc remunerațiile în concordanță cu dreptul recunoscut prin lege fără a fi privați de dreptul corespunzător la remunerație și fără a crea o îmbogățire fără justă cauză.
C.Încălcarea dispozițiilor art.129/1 din Legea 8/1996.
80. Hotărârea arbitrală este dată cu încălcarea dispozițiilor art. 1291 din Legea nr. 8/1996, privind dreptul de autor si drepturile conexe, cu modificările si completările ulterioare.
81. UPVR nu poate primi remunerații ce se cuvin producătorilor de videograme care nu fac parte din repertoriul acestui organism de gestiune colectiva.
82. Acordarea pentru producătorii membrii UPVR, dupa alte criterii decât cele staturare și legale (punctele 44-53), a unor remunerații ce sunt în mod evident mai mari decât cele ce se li se cuvin reprezintă:
■o încălcare a dreptului de proprietate al producătorilor de videograme, membrii si nemembrii, reprezentanți de UPFAR - ARGOA;
■o îmbogățire fără justă cauză a producătorilor de videograme ce au acordat mandata UPVR (mai mult, potrivit regulilor de repartiție pe care le-a publicat, UPVR repartizează o mare parte a remunerației colectate pentru producătorii de videograme pe playlisturi de radio, ei inșiși declarand la termenul din data de 06 iulie 2012, potrivit încheierii de ședința, faptul ca "UPVR nu deține playlisturile pe videograme". La radio nu se utilizează videograme ci exclusiv fonograme pentru care se colecteaza o alta remunerație distincta);
83. Potrivit art. 1291 din Legea nr. 8/1996, "daca un titular nu este asociat la niciun organism, competenta revine organismului din domeniu cu cel mai mare număr de membri”.
84. In speță UPFAR – ARGOA este organismul de gestiune colectiva ce are cei mai mulți membrii din categoria producătorilor de videograme.
85. In concluzie, în opinia apelantei, în mod greșit a reținut completul de arbitraj că remunerația ce se cuvine UPVR trebuie stabilită ca și cum aceste organisme de gestiune colectiva ar avea un repertoriu extins - singurul temei potrivit căruia ar fi putut acorda un procent atât de mare contrar rezultatelor expertizelor administrate la dosarul cauzei din care rezulta o utilizare reala de cel mult 2% a repertoriului limitat de opere al UPVR.
86 .Atât în cazul retransmiterii prin cablu cât și în cel al copiei private:
-UPFAR ARGOA este organismul de gestiune colectivă care reprezintă toți producătorii de videograme, membri și nemembri, români și străini, alții decât cei reprezentanți pe baza de mandat de UPVR;
-UPVR reprezintă o parte a producătorilor de videograme muzicale, respectiv pe cei care i-au acordat mandat dintre cei care realizează astfel de videograme.
87.Concluziile de la punctul precedent decurg din dispozițiile exprese și imperative ale art. 123 indice 1 alin (1) lit. g) coroborate cu dispoztiile alin. (2) ale aceluiași articol si art. 1291 din Legea nr. 8/1996, cu modificările si completările ulterioare.
88.În concluzie, în opinia apelantei, în mod nelegal completul de arbitraj a stabilit ca UPVR va beneficia de o cota de 25% din remunerația dedusa judecații cu titlu de remunerație compensatorie pentru copie privata si un procent de 15% pentru remunerațiile din retransmiterea prin cablu, nemotivat, de altfel, in niciun fel.
D- Incălcarea regulilor și criteriilor de repartiție ce sunt prevăzute în mod expres de lege
89. In mod nelegal completul de arbitraj a reținut, probabil, ca Legea nr. 8/1996 nu ar cuprinde criterii de repartizare a remunerațiilor și a dispus repartizarea remunerațiilor cu încălcarea regulilor si criteriilor prevăzute în mod expres de lege.
90. Cel mai, important criteriu de repartizare a remunerației ce revine titularilor de drepturi patrimoniale de autor este prevăzut de art. 127 alin. (1) lit. f) și de art 134 alin. 2 lit.d) din Legea nr.8/1996 cu modificările și completările ulterioare.
91. Normele legale menționate la punctul precedent prevăd în mod expres ca remunerațiile se repartizează titularilor de drepturi proporțional cu utilizarea reala a repertoriului fiecăruia.
92. Aceste norme sunt dispoziții de ordine publica ce vizează, recunoașterea, exercițiul, garantarea si protecția dreptului de proprietate privata al titularilor de drepturi patrimoniale de autor.
93. Aceleași criterii de repartizare a remunerațiilor, potrivit dispozițiilor legale, se regăsesc în statutele fiecăruia dintre cele trei organisme de gestiune colectiva, dar au fost ignorate de către completul de arbitraj.
94.Cu încălcarea acestor norme de ordine publica, completul de arbitraj a reținut netemeinic ca "este necesară stabilirea unui procent care să reflecte activitatea desfășurata de organismele de gestiune colectiva implicate, in mod echitabil" cu privire la remunerațiile supuse arbitrajului.
95. Tot Legea nr. 8/1996 cu modificările si completările ulterioare, prevede la articolul 131 indice 1 alin. (1) principalele criterii de determinare a remunerațiilor datorate de către utilizatori titularilor de drepturi patrimoniale de autor si conexe.
96. Întrucât aceste criterii reprezintă tocmai principiile in funcție de care se stabilește remunerația cuvenita titularilor de drepturi patrimoniale de autor, aceste criterii sunt pe deplin aplicabile si nu pot fi ignorate in situația in care remunerațiile colectate pentru acei titulari de drepturi de autor trebuie sa fie plătite si repartizate acestora.
97.Dintre criteriile prevăzute de art. 131 indice 1 alin. (1) din legea mai sus menționată, trei criterii prezintă o importanță deosebită în cauza, respectiv:
-categoria titularilor de drepturi, membri sau nemembri si domeniul pentru care se poarta negocierea;
-proporția utilizării repertoriului gestionat de un organism de gestiune colectiva;
-practica europeană;
E. Incălcarea dreptului de proprietate privată
98.Hotărâreaarbitrală împarte remunerațiile aferente retransmiterii prin cablu și copiei private colectate pentru producătorii de videograme cu încălcarea regulilor statutare și legale de repartizare, în raport de situația actuală a utilizării videogramelor.
99.Prin ignorarea utilizării actuale a videogramelor și a regulilor de repartizare, remunerația ce se cuvine producătorilor de videograme reprezentanți de UPFAR ARGOA în temeiul mandatelor, contractelor de reprezentare reciprocă și în temeiul art. 1291 din Legea nr. 8/1996 este redusă semnificativ față de cea cuvenită în mod real, ceea ce reprezintă o încălcare a dreptului lor de proprietate privată.
100. Pentru aceste motive hotărârea arbitrală este dată și cu încălcarea art. 44 din Constitutia României, art. 1 din Primul Protocol adițional al Convenției Europene a Drepturilor Omului.
101 .Prin privarea de remunerație a titularilor de drepturi reprezentați de UPFAR ARGOA se aduce atingere si dispozițiilor art. 33 alin. (3) din Constitutia României.
F. Procentele ce revin, potrivit legii si probelor, celor două organisme de gestiune colectivă
E.1. Repartizarea legala si statutara a remunerațiilor între autorii și producătorii de videograme.
102. Pentru repartizarea remunerațiilor colectate din retransmiterea prin cablu și remunerația compensatorie pentru copie privata, între cele doua organisme de gestiune colectiva beneficiare trebuie să se țină seama de criteriile legale si de cele statutare, convenționale adoptate de cele două organisme de gestiune colectiva.
a. categoria de titulari de drepturi reprezentați de cele doua organisme de gestiune colectiva
103.UPVR - numai o parte a producătorilor de videograme muzicale, respectiv din această categorie numai cei care i-au acordat mandat;
104.UPFAR ARGOA- majoritatea covârșitoare a producătorilor de videograme, inclusiv videograme muzicale, respectiv toți poducătorii de videograme, care au acordat mandat direct sau indirect UPFAR ARGOA, precum și toți producătorii, romani și străini, de videograme care nu au acordat mandat UPVR. UPFAR ARGOA reprezintă pe baza de mandat majoritatea producătorilor afiliați televiziunilor, respectiv toate videogramele realizate în mod special pentru programe de televiziune, incluzând dar fara a se limita la (filme, programe de divertisment, spoturi etc.).
b. Practica europeană în domeniu
105. Potrivit practicii europene în domeniu, repartizarea remunerațiilor între producătorii de opere audiovizuale se face în doua etape:
i. stabilirea remunerației aferente pe fiecare canal de televiziune proporțional cu audiența acestora;
ii. remunerația ce rezulta pe fiecare canal, se repartizează pe fiecare operă audiovizuală, direct proporțional cu durata de utilizarea pe acel canal de televiziune.
E.2. Repartizarea remunerațiilor între organsimele ce reprezintă producătorii de videograme
106. Pentru repartizarea între producătorii de videograme a remunerațiilor reprezentând 0,5% colectata din retransmiterea prin cablu precum și remunerațiile compensatorii pentru copie privata, între cele doua organisme de gestiune colectiva beneficiare trebuie să se țină deasemenea seama de criteriile legale.
a. proporția utilizării repertoriului fiecărui organism de gestiune colectiva.
107. Repertoriile celor doua organisme sunt determinate potrivit celor mentionate la punctele 3-6 si 91-93 din prezentele motive de apel.
108. In mod evident proporția utilizării repertoriului de videograme gestionat de UPFAR ARGOA este covârșitoare. Acest aspect va rezulta însă și din aplicarea celorlalte criterii prevăzute de lege.
b. Practica europeană în domeniu și regulile statutare
109. Pentru repartizarea remunerațiilor din retransmiterea prin cablu se procedează mai întâi la o repartizare a remunerației pe posturile de televiziune retransmise prin cablu.
110. Pentru a realiza o astfel de repartiție se are în vedere audiența fiecărui post de televiziune.
111. Alocarea remunerației pe fiecare post de televiziune se face potrivit proporției audientei acestuia.
Acest criteriu de repartiție pe fiecare post de televiziune se regăsește atât în statutul UPFAR ARGOA cât și în statutul și criteriile de repartiție ale UPVR (punctele 35-38).
112. Criteriul se regăsește și în statutele sau, dupa caz, regulamentele de repartiție ale organismelor de gestiune colectivă din Romania și din celelalte state europene, atât pentru drepturile conexe de producător de videograme dar și pentru alte drepturi de autor sau conexe.
113. Posturile de televizune cu audiență mare cărora le revine cea mai importantă parte a remunerațiilor cuprind videograme pentru care, în proporție covârșitoare, drepturile sunt gestionate colectiv de către UPFAR ARGOA.
c. Proporția utilizării reale a operelor audiovizuale pe fiecare post de televiziune
114. In urma stabilirii părții de remunerație ce revine fiecărui post de televiziune aceasta remunerație se repartizeaza fiecărei videograme utilizată pe acel post de televiziune în perioada de referința, proporțional cu durata reala de utilizare a acesteia.
115. Criteriul repartizării remunerațiilor proporțional cu utilizarea reala este un criteriu principal, expres și imperativ prevăzut de lege.
116. Articolul 127 din Legea nr. 8/1996 instituie obligația pentru organismele de gestiune colectiva de a realiza repartizarea remunerațiilor pe fiecare utilizator (post de radio, tv etc.) potrivit acestei reguli. Regula este aplicabila în speță, pentru posturile de televiziune existând informații cu privire la videogramele utilizate.
G. Rezultatele unei repartizări legale și temeinice
117. Potrivit rapoartelor tehnice de expertiza realizate pe baza monitorizărilor ARMADATA, a audientei posturilor tv si a criteriilor de repartiție a remunerației legale si acelor statutare ale pârâților, in prezent, proporția repartizării remunerațiilor reprezentând drepturi de producător de videograme retransmise prin cablu in Romania este următoarea:
i.98% corespunzătoare retransmiterii videogramelor gestionate colectiv de către UPFAR-ARGOA;
ii.2% corespunzătoare retransmiterii videogramelor muzicale gestionate colectiv de către UPVR;
H- Cheltuielile de colectare și modalitatea legală de reținere a acestora
118. Potrivit prevederilor Legii nr.8/1996 organismului de gestiune colectivă desemnat colector unic i se cuvine un comision de colectare și repartizare pentru acoperirea reală a costurilor de colectare a remunerației pentru retransmiterea prin cablu de la operatorii de cablu (art132/2 alin.(3) lit.c)) și singura limitare procentuală o constituie prevederile art. 134. alin.(2) lit.b) potrivit căruia comisionul datorat de titularii de drepturi, care sunt membri ai unui organism de gestiune colectiva, pentru acoperirea cheltuielilor de funcționare a acestuia, prevăzute la art. 127 alin. (1) lit. i), cumulat cu comisionul datorat organismului de gestiune colectivă care este colector unic, potrivit prevederilor art. 133 alin.2lit.c și alin.4, nu poate fi mai mare de 15% din sumele colectate anual.
Art. 133 alin.(2) prevede că în situația în care există mai multe organisme de gestiune colectivă pentru același domeniu de creație, iar drepturile gestionate sunt din categoria celor prevăzute la art. 1232, organismele beneficiare stabilesc, printr-un protocol care se depune la Oficiul Român pentru Drepturile de Autor în vederea publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I, pe cheltuiala acestora, următoarele: c) modalitatea de evidențiere și justificare a cheltuielilor privind acoperirea reală a costurilor de colectare ale organismului de gestiune colector.
A.. (4) stabilește că pentru situația prevăzută la alin. (3), colectorul unic desemnat de Oficiul Român pentru Drepturile de Autor nu poate repartiza sumele colectate nici între organismele beneficiare, nici propriilor membri, decât după depunerea la Oficiul Român pentru Drepturile de Autor a unui protocol încheiat între organismele beneficiare prin care se stabilesc criteriile privind repartizarea sumelor colectate. Cheltuielile de colectare. în acest caz, se evidențiază distinct si trebuie să fie justificate prin documente privind acoperirea reală a costurilor de colectare ale organismului de gestiune care este colector în domeniul titularilor de drepturi în cauză.
Astfel, limitarea posibilității colectorului unic la a reține doar un procent minim fix din remunerațiile încasate (în condițiile în care însăși remunerațiile încasate pot varia în anumite perioade) ar fi un fapt ce ar putea conduce la blocarea efectivă a desfășurării activității de colectare a acestuia.
I. Nelegalitatea și imposibilitatea stabilirii unui comision de colectare fix de 5% și desfășurarea activității de colectare în atare condiții
119. Legea, cu privire la cheltuielile reale de colectare, nu prevede stabilirea unui procent sau comision fix ci obligativitatea stabilirii modalității de evidențiere si justificare a cheltuielilor privind acoperirea reală a costurilor de colectare ale organismului de gestiune colector. (art. 133. - (2) lit.c)) precum si faptul că cheltuielile de colectare trebuie evidențiate distinct si trebuie să fie justificate prin documente privind acoperirea reală a costurilor de colectare ale organismului de gestiune care este colector în domeniul titularilor de drepturi în cauză (art. 133. - (2)).
120. Trebuie subliniat faptul că organismele de gestiune colectivă sunt asociații non-profit și ele nu au venituri din care să poată acoperi în mod legal eventualele diferențe/depășiri în cazul în care un eventual comision fix stabilit nu ar fi suficient într-un trimestru pentru acoperirea tuturor costurilor reale de colectare. Într-o atare situație, organismul colector ar trebui fie să blocheze activitatea de colectare - fapt împotriva intereselor tuturor titularilor de drepturi și organismelor de gestiune colectivă beneficiare care îi reprezintă fie să deturneze din remunerațiile cuvenite titularilor de drepturi pe care îi reprezintă pentru acoperirea tuturor costurilor reale de colectare prilejuite de această activitate.
121. Totodată, legea prevede că toate costurile de colectare trebuie suportate proporțional de toate organismele de gestiune colectivă beneficiare.
122. Un fapt evident, cert și dovedit prin înscrisurile administrate la dosarul cauzei este și acela potrivit căruia atât costurile de colectare, cât și sumele colectate efectiv variază de la un trimestru la altul. (Anexele nr.17, nr.18 și nr.23 UPFAR).
123. Totodată, prin probele constituite la dosarul cauzei, inclusiv prin expertiza contabilă administrata (Anexa nr.23) precum și prin, toate cheltuielile de colectare evidențiate distinct și justificate prin documente privind acoperirea reală a costurilor de colectare (Anexa 23 completare), în prezent, procentul real minim posibil rezultat conform calculelor contabile estimative este de 7.4% din totalul sumelor încasate.
124.Cu toate acestea, în unele situații, cheltuielile reale și obiective de colectare ale UPFAR - ARGOA depășesc cuantumul procentului de 7.4% din sumele colectate.
125. De asemenea, situația de fapt precum și practica actuală în materie, confirmă lipsa de temei și reaua credință a susținerilor reclamantei UPVR potrivit cărora și un comision de colectare de 2% poate fi suficient ca în cazul colectorului unic UPFR care, în realitate, în anul 2011, când reținea legal doar un procent de 2% din sumele colectate pentru copia privată, acest organism a primit două decizii O.R.D.A. de intrare în legalitate pentru reținerea unor sume care să acopere costurile reale de colectare de colectare și repartizare care depășeau chiar și cuantumul comisionului maxim legal prevăzut de 15% (Anexele nr.32 și nr.33 UPFAR). Și care, totodată, a obținut anul acesta pe calea arbitrajului un comision de colectare actual de 7% din sumele colectate (Anexa nr.34 UPFAR), în condițiile în care sumele colectate sunt mai mari pentru respectiva sursă de colectare, în timp ce cheltuielile reale prilejuite de activitatea de colectare sunt mai mici decât cele pentru sursa de colectare a retransmiterii prin cablu - situații ce reies din raportările financiar contabile anuale ale celor două organisme colector unic UPFR și UPFAR - ARGOA.
126. Având în vedere că:
-activitatea de colectare a UPFAR - ARGOA nu încalcă niciuna dintre prevederile legale exprese ale Legii Nr.8/1996, încadrându-se și în procentul maxim de 15% prevăzut la Art. 134. alin.(2) lit.b), cu respectarea tuturor prevederilor Art. 1312 alin.(3) lit.c) din Legea Nr.8/1996, modificată și completată;
-activitățile de colectare diferă în fapt extrem de mult în funcție de fiecare sursă de colectare în parte, în consecință și comisioanele de colectare neputând fi comparate (dacă legiuitorul ar fi dorit o limitare sau o nivelare a acestora prin aproximare sau prin raportarea unora la celelalte ar fi inclus în mod expres lucrul acesta în textul legii - ceea ce nu este cazul),
-cheltuielile de colectare și de repartizare a sumelor colectate, precum și cuantumul sumelor colectate la care se raportează procentul stabilit, sunt variabile, iar activitatea de colectarea trebuie, în interesul tuturor, să continue, modificarea hotararii arbitrale este necesara si cu privire la acest capat de cerere, stabilit in mod arbitrar si neîntemeiat.
Se concluzionează de apelantă că
127. hotărârea atacată este dată cu încălcarea legii întrucât stabilește criteriile de repartizare a remunerațiilor între organismele beneficiare, așa cum prevede art.133 (L.8/1996) ci stabilește direct proporția repartizării. In realitate proporția repartizării este variabilă potrivit utilizării reale a videogramelor și audienței posturilor tv în fiecare lună.
128. hotărârea atacată trebuie să stabilească numai criteriile în funcție de care, în fiecare lună/trimestru, se stabilește remunerația fiecărui organism beneficiar pentru producătorii de videograme pe care îi reprezintă. Orice altă soluție prin care se stabilește direct proporția repartizării remunerațiilor este contrara dispozițiilor Legii nr.8/1996.
Apeluri legal timbrate cu taxa de timbru și timbrul judiciar.
Intimata UPVR a formulat întâmpinare, prin care, în esență, a solicitat respingerea apelului UPFAR –ARGOA ca nefondat.
În dovedire, respectiv în apărare, Curtea a încuviințat părților proba cu înscrisuri prin încheierea de ședință din 6.02.2013, pentru considerentele menționate în încheierea de ședință de la acel termen.
La dosarul cauzei s-au depus următoarele înscrisuri: lista marcajelor holografice aplicabile pe videograme în cursul anului 2011, numărul de titluri de videograme din categoria ,,filme,, înscrise în 2011 în Registrul Național al Videogramelor deținut de ORDA, numărul de titluri de videograme din categoria,, alte videograme,, înscrise în 2011 în Registrul Național al Videogramelor deținut de ORDA, situația videogramelor vândute în anul 2011 pe categorii distincte de videograme, transcrierea monitorizărilor stațiilor TV și a înregistrărilor monitorizărilor prelucrate pentru ambele părți, play-listurile cu retransmitere de la televiziuni, mandate de gestiune acordate de producători UPFAR-ARGOA pentru dreptul la retransmitere prin cablu și pentru dreptul la remunerație compensatorie pentru copia privată, Statutul UPVR, repertoriile de videograme gestionate de apelante, raport de analiză a posturilor TV din punct de vedere a conținutului de videograme pe 2011 și 2012 realizat de REVEAL MARKETNG RESEARCH, centralizatoarele analizei posturilor TV din punct de vedere a conținutului de videograme pe 2011 și 2012, Anexele nr.18, 23, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 16, 17, 18, din dosarul de arbitraj și alte înscrisuri, fișiere în format DVD.
Analizând hotărârea apelată prin prisma criticilor și a apărărilor formulate, Curtea reține următoarele:
Astfel, în ceea ce privește criticile apelantei UPFAR ARGOA referitoare la nelegalitatea hotărârii apelate ca urmare a încălcării prevederilor Codului Civil și a Codului de procedură Civilă, Curtea le apreciază ca fiind nefondate.
Se susține ca un prim argument de nelegalitate, încălcarea prevederilor art.261 C.pr.civ dată fiind lipsa din cuprinsul hotărârii apelate a susținerilor prescurtate ale părților cu arătarea dovezilor, mențiune prevăzută de punctul 3 al art.261 C.pr.civ., a motivelor de fapt și de drept care au format convingerea instanței, cum și cele pentru care s-au înlăturat susținerilor părților (punctul 5 al art.261 C.pr.civ.), precum și mențiunea căii de atac și termenul în care se poate exercita, prevăzută de pct.7 al art.261 C.p.C. Contrar susținerilor vădit nefondate ale apelantei, susținerilor prescurtate ale părților sunt consemnate în cuprinsul încheierii de dezbateri de la termenul din 6 iulie 2012 ce face parte din cuprinsul hotărârii, astfel cum se consemnează în chiar cuprinsul părții introductive a hotărârii, termen la care completul arbitral a amânat pronunțarea la data de 10 iulie 2012, dată la care a pronunțat hotărârea ce face obiectul prezentului apel. În acest sens, la filele 437-439 din dosarul arbitral nr.9/2012 volumul I se află încheierea de dezbateri de la termenul din 6 iulie 2012 în cuprinsul căreia s-au inserat pe larg susținerile părților de la momentul dezbaterilor asupra fondului pretențiilor.
Totodată, în cuprinsul hotărârii apelate se regăsesc, chiar dacă succint, și motivele de fapt și de drept care au format convingerea instanței, cum și cele pentru care s-au înlăturat susținerilor părților, element prevăzut de punctul 5 al art.261 C.pr.civ., menționându-se cu privire la remunerația compensatorie pentru copia privată cuvenită producătorilor de videograme, că este necesară stabilirea unui procent care să reflecte activitatea desfășurată de organismele de gestiune colectivă implicate în mod echitabil, că stabilirea unor criterii fără existența unei remunerații procentuale așa cum solicită UPFAR - ARGOA reprezintă un demers fără finalitate, și că în raport de ansamblul probelor administrate în cauză și de susținerile părților de la termenul din 6 iulie 2012, se cuvine fiecărei părți un anumit procent din ansamblul remunerațiilor încasate de către organismele de gestiune colectivă a drepturilor de autor. Cu privire la capătul doi de cerere, completul arbitral a reținut că față de volumul de activitate al fiecărei părți, repertoriul și gradul de exploatare al acestuia se cuvine fiecărei părți un anumit procent din remunerația pentru retransmiterea prin cablu a videogramelor, și referitor la capătul trei de cerere, s-a reținut că se cuvine colectorului un procent de 6% reprezentând comisionul de colectare, acesta fiind cel care reflectă în mod real efortul pentru realizarea acesteia. Mai mult, dat fiind efectul devolutiv al căii de atac al apelului, cale de atac ce conduce la rejudecarea pricinii în fond, și faptul că prin motivele de apel sunt vizate și aspecte de temeinicie a hotărârii apelate, operând prin urmare o devoluțiune totală, Curtea, în cele ce urmează, va complini motivarea hotărârii hotărârii arbitrale, apreciate ca fiind legale și temeinice, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.
În ceea ce privește lipsa din conținutul hotărârii apelate a mențiunii căii de atac și a termenului în care se poate exercita, prevăzut de pct.7 al art.261 C.p.C., Curtea reține că chiar dacă această susținere este adevărată, această împrejurare nu atrage nulitatea hotărârii, astfel cum a statuat de altfel constant și doctrina și jurisprudența deoarece calea de atac este dată de lege, iar nu de instanța sau organul jurisdicțional care a pronunțat hotărârea, astfel că lipsa menționării sale sau indicarea sa greșită nu pot lipsi partea de dreptul de a exercita calea de atac, cea ce de altfel nici nu este cazul în speță unde părțile au exercitat în termen și în fața instanței de control judiciar competente calea de atac.
Nu este fondată nici susținerea potrivit căreia hotărârea ar fi fost motivată pe ideea de echitate deoarece completul arbitral a stabilit de fapt, în raport de probatoriul administrat, cuantumul remunerației datorat fiecărui organism de gestiune colectivă și comisionul cuvenit colectorului unic, sintagma de ,,echitate,, folosită impropriu în cuprinsul motivării hotărârii fiind echivalentă noțiunii de ,,cuantum cuvenit fiecărui organism de gestiune colectivă,, al remunerațiilor, respectiv a comisionului; nu este fondată nici critica privind caracterul neclar sau contradictoriu al hotărârii apelate în condițiile în care dispozitivul hotărârii este clar și explicit, și se referă la cererile cu care a fost investit completul arbitral, și, chiar dacă succint motivată, hotărârea este clară.
Nu poate fi primită nici susținerea potrivit căreia completul de arbitraj nu s-ar fi pronunțat în fond pe toate capetele de cerere formulate, în condițiile în care apelanta nici nu indică de altfel care capete de cerere ar fi fost omise la soluționare prin hotărârea arbitrală. Totodată, în ceea ce privește relevanța în cauză a unor hotărâri arbitrale și decizii pronunțate asupra acestora de instanța de control judiciar, Curtea reține că acestea nu pot avea relevanță în ceea ce privește proporția repartizării remunerațiilor între organismele de gestiune colectivă beneficiare, deoarece, după cum susține și apelanta UPFAR ARGOA, acestea au relevanță în raport de situația de fapt existentă la momentul pronunțării lor, putând privi repartizarea remunerațiilor prevăzute de alte metodologii, putând exista videograme care nu erau realizate sau nu erau utilizate la acel moment, repertoriile gestionate colectiv și proporția utilizării repertoriilor de videograme ale fiecărui organism modificându-se în timp, apărând noi canale de televiziune si altele dispărând, schimbându-se astfel proporția utilizării, că poate să nu existe identitate de părți sau de cauză,; totodată este de reținut însă faptul că în raport de probatoriul administrat în fiecare cauză, se pot stabili criterii de repartizare sau chiar proporția repartizării remunerațiilor în funcție de aceste criterii, însă nu mai puțin adevărat este că referitor la interpretarea sau aplicarea unor dispoziții ale legii aplicabile, în special deciziile Curții de Apel, chiar dacă nu constituie izvor de drept și nu sunt obligatorii, pot avea relevanță în soluționarea unor pricini ulterioare, respectiv relevanța pe care o are jurisprudența.
În ceea ce privește criticile apelantei UPFAR ARGOA referitoare la nelegalitatea hotărârii apelate ca urmare a încălcării prevederilor art.133 din Legii nr. 8/1996, Curtea le apreciază ca vădit nefondate.
În acest sens, art.133 din Legii nr. 8/1996 modificată statuează următoarele: ,,colectarea sumelor datorate de utilizatori sau de alți plătitori se face de organismul de gestiune colectivă al cărui repertoriu se utilizează.
(2) În situația în care există mai multe organisme de gestiune colectivă pentru același domeniu de creație, iar drepturile gestionate sunt din categoria celor prevăzute la art. 123^2, organismele beneficiare stabilesc, printr-un protocol care se depune la Oficiul Român pentru Drepturile de Autor în vederea publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I, pe cheltuiala acestora, următoarele:
a) criteriile repartizării între organisme a remunerației;
b) organismul de gestiune colectivă care urmează să fie numit dintre acestea, prin decizie a directorului general al Oficiului Român pentru Drepturile de Autor, drept colector în domeniul titularilor de drepturi în cauză;
c) modalitatea de evidențiere și justificare a cheltuielilor privind acoperirea reală a costurilor de colectare ale organismului de gestiune colector.
(3) În cazul prevăzut la alin. (2), dacă organismele de gestiune colectivă beneficiare nu depun la Oficiul Român pentru Drepturile de Autor protocolul menționat, în termen de 30 de zile de la data intrării în vigoare a metodologiilor Oficiul Român pentru Drepturile de Autor desemnează dintre acestea colectorul în domeniul titularilor de drepturi în cauză, pe baza reprezentativității, prin decizie a directorului general.
(4) Pentru situația prevăzută la alin. (3), colectorul unic desemnat de Oficiul Român pentru Drepturile de Autor nu poate repartiza sumele colectate nici între organismele beneficiare, nici propriilor membri, decât după depunerea la Oficiul Român pentru Drepturile de Autor a unui protocol încheiat între organismele beneficiare prin care se stabilesc criteriile privind repartizarea sumelor colectate. Cheltuielile de colectare, în acest caz, se evidențiază distinct și trebuie să fie justificate prin documente privind acoperirea reală a costurilor de colectare ale organismului de gestiune care este colector în domeniul titularilor de drepturi în cauză.
(5) La expirarea termenului de 30 de zile prevăzut la alin. (3), oricare dintre organismele de gestiune colectivă poate solicita Oficiului Român pentru Drepturile de Autor inițierea procedurii de arbitraj efectuate de către arbitri, pentru stabilirea criteriilor privind repartizarea remunerației între categoriile de beneficiari. Procedura de arbitraj, precum și etapele ulterioare sunt cele prevăzute la art. 131^2 alin. (3) - (9).,,
Este adevărat că prevederile coroborate ale art.133 alin.2 lit.c și alin.5 ale Legii nr. 8/1996 statuează în sensul că protocolul și hotărârea arbitrală trebuie să stabilească criteriile de repartizare a remunerațiilor între organismele beneficiare, însă, astfel cum s-a statuat în considerentele deciziei nr.264 din 2 decembrie 2008 a Curții de Apel București - Secția a IX-a, considerente pe deplin aplicabile și în cauză ,,repartizarea efectivă rămâne fără conținut în lipsa determinării unor procente concrete întemeiate pe aceste criterii. Aceasta face operantă soluția de determinare procentuală a nivelului repartizării sumelor colectate, fiind în concordanță cu caracterul procentual al remunerațiilor (enunțat de art. 107 din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare), dar și cu practica în domeniu privind împărțirea procentelor cuvenite titularilor de drepturi de autor și drepturi conexe, astfel cum a fost exemplificată prin hotărârile arbitrale irevocabile din data de 20 februarie 2006 (Decizia directorului general al O.R.D.A. nr. 28/2006), 13 aprilie 2006 (Decizia directorului general al O.R.D.A. nr. 86/2006), 28 noiembrie 2005 (Decizia directorului general al O.R.D.A. nr. 238/2005).
De altfel, această susținere apare ca fiind formală, în condițiile indicării de către însăși apelantă, atât în cadrul procedurii arbitrale, cât și pe parcursul căii de atac, a unor procente concrete până la limita cărora a exprimat acordul de repartizare către intimată…,,
Prin urmare, în condițiile în care determinarea procentuală a repartizării între organismele de gestiune colectivă a sumelor colectate se face tocmai în raport de criterii de repartizare prevăzute de lege, în raport de probe clare și coerente care să poată susține această modalitate de repartizare, repartizarea care privește o perioadă scurtă și determinată de timp nu contravine legii, după cum fără temei susține apelanta UPFAR ARGOA, nefiind necesar a se determina la fiecare repartiție, remunerațiile ce se cuvin pentru repertoriul propriu de videograme gestionat colectiv.
Totodată, în condițiile în care proporția utilizării repertoriului poate fi apreciată, după cum s-a stabilit mai sus, în raport de probe concludente, este posibilă și corectă determinarea procentuală a repartizării între organismele de gestiune colectivă a sumelor colectate, încât chiar dacă utilizarea repertoriului poate varia, variația se raportează la perioade mai lungi de timp, iar nu zilnic sau trimestrial, cum susține apelanta UPFAR ARGOA, iar dacă proporțiile rezultate din valorificarea criteriilor prevăzute de lege se modifică, este posibilă renegocierea unui nou protocol și inițierea unei noi proceduri de arbitraj.
Mai mult, în cauză, contrar susținerilor vădit nefondate ale apelantei UPFAR ARGOA, repartizarea procentuală a celor două tipuri de remunerații între cele două organisme de gestiune colectivă a fost determinată de completul arbitral nu, după cum se susține, cu încălcarea regulilor și criteriilor de repartiție prevăzute de lege, ci tocmai în raport de acestea, respectiv de criteriul utlilizării reale a repertoriului de videograme gestionat de fiecare dintre acestea, criteriu menționat de art. 127 alin (1) lit.f) din Legea nr.8/1996 modificată (ca fiind o mențiune obligatorie a statutului organismelor de gestiune) si de art. 134 alin. (2) lit. d) al aceluiași act normativ (referitor la regulile exercitării gestiunii obligatorii respectiv criteriul utilizării reale a repertoriului fiecărui titular de drepturi de autor și conexe gestionat colectiv). În acest sens sunt considerentele hotărârii arbitrale referitoare la faptul că procentul de remunerație pentru copia privată reflectă activitatea desfășurată de fiecare organism, activitate care rezultă tocmai din gestionarea de fiecare organism al repertoriului propriu, și că procentul determinat pentru retransmiterea prin cablu are în vedere volumul de activitate al fiecărui organism, repertoriul și gradul acestuia de exploatare.
În ceea ce privește criticile apelanților referitoare la modul de stabilire prin hotărârea apelată a remunerației compensatorii pentru copia privată cuvenită producătorilor de videograme și a remunerației pentru retransmiterea prin cablu a videogramelor, respectiv a criteriilor aplicabile și a cuantumului procentului cuvenit fiecărui organism de gestiune colectiv, Curtea reține următoarele:
Astfel, apelanta UPVR este organismul de gestiune colectiva a drepturilor conexe, apartinand producătorilor de videoclipuri muzicale ce i-au acordat mandat, gestionând videoclipuri muzicale, concerte fixate sau în format digital, precum și orice alte materiale sau fixări audiovizuale aflate în proprietatea caselor de discuri, care s-a creat urmare a Deciziei ORDA nr. 237/2011 privind constituirea și funcționarea organismelor de gestiune colectiva, publicată în M.Of. Partea I nr. 595 din 23.08.2011. UPVR gestionează dor videogramele muzicale aparținând producătorilor de înregistrări audiovizuale ce au acordat mandat acestui organism de gestiune colectivă.
UPFAR ARGOA reprezintă potrivit statutului său și legii, pe toți titularii de drepturi patrimoniale conexe de producător de videograme, indiferent de conținut și indiferent dacă i-au acordat mandat sau nu, cu excepția unei număr limitat de producători de videograme reprezentanți de UPVR. În acesta sens, sunt dispozițiile art. 123 indice 1 alin (1) lit. a și g și alin. (2) coroborate cu dispozițiile art. 1291 din Legea nr. 8/1996. UPFAR – ARGOA este prin urmare, organismul de gestiune colectiva ce are cei mai mulți membrii din categoria producătorilor de videograme.
Totodată, între titularii drepturilor rezultând din retransmitrea prin cablu gestionate colectiv de apelanta UPFAR ARGOA se regăsesc și cele ale organismelor de radiodifuziune și de televiziune care au mandatat-o, contrar susținerilor nefondate ale apelantei UPVR.
În acest sens, este de observat din interpretarea gramaticală, sistematică și logică a prevederilor art.94, art.121 alin.1, art.1211 alin.1 din Legea nr.8/1996 modificată, a art.82 alin. (1) din Legea audiovizualului nr. 504/2002, faptul că organismele de televiziune reprezintă o categorie distinctă de titulari de drepturi pentru propriile emisiuni TV, ale căror drepturi sunt reglementate distinct de legiuitor și care își exercită, de principiu, drepturile legate de retransmiterea prin cablu a propriilor emisiuni TV prin contracte încheiate direct cu distribuitorii prin cablu, cu excepția cazurilor in care retransmiterea prin cablu a acestora este obligatorie și gratuită.
Astfel, art. 94 din Legea nr.8/1996, modificată prevede că "sunt recunoscuți și protejați, ca titulari de drepturi conexe dreptului de autor, artiștii interpreți sau executanți, pentru propriile interpretări ori execuții, producătorii de înregistrări sonore și producătorii de înregistrări audiovizuale, pentru propriile înregistrări, și organismele de radiodifuziune și de televiziune, pentru propriile emisiuni și servicii de programe," art. 121 alin. (1) din aceeași lege prevede că "titularii drepturilor de autor sau ai drepturilor conexe își pot exercita drepturile lor pentru autorizarea sau interzicerea retransmisiei prin cablu numai prin intermediul unui organism de gestiune colectivă."
Potrivit art.121 alin.1 din Legea nr. 8/1996, modificată și completată ,,titularii drepturilor de autor sau ai drepturilor conexe își pot exercita drepturile lor pentru autorizarea sau interzicerea retransmisiei prin cablu numai prin intermediul unui organism de gestiune colectivă,, însă potrivit art. 1211 alin. (1) al aceluiași act normativ, se statuează cu titlu de excepție că "prevederile art. 121 alin. (1) nu se aplică drepturilor exercitate de organismele de radiodifuziune sau de televiziune cu privire la propriile emisiuni și servicii de programe, indiferent dacă drepturile în cauză le aparțin ori le-au fost cesionate de alți titulari de drepturi de autor sau de drepturi conexe. În acest caz, exercitarea dreptului de retransmitere prin cablu de către un organism de radiodifuziune sau de televiziune se face prin contracte încheiate cu distribuitorii prin cablu, cu excepția cazurilor în care retransmiterea prin cablu este obligatorie prin lege.,,
Art. 82 alin. (1) din Legea audiovizualului nr. 504/2002, modificat prevede că "orice distribuitor care retransmite servicii de programe prin rețele de comunicații electronice, cu excepția celor care utilizează exclusiv spectrul radio, are obligația să includă în oferta sa serviciile de programe ale Societății Române de Televiziune destinate publicului din România, precum și alte servicii de programe, libere la retransmisie și fără condiționări tehnice sau financiare, ale radiodifuzorilor privați, aflați sub jurisdicția României, în limita a 25% din numărul total de servicii de programe distribuite prin rețeaua respectivă, precum și serviciile de televiziune a căror obligativitate de retransmitere este stabilită prin acorduri internaționale la care România este parte. Criteriul de departajare pentru radiodifuzorii privați este ordinea descrescătoare a indicelui anual de audiență."
Totodată, este de remarcat că dispozițiile art. 113-116 din Legea nr. 8/1996, modificată reglementează distinct drepturile organismelor de televiziune pentru propriile emisiuni fata de drepturile producătorilor de înregistrări audiovizuale, care sunt prevăzute de art. 1061- 1064 din Legea nr. 8/1996, primele dispoziții referindu-se inclusiv la reproducerea propriilor emisiuni și servicii de programe de radiodifuziune sau de televiziune ale acestora, respectiv la copia privată .
Cu toate acestea însă, prevederile art.1233 din Legea nr.8/1996, stabilesc ca o excepție de la gestiunea exercitată potrivit art.1231 și art.1232 faptulcă ,,drepturile recunoscute în prezentul capitol, cu excepția celor prevăzute la art. 123^1 și 123^2, pot fi gestionate prin intermediul organismelor de gestiune colectivă, numai în limita mandatului special acordat de titularii de drepturi,, iar printre aceste drepturi se numără drepturile conexe ale organismelor de radiodifuziune și televiziune, inclusiv dreptul de retransmitere prin cablu, organisme care astfel pot mandata, ca în speță, un organism de gestiune colectivă pentru a-și exercita drepturile decurgând din retransmitere. În acest sens sunt mandatele acordate de asemene organisme către UPFAR ARGOA de la filele 24-87 din dosarul de arbitraj, volumul II și cele din dosarul de apel filele 308-316.
Indiferent dacă organismele de televiziune fac parte din categoria titularilor ale căror drepturi pentru retransmiterea prin cablu pot fi gestionate colectiv prin organismele de gestiune colectiva, sau își exercită dreptul de retransmitere prin cablu a propriilor emisiuni TV prin contracte încheiate direct cu distribuitorii prin cablu, criteriul audienței acestora nu este relevant, potrivit considerentelor ce vor fi expuse mai jos, după cum nu sunt relevante nici prevederile statutare ale celor două apelante, statute care trebuie să fie conforme legii, și care oricum nu constituie izvoare de drept în fața instanțelor judecătorești. Sunt vădit nefondate și susținerile apelantei UPFAR ARGOA cum că s-ar încălca practica europeană în domeniu, în condițiile în care prevederile comunitare au fost transpuse de legislația română, iar din chiar considerentul 18 al Directivei 2001/29/CE rezultă dreptul statelor membre de a stabili modalitățile de gestionare a drepturilor de proprietate intelectuală, iar legislația română nu impune criteriile la care face referire UPFAR ARGOA, respectiv criteriul audienței.
În privința remunerației compensatorii pentru copia privată cuvenită producătorilor de videograme, criteriile relevante pentru distribuirea între organismele de gestiune colectivă a sumelor colectate cu titlul de remunerație pentru copia privată sunt, după cum cu temei susține apelanta UPVR criteriul gradului de utilizare sub forma copiei private a videogramelor gestionate de către fiecare organism și criteriul vânzărilor de materiale audiovizuale din categoria gestionată de fiecare organism.
În privința criteriului gradului de utilizare sub forma copiei private a videogramelor gestionate de către fiecare organism, acesta a fost acceptat de altfel și de către apelanta UPFAR – ARGOA la punctul II. 2. din cererea reconvențională și poate fi dedus drept criteriu logic de împărțire a remunerațiilor între organismele de gestiune colectivă, fiind valorificat și de jurisprudența relevantă, (decizia nr.264 din 2 decembrie 2008 a Curții de Apel București - Secția a IX-a).
În ceea ce privește studiul de piață realizat de Reveal Marketing Research, invocat de apelanta UPVR și intitulat „Raport copia privata: Gradul de utilizare sub forma copiei private a videogramelor" și cel efecuat pentru UPVR de . la dosarul de apel, acestea urmăreau a reflecta ponderea reproducerii în scop personal (copia privata) a videogramelor tip videoclipuri muzicale, concerte înregistrate, documentare despre artiștii interpreti de muzica si a videogramelor tip filme artistice, filme documentare și orice alte filme, precum și utilizarea acestor tipuri de videograme pe categorii de aparate și pe suporturi pentru care se colecteaza remunerația compensatorie pentru copia privata.
Cu toate acestea, acestor studii nu li se poate da relevanță fără a fi coroborate cu alte probe, dat fiind faptul că acestea nu s-au raportat la repertoriul efectiv gestionat de fiecare dintre cele două organisme, deoarece apelanta UPVR nu gestionează totalitatea videogramelor muzicale ci doar pe cele pentru care membrii săi i-au acordat mandat, pe cînd UPFAR ARGOA reprezintă pe toți titularii de drepturi patrimoniale conexe de producător de videograme, indiferent de conținut și indiferent dacă i-au acordat mandat sau nu, cu excepția unei număr limitat de producători de videograme reprezentanți de UPVR.
După cum susține chiar apelanta UPVR, rezultatele studiului au fost raportate la sumele colectate din copia privata de către colectorul unic pentru fiecare categorie de aparat sau suport de reproducere iar nu la repertoriul utilizat de fiecare organism, deoarece, după cum s/a arătat mai sus, UPVR nu gestionează totalitatea videogramelor muzicale, astfel că concluziile sale referitoare la caracterul cuvenit pentru UPVR a 72,3% din totalul remunerațiilor compensatorii pentru copia privată colectate în anul 2011 trebuie avute în vedere, însă în raport de alte probe.
În privința criteriul vânzărilor de materiale audiovizuale în raport de repertoriul efectiv gestionat de fiecare organism și acesta a fost corect aplicat de completul arbitral, reflectându-se în cota procentuală stabilită corect, contrar susținerilor nefondate ale apelantelor.
Criteriul vânzărilor de materiale audiovizuale din categoria gestionată de fiecare organism a fost acceptat de către apelanta UPFAR – ARGOA la punctul II. 1 și 3 din cererea reconvențională și are relevanță pentru determinarea remunerațiilor cuvenite fiecărui organism de gestiune colectivă, fiind și acesta valorificat de jurisprudența relevantă, (aceeași decizie nr.264 din 2 decembrie 2008 a Curții de Apel București - Secția a IX-a), și a fost apreciat ca fiind un criteriu relevant si obiectiv
În ceea ce privește susținerile apelantei UPVR referitor la relevanța adreselor din 18.06.2012 a Direct Client Services (care deține lanțul de librarii "Carturesti", prin care aceasta a comunicat faptul că, în perioada 2011 si ianuarie-mai 2012, a vândut un procent de 26,7% DVD-uri cu muzica -videoclipuri muzicale, concerte, și 73,3% DVD-uri cu filme, din total vânzări DVD-uri cu materiale audiovizuale) și cea a magazinului online MEDIAZOO, (din care reiese faptul ca acesta a vândut în anul 2011 DVD-uri cu muzica -concerte, videoclipuri muzicale etc.- reprezentând 99% din total vânzări videograme, iar 1% reprezintă DVD-uri cu filme; în anul 2012, s-au vândut 97,8% DVD-uri cu muzica -concerte, videoclipuri muzicale etc.- și 2,2% au fost DVD-uri cu filme), acestea nu pot susține procentul pretins de apelantă tocmai pentru că acestea prezintă doar determinări referitoare la două lanțuri de magazine din multitudinea celor existente iar determinarea procentelor de vânzare nu se raportează la repertoriul de videograme gestionat de fiecare organism de gestiune colectivă. Curtea constată ca procentul de 70% pretins de apelanta UPVR în raport de aceste adrese nu este relevant deoarece nu se raportează la un segment consistent din piața media, respectiv la vânzări efectuate de mai multe societăți care dețin rețele mari de magazine.
În schimb, proporția de 25% stabilit pentru UPVR, respectiv de 75% pentru UPFAR ARGOA din remunerațiile compensatorii pentru copia privata colectate stabilite de completul arbitral au fost corect determinate. În acest sens, prin procesul verbal al negocierii dintre cele două apelante, din data de 12.05.2012 și din 24.02.2012 procentul de 25% a fost recunoscut de către UPVR ca reprezentând procentul utilizării reale a repertoriului său, iar acest procent a fost corect reținut de completul arbitral din coroborarea studiului de piață realizat de Reveal Marketing Research intitulat „Raport copia privata: Gradul de utilizare sub forma copiei private a videogramelor", a adreselor din 18.06.2012 a Direct Client Services și a MEDIAZOO, a situației încasărilor repartizate pentru copie privată pentru anul 2011 și 2012, a adresei ORDA nr.RGIT/INT./18.06.2012 și a celorlalte înscrisuri din dosarul de arbitraj.
Și în privința modului de stabilire a remunerației pentru retransmitere prin cablu a videogramelor de către completul arbitral criticile formulate de apelante sunt nefondate.
Într-adevăr, modul de determinare a remunerațiilor se raportează, după cum a reținut și completul arbitral, la principiul distribuirii sumelor proporțional cu utilizarea repertoriului, reglementat de art.134 alin. (2) lit. d) si art. 127 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 8/1996, modificată si completată.
In susținerea criteriului propus, UPVR invocă proporția utilizării videoclipurilor muzicale și a altor materiale audiovizuale în cadrul programelor difuzate de posturile de televiziune muzicale, precum și în programele posturilor de televiziune comerciale/generaliste, precum și ponderea televiziunilor muzicale din grilele de programe ale operatorilor prin cablu iar UPFAR ARGOA apreciază ca fiind relevante criteriile duratei de utilizare a videogramelor de către fiecare post de televiziune în perioada în care a fost colectata remunerația, cu repartizarea remunerației în baza playlistului transmis de organismul de televiziune sau în absența acestuia în baza unei monitorizări privind videogramele utilizate, în concordanță cu repertoriile celor doua organisme, însă amendat în raport de criteriul audientei fiecărui post de televiziune retransmis prin cablu.
În jurisprudența relevantă (aceeași decizie nr.264 din 2 decembrie 2008 a Curții de Apel București - Secția a IX-a) s-a apreciat ca fiind relevant criteriul ponderii pe care o are retransmiterea videoclipurile muzicale, concertelor și documentarelor despre artiști în programele TV, respectiv în programele televiziunilor muzicale și în cadrul celorlalte posturi TV comerciale dovedite prin monitorizări ale unor organisme, însă această pondere se raportează, după cum s-a arătat și mai sus, nu la videograme muzicale în general, ci la repertoriul de videograme muzicale gestionat de către fiecare organism de gestiune colectivă, dat fiind faptul că UPFAR ARGOA gestionează și drepturile conexe ale producătorilor de videograme muzicale ce au mandata-o expres, ale celor care nu i-au dat mandat expres și ale producătorilor ce nu sunt asociați la nici un organism de gestiune.
In acest sens, Curtea apreciază că nu are relevanță prin el însuși procentul mediu de televiziuni muzicale din pachetele TV retransmise prin cablu propus de UPVR ci ponderea retransmiterii repertoriului de videograme gestionat efectiv de fiecare organism deoarece primul nu relevă prin el însuși gradul utilizării reale a repertoriului fiecărui organism. Prin urmare nu apar a fi relevante prin ele însele, necoroborate cu alte probe, înscrisurile propuse de apelanta UPVR constând în grilele de programe ale operatorilor prin cablu conținând listele posturilor TV retransmise prin cablu, potrivit cărora procentul mediu de televiziuni muzicale din pachetele TV retransmise prin cablu este de 17,55% în anul 2012.
În ceea ce privește relevanța playlist-urile televiziunilor muzicale și generaliste și a prelucrărilor acestora, Curtea reține că acestea prezintă relevanță doar în cazul utilizării prin radiodifuzare, ori în cazul de față este vorba de retransmitere. Totodată, potrivit deciziei ORDA nr.44 din 26 martie 2009 de publicare a hotărârii arbitrale din 9 martie 2009 având ca obiect forma finală a metodologiei privind stabilirea remunerațiilor cuvenite titularilor de drepturi de autor și titularilor de drepturi conexe pentru retransmiterea prin cablu, astfel cum a fost aceasta modificată prin decizia C. nr.263A din 16 noiembrie 2010, art.2 statuează că ,,utilizator, în sensul prezentei metodologii, este persoana fizică sau persoana juridică ce realizează activități de retransmitere prin cablu…,, iar art.7 în sensul că ,,utilizatorii au obligația să comunice organismului de gestiune colectivă desemnat colector unic … un raport privind serviciile de programe retransmise în luna precedentă. Raportul va cuprinde pentru luna de raportare: lista serviciilor de programe de radiodifuziune și/sau televiziune retransmise, numărul de abonați și valoarea abonamentului, precum și baza de calcul asupra căreia se aplică procentele din tabel.,, Vor fi avut în vedere, în condițiile legii, prin urmare raporturile privind serviciile de programe retransmise.
În ceea ce privește relevanța studiului/monitorizare a 54 de posturi TV realizat pentru anul 2011 depusă de UPFAR-ARGOA în dosarul arbitral, este de reținut că pe de o parte apelanta UPVR îl invocă pentru a susține că procentul din retransmiterea prin cablu cuvenită producătorilor de videograme ce i se cuvine este de 30%, iar pe de altă parte susține faptul că este incorect și incomplet deoarece ponderea videoclipurilor muzicale difuzate de televiziunile muzicale este inferioara celei care reiese din playlist-urile comunicate de acestea și că studiul include în categoria videogramelor si emisiunile TV pentru care organismele de televiziune încheie contracte directe cu operatorii de cablu potrivit art. 1211 alin. (1) din Legea nr. 8/1996 modificată ce au mărit în mod artificial repertoriul de videograme pentru care solicită remunerații, si aplicarea de către UPFAR-ARGOA a criteriului audientei pentru determinarea proporției utilizării reale a repertoriilor celor doua organisme de gestiune colectiva.
Revenind la analiza susținerilor apelantei UPFAR-ARGOA referitoare la relevanța criteriului audientei posturilor TV retransmise prin cablu, acestea sunt vădit nefondate deoarece, după cum cu temei susține și apelanta UPVR, cuantumul remunerațiilor pentru retransmiterea prin cablu a videogramelor nu este influențat de audiența postului TV retransmis, în acest sens, fiind dispozițiile art. 3 si 5 din Metodologia stabilită prin decizia ORDA nr.44 din 26 martie 2009 de publicare a hotărârii arbitrale din 9 martie 2009 având ca obiect forma finală a metodologiei privind stabilirea remunerațiilor cuvenite titularilor de drepturi de autor și titularilor de drepturi conexe pentru retransmiterea prin cablu, astfel cum a fost aceasta modificată prin decizia C. nr.263A din 16 noiembrie 2010. Criteriul audientei este relevant pentru stabilirea modalității de împărțire a remunerațiilor colectate de la organismele de televiziune, în cazul în care acestea achita remunerații pentru mai multe posturi TV, în mod nedefalcat. Nu are relevanță în sistemul de repartizare al Legii nr.8/1996, după cum s-a arătat mai sus, criteriul audienței posturilor de televiziune, și care nu constituie o consecință a principiului utilizării reale a repertoriului fiecărui organism de gestiune. Prin urmare, nu sunt relevante prin ele însele rapoartele de expertiză realizate pe baza monitorizărilor ARMADATA potrivit a audientei posturilor tv si a criteriilor de repartiție statutare ale pârâților, invocată de apelanta UPFAR ARGOA și nici prelucrarea play-listurilor depusă de UPFAR ARGOA la dosar în faza apelului ce are la bază același criteriu al audienței și se referă la videoclipuri muzicale în general.
Privitor la susținerea apelantei UPFAR ARGOA referitoare la proporția utilizării emisiunilor TV în programele retransmise prin cablu și acestea urmează a fi avute în vedere în raport de organismele de televiziune ce au mandatat-o în mod expres, și care se află la dosar.
Sunt vădit nefondate și susținerile apelantei UPVR potrivit cărora ponderea utilizării videogramelor în programele TV retransmise prin cablu nu a suferit modificări substanțiale față de ponderea reținută la momentul pronunțării Hotărârii arbitrale din 20 noiembrie 2007, definitivă și irevocabilă prin decizia civila nr. 264 A/01.12.2008 a Curtea de Apel București, precum și a hotărârii arbitrale din data de 2 septembrie 2010 și dat fiind că UPVR s-a constituit ca urmare a Deciziei ORDA nr.237/2011, de către membrii UPFR- producători de videograme care au decis constituirea unui organism de gestiune distinct având ca scop gestionarea si protejarea aceleorași drepturi ale producătorilor de videograme iar ca argument suplimentar faptul că anterior constituirii UPVR ca organism de gestiune colectiva distinct de UPFR, UPFAR-ARGOA a achitat producătorilor de videoclipuri muzicale, concerte fixate sau in format digital, precum și a altor materiale sau fixări audiovizuale ale căror drepturi conexe erau gestionate de U. P. de Fonograme din Romania, o remunerație procentuala de 30% din remunerația reprezentând dreptul pentru retransmiterea prin cablu a videogramelor. În acest sens, urmează a se avea în vedere faptul că proporția utilizării repertoriului poate fi apreciată, după cum s-a stabilit mai sus, doar în raport de probe concludente pentru determinarea procentuală a repartizării între organismele de gestiune colectivă a sumelor colectate și nu de prezumții, prezumții ce în cazul de față nu se coroborează cu alte probe, iar în cauză nu se poate reține menținerea acelorași coordonate în privința utilizării repertoriului în condițiile în care în cauză de la data pronunțării primei hotărâri arbitrale invocate și până la formularea de către UPVR a cererii de arbitraj de față, respectiv la 31.05.2012 a trecut nu mai puțin 4 ani și 6 luni iar cererea de arbitraj a fost formulată de UPVR. Mai mult, hotărârea arbitrală din data de 2 septembrie 2010 privește repartizarea unor drepturi între UPFAR ARGOA și AGICOA, iar în privința acestui din urmă organism de gestiune s-a constatat nelegalitatea constituirii lui, încetându-și existența.
În privința susținerilor apelantei UPVR referitoare la ponderi ale videogramelor care ar reflecta strict proporția utilizării reale, și din care ar reieși ponderi de 21% pentru categoria de videograme documentare; 21%; pentru categoria de videograme film TV;; 1% pentru categoria de videograme mini-.% pentru categoria de videograme muzica; 7% pentru categoria de videograme seriale (30"); 20% pentru categoria de videograme seriale (60;) acestea nu pot fi avute în vedere tocmai datorită faptului că nu s-au raportat la repertoriul efectiv gestionat de fiecare organism de gestiune.
În schimb, proporția de 15% stabilit pentru UPVR, respectiv de 85% pentru UPFAR ARGOA din remunerația pentru retransmiterea prin cablu colectată stabilite de completul arbitral au fost corect determinate. În acest sens, prin cererea reconvențională și prin procesul verbal al negocierii dintre cele două apelante, din data de 12.05.2012 procentul de 15% cuvenit pentru UPVR a fost recunoscut de către UPFAR ARGOA ca reprezentând procentul utilizării reale a repertoriului UPVR, iar acest procent a fost stabilit de completul arbitral din coroborarea grilelor de programe ale operatorilor prin cablu conținând listele posturilor TV retransmise prin cablu, a rapoartelorprivind serviciile de programe retransmise, a studiului/monitorizare a 54 de posturi TV realizat pentru anul 2011, a rapoartelor de expertiză realizate pe baza monitorizărilor ARMADATA potrivit a audientei posturilor tv si a criteriilor de repartiție statutare ale pârâților, a expertizei de stabilire a cotelor remunerațiilor cuvenite UPVR pentru 2011 proporțional cu videogramele retransmise prin cablu, a prelucrărilor monitorizărilor retransmiterii repertoriului UPVRpentru 2011, a rapoartelor de monitorizare originale de monitorizare a stațiilor TV, și a celorlalte înscrisuri aflate în dosarul de arbitraj.
Corectitudinea celor reținute de completul arbitral rezultă și din înscrisurile depuse de către apelanți în faza apelului, respectiv din studiul de analiză a monitorizărilor Reveal Marketing Research, depus de apelanta UPVR în faza apelului, ce concluzionează în privința faptului că retransmiterea videogramelor muzicale aferente anilor 2011 și 2012 reprezintă circa 25% din timpii de emisie a televiziunilor, procent ce se cuvine a fi diminuat în condițiile în care UPVR gestionează doar videogramele muzicale ale producătorilor ce i-au dat mandat expres, având un repertoriu restrâns în raport de cel al UPFAR ARGOA. Totodată acest procent rezultă ca fiind corect stabilit și în raport de raportul de analiză a posturilor TV din punctul de vedere al conținutului de videograme realizat pentru anii 2011 și 2012, depus la dosarul de apel care stabilește un procent de utilizare la retransmitere a repertoriului UPVR 15,4% pentru anul 2011 și de 13,38% pentru anul 2012, astfel că rezultă un procent mediu de15% stabilit pentru UPVR, respectiv de 85% pentru UPFAR ARGOA.
În ceea ce privește susținerile apelantei UPFAR ARGOA referitoare la încălcarea dispozițiilor art.129/1 din Legea 8/1996, și acestea sunt nefondate deoarece completul arbitral nu a avut în vedere la stabilirea cuantumului procentual al remunerațiilor ce fac obiectul prezentei hotărâri că remunerația ce se cuvine UPVR trebuie stabilită ca și cum acest organism de gestiune colectiva ar avea un repertoriu extins ci probele administrate în cauză.
Este adevărat că potrivit art. 1291 din Legea nr. 8/1996, "daca un titular nu este asociat la niciun organism, competenta revine organismului din domeniu cu cel mai mare număr de membri”, iar în speță UPFAR – ARGOA este organismul de gestiune colectiva ce are cei mai mulți membrii din categoria producătorilor de videograme, astfel că acest organism are un repertoriu extins, însă, în condițiile în care completul arbitral a avut în vedere la stabilirea cuantumului procentual al remunerațiilor ce fac obiectul prezentei hotărâri probe concrete în raport de care rezulta utilizarea reală a repertoriului fiecărui organism, iar această pondere a fost evaluată corect nu se poate vorbi de vreo încălcare a dreptului de proprietate al producătorilor de videograme, reprezentanți de UPFAR – ARGOA sau de vreo o îmbogățire fără justă cauză a producătorilor de videograme ce au acordat mandata UPVR.
În ceea ce privește comisionul de colectare a remunerațiilor pentru retransmiterea prin cablu a videogramelor stabilit, apelanta UPVR susține că acesta depășește cuantumul cheltuielilor necesare pentru desfășurarea în bune condiții a acestei activități, iar stabilirea unui comision fix și nu a unui plafon maxim este de natura a încălca principiul acoperirii reale a costurilor iar apelanta UPFAR ARGOA susține în esență că limitarea posibilității colectorului unic la a reține un procent minim fix din remunerațiile încasate ar fi nelegală și ar putea conduce la blocarea efectivă a activității sale, și că singura limitare procentuală o constituie prevederile art. 134. alin.(2) lit.b) potrivit căruia comisionul datorat de titularii de drepturi care sunt membri ai unui organism de gestiune colectiva pentru acoperirea cheltuielilor de funcționare a acestuia, cumulat cu comisionul datorat organismului de gestiune colectivă care este colector unic, nu poate fi mai mare de 15% din sumele colectate anual.
În acest sens este de remarcat că nu pot fi reținute susținerile apelantelor în sensul că potrivit prevederilor art.133 alin.2 și 4 din Legea nr.8/1996 modificată se poate stabili doar un plafon al comisionului maxim ori criteriile de repartizare a sumelor colectate, iar nu un comision fix deoarece acesta s-a stabilit tocmai prin aplicarea principiului acoperirii reale a costurilor reglementat de dispozițiile art. 133 alin. (2) lit.c) din Legea nr. 8/1996 modificată, în raport de probe concludente, iar o astfel de modalitate de stabilire a comisionului nu ar fi avut ca rezultat clarificarea raporturilor dintre părți ci ar determinat o perpetuă contestare a cheltuielilor de colectare și ar reprezenta o încălcare a unuia din scopurile protocolului, scop prevăzut de art. 131^2 alin. (3) lit. c) din Legea nr. 8/1996. Mai mult, însăși apelantele care susțin în faza apelului nelegalitatea stabilirii unui comision procentual au propus în faza negocierilor dintre ele și prin cererile formulate în faza arbitrajului procente ale comisionului, UPFAR ARGOA propunînd ca acesta să fie de 7,4% .
Totodată, după cum s-a reținut și în jurisprudența relevantă (decizia C. nr.106/2012), nu poate fi comparat nivelul comisionului de colectare corespunzător retransmiterii prin cablu cu cel corespunzător radiodifuzării fonogramelor, întrucât al doilea comision include și costuri de monitorizare și costuri de prelucrare a listelor pentru determinarea repertoriilor utilizate, costuri care nu sunt presupuse și de activitatea de colectare a remunerațiilor echitabile pentru retransmiterea prin cablu, și este firesc să fie mai mare.
Curtea mai reține că la stabilirea nivelului comisionului, Completul arbitral nu a ținut seama decât de acele cheltuieli pe care UPFAR ARGOA este obligată să le facă pentru a desfășura activitatea de colectare, monitorizare și repartiție, diminuând însă cheltuielile invocate de UPFAR ARGOA în acest sens, reținând că acestea se fac și în interesul membrilor săi și, excluzând în mod expres costurile indirecte.
Procentul de 6% stabilit de completul arbitral drept comision de colectare și de repartizare pentru retransmiterea prin cablu a videogramelor cuvenit organismului de gestiune colectivă a fost corect determinat, fiind necesar pentru buna desfășurare a activității de colectare a remunerațiilor de față. În acest sens, este de observat că prin procesul verbal al negocierii dintre cele două apelante, din data 24.02.2012 procentul de 6% a fost recunoscut de către UPVR ca reprezentând procentul de comision datorat, iar acest procent rezultă din coroborarea balanței de verificare pe anul 2011 a UPFAR ARGOA, a raportului de expertiză contabilă extrajudiciară de calculare a costurilor reale de colectare anexat la dosarul arbitral întocmit în baza datelor acestui înscris, a anexelor deciziei ORDA nr.18/2012 cuprinzând informații financiar contabile legate de desfășurarea activității UPFAR ARGOA-din care rezultă că sumele disponibile în contul UPFAR ARGOA pentru anul 2011 pentru retransmitere prin cablu este de 3.280.654 lei, iar pentru copie privată este de 1.009.173 lei, iar veniturile pentru anul 2011 egale cu cheltuielile ar fi de 7.338.687 lei. În ceea ce privește datele balanței de verificare pe anii 2011 și trimestrul din 2012ale UPFAR ARGOA și ale raportului de expertiză contabilă extrajudiciară de calculare a costurilor reale de colectare anexat la dosarul arbitral întocmit în baza datelor acestui înscris și cel depus în faza apelului acestea nu justifică prin ele însele procentul pretins de UPFAR ARGOA deoarece nu fac distincția între cheltuielile legate nemijlocit de activitatea de colectare și cele generale de funcționare ale organismului de gestiune, incluzând cheltuieli cu obiecte de inventar, cu apă și energie, cu chirii, cu onorarii avocațiale, de transport și de protocol, cu poșta și telecomunicațiile, de taxe, de prestări servicii, de salarii și amortizări, fără a se ține o evidență separată și strictă pe cheltuielile destinate activității de colectare a celor două tipuri de remunerații colectate și repartizare a lor, ci se stabilește doar formal un cont distinct pentru cheltuielile generale și cele din cablu, iar ultimele în cele mia multe cazuri coincid cu cel al cheltuielilor generale, sau se aplică un procent, procent care nu a fost justificat în nici un fel de acest organism.
Deși nu pot reține decât cheltuielile strict efectuate pentru activitate de colectare desfășurată, însă apelanta UPFAR-ARGOA a reținut din remunerațiile repartizate producătorilor de videograme în anul 2011 și cheltuieli ce prin natura lor nu au legătură cu activitatea de colectare, precum cheltuieli cu materiale nestocate, cheltuieli cu pierderi din creanțe și cheltuieli cu amenzi și penalități, cheltuieli din diferențe de curs valutar, cheltuieli cu servicii terți, iar cheltuialile efectuate de UPFAR-ARGOA cu studii/expertize/monitorizări nu se justifica întrucât nu sunt necesare decât pentru a stabili cuantumul remunerațiilor datorate de utilizatori iar nu pentru stabilirea remunerațiilor ce se cuvin membrilor UPVR pentru care se va stabili o remunerație procentuală, astfel că aceste cheltuieli trebuie suportate de membrii UPFAR-ARGOA în mod separat față de comisionul datorat colectorului unic strict pentru activitatea de colectare, potrivit art. 134 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 8/1996, modificată.
Pentru aceste considerente, Curtea, în temeiul prevederilor art.296 cpc. raportat la prevederile art.1312alin.2 din Legea nr.8/1996, va respinge apelurile ca nefondate.
Vor fi respinse în ca nefondate și cererile de acordare a cheltuielilor de judecată deoarece ambele părți, cărora li s-au respins apelurile, se află în culpă procesuală.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge apelurile formulate de apelanta U. P. DE VIDEOGRAME DIN ROMÂNIA (U.P.V.R.) și de către apelanta U. P. DE FILM ȘI AUDIOVIZUAL DIN ROMÂNIA – ASOCIAȚIA ROMÂNĂ DE GESTIUNE A OPERELOR DIN AUDIOVIZUAL (UPFAR - ARGOA) împotriva Hotărârii arbitrale nr.9/10.07.2012 publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 505/23.07.2012 prin Decizia Directorului General al ORDA nr. 134/13.07.2012, în dosarul nr.9/2012, ca nefondate.
Respinge cererile de acordare a cheltuielilor de judecată ca nefondate.
Irevocabilă
Pronunțată în ședință publică, azi, 20.11.2013.
PREȘEDINTE JUDECĂTOR
B. A. S. T.
S.
GREFIER
I. P.
Red. ABS
2 ex./
| ← Drept de autor şi drepturi conexe. Decizia nr. 26/2013. Curtea... | Drept de autor şi drepturi conexe. Decizia nr. 570/2013. Curtea... → |
|---|
