Anulare act. Sentința nr. 8611/2015. Judecătoria CLUJ-NAPOCA

Comentarii

0

Sentința nr. 8611/2015 pronunțată de Judecătoria CLUJ-NAPOCA la data de 24-09-2015 în dosarul nr. 8611/2015

ROMÂNIA

JUDECĂTORIA CLUJ N.

SECȚIA CIVILĂ

DOSAR NR._

Operator de date cu caracter personal 3185

SENTINȚA CIVILĂ NR. 8611/2015

Ședința publica din 24.09.2015

Instanța constituită din :

JUDECĂTOR: P. VICTORIȚA P.

GREFIER: A. M.

Pe rol fiind pronunțarea hotărârii in dosarul civil nr._, avand ca obiect anulare act inaintata de reclamantul S. B. A., in contradictoriu cu paratul O. B. FINANCING SOLUTION BV prin mandatar O. B. ROMAIA S.A.

Se constată ca dezbaterea pe fond a avut loc in ședinta publica din 10.09.2015, conform încheierii de ședinta din acea zi, încheiere ce face parte integrantă din prezenta hotarare.

JUDECĂTORIA

Prin cererea înregistrată sub număr de mai sus la data de 25.02.2015, reclamantul S. B. A., a solicitat în contradictoriu cu pârâta O. B. FINANCING SOLUTIONS BV:

a.Sa se constate ca fiind abuzive si nule de drept clauzele privind stabilirea nivelului dobânzii si a modului de calcul al acestora, precum si clauzele privind comisionul de acordare, prevăzute în Contractul de credit nr.C_ din 29.05.2008 intervenit între parata OPT B. România SA, în calitate de împrumutatoare si reclamant, cu consecința constatării nulității absolute parțiale a contractului de credit în ceea ce privește: clauzele nule de drept si derulării în continuare a contractelor de credit, fara incidența acestor clauze;

b.Sa fie obligată parata să precizeze si sa actualizeze Contractul de credit anterior menționat prin semnarea unui act adițional la acesta, cuprinzând următoarele clauze minimale: i. precizarea si definirea elementelor componente ale dobânzii si a cuantumului acestora: 4,215 p.p. + LIBOR CHF 3M;

ii. modalitatea de modificare a dobânzii exclusivă în funcție de indicele de referință LIBOR CHF 3M, în virtutea clauzei de indexare cuprinsa in contract, cu mențiunea ca marja băncii este fixa, neputând fi modificata decât prin acordul scris al părților, modificarea dobânzii urmând a se produce atât în sens crescător, cât si în sens descrescător, în funcție de variațiile indicelui de referința LIBOR.

c. Să fie obligată pârâta să recalculeze pe viitor (cu aplicare de la data cererii introductive) nivelul dobânzii percepute reclamantului în temeiul Contractului de credit după următoarea formula: marja băncii fixa în valoarea avută in vedere la încheierea contractului de credit, respectiv 4,215 puncte procentuale, plus valoarea indicelui de referința LIBOR CHF 3 M;

d. Să fie obligată pârâta la restituirea către reclamant a sumei de 4.615,72 CHF, reprezentând sume achitate în plus, plus dobânda legală aferenta fiecărei rate, calculată de la data scadentei ratelor lunare si pana la plata efectiva și integrala a debitului

e. Să fie obligată parata la restituirea către reclamant a sumei de 685,38 CHF, reprezentând comisionul de acordare, plus dobânda legală aferentă calculată începând cu data prezentei cereri și pana la data achitării efective si integrale a debitului

f. cu obligarea paratei la suportarea cheltuielilor de judecata în temeiul art. 451 Noulde procedura civila.

În fapt, reclamanatul arată că a încheiat cu instituția pârâta, O. B. România SA -Suc Manastur, contractul de credit ipotecar nr. C_ din 29.05.2008, având ca obiect acordarea în favoarea împrumutatului a unui împrumut în cuantum de 45 692 CHF, pe o perioada de 360 luni.

Dobânda perceputa pentru creditul acordat de Banca a fost stabilita; la 6,99 % pe an, prevăzuta la art.5.1 din Contract, respectiv era formata din marja băncii de 4,215 puncte procentuale la care se adaugă nivelul indicelui LIBOR CHF 3M ( 2,775 la data încheierii contractului).

După cum vom arata mai jos, de la data încheierii contractului de credit evoluția indicelui LIBOR a fost una descrescătoare, dar mai mult, parata a înțeles sa modifice marja băncii (!!), marja care trebuia sa fie fixa pe întreaga perioada de derulare a contractelor de credit.

In primul rând, arată faptul ca, pana în prezent, reclamantul a achitat ratele de credit, la termenele si în condițiile prevăzute în Contractul de credit încheiate între parti, fara nici un fel de abatere sau întârziere, asa cum reiese din chitanțele eliberate de instituția pârâta în acest sens.

În baza contractului de credit, parata avea posibilitatea unilaterala de a modifica nivelul dobânzii, doar prin raportare la valoarea dobânzii de referința pentru fiecare valuta (în speța noastră, LIBOR).

Totuși, apreciază ca aceasta modificare trebuie sa opereze si în sens invers, - respectiv descrescător în situația în care nivelul ratei de referința LIBOR scade, modificate ce pana în acest moment nu a intervenit, deși nivelul LIBOR a scăzut considerabil în ultimii ani.

Apreciază ca toate clauzele referitoare la posibilitatea unilaterala a băncii de a modifica nivelul dobânzii constituie clauze abuzive în conformitate cu dispozițiile art.4 si urm. din Legea nr.193/2000, modificata prin Directiva 93/13/CEE.

Astfel, art.4 din Legea precizata definește clauza abuziva ca si „clauza care au a fost negociate direct cu consumatorul si care, prin ea însasi sau împreuna cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului si contrar cerințelor bunei-credinte, un dezechilibru semnificativ între drepturile si obligațiile partilor

Înainte de a indica expres clauzele abuzive inserate în contractul de credit încheiat între parti, arată faptul ca prin Legea nr. 193/2000 au fost transpuse si implementate prevederile Directivei Consiliului 93/13/CEE din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele incheiate cu consumatorii, a cărei scop este „de a apropia dispozițiile legal reglementare si administrative ale statelor membre privind condițiile inechitabile din contractele încheiate între un vânzător sau furnizor si un consumator"

Astfel, art.3 din aceasta Directiva definește condiția inechitabila ca fiind acea condiție care nu este negociata individual (redactarea acesteia în prealabil, motiv pentru care consumatorul nu a avut posibilitatea de a influența în nici un fel conținutul condiției, în special în cazul unui contract standard formulat în avans) si, contrara bunei-credințe, provoacă un dezechilibru semnificativ între drepturile si obligațiile pârtilor, prejudiciind consumatorul. Caracterul inechitabil se stabilește prin raportare la momentul încheierii contractului si la toate circumstanțele care însoțesc încheierea acestuia.

Art.6 din aceeași Directiva prevede ca statele membre ale Uniunii Europene stabilesc ca clauzele abuzive utilizate într-un contract încheiat cu un consumator de către un vânzător sau un furnizor în conformitate cu legislația naționala, nu creează obligații pentru consumator, contractul continuând sa angajeze părțile prin aceste clauze în situația în:care acesta poate continua exista fara aceste clauze abuzive,

Într-o enumerare orientativă și ne-exhaustiva, anexa la Directiva nr.93/13/CEE include într-o lista a clauzelor considerate ca fiind abuzive, următoarele situații:

„(c) încheierea unui acord care îl obliga pe consumator si prin care furnizarea de servicii de către vânzător sau furnizor intra sub incidența unei condiții a cărei îndeplinire depinde doar de voința acestuia;

(e) solicitarea de la orice consumator care nu si-a îndeplinit obligația sa plateasca o suma disproporționat de mare drept compensație;

(i) angajarea irevocabila a consumatorului prin conditii pe care acesta nu a avut efectiv posibilitatea sa le aprofundeze înainte de încheierea contractului;

(k)autorizarea vânzătorului sau furnizorului sa modifice unilateral, fara a avea un motiv întemeiat, orice caracteristici ale produsului sau serviciului care urmează sa fie furnizat”

Subliniază faptul ca prevederile evocate ale Directivei Consiliului sunt transpuse în anexa nr.l - Lista cuprinzând clauze considerate abuzive - ale Legii nr. 193/2000, republicata.

Se impune remarcarea faptului ca, în prezent, contractele de credit pentru consumatori sunt guvernate de aceste prevederi. Astfel, în ceea ce privește practicile comerciale considerate abuzive, se impune comercianților - societăți bancare si intermediari financiari - o conduita extrem de disciplinata, de transparenta si loiala fata de consumatori, precum si o . norme prohibitive în ceea ce privește faza precontractuala si informala, faza de încheiere si de executare a contractelor si implicit a efectelor pe care sunt susceptibile sa le producă.

Analiza clauzelor considerate ca fiind abuzive în Contractul de credit

A. Potrivit art.5.2 din Contractul de credit încheiat „Dobânda este variabila în conformitate cu politica Băncii. Dobânda curentă poate fi modificata în mod unilateral de către banca, luând în considerare valoarea dobânzii de referința pentru fiecare valuta (ex.EURIBOR/LIBOR/ROBOR etc), fara a exista consimțământul clientului. Noul procent de dobânda se va aplica la soldul creditului rămas de rambursat începând cu data de aplicare stabilita de Banca. Modificarea dobanzii va duce la recalcularea dobânzii datorate."

În mod similar art.6.2 din contractul încheiat prevede „pe parcursul derulării creditului, banca poate modifica nivelul comisioanelor si taxelor fara consimțământul Clientului. Noul nivel al comisioanelor va fi publicat în Tariful de taxe si comisioane si va fi afișat la sediile băncii"

Apreciază ca aceste clauze au un caracter abuziv, atâta timp cat una din părțile unui contract bilateral si sinalagmatic, comutativ si oneros îsi rezerva dreptul de a modifica unilateral una din clauzele esențiale ale contractului de credit, si anume cuantumul prestației celeilalte parti, fara ca, în acest sens, sa existe acordul celui care se obliga.

Totodată, consideră ca prevederile conform cărora se acorda Băncii pârâte posibilitatea unilaterala de a modifica dobânda exclusiv în temeiul politicii interne, sunt abuzive încă de la introducerea lor in contractul de adeziune, întrucât exclud, prin chiar modalitatea în care sunt formulate, posibilitatea unui observator obiectiv de a aprecia asupra temeiniciei motivelor de modificare unilaterala a contractului.

Așadar, ca pol de putere, banca împrumutatoare este singura care decide apariția momentului în care survine dezechilibrul financiar pe piața si tot ea este cea care dobânda, astfel încât nu exista o negociere reala, cum nu exista nici o egalitate de drepturi intre parti.

De asemenea, apreciază ca prin introducerea acestor clauze s-a creat încă de la semnarea contractului de credit un dezechilibru semnificativ între reclamantul si parata, întrucât dobânda poate creste în orice moment al desfășurării contractului fara ca împrumutatul sa aibă o reala posibilitate de a verifica baza acestei creșteri.

Astfel, clauza care da dreptul băncii de a modifica dobânda unilateral, fara un motiv

întemeiat si specificat în contract, fara a circumstantia anumite elemente sau criterii obiective în funcție de care sa opereze acea modificare, aspecte ce fac ca decizia băncii sa fie discreționara si imposibil de controlat de către consumator, iar clauza sa fie abuziva fata de dispozițiile pct. 1, lit. a din Anexa la Legea 193/2000 conform cărora „sunt considerate clauze abuzive acele prevederi contractuale care dau dreptul comerciantului de a modifica unilateral clauzele contractului, fara a avea un motiv întemeiat care sa fie precizat în contract."

Astfel, în practica s-a stabilit ca mențiunea „conform, deciziei băncii” determina o pozitie de inegalitate a consumatorului în raport cu banca, primul neavand posibilitatea de a negocia clauzele. „Aceasta este o practica comerciala abuziva si incorecta care împiedica consumatorul mediu sa facă o alegere raționala"!

Cu privire la eventualele apărări ale băncii raportat la faptul ca prezentele contracte de credit au fost încheiate cu respectarea principiului libertății contractuale prevăzut de art.969 Vechiul Cod Civil, arată faptul ca aceeași instanța a determinat ca nu se poate reține aceasta afirmație raportat la faptul ca „principiul libertății contractuale si autonomiei de voința trebuie respectat în măsura în care prin clauzele contractuale nu se încalcă ordinea publica, bunele moravuri si normele imperative" ori în speța se încalcă dispozițiile Legii nr. 193/2000.

Apreciază oportun sa arate faptul ca în materia contractelor de consum, legiuitorul național si cel european au prevăzut posibilitatea instanțelor de judecata de a modifica sau anula clauzele unui contract în măsura în care acestea sunt abuzive, urmărindu-se pe aceasta cale atenuarea principiului pacta sunt servanda.

Într-o speța similara s-a constatat ca o asemenea intervenție din partea instanțelor »nu este de natura sa înfrângă principiul forței obligatorii a contractelor consacrat de ari. 969 alin. 1 C.civ. întrucât libertatea contractuala nu este identica cu una absoluta sau discreționara de a contracta. Un contract are putere de lege între parti întrucât este prezumat a fi dominat de buna-credinta si utilitate pentru părțile contractante. Forța Juridica deplina este recunoscuta numai acelor convenții care nu intra în conflict cu principiul constituțional al bunei-credinte si cu bunele moravuri. în caz contrar, el nu poate fi opus părtilor, terților sau instantei de judecata."

Apreciază ca în mod corect a statuat instanța de judecata referitor la faptul ca art.969 Vechiul cod civil nu poate avea o existenta de sine stătătoare în ansamblul codului civil, acesta fiind inseparabil de art.970 alin. l VCC. „Un contract ramane legea părtilor numai în măsura în care nici una dintre acestea nu ignora sau încalcă cu buna știința îndatoririle care îi revin potrivit asumării si executării cu buna-credinta a prestațiilor.Principiul forței obligatorii a contractului trebuie examinat si interpretat în strânsa legătura cu solidarismul contractual întrucat esenta contractului este alcătuita nu numai din voința pârtilor contractante, ci si din interesul contractual al fiecăreia dintre ele."

Totodată, potrivit acelorași dispoziții legale cuprinse în Legea nr. 193/2000 „prevederile acestei litere nu se opun clauzelor în temeiul cărora un furnizor de servicii financiare își rezerva dreptul de a modifica rata dobânzii platibile de către consumator ori datorata acestuia din urma sau valoarea altor taxe pentru servicii financiare, fara o notificare prealabila, daca exista o motivație întemeiata (...)” dar aceste dispoziții legale trebuie interpretate coroborat cu dispozițiile art.9³ lit.g din OG nr.21/1992 privind protecția consumatorilor conform cărora „în contractele de credit cu dobânda variabila se vor aplica următoarele reguli: variația ratei dobânzii trebuie sa fie independenta de voința furnizorului de servicii financiare, raportata la fluctuațiile unor indici de referința verificabili, menționați în contract, sau la modificările legislative care impun acest lucru; dobânda poate varia în funcție de dobânda de referința a furnizorului de servicii financiare, cu condiția ca aceasta sa fie unica pentru toate produsele financiare destinate persoanelor fizice ale operatorului economic respectiv si sa nu fie majorata peste un anumit nivel, stabilit prin contract; formula după care se calculează variația dobânzii trebuie indicata în mod expres în contract, cu precizarea periodicității si/sau a condițiilor în care survine modificarea ratei dobânzii, atât majorării, cat si în cel al reducerii acesteia."

Apreciază ca si în situația în care ar accepta posibilitatea unilaterala a bătucii de a modifica nivelul ratei dobânzii, trebuie în mod imperios sa ținem cont de prevederile cuprinse în lista clauzelor considerate abuzive atât din Legea nr. 193/2000, cat si din Directiva nr.93/13/CEE unde se arata ca o atare modificare a ratei dobânzii, platibila de consumator, poate avea loc doar daca exista o motivație întemeiata si numai cu obligația furnizorului de a informa de îndată consumatorul despre aceasta modificare, respectiv cu dreptul acestui din urma de a rezilia contractul.

Prima cerința, si cea mai semnificativa din punctul nostru de vedere, nu este respectata în privința clauzei în discuție.

Motivația întemeiata impune împrumutătorului obligația de a stabili în: mod clar „regulile jocului”, înainte de derularea raporturilor contractuale, pentru ca cel ce se obliga, sa aibă un minim de previzibilitate în ceea ce privește cuantumul obligațiilor ce si le asuma.

Fluctuația dobânzii pe piața monetara îsi are regulile proprii, iar reperele unei asemenea dinamici îsi au transpunerea în modul în care organismele de reglementare (pe plan național BNR) stabilesc cuantumul dobânzii de referința - rata scontului, sau referința se face în EURIBOR/LIBOR/ROBOR.

Modificarea discreționara a ratei dobânzii este, în mod vădit, o capcana a contractului de credit bancar, întrucât în virtutea unei greșite interpretări a libertății contractuale, bancile au tendința de a modifica rata dobânzii fara sa stipuleze procentul maxim pana la care aceasta poate fi majorata, respectiv evenimentele concrete ce pot determina creșterea ratei acesteia. Apreciem ca suntem în prezenta unei încălcări grosolane a principiului bunei-credinte, care trebuie sa guverneze raporturile juridice dintre cele doua parti contractante.

Mai mult, această clauza nu precizează expres cum si cu cat se poate modifica rata dobânzii în cazul modificării indicatorului de referința - valoarea dobânzii de referința - (în speța noastră, LIBOR CHF), însă, tinand cont ca prevede faptul ca dobânda poate fi modificata în funcție de evoluția acestui indicator, (cu atât mai mult cu cat potrivit art. l, alin.2 din Legea nr.193/2000 „orice dubiu asupra interpretării unor clauze contractuale, acestea vor fi interpretate în favoarea consumatorului") rezulta ca banca are dreptul de a majora rata dobânzii în cazul majorării indicatorului Libor CHF. iar majorarea ratei dobânzii trebuie sa fie proporționala cu majorarea acestui indicator.

Un alt aspect îl constituie interpretarea data de parata schimbărilor intervenite în domeniul economic. In acest sens, apreciem ca în acest domeniu, interpretarea excede limitele teoriei impreviziunii si este contrara principiului bunei-credinte (art.970 vechiul Cod civil), având în vedere faptul ca motivul întemeiat trebuie sa reprezinte o situație descrisa clar, previzibila, furnizând posibilitatea împrumutatului de a putea anticipa consecințele ce s-ar putea produce în situația interveniții respectivei situații. Ori, în speța noastră, aceste clauze nu; numai a. nu sunt clare, dar sunt formulate într-un mod foarte vag, astfel încât dau dreptul băncii de a invoca orice fel de justificare pentru creșterea dobânzii („pe fondul creșterii costurilor financiare, a fluctuației cursului de schimb si a dobânzii de pe piața bancara").

Din toate aceste considerente, este evident ca prevederile clauzelor privind dobânda aplicata si modificarea acesteia cuprinse în contractul de credit sunt abuzive, prin aceea ca majorarea dobânzii se poate face în raport de „politica bancii” si nu doar de evoluția indicelui de referința LIBOR. Este evident ca interesul clientului este micșorarea dobânzii daca indicele de referința scade, cu toate ca este de notorietate faptul ca „politica bancii” este de a păstra ridicata în ciuda acestui fapt. Modificarea dobânzii este lăsata la puterea discreționara deși la prevederile privind dobânda din contracte se prevede în mod clar modalitatea de calcul a dobânzii.

Piața financiara evoluează diferit, în funcție de diferiți indicatori, iar Banca va putea invoca de fiecare data ca s-a raportat la un alt indicator, favorabil ei. Astfel, în cazul în care banca mărește unilateral si discreționar nivelul ratei dobânzii, doar pentru ca asa este „politici bancii”, ar trebui ca si clientul sa aibă posibilitatea de a contesta aceasta majorare, precum si sa solicite si sa obtina explicații în legătura cu aceasta majorare.

Totodată, apreciază ca banca nu ar putea justifica eventualele modificări ale dobânzii prin folosirea unor factori "impliciți", deoarece acest lucru ar contravine dispozițiilor art.l, pct.(l) din Legea nr.193/2000 care prevăd "Orice contract incheiat intre comercianți si consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fara echivoc, pentru intelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate".

Apreciază extrem de util sa arate faptul ca începând cu luna ianuarie 2009 indicelui de referința LIBOR CHF, în contextul economic pe plan mondial, a fost descendenta, ajungând pana la valori ușor peste 0, înregistrând astfel o descreștere mai mult decât semnificativa.

Cu toate acestea, reclamantul nu a beneficiat de nici un fel de revizuire în sensul micșorării ratei dobânzii, deși banca si-a rezervat dreptul de a modifica rata dobânzii (atât în sensul majorării, cat si în cel al micșorării acesteia), nu doar de a o majora atunci când valoarea indicelui de referința îi era mai favorabila.

F. de aceste aspecte, concluzia este aceea ca banca aplica evoluția indicelui LIBOR

numai atunci când aceasta este crescătoare si automat creste si dobânda, nu si când. evoluția este descrescătoare.

Putem afirma fara a greși ca aceasta clauza este una tipic leonina, prin care giganții bancari manipulează micul consumator individual, nu numai prin aceea ca dictează regulile de încheiere si de derulare a contractelor de credit, prin contracte de adeziune, în contextul în care consumatorul este ademenit cu ideea existentei unei dobânzi rezonabile, care însă devine una variabila strict în funcție de interesele creditorului.

Sumarizand, arată faptul ca, acea clauza prin care împrumutătorul are dreptul de a modifica unilateral dobânda fara a fi raportata la un indicator precis individualizat" face ca respectiva clauza sa fie interpretata doar în favoarea acestuia, servind doar intereselor sale, fara a da posibilitatea consumatorului de a verifica daca majorarea este judicios dispusa si daca era necesara si proporționala scopului urmărit.

Reiterează faptul ca, deși pe parcursul derulării contractului, evoluția indicelui de referință s-a modificat în sens descendent banca nu a procedat la modificarea dobânzii, deși clauza contractuala impunea acest lucru, fiind asumata de ambele parti. Așadar, rezultatul a fost tocmai ruperea echilibrului contractual si repartizarea inechitabila a sarcinilor, beneficiilor, pierderilor si profiturilor.

Pentru toate considerentele de mai sus, apreciază ca marja stabilita inițial este singura care poate fi luata în considerare si la momentul actual, neexistand nici o justificare rezonabila si pertinenta pentru aplicarea altei marje.

Pe aceasta cale, arată faptul ca susținerile paratei cu privire la manifestarea unui acord de voința din partea reclamantei nu pot fi primite cel puțin pentru următoarele considerente:

Legea nr. 193/2000 are ca finalitate protecția consumatorului, care este prezumat a se afla într-o poziție defavorabila în momentul încheierii unui contract.

Din interpretarea dispozițiilor legale amintite rezulta ca legiuitorul a considerat inexistent consimțământul dat de consumator la încheierea contractului, raportat la faptul că acest consimțământ a fost exprimat în contextul unei stări de constrângeri financiare, stare de care parata, în calitate de comerciant a înțeles sa se folosească si astfel, sa impună obligații excesive cocontractantului aflat într-o poziție defavorabila.

Pe cale de consecința, având în vedere caracterul contractului de credit - respectiv unul de adeziune, precum si inexistenta unui consimțământ valabil, apreciem ca susținerile paratei privind forța juridica a contractelor nu pot fi primite.

Consideră ca în realitate, este în prezenta unei practici arbitrare si implicit abuzive de prelevare a unei dobânzi mai mari decât cea anunțata de banca în toate mijloacele de informatie în masa, în toate anunțurile publicitare al căror scop este unul singur si anume, de a mod neloial, de a amăgi potențialii clienți.

Or, în speță, după cum a precizat în partea introductivă, nu doar că reclamantului nu

i s-a acordat dreptul de a negocia clauzele a căror nulitate absolută solicită a o constata

prin prezenta acțiune, ci, mai mult, i-a fost indusă, în mod conștient, prin modul de prezentare a condițiilor de creditare, impresia că ne aflăm în prezenta unei dobânzi variabile prin raportare la un unic indice de variație obiectiv, verificabil, respectiv Libor CHF.

In realitate, prin modul de redactare al contractelor de credit, nenegociate, Banca si-a arogat dreptul de a modifica dobânda prin raportare la criterii ne verificabile, transformând o condiție potestativa simpla (modificarea costurilor de finanțare în cazul modificării Libor) într-o condiție potestativa pura, sancționată cu nulitatea absoluta (modificarea costurilor de finantare in cazul modificării politicii băncii, privita ca debitor al obligației de finanțare).

De asemenea, solicită să se constate, în argumentarea susținerilor sale, încălcarea de către pârâta, atât la momentul încheierii contractelor, cât și ulterior, pe parcursul executării acestora, a prevederilor Legii nr.296/2004 (art.5 lit. c, art.27 lit. b, art. 36 și art.45), conform cărora banca are obligația de informare completă a clientului la momentul semnării contractului, asupra elementelor esențiale și determinate în luarea hotărârii de contractare a creditului (rata dobânzii și factorii care implementează variația acesteia) asupra riscurilor implicate asupra clauzelor care acordă băncii drepturi specifice contractelor bancare - cum este dreptul de a modifica unilateral dobânda, precum si a prevederilor OG nr.21/1992 privind protecția consumatorilor care, în art.9 ind.3, lit.g) stipulează faptul că "variația ratei dobânzii trebuie sa fie independenta de voința furnizorului de servicii financiare, raportata la fluctuațiile unor Indici de referința verificabili, menționați în contract, sau la modificările legislative care impun acest lucru."

Apreciază necesar a menționa în acest context non-incidența OUG nr. 50/2010, aprobata cu modificări prin Legea nr. 288/2010: "prevederile prezentei ordonanțe de urgenta nu se aplica contractelor în curs de derulare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgenta, cu excepția dispozițiilor ari. 37^A1, ale art. 66-69 si, în ceea ce privește contractele de credit p 2 durata nedeterminata existente la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgenta, ale art. 50-55, ale art. 56 alin. (2), ale ari. 57 alin, (1) si (2), precum si ale art. 66-71."(art 95)

Apreciază ca singura sancțiune aplicabila practicilor comerciale abuzive este Nulitatea absoluta. Își întemeiază aceasta opinie datorita împrejurării ca atât lipsa cauzei juridice, cat si ilicitatea acesteia ori falsitatea sa, în sensul dispozițiilor art.966-968 vechiul Cod civil (în vigoare la momentul încheierii contractului), aplicabile ca efect al normei de trimitere prevăzute de art. 14 din Legea nr. 193/2000.

Nulitatea absoluta poate fi si parțiala, în sensul ca principiul asanării actelor juridice isi produce pe deplin eficienta si ca urmare, acele prevederi ale unui act care sunt valide în sensul dispozițiilor art.942 Cod civil isi vor produce efectul în continuare, actul juridic fiind „curatat” doar de acele clauze lovite de nulitate absoluta.

Pe aceasta cale, apreciază oportun sa arate faptul ca din dispozițiile Legii nr.193/2000 privind clauzele abuzive reiese ca, interzicerea contractelor de adeziune si implicit echilibrului contractual reprezintă o individualizare a normelor generale reglementate Civil în materia nulității clauzelor contractuale pentru lipsa cauzei sau cauza ilicita.

B. Potrivit art.6.1 din Contractul de credit „Pentru creditul acordat banca percepe următoarele taxe si comisioane: ...b. Comision de acordare: 1,50%, perceput o singura data la valoarea creditului acordat

Așadar, apreciază ca si aceasta clauza constituie o clauza abuziva si nelegala conform legislației în vigoare.

Astfel, poziția de inegalitate si de dezechilibru semnificativ reiese în mod vădit prin introducerea clauzelor care prevăd obligarea reclamantului la plata unui comision de acordare în cuantum de 1.50 % din valoarea creditului acordat.

Prin necircumstantierea in nici un mod a elementelor care-i permit băncii sa solicite si sa încaseze un asemenea comision, prin neindicarea niciunui criteriu care sa-i dea băncii acest drept, lasand la libera sa aprecieze oportunitatea acestui fapt, aceasta clauza încalcă prevederile legale incidente în materie, fiind de natura sa prejudicieze împrumutatul.

Aceasta clauza este stipulata doar în favoarea împrumutatorului, servind doar intereselor acestuia, fara a da posibilitatea consumatorului de a verifica modul de calcul al acestor comisioane, daca valoarea lor este justificata si daca era necesara si proporționala contraprestatiei.

Parata justifica toate aceste comisioane de acordare arătând ca acestea reprezintă „cheltuieli aferente întocmirii documentației de credit”. Totuși, apreciază ca nici aceasta justificare nu este de natura sa înlătura caracterul abuziv al clauzelor, cu atât mai mult cu cat cuantumul comisionului de acordare este invariabil 1.50% din valoarea creditului, indiferent de natura contractului de credit încheiat.

Arată faptul ca în același sens a statuat o alta instanța într-o speța aproape identica.

Mai mult, nelegalitatea clauzelor privind comisionul de acordare este întărită de ideea ca acest comision este perceput raportat strict la valoarea creditului si nu la volumul si complexitatea documentației de acordare a creditului, cu atât mai mult cu cat toate contractele de credit sunt preformulate.

Si în aceasta situație îsi păstrează acuratețea argumentației expuse anterior referitor la faptul ca aceasta clauza nu a fost negociata direct cu clientul si a fost stabilita posibilitatea consumatorului sa influențeze natura sa, rasturnand astfel ecuația oricărui contract sinalagmatic, bilateral si oneros, si anume aceea care impune o echivalenta a contraprestatiilor interdependente si reciproce.

Pe aceasta cale, arată faptul ca susținerile paratei cu privire la manifestarea unui acord de voința din partea reclamantei nu pot fi primite cel puțin pentru următoarele considerente

Legea nr. 193/2000 are ca finalitate protecția consumatorului, care este prezumată a se afla într-o poziție defavorabila în momentul încheierii unui contract.

Dispozițiile art.6 din aceeași lege nu numai ca transpun noțiunea de cauza ilicita în sensul art.948 Vechiul Cod Civil, dar si impun o sancțiune specifica, preluata din conținutul Deciziei 93/13/CEE.

Astfel, apreciază ca se află în ipoteza unei obligații fara cauza în sensul dispozițiilor art.966 Vechiul Cod Civil, „Obligația fara cauza sau fondata pe o cauza falsa sau ilicita, nu poate avea nici un efect" ceea ce face ca acea clauza din contract ce inserează o obligatie în sarcina unei parti contractante ce nu se întemeiază pe un motiv rațional sau raționabil sa fie considerata nula de drept.

Comisionul de acordare este solicitat în baza unei clauze nule, lipsite de caiza, prin raportare la dispozițiile art.966 Vechiul Cod civil (în vigoare la momentul încheierii contractului de credit)

Aceasta clauza apare ca o veritabila clauza leonina prin care finanțatorul si-a însușit toate beneficiile contractului, transmițând integral riscurile contractului în sarcina cocontractantului său. Sancțiunea clauzelor leonine este nulitatea!

Nu subzista așadar vreo cauza licita în baza căreia consumatorul sa îsi fi asumat aceasta obligație.

Mai mult, apreciază ca acest comision de acordare este lipsit de contraprestatie. În acest

sens, amintim ca definiția legala si logica a comisionului este suma de bani ce o încasează prestatorul unui anumit serviciu tocmai pentru serviciul prestat. Or, în speța de față, nici nu se poate vorbi de o contraprestație a băncii în schimbul acestui comision de acordare.

Din interpretarea dispozițiilor legale amintite rezulta ca legiuitorul a considerat inexistent consimțământul dat de consumator la încheierea contractului, raportat la faptul ca acest consimțământ a fost exprimat în contextul unei stări de constrângeri financiare, stare de care pârâta, în calitate de comerciant a înțeles sa se folosească si astfel, sa impună obligații excesive cocontractantului aflat într-o poziție defavorabila.

Pe cale de consecința, având în vedere caracterul contractului de credit - respectiv unul de adeziune, precum si inexistenta unui consimțământ valabil, apreciază ca susținerile paratei privind forța juridica a contractelor nu pot fi primite. ;

Consideră ca în realitate, suntem în prezenta unei practici arbitrare si implicit abuzive de prelevare a unei dobânzi mai mari decât cea anunțata de banca în toate mijloacele de informatie în masa, în toate anunțurile publicitare al căror scop este unul singur si anume, de a atrage în mod neloial, de a amăgi potențialii clienți.

Apreciază ca singura sancțiune aplicabila practicilor comerciale abuzive este nulitatea absoluta. Ne întemeiem aceasta opinie datorita împrejurării ca atât lipsa cauzei juridice, cat si ilicitatea acesteia ori falsitatea sa, în sensul dispozițiilor art.966-968 Cod civil, aplicabil^ ca efect al normei de trimitere prevăzute de art.14 din Legea nr. 193/2000.

Nulitatea absoluta poate fi si parțiala, în sensul ca principiul asanării actelor juridice isi produce pe deplin eficienta si ca urmare, acele prevederi ale unui act care sunt valide in sensul dispozițiilor art.942 Cod civil isi vor produce efectul în continuare, actul juridic fiind „curatat" doar de acele clauze lovite de nulitate absoluta.

Pe aceasta cale, apreciază oportun sa arate faptul ca din dispozițiile Legii nr. l93/2000 privind clauzele abuzive reiese ca, interzicerea contractelor de adeziune si implicit protecția echilibrului contractual reprezintă o individualizare a normelor generale reglementate de Codul Civil în materia nulității clauzelor contractuale pentru lipsa cauzei sau cauza ilicita.

II. Cu privire la solicitarea precizării si actualizării Contractului de credit

Aceasta solicitare a reclamantului vine în strânsă legătură cu petitul anterior și fundamentarea legală a acestuia.

După cum a arătat, demersul său judiciar a fost justificat de modul în care, pe parcursul desfășurării contractului, Banca a înțeles să strice echilibrul contractual, cu încălcarea unor principii fundamentale ale dreptului contractual român. Se referă în acest context, cu prioritate la solidarismul contractual, principiu care subliniază interdependenta obligațiilor părtilor in cadrul contractelor sinalagmatice.

Pe aceasta cale, amintește ca solidarismul contractual este principiul care impune ce trebuie sa fie contractual si, în acest scop, este dotat cu o funcție coercitiva. El guvernează atât conținutul contractului, cat si comportamentul pârtilor contractante.

Libertatea contractuala îsi găsește limita în legătura de solidaritate dintre părțile contractuale, în temeiul căreia fiecare parte trebuie sa îsi asume sarcina de a realiza interesul din contract al celeilalte parti. Or, interesul împrumutatului nu este numai acela de a-si asigura la un anumit moment pentru un anumit interval, lichiditățile pretinse prin convenție, ci si acela de a-si asuma în condiții de transparenta costul împrumutului.

Cu alte cuvinte, interesul împrumutatului este acela de a-si da consimțământul în

cunoștința de cauza, ca produsul de creditare care face obiectul contractului corespunde

așteptărilor sale si ca angajamentul asumat nu este disproporționat în raport cu bunurile si

veniturile sale.

Împrumutatorul are si trebuie sa aibă interesul ca debitorul sau sa fie solvabil pentru a rambursa creditul fara o dificultate previzibila.

În scopul realizării unei concilieri reale a intereselor părților este necesar să se recurgă la două principii fundamentale ale dreptului contractual român, care joacă un fol director și unul corector al conținutului contractului: principiul proporționalitații și principiul coerenței.

Principiul proporționalitații are valoarea unei reguli generale de echilibru între sarcinile și avantajele care rezultă din contract pe seama și respectiv în favoarea părților contractante.

Principiul coerenței semnifică faptul că diferitele clauze care alcătuiesc conținutul contractului, trebuie să se prezinte într-o armonie logica, fără nicio contradicție. Acest principiu este un instrument în serviciul justei repartizări a sarcinilor și profiturilor între părțile contractante, altfel spus, un mijloc de asigurare a echilibrului contractual.

Revenind, la contractul supus analizei în prezenta cauză, pe aceasta cale restabilirea echilibrului contractual. Astfel, apreciem că se impune precizarea prevederilor contractuale prin raportare la voința, reală a părților din momentul încheierii acordului contractual.

Este evident că în calitate de împrumutat a înțeles să își asume riscurile indicatorului de referință Libor dar, în același timp, ca expresie a solidarismului contractual și banca la rându-i și-a asumat și trebuie să-și fi asumat, riscurile derivând din scăderea indicatorului de referință Libor.

De aceea, singura dispoziție care se bucură de previzibilitate, claritate și care corespunde exigențelor referitoare la solidarismul contractual putând asigura executarea cu bună credință a exigențelor contractului de împrumut, este aceea potrivit căreia modalitatea de calcul a dobânzii, micșorarea/majorarea acesteia se poate realiza numai în raport de evoluția Libor momentul acordării creditului, luând în considerare marja fixă a băncii la data încheierii contractului.

In susținerea pretențiilor sale vin si dispozițiile OG nr.21/1992 art.9 indice 3 lit.g) pct.3, conform cărora: formula după care se calculează variația dobânzii trebuie indicata în mod expres în contract, cu precizarea periodicității si/sau a condițiilor în care survine modificarea ratei dobânzii atât în sensul majorării, cât si în cel al reducerii acesteia". D. urmare, se vor putea utiliza dobânzi variabile, dar modificările acestora trebuie să fie realizate în funcție de indicii de referință ai pieței, independent de voința băncii.

In concluzie, în cazul de fata, singura formula de variație a dobânzii acceptata de părți la momentul incheierii contractului este cea cuprinzând marja fixa a băncii din acel moment plus indicele de referința LIBOR 3M, cu mențiunea ca marja băncii este fixa, neputând fi modificata decât prin acordul scris al părților, modificarea dobânzii urmând a se produce atâț în sens crescător, cat si in sens descrescător, în funcție de variațiile indicelui de referința LIBOR

III. Cu privire la solicitarea recalculării dobânzii si obligarea pârâtei la plata sumelor reținute fară just titlu:

În primul rând menționează faptul că, din momentul semnării contractelor șl până în prezent, am achitat ratele conform pretențiilor băncii, manifestând bună-credință în executarea dispozițiilor contractuale, deși marja de dobândă aplicată este cea stabilită unilateral de bancă, fără nicio negociere, potrivit celor anterior arătate.

Chiar dacă în contract nu a fost menționată inițial componenta efectivă a dobânzii, înlăturând clauza abuzivă și, ulterior din modalitatea de calcul a dobânzii aplicată de rezultat că dobânda este suma a două elemente: marja băncii (compusă din costurile acesteia și profit) + valoarea indicelui de referință - LIBOR 3M, în cazul de față.

Cu toate că pe parcursul derulării contractului, evoluția indicatorului de referință

moneda creditului s-a modificat în sens descendent, banca nu a procedat la modificarea

deși clauza contractuală o impunea, fiind asumată de ambele părți. Prin urmare, echilibrul

contractual s-a rupt și conținutul contractului nu a exprimat pe parcursul derulării sale o justă repartizare a sarcinilor, beneficiilor, pierderilor și profiturilor.

Din aceste considerente, singura modalitate în care aceste interese pot fi reconciliate, este aceea de a obliga banca atât la restituirea sumelor reținute fără just titlu astfel cum. au fost calculate, cât și la recalcularea pe viitor (cu aplicare de la data cererii introductive) a dobânzii percepute reclamantului în temeiul Contractelor de credit după următoarea marja băncii fixa în valoarea avută în vedere la încheierea contractului de credit, plus indicelui de referința LIBOR CHF 3M.

Consideră ca trebuie avut în vedere, pe de o parte, si de voința pârtilor, care au stabilit dobânda la semnarea contractului de credit. Totuși, prin constatarea si înlăturarea clauzelor abuzive s-ar ajunge în situația în care dobânda ar deveni fixa, iar voința pârtilor nu a fost aceasta la semnarea contractului de credit.

Prin urmare, apreciază ca trebuie avut în vedere singurul criteriu obiectiv variabil independent de voința pârtilor, în funcție de care ar trebui sa se calculeze dobânda în contractul de credit: evoluția indicelui de referința. In speța de față, creditul a fost luat în franci elvețieni CHF, astfel ca dobânda ar trebui calculata în felul următor: LIBOR CHF 3M plus marja fixa, marja care va ramane neschimbata pe toata durata contractului, dobânda urmând a evolua în funcție de LIBOR CHF.

Consideră ca marja stabilita inițial este singura care poate fi luata în considerare si la

momentul actual, neexistand nici un fel de justificare plauzibila sau pertinenta pentru alta marja.

Astfel, pretențiile deduse judecații rezulta din derularea contractului de credit menționat, mai exact din diferența de dobânda pe care parata a perceput-o în plus ca rezultat a interpretării clauzelor privind dobânda, coroborat cu evoluția indicelui de referința descrisa mai sus.

La calcularea sumei de restituit, am avut în vedere evoluția indicelui de referința, LIBOR CHF 3M pe care de altfel l-a avut în vedere parata Ia modificarea dobânzii, însă numai când evoluția indicelui a fost în favoarea sa, nu si în sens invers, la care a adăugat marja băncii arătata mai sus.

În ceea ce privește comisionul de acordare, învederează instanței faptul ca acesta a fost calculat si perceput în suma fixa, ba mai mult, banca a reținut contravaloarea acestui comision la data ereditarii contului reclamantului. Totodată, arată faptul ca pentru acest comision, reclamantul plătesc dobanda !!

În ceea ce privesc susținerile paratei referitoare la aplicabilitatea prevederilor OG 5 D/2010, reiterează faptul ca reclamantul a refuzat în repetate rânduri actul adițional propus le către banca, apreciind ca s-a încercat o redefinire a clauzelor referitoare la dobânda într-o modalitate în care ne-ar fi prejudiciat vădit. Ori, daca am interpreta în acest fel ar duce la denaturarea scopului actului normativ amintit si la transformarea acestuia într-un instrument îndreptat împotriva clienților captivi.

Arată faptul ca actul adițional reprezintă manifestarea de voința a unei singure parti. Astfel, apreciază ca acest act adițional nu poate produce nici un efect.

Mai mult, potrivit art.95 din OG 50/2010 modificat prin Legea nr.288/2010 prevederile prezentei ordonanțe de urgenta nu se aplica contractelor în curs de derulare la data ini rarii în vigoare a prezentei ordonanțe, astfel încât asa-numita adaptare a contractului (prin actul adițional) la prevederile ordonanței nu era obligatorie pentru nici una dintre parti, ci banca susține contrariul.

Totodată, consimțământul tacit la care se refera banca are în vedere doar contractuale care respecta legea. Apreciem ca în situația noastră consimțământul tacit

fi presupus în mod valabil.

De asemenea, subliniază faptul ca reclamantul, dând dovada de buna-credinta în executarea dispozițiilor contractuale, am achitat ratele conform pretențiilor băncii, deși marja de dobânda aplicata este cea modificata unilateral de banca, fara nici o negociere.

Așadar, pretențiile reclamantului sunt bazate pe clauzele referitoare la dobânda asumate prin contractul de credit, nu prin actul adițional.

Apreciază ca susținerile paratei privind lipsa posibilității consumatorului de a refuza aplicarea actelor adiționale sunt făcute cu rea credința si fara o baza legala, din contra, dispozițiile art. II alin(2) din Legea nr.288/2010 arata ca "actele adiționale nesemnate de către consumatori, considerate acceptate tacit pana la data intrării în vigoare a prezentei legi îsi vor produce efectele în conformitate cu termenii în care au fost formulate, cu excepția cazului în care consumatorul sau creditorul notifica cealaltă parte în sens contrar, în termen de 60 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei legi"

În drept își întemeiază cererea pe dispozițiile vechiului Cod civil, respectiv cel în vigoare la data încheierii contractului de credit, pe dispozițiile Legii nr. 193/2000.

În probațiune au fost anexate înscrisuri: contract de credit, f. 2032, scadențar generat la 03.06.2008, f. 33-39, scadențar generat la data de 09.08.2010, f. 40-42, scadențar generat la 25.02.2011, f. 43-45, notificare, f. 46, extrase de cont, f. 47-61, mod de calcul al pretențiilor, f. 62-63.

Pârâta O. B. ROMÂNIA S.A., a formulat ÎNTÂMPINARE, f. 70-83, prin care solicită admiterea excepțiilor astfel cum au fost formulate, iar pe fondul cauzei solicită respingerea acțiunii ca neîntemeiate din următoarele motive:

I. Excepția lipsei competentei teritoriale a Judecătoriei Cluj-N..

1. In fapt, reclamantul A CHEMAT IN JUDECATA O. B. FINANCING SOLUTIONS cu sediul in Amsterdam, OLANDA.

Sub acest aspect înțelege sa invoce: incidența art.1064, art. 1066, art.1066 Cod Procedura civila. Solicită a se avea in vedere ca prezentul proces de drept privat conține un element de extraneitate, respectiv un parat persoana juridica străina: O. Financing Solutions BV Olanda. In aceasta situație, legiuitorul a prevăzut in mod expres ca sunt competente, urmând regulile de competenta materiala, Judecătoria Sector 1 București sau Tribunalul București după caz.

Astfel:

Potrivit art.1064 Cod ProcCiv.:"Domeniul de aplicare

Dispozițiile prezentei cărți se aplică proceselor de drept privat cu elemente de extraneitate în măsura în care prin tratatele internaționale la care România este parte, prin dreptul Uniunii Europene sau prin legi speciale nu se prevede altfel."

Potrivit art.1066 Cod Proc.Clv.:

" Prorogarea voluntară de competență în favoarea instanței române

(1) Când, în materii având ca obiect drepturi de care ele dispun liber conform legii române, părțile au convenit valabil competența instanțelor române de a judeca litigii actuale sau eventuale privind asemenea drepturi, instanțele române sunt singurele competente.

Cu excepția cazurilor în care prin lege se dispune altfel, instanța româna în fața căreia pârâtul este chemat rămâne competentă de a judeca cererea, dacă pârâtul se prezintă în fața instanței și formulează apărări în fond, fără a Invoca excepția de necompetență, cel mai târziu până la terminarea cercetării procesului în fata primei instanțe.

Potrivit art.1067 Cod Proc.Civ.:" (1) În materie patrimonială, părțile pot conveni asupra instanței competente să judece un litigiu actual sau eventual izvorând dintr-un raport cu elemente de extraneitate. Convenția poate fi încheiata prin înscris, telegramă, telex, telecopiator sau orice alt mijloc de comunicare ce permite a-l stabili proba printr-un text. în lipsă de stipulație contrara, competența forului ales ESTE EXCLUSIVA."

Potrivit prevederilor art.16.2 din contract „In cazul in care o soluție amiabila nu este posibila, litigiul se supune spre soluționare instanțelor judecătorești competente, din localitatea In care este înregistrat sediul social ai băncii", iar sediul social al pârâtei este in București, .-68, Sect. l.

2. Potrivit art. 12(l) din Legea nr.193/2000:" în cazul în care constată utilizarea unor contracte de adeziune care conțin clauze abuzive, organele de control prevăzute la art. 8 vor sesiza tribunalul de la domiciliul sau, după caz, sediul profesionistului, solicitând obligarea acestuia să modifice contractele aflate în curs de executare, prin eliminarea clauzelor abuzive.

Prin urmare, pentru acțiunile întemeiate in drept pe legea nr.193/2000, legiuitorul a prevăzut o competenta speciala: cea a tribunalelor de la sediul profesionistului.

Pentru considerentele anterior expuse, solicitam admiterea excepției necompetentei teritoriale a Judecătoriei Cluj N. si declinarea competentei de soluționare a cauzei în favoarea Tribunalului București.

II Excepția lipsei competentei materiale a Judecătoriei Cluj N..

Potrivit art. 12(l) din Legea nr.193/2000:" în cazul în care constată utilizarea unor contracte de adeziune care conțin clauze abuzive, organele de control prevăzute la art. 8 vor sesiza tribunalul de la domiciliul sau, după caz, sediul profesionistului, solicitând obligarea acestuia să modifice contractele aflate în curs de executare, prin eliminarea clauzelor abuzive." Iar potrivit prevederilor art.95 pct.4 din Codul de Procedura Civilă: "Tribunalele judeca:4 orice alte cereri date de lege in competenta sa."

Prin urmare, Legea nr.193/2000 stabilește competenta tribunalelor pentru toate acțiunile intentate in temeiul Legii nr.193/2000.

Având în vedere prevederile legale mai sus menționate, solicită instanței sa constate ca în cauza competenta materiala de soluționare a acestei cereri, întemeiata pe prevederile Legii nr.193/2000 aparține Tribunalului București.

II. Excepția netimbrarii capetelor d si e din cererea de chemare in judecata.

În fapt, reclamantul SOLICITA RESTITUIREA UNEI SUME DE B. respectiv obligația „de a face". Aceasta cerere nu are legătura cu prevederile legale privind protecția consumatorilor deoarece este o consecința a solicitării de modificare a contractului si de introducere RETROACTIVA in contract (de la data încheierii acestuia) A UNEI FORMULE NOI DE CALCUL (marja + indice). Or, o astfel de cerere se soluționează conform dreptului comun.

Astfel, in raport de Decizia înaltei Curți de Casație st Justiție nr. 32/09.06.2008 publicata In Monitorul Oficial nr. 830/10.12.2008, solicitam instanței sa pună in vedere reclamantului sa timbreze cererea de chemare în judecata la valoarea pretențiilor, in condițiile art. 3 din OUG nr. 80/2013 privind taxele judiciare de timbru.

Având in vedere ca prin Decizia nr.32/2008 înalta Curte de Casație si Justiție a statuat ca in cazul in care prin acțiune se solicita constatarea existentei sau Inexistentei unui drept. constatarea nulității, anularea, rezoluțiuna etc. unor acte juridice privind drepturi patrimoniale, indiferent ca se solicita si restabilirea situației anterioare, se va avea in vedere natura dreptului care fundamentează acțiunea, particularizând-o si transferându-i din caracterele sale.

Potrivit art. 33 alin.l din OUG nr.80/2013 privind taxele judiciare de timbru „Taxele judiciare de timbru se plătesc anticipat (...)." In măsura in care reclamanta nu a achitat taxa de timbru, in conformitate cu prevederile art. 3 din OUG 80/2013, va solicitam sa admiteti excepția netimbrarii capetelor d si e din cererea de chemare in judecata.

III. Excepția prescripției dreptului material la acțiune cu privire la solicitarea de recalculare si restituire a sumelor încasate pentru perioada 29.05._12 conform contractului de credit (depus la dosarul cauzei).

Excepția prescripției dreptului material la acțiune este o excepție de fond absoluta, care prin regimul sau juridic impune analiza condițiilor de exercițiu ale acțiunii, printre care si aceea a termenului în care poate fi exercitata chiar si din oficiu.

Prescripția este definita ca fiind sancțiunea care lovește posibilitatea de exercitare a acțiunii civile prin stingerea dreptului de realizare silita a obligației civile corelative neexercitate de subiectul activ al raportului juridic în termenul de prescripție stabilit de lege

Prin urmare, acțiunea formulata de reclamant poarta asupra unui drept patrimonial de creanța si nu asupra unui drept real, fiindu-i aplicabil termenul general de prescripție de 3 ani, prevăzut de art. 3 din Decretul nr. 167/1958, coroborat cu art. 1 din susmenționatul act normativ: „dreptul la acțiune având un obiect patrimonial se stinge prin prescripție daca nu a fost exercitat în termenul prevăzut de lege".

In cauza, termenul de prescripție pentru recalcularea eventualelor sume plătite in plus si restituirea sumelor pentru perioada: 29.05,_12 este împlinit, deoarece a inceput sa curgă în perioada 29.05._12 (fiind vorba de un contract cu executare succesive) si s-a împlinit in data de

24.02.2015, iar acțiunea a fost introdusa in 25.02.2015.

Precizează faptul ca prevederi similare se regăsesc si in art.2500 (l) Cod civil potrivit cărora: „dreptul material acțiune, denumit in continuare drept la acțiune, se stinge prin prescripție daca nu a fost exercitat in termenul prevăzut de lege."

Totodată, potrivit prevederilor art.2517 Cod civil termenul general de prescripție este de 3 ani.

IV. Pe fondul cauzei, solicită respingerea acțiunii din următoarele motive:

1. Cu privire la capătul a de cerere, solicitam respingerea acestuia ca neîntemeiat.

In fapt, potrivit art. 4 alin.l din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate intre comercianți si consumatori, o clauza contractuala va fi considerata abuziva daca sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiții:

- clauza nu a fost negociata cu clientul/consumator;

- clauza creează un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligațiile pârtilor.

Arătam faptul ca niciuna din condițiile prevăzute în art. 4 alin.l din Legea nr. 193/2000 nu este întrunită in cazul clauzelor din contractului încheiat de către instituția noastră cu reclamantul din prezenta cauza.

In fapt, ISTORICUL etapelor încheierii contractului ESTE următorul:

- Clientul a solicitat pârâtei încheierea unui contract de credit,

- Banca i-a prezentat un proiect de contract;

- clientul nu a formulat nici o obiecție sau solicitare de modificare ori eliminare a vreunei clauze din contract si nu a adus vreo proba care sa ateste ca ar fi formulat vreo astfel de solicitare sau ca banca le-ar fi refuzat-o);

- clientul a semnat contractul de credit ce formează obiectul prezentului dosar.

În fapt, contractul a fost incheiat la solicitarea scrisa a reclamantului. Acesta a cunoscut oferta pârâtei înainte de semnarea contractului.

Contractul a fost semnat prin acordul pârtilor, devenind incidente prevederile art.969 Cod Civil.

In fapt, CONTRACTUL A FOST NEGOCIAT.

Astfel, la pct.17.6 din contractul de credit, semnat si asumat de către partl. se menționează in mod expres faptul ca reclamantul „declara ca i-au fost prezentate spre analiza, anterior semnării prezentului document, in mod integral, clauzele contractului de credit, inclusiv toata documentația aferente a analizării si aprobării creditului. Clientul declara ca prevederile prezentului document nu sunt abuzive în sensul Legii nr.193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate intre comercianți si consumatori, cu modificările si completările ulterioare, pe care le accepta integral, fiind conforme intereselor sale financiare."

Prin urmare, reclamantul a recunoscut în mod explicit, faptul ca a avut posibilitatea sa analizeze temeinic clauzele contractuale ÎNAINTE DE SEMNAREA CONTRACTULUI si ca ESTE DE ACORD CU TOATE CLAUZELE CONTRACTUALE. M. mult, solicită instanței sa retina faptul ca acesta NU ESTE PRIMUL contract de credit încheiat de client. Dupa cum este menționat in art.2 din contract, creditul a fost acordat pentru REFINANTAREA ALTOR DOUA CREDITE ÎNCHEIATE DE RECLAMANT CU ALPHA B. SI ABN-AMRO B..

Astfel, reclamantul are practic calitatea de profesionist din moment ce A ÎNCHEIAT IN MOD REPETAT CONTRACTE DE CREDIT, acesta având cunoștințe mai vaste decât reprezentanții pârâtei, din moment ce cunoștea foarte bine oferta de pe Piața, precum si contractele încheiate de alta banci.

Din prevederile pct. 17.6 rezulta atât faptul ca pârâta i-a oferit reclamantului posibilitatea de a analiza clauzele contractuale cat si buna credința a Instituției noastre, din moment ce aceasta a avut posibilitatea de a studia clauzele contractuale înainte de semnarea contractului, având posibilitatea sa renunțe la semnarea acestuia.

Prin urmare, reclamantul a fost informat inainte de încheierea contractului de clauzele acestuia. Astfel, acesta a avut posibilitatea de a studia clauzele contractuale, având posibilitatea sa solicite modificarea sau negocierea clauzelor PROPUSE DE PÂRÂTA. Reclamantul NU A SOLICITAT modificarea sau negocierea clauzelor contractuale PROPUSE de pârâta si a semnat contractul, fiind de acord cu toate clauzele contractuale. Menționează faptul ca reclamantul NU A DEPUS LA PÂRÂTA vreo notificare scrisa înainte de încheierea contractului, prin care sa solicite modificarea sau negocierea clauzelor propuse.

1.1. Cu privire la clauzele prevăzute la art.5.2 din contract, solicită instanței sa retina următoarele:

In fapt, ca urmare a manifestării de voința a reclamantului, in cadrul contractului de credit încheiat de părti s-au introdus date referitoare la dobânda la art. 5,2 din contract, in care se arata ca dobânda este variabila in funcție de valoarea de referința pentru fiecare valuta, putând fi modificata unilateral de către banca pe parcursul derulării contractului (prevedere contractuala aplicabila in aceasta forma pana In momentul intrării in vigoare a OUG nr.174/2008).

Potrivit art. 5.2 din contract: „ Dobânda este variabila putând fi modificata unilateral de către banca in funcție de politica O. B. Roamnia SA, de costurile de finanțare ale băncii, de evoluția pieței financiar bancare luând in considerare valoarea dobânzii de referința pentru fiecare valuta (ex. Ubor(EUR)/LlBOR țchf) ROBOR/(ron) etc.) modificata in mod unilateral de către banca luând in considerare valoarea indicatorilor de referința pentru fiecare valuta (EURIBOR (EUR)/LIBOR (CHF)/RUBOR ( Ron), fara a exista consimțământul Clientului.

Prin urmare:

a.modificarea nivelului ratei de dobânda a fost stabilita convențional, prin acordul ambelor parti contractante;

b.in contractul de credit NU ERA PREVĂZUTA o perioada de timp la care rata dobânzii se actualizează automat.

c.In contractul de credit NU ERA PREVĂZUTA FORMULA:MARJA+ INDICE. Prin urmare susținerile reclamantului potrivit cărora in contract ar fi fost prevăzuta formula

”marja + indice" de la data Încheierii acestuia SUNT ERONATE.

Astfel, din momentul informării, cumpărătorul in genere si consumatorul In particular nu poate fi exonerat de responsabilitatea alegerii înțelepte in raport de chestiuni de fapt particulare cum ar fi, situația financiara proprie, prezenta sau viitoare si posibilitățile de respectare a obligațiilor de plata ulterioare, precum nu poate fi exonerat nici de alegerea unui produs cu un raport calitate-pret care sa corespunda criteriilor personale ale fiecăruia dintre consumatori.

Prin urmare, solicită a se observa ca dispozițiile prevăzute de Legea nr. 193/2000 nu sunt menite a crea o noua ordine de drept in care contractul sa devină lipsit de forța obligatorie, ci din contra, vine doar sa particularizeze dispozițiile generale aplicabile in rem si in personam.

Reclamantul a fost informat in mod concret si precis asupra condițiilor si caracteristicilor esențiale ale produselor si serviciilor oferite de pârâta si in cunoștința de cauza a semnat contractul de credit, care la art. 5.2 prevede ca dobânda este variabilă si se stabilește in forma procentuala ca rata anuala de dobânda, precum si modul de calcul a acesteia.

Potrivit art. 5.2 din contractul de credit, modificarea nivelului dobânzii a fost stabilita prin acordul pârtilor contractante, ca fiind un drept al băncii de a modifica acest nivel, fara a exista consimțământul clientului.

Precizează ca in cuprinsul art. 5.2 din contract se prevedea ca Banca isi rezerva dreptul de a revizui rata dobânzii cu luarea in considerare a valorii dobânzii de referința pentru fiecare valuta, comunicând împrumutatului noua rata a dobânzii astfel modificata, precum si modul in care clienții se puteau opune modificării dobânzii. Având în vedere:

a) dispozițiile art. 4 alin. 1 din Legea nr.193/2000, potrivit cărora "O clauza contractuala care nu a fost negociata direct cu consumatorul va fi considerata abuziva daca (...) creează, in detrimentul consumatorului si contrar cerințelor bunei credințe, un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligațiile pârtilor";

b) faptul ca pentru obținerea fondurilor necesare acordării de împrumuturi către clienții sai Banca suporta anumite costuri (costuri de refinantare) ce sunt direct influențabile de variațiile indicilor monetari de referința;

c) faptul ca apariția unei modificări semnificative a indicilor monetari de referința poate face ca valoarea acestor costuri sa depășească un anumit nivel maxim acceptabil, din rațiuni buna funcționare, pentru Banca.

d) faptul potrivit prevederilor art.5.4 din contract, RECLAMANTUL PUTEA ORICÂND SA REZILIEZE CONTRACTUL in cazul in care nu era de acord cu desfășurarea contractului- acest drept nu este doar teoretic raportat la suma ce ar fi trebuit restituita, deoarece si prezentul contract a fost încheiat în vederea refinanțării unor credite acordat de alte banci (conform art.2 din contract). Prin urmare, reclamantul avea oricând posibilitatea sa refinanteze creditul, daca considera ca pârâta nu a respectat prevederile contractuale.

Precizează faptul ca pârâta NU A CRESCUT NICIODATĂ NIVELUL DOBÂNZII, F. DE CEL STABILIT PRIN ACORDUL PÂRTIILOR, astfel ca NU SE POATE SUSȚINE CA aceasta clauza a produs un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligațiile pârtiilor, din moment ce rata dobânzii NU A CRESCUT NICIODATĂ IN CONTRACT, ci doar a scăzut.

Din argumentele de mai sus, rezulta fara putința de tăgada faptul ca posibilitatea modificării dobânzii, precum si motivele care ar justifica din punct de vedere economic aceasta majorare, au fost fundamentate contractual si in mod expres permise de Legea nr. 193/2000.

Faptul ca . OUG 174/2008 si a OUG nr.50/2010 a necesitat o schimbare si o adaptare a contractelor de credit la cerințele imperative ale legii nu este de natura a invalida anumite prevederi contractuale care au respectat legislația in vigoare la data semnării contractului.

In data de 28.12.2008 au intrat in vigoare prevederile OUG nr.174/2008 prin care erau completate prevederile OG nr.21/1992 (art.9³), iar pârâta nu mal avea dreptul sa modifice clauzele referitoare la costuri, cu excepția modificărilor impuse prin lese (ex, OUG nr.50/2010).

Potrivit art.ll din OUG nr.174/2008; "Ordonanța Guvernului nr. 21/1992 privind protecția consumatorilor, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 208 din 28 martie 2007, cu modificările și completările ulterioare, se modifica și se completează după cum urmează:…9. Dup8 articolul 9 se introduc unsprezece noi articole, articolele 9^A1-9^A11, cu următorul cuprins: …Art. 9^A3. - în cadrul contractelor încheiate cu consumatorii, furnizorii de servicii financiare sunt obligați să respecte următoarele reguli: …h) sunt interzise clauzele contractuale care dau dreptul furnizorului de servicii financiare sa modifice unilateral clauzele contractuale fără încheierea unui act adiționai, acceptat de consumator".

Banca a fost in imposibilitate de a-si mai exercita dreptul unilateral de modificare stabilit prin contractul de credit întrucât, începând cu luna decembrie 2008, o data cu . prevederilor OUG nr. 174/2008, mal sus menționate, modificarea clauzelor contractuale, deci si a celor legate de dobânda (fara ca actul normativ sa distingă cu privire la ce ar fi putut sa însemne modificarea), nu a mai fost posibila decât prin semnarea unul act adițional la contractul de credit, cu excepția modificărilor impuse prin lege.

O astfel de modificare a fost impusa prin art.95 din OUG nr.50/2010.

Potrivit art. 95: " (1) Pentru contractele aflate în curs de derulare, creditorii au obligația ca. în termen de 90 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență. să asigure conformitatea contractului cu dispozițiile prezentei ordonanțe de urgență.

(2) Modificarea contractelor aflate în derulare se va face prin acte adiționale în termen de 90 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență...

(5)Nesemnarea de câtre consumator a actelor adiționale prevăzute la alin. (2) este considerata acceptare tacită."

In conformitate cu prevederile art.95(5) din OUG nr.50/2010, cu modificările ulterioare, clauzele contractului au fost aliniate la rigoarea prevederilor ordonanței începând cu data de 21.09-2010, inclusiv prin indicarea în contractul de credit a formulei de calcul prevăzuta In art. 37 lit. a) din OUG nr. 50/2010, "In contractele de creditau dobânda variabila se vor aplica următoarele reguli: a)dobanda va fi raportata la fluctuațiile indicilor de referința EURIBOR/ROBOR/UBOR/rata dobânzii de referința a BNR, in funcție de valuta creditului, la care creditorul adaugă o anumita marja, fixa pe toata durata derulării contractului".

Pârâta i-a comunicat reclamantului modificările aduse contractului prin OUG nr.50/2010 (anexa 11.

Prin urmare, pârâta A ELIMINAT CLAUZA PREVĂZUTA la art.5.2 din contract si a inlocuit-o cu următoarele clauze, CE RESPECTAU prevederile OUG nr.50/2010 din actul

adițional de conformare a contractului cu prevederile OUG nr.50/2010:

"3.1 La data încheierii prezentului act adițional, rata dobânzii va fi variabila trimestrial conform următoarei formule de calcul: dobânda de referinta+marja băncii

3.2 Rata dobânzii se stabilește informa procentuala, ca rata anuala de dobânda.

3.3 Rata de dobânda este variabila si se modifica trimestrial in funcție de valoarea dobânzii de referința astfel: pentru credite In CHF dobânda de referința este LIBOR CHF la 3 luni.

3.4 Marja băncii este fixa pe toata durata creditului."

Contractul a fost modificat prin acceptare tacita, prin actul adițional de conformare a contractului cu prevederile OUG nr.50/2010 (anexa 1).

In conformitate cu prevederile art.95(5) din OUG nr.50/2010 FORMA INIȚIALA . clauzele contractului de credit semnat cu reclamanții au fost aliniate la rigoarea prevederilor ordonanței începând cu data de 21..09.2010, inclusiv prin indicarea în contractul de credit a formulei de calcul prevăzuta în art. 37 lit. a) din OUG nr. 50/2010.

Potrivit prevederilor art.37 din OUG nr.50/2010 rata dobânzii se calculează astfel: MARJA + INDICE conform actului adițional de conformare a contractului cu prevederile OUG nr.50/2010.

Referitor la susținerile reclamantului privitoare la „non-incidenta" OUG nr.50/2010 in contract, solicită instanței sa retina ca acestea sunt ERONATE, deoarece actul adițional de conformare a contractului cu prevederile OUG nr.50/2010 produce efecte. Astfel:

Potrivit prevederilor art. 80 din OUG nr. 50/2010:7.1; Consumatorii NU POT RENUNȚA la drepturile care le-au fost conferite prin prezenta ordonanță de urgență.

La data de 03.01.2011 au intrat în vigoare prevederile Legii nr. 288/2010 prin care au fost modificate si completate prevederile OUG nr.50/2010

Potrivit art. II, alin. 2 din Legea nr.288/2010: „Actele adiționale nesemnate de către consumatori, considerate acceptate tacit până la data intrării în vigoare a prezentei legi, îsi vor produce efectele în conformitate cu termenii în care au fost formulate, cu excepția cazului în care consumatorul sau creditorul notifica cealaltă parte în sens contrar, în termen de 60 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei legi.".

Reclamantul NU A NOTIFICAT banca cu privire la renunțarea la actul adițional de conformare cu prevederile OUG nr.50/2010 IN TERMENUL LEGAL prevăzut de art.ll din Legea nr.288/2010.

Prin urmare, actul adițional de conformare a contractului cu prevederiile OUG nr.50/2010 PRODUCE EFECTE IN CONTRACTUL DE CREDIT.

Menționam faptul ca Legea nr.193/2000 nu interzice inserării in contracte a unor clauze „in temeiul cărora un furnizor de servicii financiare ist rezerva dreptul de a modifica rata dobânzii platibila de către consumator." Astfel, modificarea ratei dobânzii se face sub condiția informării împrumutatului si a acordării unui termen in care acesta sa isi manifeste voința in raport de propunerea înaintata de Banca.

In aceste condiții exigentele buhei-credinte sunt respectate st clauza nu poate fi considerata abuziva. Așadar, părțile contractante au acționat de pe poziție de egalitate in raportul comercial, neexistand niciun dezechilibru/niciun tratament preferențial vreunei părți semnatare a contractelor de credit.

Din dispozițiile Directivei nr.93/13/CEE rezulta insa ca suntem in prezenta unui dezechilibru semnificativ doar in imprejurarea in care exista obligații doar pentru consumator, furnizorul neasumandu-si nicio contraprestatie. Clauzele nu determina procurarea unui avantaj pentru banca in detrimentul cocontractantului.

Subliniază ca formula de calcul a ratei dobânzii a fost menționata expres in contract, in stricta corelație cu prevederile legale. De asemenea, având în vedere prevederile legale Imperative cu aplicabilitate ope legis. respectiv OUG nr.174/2008 st OUG nr.50/2010, solicită sa se constate ca sintagma „in funcție de politica băncii" NU MAI PRODUCE EFECTE IN CONTRACT DIN 28.12.2008 (data intrării in vigoare a OUG nr.174/2008).

In ceea ce privește cerința ca prin clauzele incriminate sa se creeze un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligațiile pârtilor (art.4 alin.l din Legea nr.193/2000) menționează ca la momentul semnării contractului de credit legislația in vigoare nu interzicea stipularea unor clauze contractuale de variabilitate a dobânzii, astfel incat simpla stipulare in contract a unei prevederi referitoare la o dobânda variabila nu este de natura a crea un dezechilibru contractual si de a dovedi reaua-credinta a pârâtei, in condițiile in care au fost acceptate in cunoștința de cauza de către clienți. Nu se poate susține ca modificarea dobânzii se realizează unilateral de către banca, fara acordul consumatorului, cată vreme aceasta posibilitate este prevăzuta in contractul dintre parti si deci asumata de acestea prin semnarea contractului, fiind indicat si indicele in funcție de catre se putea modifica dobânda (fara ca aceasta modificare sa fie obligatorie din moment ce in contract nu era prevăzuta perioada de actualizare a ratei dobânzii). In aceste condiții exigentele bunei-credinte sunt respectate, iar clauzele nu sunt abuzive.

Așadar, in contractul de credit sunt circumstantiate elementele care permiteau variația ratei dobânzii, iar aceasta variație nu poate fi considerata ca o modificare unilaterala, din moment ce lege interzice expres o astfel de intervenție asupra contractului de credit. Pe de alta parte, prin semnarea contractului de credit împrumutatul si-a dat acordul cu privire la modificările ce pot fi aduse procentului de dobânda, nemaifiind vorba de o modificare unilaterala, abuziva in sensul reglementat de Legea nr.193/2000, ci de o modificare realizata cu acordul prealabil al împrumutatului, acord exprimat în acest sens la semnarea contractului.

Deși reclamantul critica faptul ca banca are dreptul de a modifica in mod unilateral dobânda, nu trebuie pierdut din vedere faptul ca aceasta modificare opera (pana la . prevederilor OUG nr.174/2008) nu ca urmare a voinței unilaterale si arbitrale a băncii, ci ca urmare a punerii in aplicare, a executării clauzei contractuale care prevede ca dobânda aplicabila contractului este variabila.

Dupa cum a arătat anterior, după . prevederilor OUG nr.174/2008 prin care au fost completate prevederile în OG nr.21/1992, începând cu data de 28.12.2008. pârâta nu mai are dreptul sa modifice rata dobânzii decât prin semnarea unor acte adiționale de către ambele parti (cu excepția modificărilor impuse prin lege de ex. art.95 din OUG nr.50/2010).

In fapt prin clauzele de la art.5.2 societatea noastră si-a rezervat dreptul de a modifica dobânda, cu notificarea clientului, pe baza unei motivații întemeiate si cu posibilitatea acordata împrumutatului de a rezilia contractul In cazul în care nu este de acord cu modificarea dobânzii. In aceste condiții exigentele bunei-credinte sunt respectate, iar clauza si. Implicit, nici modalitatea de aplicare a acesteia, nu este abuziva.

Precizează faptul ca pârâta NU A UZAT DE ACEST D. pana la punerea in aplicare a prevederilor OUG nr.50/2010 când a eliminat clauzele contractuale conform prevederilor art.37 din OUG nr.50/2010. Prin urmare, NU SE POATE SUSTNE CA ANUMITE CLAUZE (PREVĂZUTE LA ART.5.2) care nu au produs efecte in cauza, in perioada tn care s-au aflat in contract ar putea sa producă un dezechilibru SEMNIFICATIV.

Așadar, in contractul de credit sunt circumstantiate elementele care ii permit băncii sa varieze rata dobânzii, iar aceasta variație nu poate fi considerata ca o modificare unilaterala, din moment ce legea interzice expres o astfel de intervenție asupra contractului de credit. Pe de alta parte, arin semnarea contractului de credit împrumutatul si-a dat acordul cu privire la modificările ce pot fi aduse procentului de dobânda, nemaifiind vorba de o modificare unilaterala, abuziva in sensul reglementat de Legea nr. 193/2000, ci de o modificare realizata cu acordul prealabil al împrumutatului, acord exprimat in acest sens la semnarea contractului.

SUBLINIAZĂ CA NU MAI PUTEM VORBI DE CONTRACTUL INIȚIAL DE CREDIT. CI NUMAI DE CONTRACTUL DE CREDIT ASTFEL CUM A FOST MODIFICAT PRIN ACTUL ADIȚIONAL DE CONFORMARE. NU MAI EXISTA UN CONTRACT INIȚIAL DE CREDIT. CONTRACTUL INIȚIAL S-A TRANSFORMAT CA URMARE A MODIFICĂRILOR ADUSE PRIN ACTUL ADIȚIONAL DE CONFORMARE.

1.2. Cu privire la clauzele prevăzute la art.6.2 din contract, solicitam instanței sa retina următoarele:

In fapt, solicitam instanței sa retina ca dreptul pârâtei de a modifica unilateral taxele si comisioanele percepute in baza contractului de credit a fost stabilit prin acordul părtilor.

Precizează faptul ca pârâta NU A MODIFICAT niciodată nivelul taxelor si comisioanelor percepute in temeiul contractului.

Astfel, nu se poate susține ca aceasta clauza produs un dezechilibru intre drepturile si obligațiilor pârtilor, din moment ce pârâta nu a modificat taxele.

Totodată, arată ca prin art.35 din OUG nr.50/2010 s-a instituit interdicția pentru societățile bancare de a modifica nivelul taxelor, comisioanelor si spezelor bancare, cu excepția cazului in care o astfel de modificare este impusa prin legislație:

„(1) Fără a aduce atingere prevederilor legale privind modificarea dobânzii, pe parcursul derulării contractului de credit

a) se interzice majorarea nivelului comisioanelor, tarifelor și spezelor bancare, cu excepția costurilor impuse prin legislație."

Întrucât o dispoziție legala imperativa se opune modificării acestor elemente adiacente contractului de credit si pentru ca buna-credinta este presupusa a călăuzi activitatea oricărui comerciant si pe considerentul ca o societate comerciala care este constituita în scopul de a obține profit nu poate fi presupusa a-si cauza cu intenție prejudicii patrimoniului propriu ca urmare a neaplicarii unor dispoziții legale nu vedem cum o astfel de clauza ar avea caracter abuziv si in ce rezida reaua credința a societății pârâte.

Precizează ca si aceasta prevedere legala se aplica pentru viitor si nu retroactiv de la data încheierii contractului.

1.3 Cu privire la comisionul de acordare care a fost perceput o singura data la încheierea contractului. In temeiul art.6.1 lit.b) din contract, precizează următoarele:

In fapt anterior încheierii contractului, reclamantul a luat la cunoștința de condițiile ereditarii, inclusiv de existenta acestui comision pe care l-a acceptat, iar pe de alta parte, acesta a avut posibilitatea sa solicite negocierea cuantumului acestui comision daca nu era de acord cu valoarea acestuia.

Apreciază, de asemenea, ca pentru un consumator mediu, clauza este clar redactata. Mai arată faptul ca odată informat, cumpărătorul in genere si consumatorul in particular nu poate fi exonerat de responsabilitatea alegerii înțelepte in raport de chestiuni de fapt particulare cum ar fi: situația financiara proprie, prezenta sau viitoare si posibilitățile de respectare a obligațiilor de plata ulterioare, precum nu poate fi exonerat nici de alegerea unui produs cu un raport calitate-pret care sa corespunda criteriilor personale ale fiecăruia.

Precizează faptul ca potrivit prevederilor art.6.1 lit.b) din contract plata comisionului trebuia sa se facă la data semnării creditului. Prin urmare, reclamantul cunoștea faptul ca urmează sa achite acest comision la data Încheierii contractului, precum si valoarea acestuia, deoarece era obligat ca la data semnării contractului sa achite comisionul respectiv.

Cu privire la caracterul negociat al clauzelor contractuale, precizează faptul ca reclamantul a luat la cunoștința anterior semnării de clauze si de documentația aferenta aprobării, acceptând termenii contractuali prin semnarea contractului.

Întrucât societatea pârâtă nu deține un monopol pe piața de creditare, astfel incat sa influențeze si sa impună clauzele contractuale, produse de creditare similare fiind practicate de majoritatea instituțiilor financiare, clientul a ales in cunoștința de cauza produsul care a răspuns cel mai bine nevoilor acestuia. Clientul nu au cerut eliminarea sau modificarea acestei clauze contractuale la momentul semnării contractului.

Acest comision a fost precis determinat, în cota procentuala, fiind indicata inclusiv moneda in care urmează a fi achitat. In același timp acest comision a fost perceput ca o contra prestație a unui serviciu corelativ oferit de către cocontractant, serviciu care consta in procesarea documentelor si întocmirea întregii documentații necesare in vederea acordării creditului.

Referitor la condiția dezechilibrului semnificativ între drepturile si obligațiile părților arată ca acest comision este perceput raportat la volumul si complexitatea documentației generata de acordarea creditului. In funcție de produsul de creditare solicitat de fiecare potențial client se procedează la solicitarea si analiza unor documente specifice. Nu se poate pune semnul egalității intre documentele analizate in cazul in care se solicita un credit in cuantum de 1000 RON si cete solicitate si analizate in cazul in care se solicita un credit in valoare de 60.000 CHF si nici intre volumul de munca si documentele ce se cer a fi întocmite. Astfel, la încheierea unui contract de credit împrumutatul suporta cheltuielile legate de întocmirea documentației de credit, respectiv redactarea contractului, a contractelor de garanție, întocmirea documentelor de tragere a creditului, întocmirea documentelor necesare pentru transferul sumei respective către sucursala etc.

In funcție de toate aceste elemente se apreciază care sunt costurile generate de încheierea unui contract si se propune potențialului client introducerea in contract a unei clauze care sa cuprindă comisionul de acordare. Astfel, comisionul de acordare reprezintă o cheltuiala aferenta întocmirii documentației de credit fiind, In fapt, contravaloarea unei activități (serviciu) prestate de banca clientilor (acordarea împrumutului). Documentația de credit cuprinde documentele Întocmite de banca, după aprobarea creditului respectiv: contractul de credit, contractul/contractele de garanții, graficul de rambursare, documentele de tragere a creditului, documentele necesare punerii la dispoziție a sumei ce face obiectul contractului.

Acest comision a fost legal si corect perceput fiind rezultatul manifestării de voința a pârtilor, materializata in contract. Perceperea acestui comision nu ii pune pe furnizor . si nu creează un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligațiile pârtilor pe durata derulării contractului, atât timp cat consumatorul este cel care, prin voința sa de acceptare a plății acestui comision, determina însăși nașterea raportului juridic de obligații dintre parti, iar pe de alta parte stabilirea costului documentației este reglat de concurenta intre banei pentru atragerea de noi clienți,

Prin urmare, comisionul reprezintă o plata datorata, derivând din contractul încheiat de către parti si din aplicarea principiului enunțat la art. 969 Cod civil (aflat în vigoare la data încheierii contractului) potrivit căruia „convențiile legal făcute au putere de lege între părțile contractante".

1.4. Ceea ce omite reclamantul, atunci când face referire la prevederile Legii nr.193/2000 sunt prevederile art.4 alln.6 care arata ca"evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț si de plata, pe de o parte, nici cu produsele si serviciile oferite in schimb, pe de alta parte, în măsura in care aceste clauze sunt exprimate . inteligibil". Aceasta prevedere a fost emisa de legiuitorul roman in cadrul transpunerii in dreptul intern a dispoziției comunitare in materie (art. 4 alin. 2 al Directivei nr. 93/13/CEE din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive in contractele încheiate cu consumatorii) conform căreia „aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu privește nici definirea obiectului contractului, nici caracterul adecvat al prețului sau a remunerației, pe de o parte, fața de serviciile sau bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate în mod clar și inteligibil." Așadar „pentru a se putea trece însă la analiza caracterului eventual abuziv al clauzelor mal sus menționate, se impune o analiza a prevederilor care exceptează anumite prevederi contractuale de la controlul caracterului abuziv", astfel cum a statuat ICCJ, Secția a ll-a civ, dec.nr.4685/2012. In același sens, art. 3 lit. g și i) din Directiva 2008/48/CE din 2008 prevede ca: „(g) costul total al creditului pentru consumatori înseamnă toate costurile, inclusiv dobânda, comisioanele, taxele și orice alt tip de costuri pe care trebuie să le suporte consumatorul în legătură cu contractul de credit și care sunt cunoscute de către creditor, cu excepția taxelor notariale..."

Din coroborarea celor de mal sus rezulta ca, după cum a reținut si înalta Curte de Casație si Justiție in decizia sus-citata, clauzele referitoare la dobânda creditului, la comisionul de acordare ce fac obiectul prezentului litigiu „ca șl componenta a prețului creditului care reprezintă cea mal mare parte a costului creditului sunt exceptate în speța de la controlul caracterului abuziv, potrivit art. 4 alin. 6 din legea nr. 193/2000, întrucât clauzele referitoare la aceste elemente ce definesc obiectul principat al convenției de credit, respectiv prețul serviciului de finanțare, sunt exprimate fără echivoc, în mod clar, în așa fel încât să conducă la concluzia că, la momentul acordului de voința, consumatorilor nu le-a fost ascunsă inserarea lor în cuprinsul convenției, iar termenii utilizați pentru stipularea lor au fost pe deplin inteligibili, clari, limpezi, accesibili și apți de a fi înțeleși cu ajutorul gândirii logice".

Prin urmare, clauzele mai sus menționate SUNT EXCEPTATE DE LA CONTROLUL caracterului "presupus" abuziv.

1.5 In subsidiar, in cazul admiterii primului capăt de cerere, solicită instanței sa aplice in mod corect prevederile art. 6-7 din Legea nr.193/2000. Potrivit art.6-7 din Legea nr.193/2000:

„Art. 6 Clauzele abuzive cuprinse în contract și constatate fie personal, fie prin intermediul organelor abilitate prin lege nu vor produce efecte asupra consumatorului, iar contractul se va derula în continuare, cu acordul consumatorului, numai daca după eliminarea acestora mat poate continua.

Art.7 În măsura în care contractul nu își mai poate produce efectele după înlăturarea clauzelor considerate abuzive, consumatorul este îndreptățit să ceară rezilierea contractului, putând solicita, după caz, și daune-interese."

Prin urmare, în cazul in care instanța constata caracterul abuziv al unei clauze si nulitatea absoluta a acesteia, EFECTUL CONSTATĂRII CARACTERULUI ABUZIV ESTE ELIMINAREA ACESTEIA CU EFECT RETROACTIV DE LA DATA ÎNCHEIERII CONTRACTULUI.

Aceasta situație ESTE RECUNOSCUTA SI DE CĂTRE RECLAMANT, care susține la pag.lll ultimul paragraf următoarele: „singura sancțiune aplicabila practicilor comerciale abuzive ESTE NULITATEA ABSOLUTA…”

Astfel, contractul aflat in litigiu urmează a se desfășura PRIN APLICAREA CELORLALTE CLAUZE CONTRACTUALE EXISTENTE IN CONTRACT.

2. Cu privire la capetele b)-c) de cerere, solicită instanței sa retina următoarele:

2.1.Potrivit prevederilor art.069-970 Cod civil, contractul reprezintă "legea" părților.

Potrivit prevederilor art.17.1 din contract: "Prezentul contract poate fi modificat/completat doar cu condiția existentei acordului părtilor, numai prin acte adiționale SCRISE SI SEMNATE...."

Precizează faptul ca pârâta NU ESTE DE ACORD CU MODIFICAREA RETROACTIVA a contractului conform voinței UNILATERALE A RECLAMANTULUI.

2.2.Învederează instanței faptul ca la data semnării contractului de credit, în acesta nu era definita o marja a Băncii, la acel moment neexistând o prevedere legala care sa oblige creditorii la indicarea unui asemenea element de cost in calculul dobanzii. Chiar daca in contractul semnat si asumat de către parti, exista inserata o formula de calcul ce respecta prevederile legale in vigoare la momentul respectiv, aceasta nu specifica un termen la care pârâta este obligata sa procedeze la modificarea dobânzii si nici marja bancii.

2.3 Pârâta NU ESTE DE ACORD cu modificarea solicitata de către reclamant pe calea instanței, respectiv introducerea RETROACTIVA in contract (PE LA ÎNCHEIEREA ACESTUIA) a unei formule de tipul „marja + indice", in condițiile in care aceasta formula NU SE AFLA IN CONTRACT.

Prin urmare, solicitarea este inadmisibila si NU EXISTA NICIO PREVEDERE LEGALA care sa permită modificarea RETROACTIVA A CONTRACTULUI de la data încheierii acestuia (astfel cum solicita reclamantul) F. SA EXISTE ACORDUL PÂRTIILOR.

2.4. Semnalează faptul ca . Înalta Curte de Casație si Justiție a României a reținut ca: „recurentele nu sunt îndreptățite să obțină modificarea contractului prin intervenția instanței. Instanța nu poate suplini consimțământul unei părți la încheierea unui act juridic, iar banca nu are obligația legală de încheiere a unui act adițional în sensul celor solicitate de recurentele reclamante(...)Recurentele nu sunt îndreptățite la încheierea unui act adițional care să diminueze cuantumul dobânzii agreate de părți prin contractul de credit. (...) Cauza esențială a contractului este cea privind prețui, adică dobânda agreată de părți. Printr-o intervenție a instanței, dobânda, element negociat, devine element impus cu consecința lipsirii de cauză a contractului" (ICCJ, Secția a II-a Civilă - Decizia nr. 4520 / 2012).

2.5. În fapt, consecința calificării drept abuziva a clauzelor de la art.5.2 este lipsirea de efecte a acestor articole (conform art.6 din Legea nr.193/2000) si derularea in continuare a contractului, conform restului clauzelor contractuale ramase in vigoare si nu modificarea contractului conform voinței unilaterale a reclamantului.

In niciun caz consecința declarării drept abuziva a unei clauze nu poate sa conducă la schimbarea acestei clauze Într-un mod care încalcă flagrant voința pârtilor exprimata foarte clar in contract.

2.5. Prevederile art.9 indice 3 lit.g) din OG nr.21/1992, invocate de reclamant in susținerea cererii sale AU INTRAT in vigoare la data de 28.12.2008 si NU PRODUC EFECTE RETROACTIV.

Potrivit art. II din OUG nr.174/2008; "Ordonanța Guvernului nr. 21/1992 privind protecția consumatorilor, republicata în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 208 din 28 martie 2007, cu modificările și completările ulterioare, se modifica și se completează după cum urmează:...9. După articolul 9 se introduc unsprezece noi articole, articolele 9^A1-9^A11, cu următorul cuprins:

Astfel, NU SE POATE SOLICITA modificarea contractului de la data incheierii contractului in temeiul unui act normativ intrat in vigoare la 7 luni DUPĂ ÎNCHEIEREA CONTRACTULUI.

Chiar daca s-ar admite aceasta cerere, solicită instanței sa retina ca prevederile legale invocate produc efecte practic de la inceputul anului 2009 si NU SE POATE SOLICITA modificarea contractului pentru anul 2008.

3. Cu privire la capetele d si e) de cerere, solicitam instanței sa retina următoarele:

3.1In fapt, plățile efectuate de către reclamant in contul creditului (rata de capital + rata de dobânda) au fost plați datorate in temeiul unul contract valabil încheiat de parti, ale cărui prevederi au fost respectate de către Banca. Incidente in acest sens sunt si dispozițiile art. 969 Cod civil, potrivit cărora „convențiile legal făcute au putere de lege intre părțile contractante" si de asemenea, dispozițiile art. 1092 Cod civil potrivit căruia „orice

plata presupune o datorie".

De asemenea, solicită instanței sa retina ca admiterea acestei acțiuni nu poate produce efectul restituirii sumelor deja achitate. Contractul de credit reprezintă un contract cu executare succesiva, deoarece obligația împrumutatului se executa in timp, prin rate succesive, iar obligația imprumutatorului de a lasă la dispoziția celui dintâi suma de bani, se întinde pe toata durata contractuala.

Conform teoriei generale a obligațiilor contractuale, anularea unei clauze dintr-un contract cu executare succesiva, nu poate produce efecte retroactive, ex tunc. Acest fapt se explica, prin imposibilitatea uneia dintre parti de a returna folosința asigurata de cealaltă parte. Aceasta excepție de la principiul restitutio in integrum este pe deplin aplicabila si in cazul contractelor de credit încheiate de Banca. Astfel cum un chiriaș nu poate restitui folosința de care s-a bucurat a unui bun, tot astfel, nici debitorul nu poate restitui echivalentul folosinței sumelor de bani puse la dispoziție in schimbul clauzelor referitoare la diferența de dobânda, in condițiile in care obligațiile de plata au fost onorate la termen si in mod complet.

In situația in care numai Banca ar fi obligata la restituirea sumelor deja achitate, s-ar crea o situație inechitabila, caracterizata juridic de îmbogățirea fara justa cauza a împrumutatului. Patrimoniul acestuia s-ar imbogati cu sumele de bani echivalente clauzelor eliminate, in timp ce patrimoniul Băncii nu s-ar reîntregi cu echivalentul folosinței sumelor acordate prin contractul de credit.

3.2In contract NU ERA PREVĂZUTA FORMULA: „marja + indice". Prin urmare, orice suma calculata conform acestei formule, retroactiv de la data incheirii contractului, ESTE NELEGALA.

Prin urmare:

- nu este de acordul cu modul de calcul al acestei sume;

- nu este de acord cu cuantumul acesteia;

- nu este de acord cu restituirea acesteia.

3.3 Reclamantul încearcă sa Inducă in eroare Instanța de Judecata. Astfel, după cum am arătat anterior, constatarea nulității absolute al unei clauze are ca efect eliminarea acesteia din contract.

In niciun caz eliminarea unei clauze NU CONDUCE LA INCLUDEREA IN CONTRACT a unei noi prevederi contractuale (formula: marja + Indice"! la solicitarea reclamantului si al recalcularea tuturor sumelor în temeiul formulei noi introduse.

Ne întrebam ce s-ar întâmpla daca reclamantului i-ar veni ideea sa introducă în contract o noua formula de calcul dupa 25 de ani de la semnarea contractului. Evident o „noua" formula favorabila acestuia. Am „recalcula" din nou toate sumele datorate de la data încheierii contractului... desi nu ar exista niciun temei legal sau contractual pentru a se „accepta" o astfel de „solicitare", iar dezechilibrul semnificativ ar fi evident raportat la dreptul pârâtei de a încasa sumele conform contractului semnat prin acordul părtilor.

4. Cu privire la plata cheltuielilor de Judecata, solicită instanței respingerea acestui capăt de cerere ca neîntemeiat, iar, in subsidiar, solicită aplicarea prevederilor art.451 (2) Cod Proc. Civ.

Având in vedere argumentele arătate, solicită instanței admiterea excepțiilor astfel cum au fost formulate, iar pe fondul cauzei respingerea acțiunii ca neîntemeiate.

In drept: art.204 si urm. Cod Proc. Civila, art,451 (2) Cod Proc. Civ., art. 969-970 din Vechiul Cod Civil, Legea nr. 193/2000, OUG nr.174/2008, OUG nr.50/2010, Legea nr.288/2010.

La data de 17.04.2015, reclamantul a depus răspuns la întâmpinare, f. 90-96, anexând practică judiciară, f. 97-103.

În ședința publică din 04.06.2015 s-a depus dovada mandatului către O. B. România SA, f. 109-119, practică judiciară, f. 120-176, dovada cheltuielilor de judecată, f. 177-180.

În ședința publică din data de 04.06.2015, instanța a soluționat excepțiile invocate de pârâtă prin întâmpinare, f. 181.

Cauza a fost repusă pe rol la data de 18.06.2015, f. 193, iar la solicitarea instanței, pârâta a transmis la data de 12.08.2015 înscrisurile pe care le –a solicitat a fi încuviințate în probațiune, f. 196-208.

Analizând actele și lucrările dosarului, instanța reține următoarele:

La data de 29.05.2008 între reclamantul S. B. A. și O. B. România SA s-a încheiat contractul de credit pentru nevoi personale garantat cu ipotecă, nr. C_ , f. 20-32, prin care a fost acordat reclamantului un credit de consum în valoare de_ CHF, în scopul refinanțării produsului de creditare acordat de către Alpha B., ABN AMRO B., prin contractele de credit_, 070713PIL1132. ( art.2)

La art. 5.1 s-a precizat că la data încheierii contractului, rata dobânzii curente este de 6,99%. Dobânda se stabilește în formă procentuală, ca rată anuală de dobândă.

La art. 5.2 s-a prevăzut „ dobânda este variabilă, în conformitate cu politica băncii. Dobânda curentă poate fi modificată în mod unilateral de către Bancă, luând în considerare valoarea dobânzii de referință pentru fiecare valută, fără a exista consimțământul clientului. Noul procent de dobândă se va aplica la soldul creditului rămas de rambursat începând cu data de aplicare stabilită de bancă. Modificarea dobânzii va duce la recalcularea dobânzii datorate.

La art. 6.1, lit. b s-a consemnat că pentru creditul acordat Banca percepe comision de acordare, 1,50%, perceput o singură dată la valoarea creditului acordat.

Reclamantul a afirmat (iar pârâta nu a contestat) faptul că nu a semnat proiectul de act adițional la Convenția de credit ca urmare a apariției O.U.G. nr. 50/2010. S-a depus la dosar dovada notificării reclamantului în acest sens, f. 46, respectiv proiectul de act adițional, f. 215-221, nesemnat de către reclamant.

Nu există la dosar dovada unui refuz explicit al reclamantului.

Chiar dacă reclamantul nu a semnat actul adițional propus de către bancă, începând cu luna februarie a anului 2010, Banca a modificat contractul, în sensul că dacă conform primului scadențar, f. 33 reclamantul datora rată și dobândă, din anul 2011 s-a adăugat un comision lunar de 3,40 CHF, care din 31.08.2011 a crescut la 5,49 CHF.

În ceea ce privește dobânda, astfel cum rezultă din scadențarele atașate la dosar, aceasta a fost de 6,99%, respectiv în anul 2011 de 6,94%.

Este dincolo de orice îndoială faptul că raporturile contractuale dintre părți intră sub incidența Legii nr.193/2000, fiind vorba de raporturi decurgând dintr-un contract comercial încheiat între un comerciant și consumator, astfel cum aceste două categorii sunt definite de art. 2 din amintita lege.

Potrivit art. 4 alin.1 din Legea nr. 193/2000, o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților. A..2 al aceluiași articol prevede că o clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influențeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respectiv.

Așadar, pentru a se reține caracterul abuziv al unei clauze contractuale, este necesară îndeplinirea cumulativă a două condiții și anume: clauza pretins abuzivă să nu fi fost negociată între comerciant și consumator; această clauză să genereze un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților contractante, în detrimentul consumatorului și contrar bunei-credințe.

Contractul încheiat de pârâtă și reclamant este un contract de adeziune, standard, preformulat de către pârâtă, consumatorul având posibilitatea de a contracta în condițiile impuse de către bancă, sau de a refuza oferta băncii. În speță, pârâta nu a dovedit că vreuna dintre clauzele presupus abuzive a fost negociată direct cu consumatorul (f.102-103 interogatoriul administrat în cauză).

Prin urmare, prezumția relativă a caracterului nenegociat al clauzelor standard poate fi răsturnată de profesionist prin dovada contrară (art. 4 alin. 3 din Legea 193/2000).

În cauză pârâta nu a produs o asemenea dovadă, împrejurarea că, în faza pre-contractuala, clientul a fost informat în legătură cu condițiile de creditare, nu reprezintă o dovadă a negocierii, negocierea fiind diferită de respectarea obligației de informare (negocierea este precedată de informare, dar nu se confundă cu aceasta). Prezentarea către public a diferitelor pachete/opțiuni de creditare reprezintă o formă de publicitate/de informare în legatură cu serviciile oferite, însă odată făcută alegerea unui anumit tip de produs, de către consumator (dar în condițiile în care banca stabilește ratingul/scoringul clientului), acesta este lipsit de posibilitatea reală de a negocia condițiile/termenii/clauzele acelui contract de credit (pentru care a optat, în urma informarii).

Astfel, negocierea directă cu consumatorul nu este echivalentă cu prezentarea pachetului de servicii de către bancă și cu obligația de informare, negocierea presupunând ca partea --consumator să aibă posibiliatea modificării clauzelor contractuale.

În lipsa unor probe concrete privind negocierea, instanța constată că pârâta nu a răsturnat prezumția caracterului nenegociat al clauzelor standard.

Fiind îndeplinită prima cerință enunțată privind caracterul abuziv pentru toate clauzele contractuale în discuție indicate în prezenta speță, pentru stabilirea caracterului abuziv al acestora în cele ce urmează se va analiza raportat la fiecare clauză în parte îndeplinirea celorlalte condiții, respectiv crearea unui dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, în detrimentul consumatorilor și contrar cerințelor bunei credințe.

În analiza echilibrului contractual se au în vedere elemente precum conținutul drepturilor sau obligațiilor părților, valoarea la care acestea se raportează, precum și existența clauzelor prin care nu se acordă aceleași drepturi ambelor părți contractante.

O clauză, pentru a fi abuzivă, trebuie să producă un dezechilibru între prestațiile părților, analizarea acestei condiții implicand o comparație între interesele celor două părți ale contractului pentru a se verifica dacă interesul consumatorului a fost neglijat în raport cu cel al cocontractantului său.

Cu referire la buna credință instanța are în vedere considerentului nr. 16 al Directivei nr. 93/13/CEE „….la evaluarea bunei credințe, trebuie acordată o atenție deosebită autorității pozițiilor de negociere ale părților, dacă consumatorul a fost influențat să fie de acord cu condiția în cauză și dacă mărfurile sau serviciile au fost vândute sau furnizate la cererea expresă a consumatorului; întrucât condiția de bună credință poate fi îndeplinită de vânzător sau furnizor dacă acesta acționează corect și echitabil față de cealaltă parte, ale cărei interese legitime trebuie să le ia în considerare”.

Buna-credință presupune, din această perspectivă, faptul că niciuna dintre părți nu urmărește să obțină, ca urmare a încheierii contractului, mai mult decât valoarea contraprestației la care s-a obligat cealaltă parte, respectând astfel un echilibru al prestațiilor reciproce. per a contrario, reaua-credință intervine ori de câte ori un comerciant, profitând de absența unei negocieri directe a unei clauze, rupe, în mod voit, acest echilibru, urmărind protejarea propriilor interese, simultan cu dezinteresul față de drepturile consumatorului.

Prin urmare în cauză urmeaza a se analiza dacă, prin inserarea clauzelor contestate, au fost vătămate interesele legitime, patrimoniale ale consumatorului –reclamantul împrumutat.

Clauza cuprinsă în contract, la art. 5.2, al cărui conținut a fost consemnat anterior, în sensul că lasă la manifestarea de voință unilaterală a băncii posibilitatea de a interveni la modificarea ratei dobânzii, fără ca modificarea dobânzii să fie rezultatul voinței comune a împrumutatului și a împrumutătorului, astfel cum a fost cazul la momentul încheierii contractului. Astfel consumatorul nu are posibilitatea să fie informat corect și complet cu privire la costurile creditului și în timp util, pentru ca acesta eventual să poată contesta anumite modalități de calcul, această posibilitate fiindu-i abolită deoarece modificările ratei de dobândă sunt aplicabile fără a fi necesar consimțământul clientului.

Se prejudiciază drepturile împrumutatului, deoarece din modul de redactare al clauzei, Banca își rezervă dreptul, rezultă că depinde exclusiv de împrumutător (banca) de a acționa într-un anumit sens, ea nefiind obligată în vreun caz să acționeze și în interesul consumatorului, ea are posibilitatea să modifice rata dobânzii, nefiind inserat nici cu titlu de exemplu unele criterii obiective, clare, în funcție de care intervine această modificare a dobânzii, fiind lăsată la discreția băncii atât momentul la care poate proceda în acest sens, cât și motivele pe care aceasta le ia în considerare, fără nicio atenționare a consumatorului. Astfel, în condițiile enunțate, lăsând la apreciere băncii posibilitatea majorării dobânzii, aceste clauze încalcă prevederile legale în materie, fiind de natură a produce clientului grave prejudicii materiale. Se precizează cu caracter general că banca are în considerare valoarea dobânzii de referință pentru fiecare valută, deși, la momentul încheierii contractului nu s-a precizat în concret modul de calcul al dobânzii.

De asemenea, nu s-a prevăzut dacă această modificare a dobânzii de referință pentru fiecare valută se referă la reducerea dobânzii ( care ar profita consumatorului), sau la majorarea dobânzii ( care ar profita băncii), iar daca s-ar accepta ca fiind indeplinita conditia „motivului intemeiat”, pentru ca o astfel de clauza sa nu fie abuziva ar trebui, conform art. 1 lit. a din anexa la Legea nr. 193/2000, ca, in urma revizuirii ratei dobanzii, clientul sa aiba libertatea de a rezilia imediat contractul, or o astfel de posibilitate nu este prevazuta in contractul in litigiu.

Dobânda este circumscrisă obiectului contractului, însă instanța poate să evalueze natura abuzivă a clauzelor privind dobânda în măsura în care această clauză nu este exprimată într-un limbaj ușor inteligibil. Astfel, clauza privind dreptul băncii de a revizui rata dobânzii curente în funcție de politica băncii, chiar și dacă au fost stipulate în mod concret motivele care pot conduce la modificarea dobânzii în condițiile în care depinde exclusiv de împrumutător (banca) de a acționa într-un anumit sens, ea nefiind obligată în vreun caz să acționeze și în interesul consumatorului, deci se acționează în mod unilateral de bancă, fără consimțământul împrumutatului reprezintă o clauză abuzivă în sensul dispozițiilor art. 1 lit. a) din Anexa la Legea nr. 193/2000, modul de redactare al clauzelor este departe de a fi ”ușor inteligibil”, ducând, prin redactarea deficitară coroborată cu reaua credință a băncii, la interpretări care afectează grav echilibrul contractual.

Astfel, în condițiile enunțate, lăsând la apreciere băncii posibilitatea majorării dobânzii, această clauze încalcă prevederile legale în materie, fiind de natură a produce clientului grave prejudicii materiale.

Instanța apreciază însă că se impune respingerea petitelor având ca obiect obligarea pârâtei de a preciza și actualiza contractul de credit prin semnarea unui act adițional cu clauzele minimale propuse de către reclamant, f.2 –lit.b, c, având în vedere art. 6 din Legea nr. 193/2000, Clauzele abuzive cuprinse în contract și constatate fie personal, fie prin intermediul organelor abilitate prin lege nu vor produce efecte asupra consumatorului, iar contractul se va derula în continuare, cu acordul consumatorului, numai dacă după eliminarea acestora mai poate continua.

Instanța apreciază că nu poate impune și stabili modul de calcul al dobânzii – variabile, fixată la nivelul anului 2008 la 6,99 %, nici la momentul încheierii contractului și nici pe viitor, căci într-o asemenea manieră s-ar substitui voinței părților. Câtă vreme nu s-a precizat în contract care era marja fixă a băncii, instanța apreciază că nu o poate impune nici în prezent, conform solicitărilor reclamantei. Nu există nici un indiciu contractual care să ducă la concluzia că deși nu s-a specificat în contract, formula de calcul a dobânzii a fost cea prevăzută de către reclamant.

Or, doar părțile contractante pot hotărî dacă continuă să execute contractul încheiat sau, ca urmare a constatării caracterului abuziv al clauzei de la art 5.2 prin hotărârea de față se impune modificarea contractului, prin negociere și implicit întocmirea unui nou grafic de rambursare.

Așadar, inițiativa creării, modificării, stingerii raporturilor juridice contractuale aparține, cu excepțiile strict și limitativ prevăzute de lege, numai părților, acestora neputându-le fi impusă, de principiu, derularea unei convenții în alte circumstanțe decât cele stabilite de comun acord, or în materia clauzelor abuzive, Legea nr. 193/2000 nu conține nicio dispoziție care să confere instanței posibilitatea de a interfera în contractul perfectat, ulterior constatării incidenței dispozițiilor art. 4 alin. (1) și 6 din actul normativ menționat.

Cu privire la comisionul de acordare a creditului prevăzut la art. 6.1, lit. b din contract, având în vedere că s-a menționat în mod clar și neechivoc care este nivelul acestuia, iar reclamantul, care contractase în trecut și alte credite de la alte unități bancare ( acest credit fiind folosit în scopul refinanțării acelora) a putut cunoaște în concret, cu certitudine, fără nici un echivoc faptul că acest comision de acordare constituie un cost al contractului, pe care avea sau nu opțiunea de a și-l asuma. Or, a invoca caracterul abuziv al unei astfel de clauze, clare, după 7 ani de la încheierea contractului, care clauză, spre deosebire de cea referitoare la dobândă, a fost executată odată cu acordarea creditului ar reprezenta în opinia instanței, o imixtiune în acordul de voință al părților de la data încheierii contractului. Instanța apreciază că, pe lângă protecția consumatorului, trebuie avută în vedere și motivația unității bancare ce a oferit creditul, care pe lângă dobândă a stabilit și inserat în contract și alte clauze, precum acest comision de acordare a creditului. Or, câtă vreme acest comision nu prezintă nici un dubiu cu privire la cuantumul său, instanța apreciază că nu se impune la acest moment justificarea acestuia si respectiv constatarea caracterului abuziv al unui astfel de comision. Acest comision a stat la baza voinței unității bancare, iar a-l suprima la acest moment și a dispune restituirea sa ( petitul de la lit.e ) ar reprezenta din partea instanței o încălcare a voinței părților contractante, respectiv a dispoz. art. 942 C.civ.

Cu privire la pct. d din cerere, restituirea sumei de 4615,72 CHF reprezentând sume achitate în plus, cu dobânda legală aferentă calculată de la data scadenței ratelor lunare și până la plata efectivă, instanța apreciază că este neîntemeiat și urmează a fi respins. Astfel cum am arătat anterior, instanța nu poate dispune restituirea vreunei sume care ar reprezenta diferența dintre valorile percepute în baza clauzei abuzive și sumele pe care ar fi putut să le pretindă banca, cu titlu de dobândă,ci, revine părților obligația de a trece la negocieri efective, în special din partea pârâtei, astfel încât, odată eliminată clauza abuzivă și convenit cadrul în care se va derula în viitor contractul, să se stabilească și sumele care se impun a fi restituite, întrucât ar fi fost avansate în temeiul clauzei având caracterul menționat. Suma solicitată a fost stabilită de reclamant având în vedere cuantumul dobânzii care, după opinia sa, ar fi trebuit aplicat, or după cum s-a relevat anterior, numai părților, de comun acord, le revine sarcina de a stabili clauze care să reflecte voința lor comună și care să respecte exigența ce decurge din reglementarea art. 1 alin. (3) din Legea nr. 193/2000. În acest sens, instanța apreciază că nici pârâtei nu îi poate fi impusă de organul jurisdicțional o anumită modalitate de determinare a dobânzii variabile, aceasta urmând a fi stabilită prin negociere cu reclamantul și, ca atare, nu poate fi dispusă nici restituirea vreunei sume, al cărei cuantum ar fi, de fapt, individualizat în mod arbitrar.

PENTRU ACESTE MOTIVE

IN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE:

Admite în parte cererea de chemare in judecata formulata de reclamantul S. B. A., domiciliat în Cluj-N., ., jud. Cluj, cu domiciliul procesual ales la SCA P.&S. situat în Cluj-N., ., jud. Cluj, în contradictoriu cu pârâta O. B. Financing Solutions BV, prin mandatar O. B. România SA, cu sediul în București, .-68 sect. 1.

Constată caracterul abuziv și nulă absolut clauza cuprinsă în art. 5.2 din Contractul de credit ipotecar nr. C_ /29.05.2008.

Respinge ca neîntemeiate restul pretențiilor.

Cu drept de apel în termen de 30 zile de la comunicare, care se depune la Judecătoria Cluj-N..

Pronunțată în ședință publică, azi, 24.09.2015.

JUDECĂTOR GREFIER

P. Victorița P. A. M.

Red. Dact. PVP/CH/ 09.12.2015

← Rectificare carte funciară. Sentința nr. 2015/2015....		Uzucapiune. Sentința nr. 8938/2015. Judecătoria CLUJ-NAPOCA →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Obligaţie de a face. Sentința nr. 9451/2015. Judecătoria CLUJ-NAPOCA Plângere împotriva încheierii de carte funciară. Legea nr.7/1996, Art.52 alin.2. Sentința nr. 2015/2015. Judecătoria CLUJ-NAPOCA Plângere contravenţională. Sentința nr. 9045/2015. Judecătoria CLUJ-NAPOCA Rectificare carte funciară. Sentința nr. 2015/2015. Judecătoria CLUJ-NAPOCA Uzucapiune. Sentința nr. 8938/2015. Judecătoria CLUJ-NAPOCA Contestaţie la executare. Sentința nr. 8935/2015. Judecătoria CLUJ-NAPOCA Reexaminare sanctiune contraventionala. Sentința nr. 8940/2015. Judecătoria CLUJ-NAPOCA Plângere contravenţională. Încheierea nr. 2015/2015. Judecătoria CLUJ-NAPOCA