Plângere contravenţională. Decizia nr. 431/2013. Tribunalul BUZĂU

Tribunalul BUZĂU - Sentințe și decizii civile / 2013

Decizia nr. 431/2013 pronunțată de Tribunalul BUZĂU la data de 13-03-2013 în dosarul nr. 15632/200/2011

Dosar nr._

ROMÂNIA

TRIBUNALUL B.

SECȚIA I CIVILĂ

DECIZIE CIVILĂ Nr. 431/2013

Ședința publică de la 13 Martie 2013

Completul compus din:

PREȘEDINTE D. R.

Judecător G. I. R.

Judecător V. B.

Grefier R. - A. S.

Pe rol judecarea recursului civil declarat de intimata BANCA COMERCIALĂ ROMÂNĂ SUC. B. cu sediul în B., Calea Călărași, nr 17, Jud B., împotriva sentinței civile nr_/24.09.2012, pronunțată de Judecătoria B., în dosar nr_, având ca obiect plângere contravențională, în contradictoriu cu patenta COMISARIATUL REGIONAL PENTRU PROTECȚIA CONSUMATORILOR REGIUNEA S-E G. cu sediul în G., ., nr45 Bis, sc II, etIII, .> Dezbaterile au avut loc în ședință publică în data de 06.03.2013, când părțile prezente au pus concluzii în sensul celor consemnate în încheierea de ședință din acea zi, care face parte integrantă din prezenta, iar instanța având nevoie de timp pentru a studia actele și lucrările dosarului și a se depune concluzii acrise, a amânat pronunțarea la data de 13.03.2013

INSTANȚA

Deliberând asupra recursului civil de fata constata următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Judecătoriei B. sub nr._ din data de 19.07.2011, ca urmare a admiterii de către ICCJ prin încheierea nr.2514/23.06.2011 a cererii de strămutare a dosarului nr._/196/2010 de la Judecătoria B., petenta A. Naționala pentru Protecția Consumatorilor — Comisariatul Județean pentru Protecția Consumatorilor B. a formulat sesizare înaintând spre soluționare procesul verbal de contravenție . nr._/13.12._10, încheiat împotriva operatorului economic B. C. R..

În motivare petenta a arătat că se impune ca instanța să constate existența clauzei abuzive înscrisa la cap. 5 alin. 2 din contractele de credit nr. 4266/_/24.08.2007 - petent B. Dorinei, nr.5195/_/18.10.2010 si 4551/_/07.09.2007- petent Raureanu M., supuse verificării, clauza având următorul conținut: “dobânda curenta este formata din dobânda de referință variabila, care se afișează la sediile BCR, la care se adaugă... puncte procentuale”, să se dispună aplicarea sancțiunii contravenționale corespunzătoare in raport de dispozițiile art. 16 alin.1 din Legea 193/2000, precum și obligarea Băncii Comerciale Romane SA la eliminarea din contractul de credit încheiat cu consumatorii a clauzei considerate a fi abuziva si punerea acestora in drepturile conferite de contractele semnate inițial, fara aceasta clauza.

În drept s-au invocat dispozițiile art. 12 din Legea nr. 193/2000.

Intimata B. Comercială Română a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea cererii, anularea procesului verbal de contravenție și obligarea petentei la plata cheltuielilor de judecată.

În cadrul aspectelor prealabile intimata a invocat prescripția dreptului de a sancționa contravențiile presupus a fi înfăptuite arătând că data de la care începe să curgă termenul de prescripție este data săvârșirii faptei, ori, raportat la data încheierii contractelor de credite, a trecut o perioadă mai mare de 6 luni.

În continuare intimata a arătat că in legătura cu clauzele prevăzute în contractele de credit indicate de petentă, acestea nu pot fi considerate clauze abuzive în lumina prevederilor legale speciale aplicabile contractelor de credit, OUG nr.50/2010 care are efect numai asupra contractelor de credit încheiate după acest moment, iar ca urmare a aplicării legii contravenționale mai favorabile se impune respingerea sesizării.

A arătat că a respectat obligațiile ce-i incumbă în baza Legii nr. 193/2000, respectiv obligația de transparență și obligația de a nu stipula clauze abuzive. Prima obligație a fost respectată întrucât dispozițiile contractuale au fost redactate clar și inteligibil, accesibile consumatorului. Cea de a doua obligație a fost de asemenea respectată întrucât contractul de credit are inserate condiții generale și condiții speciale care au fost remise clientului la momentul contractării și aduse la cunoștința publicului în faza precontractuală, astfel că nu se poate imputa lipsa negocierii.

Raportat concret la modalitatea de calcul a dobânzii prevăzută în contractul de credit intimata a arătat că dobânda este prețul contractului care reprezintă cea mai mare parte a costului creditului. Pentru acordarea creditului banca este nevoită să facă anumite cheltuieli, cum depozitele unei bănci sunt insuficiente pentru a acoperi cererea de credite o bancă se împrumută de la alte bănci, iar valoarea minimă a dobânzii solicitate de împrumutător va trebui să acopere dobânda acordată deponenților acelei bănci. Rata medie a acestor depozite este calculată sub forma indicilor BUBOR, EURIBOR, LIBOR, în funcție de moneda creditului.

La contractele de credit analizate de petentă dobânda s-a stabilit ca fiind dobânda de referință a băncii, la care se adaugă o marjă fixă. Dobânda de referință variabilă avută în vedere în contract este evident dobânda de referință practicată de BCR, fiind stipulat că dobânda de referință administrată care se afișează la sediile BCR. Această dobândă se stabilește în funcție de costul resurselor de creditare a le băncii care are la bază următoarele elemente: indicele de referință ROBOR, costul cu rezerva minimă obligatorie, costurile de lichidate, toate având la bază Reglementări ale BNR.

Intimata a învederat instanței că determinarea unilaterală a cuantumului dobânzii este permisă de prevederile Legii nr. 193/2000, clauzele privind dobânda au fost negociate întrucât clientului i s-a comunicat condițiile generale si s-au negociat condițiile speciale referitoare la: moneda creditului, perioada de utilizare, perioada de grație, rata dobânzii, care sunt clauze diferite de la un client la altul. De asemeni, clauza referitoare la rata dobânzii se asociază cu obiectul principal al contractelor de credit, ori art.4 din Directiva nr.93/13/CEE a exclus clauzele privind prețul contractului de la controlul caracterului abuziv . Prin aceste dispoziții s-a urmărit impunerea a cel puțin unui nivel minim de conștientizare în sarcina consumatorului, care nu poate profita de calitatea de consumator pentru a obține beneficii referitoare la preț.

În final a arătat intimata că anularea unor clauze contractuale ar conduce la nerespectarea dreptului său la proprietate privată și la liberate economică.

În drept s-a invocat principiul aplicabilității directe a Directivei nr.93/13/CEE, Legea nr. 193/2000, art.1 din Protocolul nr.1 al CEDO, Decretul nr.167/1958.

Intimata a invocat în data de 30.04.2012 excepția nulității procesului verbal de contravenție . nr._/13.12.2010 și a prescripției răspunderii contravenționale.

În motivare a arătat că actul constatator nu cuprinde data săvârșirii contravenției . Astfel au menționat în procesul verbal de contravenție că în cuprinsul contractelor de credit s-au introdus clauze abuzive, însă nu au indicat data săvârșirii contravenției care nu putea fi decât data încheierii contractelor de credit, ori nu data încheierii actului constatator. Raportat la data încheierii contractului de credit, respectiv data inserării clauzei cu dobânda, care este data săvârșirii contravenției, aplicarea sancțiunii contravenționale în 13.12.2010 s-a făcut cu depășirea termenului de prescripție de 6 luni prevăzut de OG nr.2/2001.

La termenul de judecată din 30.04.2012 instanța a pus în discuția părților în baza art.137 C. excepția nulității procesului verbal de contravenție . nr._/13.12.2010 pe care a respins-o pentru motivele dezvoltate pe larg în încheierea de ședință din data de 07.05.2012 . Prin sentința civilă nr._ din data de 24.09.2012 Judecătoria B. respins excepția nulității procesului verbal de contravenție si excepția răspunderii contravenționale invocată de intimata,, iar pe fond a admis sesizarea promovată de petenta A. N. PENTRU PROTECTIA CONSUMATORILOR, a constatat caracterul abuziv al clauzei inserate la punctul 5 teza a 3-a din contractul de credit bancar pentru persoane fizice nr. 4266/_/24.08.2007, la punctul 5 alin.(2) din contractul de credit bancar pentru persoane fizice nr. 5195/_/ 18.10. 2007 și la punctul 5 teza a 2-a din contractul de credit bancar pentru persoane fizice nr.455/_/07.09.2007, a obligat B. COMERCIALĂ ROMÂNĂ S.A. la o amendă contravențională în sumă de 1000 lei si să modifice contractul de credit în sensul înlăturării clauzelor considerate abuzive.

Pentru a hotăra astfel prima instanța a reținut următoarele:

Între consumatorul B. D. si intimata B. COMERCIALĂ ROMÂNĂ S.A. –SUCURSALA B. s-a încheiat contractul de credit nr.4266_/24.08.2007 prin care a fost împrumutata suma de 44.701 Euro, pentru o perioada de 300 luni, cu o dobânda curenta de 7,4 % pe an, fixă în primele 12 luni și variabila ulterior .

Între consumatorul R. M. și aceeași bancă s-a încheiat contractul de credit bancar nr. 5195/_/18.10.2007 prin care a fost împrumutată suma de 23.250 Euro, pentru o perioada de 360 luni, cu o dobândă curentă de 5,8 % pe an, fixă în primul an și variabilă ulterior, precum și contractul de credit nr.4551/_/07.09.2007 prin care a fost împrumutată o sumă de_ euro, pentru o perioadă de 120 luni, cu o dobândă curentă de 10,9% pe an, variabilă. În toate cele trei contracte s-a consemnat că dobânda curenta este formata din dobânda de referința variabila, care se afișează la sediile BCR, la care se adăuga 1,50, respectiv 1,20 puncte procentuale.

Urmare reclamațiilor formulate de cei doi consumatori referitoare la contractele de credit bancar încheiate cu intimata BCR privind practicile comerciale incorecte și încălcarea legislației în domeniul protecției consumatorului, precum și informarea eronată a consumatorului privind clauzele contractuale, in urma constatărilor efectuate petentul COMISARIATUL REGIONAL PENTRU PROTECTIA CONSUMATORILOR B. a fost întocmit procesul verbal de constatare a contravenției . nr._/13.12.2010. În cadrul acestuia s-a reținut că din analiza contractelor de credit a reieșit ca la data semnării acestora dobânda era fixă în primul an, după care va fi variabilă, nefiind raportată la niciun indicator cuantificabil, verificabil și nici măcar notificată consumatorului, ci doar afișată la sediile BCR, fiind astfel prezumtiv abuzivă.

Aceste contracte de credit bancar intra sub incidenta Legii nr. 193/2000, întrucât împrumutații au calitatea de consumator, iar banca de comerciant. Aceste prevederi legale sunt conforme cu Directiva 87/102/CEE a Consiliului din 22 decembrie 1986 cu privire la armonizarea dispozițiilor legislative, reglementare si administrative ale Statelor membre in materie de credit destinat consumului, art. 1 pct. 2 lit.a si b.

Cu privire la excepțiile ridicate de intimata B. COMERCIALĂ ROMÂNĂ S.A. s-a constatat ca acestea sunt neintemeiate.

Excepția nulității procesului verbal de contravenție . nr._/13.12.2010 a fost respinsa pentru motivele dezvoltate pe larg în încheierea de ședință din data de 07.05.2012 pentru când s-a amânat pronunțarea ( fila 20).

Excepția prescripției răspunderii contravenționale este de asemenea neîntemeiata deoarece stipularea unor clauze abuzive în contractele de credit reprezintă contravenții continue și, prin urmare, data începerii prescripției începe să curgă de la data constatării faptei.

Stipularea acestor clauze este o activitate continuă ceea ce înseamnă că efectele contravenției sunt continue chiar dacă încheierea unui contract este un fapt uno icto care se înfăptuiește o singură data, încălcarea legii realizându-se o singură dată, în timp ce efectele juridice se produc continuu, dobânda curentă fiind percepută și în momentul de față.

Așa fiind, cum agentul constatator a aplicat sancțiunea contravențională în mai puțin de 6 luni.

Pe fondul cauzei instanța a reținut constată următoarele:

Potrivit dispozițiilor art.1 al.3 din L 193/2000 se interzice comercianților stipularea de clauze abuzive in contractele încheiate cu consumatorii, iar potrivit ale art.4 al.1, din același act normativ o clauza contractuala care nu a fost negociata direct cu consumatorul va fi considerată abuziva daca, prin ea însăși sau împreuna cu alte prevederi din contract, creează, in detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei credințe, un dezechilibru semnificativ intre drepturile și obligațiile parților.

Clauza nenegociată cu consumatorul a fost definită in art.4 al.2 din L 193/2000 ca fiind acea clauză stabilită fără a da posibilitatea consumatorului de a influenta natura ei, cum ar fi contractele standard, pre-formulate sau condițiile generale practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respectiv.

În Anexa Legii nr. 193/2000 la art.1 lit. a se stabilește că sunt abuzive acele prevederi contractuale care dau dreptul comerciantului de a modifica unilateral clauzele contractului, fără a avea un motiv întemeiat care să fie precizat in contract. Prevederile acestei litere nu se opun clauzelor in temeiul cărora un furnizor de servicii financiare își rezervă dreptul de a modifica rata dobânzii plătibile de către consumator ori datorată acestuia din urmă sau valoarea altor taxe pentru serviciile financiare, fără o notificare prealabilă, dacă există o motivație întemeiată, in condițiile in care comerciantul este obligat să informeze cat mai curând posibil despre aceasta celelalte părți contractante și acestea din urmă au libertatea de a rezilia imediat contractul.

Din analiza textelor de lege indicate reiese că o clauză dintr-un contract încheiat cu consumatorii este abuzivă dacă consumatorii nu au avut posibilitatea negocierii sale, dacă clauza, prin ea însăși sau împreună cu alte clauze contractuale, creează, in detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei credințe, un dezechilibru semnificativ intre drepturile și obligațiile părților.

În ce privește posibilitatea persoanelor fizice reclamante de a negocia clauzele pe care le consideră abuzive, s-a reținut că acestea nu a avut-o. Posibilitatea de a lua la cunoștință de conținutul contractului sau de a alege intre mai multe variante de creditare nu acoperă noțiunea de negociere. Se consideră întotdeauna că o condiție care nu s-a negociat individual este condiția care a fost redactată in prealabil, iar, din acest motiv, consumatorul nu a avut posibilitatea influențării conținutului condiției. Contractele încheiate de părți sunt pre-formulate, iar eventualele diferențe dintre acestea și alte contracte nu se datorează negocierii, ci particularităților fiecărui client in parte. Prin urmare aceste contracte și clauzele lor nu au fost negociate de către părți, nefiind dovedit acest lucru prin nici un mijloc de probă.

Dispozițiile art.4 al.2 din Directiva 93/13/CEE/05.04.1993 stabilesc că evaluarea caracterului inechitabil al condițiilor nu privește nici definirea obiectului contractului, nici justețea prețului sau remunerației, pe de o parte, fată de serviciile sau de mărfurile furnizate in schimbul acestora, pe de altă parte, dacă aceste condiții sunt exprimate in mod clar și inteligibil.

În speță, in temeiul art.5 din contractele reclamate banca și-a rezervat dreptul de a modifica dobânda în funcție de dobânda de referință variabilă care va fi afișată la sediile băncii.

Având in vedere faptul ca dobânda este variabila, in contractele analizate aceasta nu este prezentata ca o dobânda ce poate fi calculata in funcție de o formula care sa conțină indici de referința clar precizați ( ROBOR, EURIBOR ), valoarea acestei dobânzi poate fi modificata in orice condiții, conform voinței băncii, consumatorul nu poate sa se protejeze împotriva unor majorări nejustificate ale dobânzii. Dobânda ar fi trebuit sa fie stabilita in baza unei formule care sa contina indici verificabili, independenți de voința operatorului economic

Prin necircumstantierea in niciun mod a elementelor ce-i permit băncii modificarea unilaterala a dobânzii curente contractuale, prin neindicarea niciunui criteriu care sa-i dea băncii acest drept, lăsând la libera sa apreciere majorarea dobânzii, aceste clauze menționate mai sus încalcă prevederile legale incidente in materie, fiind de natura sa îl prejudicieze pe consumator. Aceasta clauza care da dreptul împrumutătorului de a modifica unilateral dobânda, nu este raportata la un indicator precis, individualizat, nu se precizează in funcție de ce indicatori se va modifica, aceasta modalitate de exprimare face ca respectiva clauza sa fie interpretata doar in favoarea împrumutătorului servind doar intereselor acestuia, fara a da posibilitatea consumatorului de a verifica daca majorarea este judicios dispusa si daca este necesara si proporționala scopului urmărit.

In ceea ce privește dezechilibrul semnificativ intre drepturile și obligațiile părților pe care clauza nenegociată trebuie să-l creeze pentru a fi considerată abuzivă, instanța va retine că lăsarea la indemna băncii a posibilității de majorare a dobânzii, fără nicio posibilitate efectivă de verificare a necesității și modalității de stabilire a majorării, este de natură a crea un dezechilibru major intre părți. Omisiunea băncii de a preciza in contractul încheiat clar, complet si precis referitor la dobânda de referință, cat si formularea echivocă, in defavoarea consumatorului si in termeni de specialitate, a clauzelor referitoare la modul in care banca poate modifica procentul de dobânda stabilit in contract, a prevederilor aplicabile contractului in cauza precum și a altor elemente esențiale ale contractului de credit, dovedește comportamentul incorect al băncii care la s-a constatat ca momentul acordării creditului nu a avut in vedere niciun criteriu de referință la care să fie raportată dobânda legală.

Aceste clauze contravin evident legislației comunitare, încălcând prevederile art. 3 si 4 din Directiva 87/102/CEE a Consiliului din 22 decembrie 1986 cu privire la armonizarea dispozițiilor legislative, reglementare si administrative ale Statelor membre in materie de credit destinat consumului.

Prevederile pct.5 teza a treia din contractul de credit bancar pentru persoane fizice nr. 4266/_/24.08.2007, prevederile pct 5 alin.(2) din contractul de credit bancar pentru persoane fizice nr. nr. 5195/_/18.10.2007 și prevederile pct. 5 teza a doua din contractul de credit bancar pentru persoane fizice nr. 455/_/07.09.2007 încheiate de B. COMERCIALĂ ROMÂNĂ SA, in calitate de creditoare, și B. D., respectiv R. M., in calitate de împrumutați, constituie clauze abuzive in sensul art.4 al.1 din Legea nr. 193/2000.

Conform art. 13 din Legea nr. 193/2000, instanța, in cazul in care constată existenta clauzelor abuzive in contract, aplică sancțiunea contravențională conform art. 16 și dispune, sub sancțiunea daunelor, modificarea clauzelor contractuale, in măsura in care contractul rămâne in ființă, sau desființarea acelui contract, cu daune-interese, după caz.În baza acestui articol, s-a aplica intimatei amendă contravențională, in cuantum de 1000 lei.

Întrucât din cuprinsul contractelor de credit, cu toate imperfecțiunile privind formularea prevederilor punctului 5, rezultă că împrumutatul a optat pentru un produs de creditare cu dobândă variabilă, instanța nu poate dispune modificarea clauzelor contractuale in sensul inserării unei dobânzi fixe, neputându-se substitui voinței părților, însă va obliga intimata să modifice contratele de credit în sensul înlăturării clauzelor considerate abuzive.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs intimata BANCA COMERCIALĂ ROMÂNĂ SUC. B. .

In motivele de recurs se ca hotărârea recurată este nelegală, fiind dată cu încălcarea prevederilor art. 16 alin. (1) ,art. 13 alin. 1 din OG 2/2001din O.G. nr. 2/2001 si art. 4(6, art. 1 și 4 si art. 13 din Legea 193/2000 .

E. instanța a respins excepția nulității procesului - verbal de constatare a contravenției . nr._/13.12.2010 ,din moment ce agentul constatator nu a indicat data exactă a săvârșirii contravenției . Data de 13.12.2010 ora 12.00 reprezintă în fapt data încheierii procesului-verbal și nu poate fi reținută ca dată a săvârșirii contravențiilor.

Potrivit dispozițiilor art. 16 alin. (1) din O.G. nr. 2/2001 procesul-verbal de constatare a contravenției trebuie să cuprindă în mod obligatoriu - sub sancțiunea nulității absolute - o . elemente, din care face parte și indicarea datei, orei si locului în care contravenția a fost săvârșită., iar, potrivit art. 17 din O.G. nr. 2/2001 „Lipsa mențiunilor privind numele, prenumele si calitatea agentului constatator, numele si prenumele contravenientului, iar în cazul persoanei juridice lipsa denumirii si a sediului acesteia, a faptei săvârșite si a datei comiterii acesteia sau a semnăturii agentului constatator atrage nulitatea procesului-verbal. Nulitatea se constata si din oficiu".

Practica judecătorească este constantă în a sancționa procesele verbale încheiate fără menționarea datei săvârșirii contravenției, mențiune absolut necesară pentru ca cel sancționat să își poată formula apărările. In acest sens, s-a statuat că: "Procesul-verbal de contravenție este lovit de nulitate atunci când agentul constatator nu a menționat data săvârșirii faptei contravenționale reținute in sarcina persoanei sancționate, deficienta care atrage nulitatea actului constatator conform dispozițiilor art. 17 din OG nr. 2/2001 in contextul in care data constatării faptei nu se confunda cu data săvârșirii contravenției. Omisiunea de a insera data reala la care s-a comis contravenția, mențiune obligatorie conform art. 17 din O.G. nr. 2/2001 și absolut necesara pentru ca cel sancționat să își poată formula apărări cu privire la momentul la care a efectuat lucrările, dar și pentru aprecierea legalității aplicării sancțiunii din punct de vedere al prescripției (n.n.), este sancționata cu nulitatea procesului-verbal, nulitate care se poate constatat chiar si din oficiu. In măsura în care instanța trece peste această excepție a nulității, atunci data săvârșirii faptelor imputate - respectiv de a insera clauze abuzive în contracte - nu poate fi alta decât data încheierii contractelor de credit, dată în raport de care operează prescripția.

Nu s-a avut in vedere ca răspunderea contravențională a persoanelor fizice și juridice este înlăturată dacă aplicarea sancțiunilor contravenționale nu se face în termenul de prescripție prevăzut de lege. Prevederile art. 16 alin. 2 din Legea 193/2000 prevăd un regim al contravențiilor care se completează cu dispozițiile Ordonanței Guvernului nr. 2/2001. Art.13 alin. 1 din OG 2/2001 stabilește că „aplicarea sancțiunii amenzii contravenționale se prescrie în termen de 6 luni de la data săvârșirii faptei". Prescripția amenzii principale atrage și prescripția posibilității acordării unor sancțiuni complementare .

Data de la care începe să curgă termenul de prescripție este data săvârșirii faptei.

Contravențiile pe care le reclamă CJPC sunt reprezentate de presupusa stipulare a unor clauze abuzive în contractul de credit încheiat .De la data încheierii acestor contracte ( 24.08.2007, 18.10. 2007, 07.09.2007) a trecut o perioadă de timp care depășește termenul de 6 luni, astfel că orice sancționare contravențională în prezent este prescrisă. Stipularea acestor clauze în contract nu este o activitate continuă. Nu trebuie confundate efectele contravenției, care totdeauna sunt continue, cu natura juridică a faptei ilicite. Încheierea unui contract este un fapt uno icto care se înfăptuiește dintr-o dată; încălcarea legii se realizează o singură dată în timp ce efectele juridice se produc continuu.

Clauzele contractuale analizate de ANPC nu pot face obiectul analizei caracterului abuziv, fiind exceptate expres chiar de Legea nr. 193/2000 si ca urmare nu pot face obiectul analizei caracterului abuziv, întrucât privesc un element esențial al contractului de credit, respectiv prețul acestuia.

Potrivit art. 4 (6) din Legea nr. 193/2000: „Evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț și de plată, pe de o parte, nici cu produsele și serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj ușor inteligibil."

Această prevedere reprezintă transpunerea art. 4 al Directivei nr. 93/13 care exclude prin alin. (2), clauzele privind obiectul și prețul contractului de la controlul caracterului abuziv.. Art. 4 al Directivei nr. 93/13/CEE (care a fost transpusă de către Legea 193/2000) a exclus clauzele privind prețului contractului de la controlul caracterului abuziv, prin alin. Aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu privește nici definirea obiectului contractului, nici caracterul adecvat al prețului sau remunerației, pe de o parte, față de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate în mod clar și inteligibil". Prin aceste dispoziții s-a urmărit impunerea cel puțin a unui nivel minim de conștientizare în sarcina consumatorului, care nu poate profita de calitatea de consumator pentru a obține beneficii referitoare la preț. Prețul unui contract este principalul element pe care un consumator trebuie să îl ia în calcul atunci când încheie un contract.

Clauzele contractuale nu pot face obiectul controlului caracterului abuziv dacă:privesc prețul contractului, unt clare, fără echivoc, pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate.

Conform art. 3 litera g) și i) din Directiva 2008/48, Dobânda anuală efectivă („D.") reprezintă costul total al creditului care este format din „toate costurile, inclusiv dobânda, comisioanele, taxele și orice alt tip de costuri pe care trebuie să le suporte consumatorul în legătură cu contractul de credit și care sunt cunoscute de creditor...".Clauzele referitoare la dobândă, la comisioane sau la costuri, fie că acestea din urmă sunt percepute la termen sau anticipat, sunt elemente care formează costul total al creditului. Acest cost, împreună cu marja de profit a Băncii, formează prețul contractului de credit, acesta din urmă reprezentând componenta esențială a obiectului contractului de credit de consum .

Rata dobânzii este elementul cheie despre care B. își informează Clienții de la primul contact referitor la încheierea unui contract de credit. Clauza de la art. 5 din contractele de credit se referă la conținutul obiectului propriu-zis al contractului.

Obligația de transparență instituită de prevederile Legii nr. 193/2000 vizează reglementarea de clauze contractuale clare, fără echivoc pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate. în acest sens doctrina a reținut faptul că dispozițiile contractuale trebuie să fie redactate într-un mod clar și inteligibil, fizic accesibile consumatorului, să primească accentul corespunzător importanței lor prin raportare la locul în contract unde sunt plasate, și să fie lizibile.

Clauzelor contractuale urmează a fi raportată la rândul său la posibilitatea de înțelegere a omului obișnuit astfel încât comerciantul în genere .

Clauza contractuală privind dobânda (art. 5) din Condițiile speciale este clară din moment ce o dobânda de referință variabilă care se afișează la sediile BCR este evident dobânda furnizorului de servicii financiare Nici un act normativ aplicabil contractului de credit nu interzice raportarea dobânzii la dobânda furnizorului de servicii financiare;

OG 21/1992 privind protecția consumatorilor prevede că "dobânda poate varia în funcție de dobânda de referință a furnizorului de servicii financiare" (art. 9 indice3)-

In consecință, modalitatea de determinare a acesteia nu poate fi analizată din perspectiva clauzelor abuzive, în acest sens convergând atât dispozițiile din legislația națională, cât mai ales prevederile comunitare.

Doctrina a ca atâta timp cât timp consumatorul a putut lua la cunoștință despre cuantumul pretențiilor și despre natura și conținutul serviciilor prestate, în baza unor clauze redactate astfel încât au fost facil de înțeles, acesta nu se poate plânge, la adăpostul mecanismului de reprimare a clauzelor abuzive, de costurile prea mari ale contractului, asumate în mod deliberat; de altfel, comercianții sunt titulari ai libertății de fixare a prețurilor, cât timp o fac în mod transparent și într-un limbaj ușor inteligibil în cuprinsul ofertei, mecanismul clauzelor abuzive neputând fi distorsionat încât să permită consumatorului să solicite desființarea unui contract pentru motive ținând de valoarea prețului fixat inițial" (Dicționar de dreptul consumului, Juanita Goigovici, Editura CH B., București 2000)

S-a apreciat în mod constant în jurisprudență și doctrină că legislația referitoare la clauzele abuzive nu este menită să lărgească sfera leziunii, ca sancțiune a dreptului civil, transformând toți consumatorii în incapabili.

Instanța trebuia să ia în considerare și obligația consumatorului de a manifesta un nivel minim de conștientizare, el neputând profita de calitatea de consumator pentru a obține beneficii referitoare la preț.

In subsidiar, solicita verificarea îndeplinirii condițiilor prevăzute de lege pentru stabilirea caracterului lor abuziv, calificarea neputând fi făcută în baza unor criterii subiective. Legea nr. 193/2000 prevede la art. 1 alin. (1) cu titlu de principiu că: „Orice contract încheiat între comercianți și consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate", iar alin. 3 al aceluiași articol dispune: „Se interzice comercianților stipularea de clauze abuzive în contractele încheiate cu consumatorii."

Doctrina tranșează problema obligațiilor băncilor (pozitivă și negativă, respectiv, de transparență și de a nu consacra clauze abuzive) astfel:

Un potențial client al băncii, depunând diligentele minime impuse într-un asemenea caz, va accesa condițiile generale de bancă, va lua cunoștință de conținutul lor, și eventual va solicita băncii informațiile suplimentare, explicațiile și clarificările pe care le consideră necesare, astfel încât să cunoască și să înțeleagă regulile ce vor guverna noul contract. (...) Obligația de. de informare a clientului trebuie îndeplinită prin urmare prin remiterea către client a unui document scris, care cuprinde informațiile relevante, sau prin punerea lor la dispoziția clientului în alt mod, într-o manieră suficient de accesibilă (afișare la sediul băncii, postare pe web, etc) .

O clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților. O clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influențeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respectiv.

Criteriile generale în conformitate cu care se va cerceta caracterului abuziv al clauzelor contractuale se refera la faptul ca acestea sa nu fi fost negociate si sa creeze un dezechilibru semnificativ.

Având în vedere că împrumutatul a semnat Convențiile de Credit și a stabilit, împreună cu reprezentantul Băncii, condițiile speciale aferente fiecărui contract în parte, nu duc la concluzia că aceste clauze nu au fost negociate, fiind obligatorii pentru părți.

Consacrat prin dispozițiile art. 969 din Codul civil, principiul pacta sunt servanda își găsește justificarea în libertatea contractuală care se exprimă prin facultatea individului de a intra într-un raport contractual sau nu, de a alege persoana cu care contractează și de a stabili în mod liber, în acord cu cealaltă parte, conținutul contractului.

Susținerile privind impunerea formatului de contract de către bancă sunt neîntemeiate, neavând vreo relevanță în ceea ce privește negocierea. Majoritatea contractelor încheiate de către un subiect de drept de-a lungul vieții sunt contracte preformulate. Un contract preformulat nu este altceva decât o oferta de contract, acceptată de către cealaltă parte fără a formula o contraofertă. Acest mod de a încheia un contract este specific raporturilor comerciale, în care comerciantul nu poate răspunde în timp util la cerințele pieței, dacă nu-și formulează în mod clar oferta.

Formarea contractelor de credit, produse bancare ale pieței financiare, nu este străină de aceste reguli. Clauzele preformulate, la care aderă o parte, îndeplinesc criteriile acordului de voință, ca element definitoriu al raportului contractual. Chiar dacă nu se poate vorbi de o negociere propriu-zisă, negociere care nu este de esența contractului, diferitele manifestări de voință referitoare la o anume formă tipizată sunt menite să nască tot atâtea contracte diferite, perfect valabile din punctul de vedere al exprimării consimțământului.

Condițiile Generale ale Contractului sunt aceleași pentru un anumit produs bancar și reprezintă o corpul comun care dă specificitate produsului bancar. Acestea sunt trimise spre aprobare la B. Națională a României și definesc principalele caracteristici ale creditului acordat. Pe lângă acestea, detaliile specifice fiecărui contract de credit sunt stabilite de Bancă împreună cu fiecare client în cadrul Condițiilor Speciale.

Prin urmare, adeziunea vizează exclusiv clauzele preformulate cuprinse în Condițiile Generale. Odată cu agrearea acestora, clientul Subscrisei a negociat elementele individuale consacrate în Condițiile speciale ca elemente esențiale ale contractului.„Concomitent cu adeziunea la condițiile generale, părțile configurează elementele individuale ale contractului, unele indicate sau alese de client și acceptate de bancă.

Clauzele contractuale analizate nu creează un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților. Pentru a putea fi reclamat un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților ar trebui să fie incidență lipsa unei contraprestații pentru dreptul corelativ al unei dintre părți.

In doctrină, de obicei dezechilibrul trebuie să fie in rem. Legea dispune asupra unui dezechilibru semnificativ, deoarece nu orice dezechilibru poate releva o clauză abuzivă, de exemplu profitul obținut de comerciant fiind ceva firesc dat fiind că scopul și trăsătura principală a oricărui comerciant este profitul – finis mercatorum este lucrum .

Din punct de vedere juridic, dobânzile, spezele și comisioanele reprezintă contraprestația datorată de împrumutat pentru suma avansată de împrumutător. Din punct de vedere economic dobânzile reprezintă echivalentul folosinței capitalului împrumutat, iar spezele și comisioanele reprezintă sumele datorate pentru serviciile presate de împrumutător.

Aprecierea caracterului semnificativ nu poate fi realizată independent de aprecierea individuală, în fiecare caz în parte, a drepturilor și obligațiilor globale ale fiecărei părți.

Eliminarea unei clauze poate fi dispusă doar în măsura în care contractul poate rămâne în ființă și continua fără acea clauză. Or, eliminarea clauzei art. 5 din contractele de credit ar duce la rămânerea contractului fără preț, fapt ce ar antrena declararea scadenței anticipate a creditului, măsură care cu certitudine nu este dorită de împrumutații care au sesizat ANPC.

Solicita admiterea recursului si modificarea sentinței civile nr._/24.09.2012 a Judecătoriei B., în sensul respingerii sesizării ANPC ca neîntemeiată.

La termenul din data de 20.02.2013 recurenta a invocat excepția lipsei capacitații procesuale de folosința a . B. din moment ce in procesul verbal de contravenție nu a fost trecuta acesta unitate, iar sucursala nu are personalitate juridica - acesta fiind punct de lucru.

Tribunalul in baza art. 137 c. proc. civ. va analiza cu prioritate excepțiile ridicate de recurenta- intimata atât la fond cat si in recurs.

a)Cu privire la excepția lipsei capacitații procesuale de folosința a . B. se constata ca acesta este neîntemeiat

In procesul verbal de constatare a procesul verbal de contravenție . nr._/13.12._10 încheiat de ANPC B. contravenient a fost indicat a fi . nu Sucursala acesteia din B. .

BCR București a fost reprezentată în instanța de av. A. D. Sova, conform împuternicirii existenta la fila 5 din dosarul de fond, astfel ca procedura de citarea cu aceasta a fost legal îndeplinita conform art.153 C.proc. civ.

Potrivit art. 41 alin. 2 c. proc. civ. „ asociațiile sau societățile care nu au personalitate juridică pot sta în judecată ca pârâte, dacă au organe proprii de conducere” si . Sucursala din Braila a BCR putea sta in judecata deoarece are organe proprii de conducere. Braila . Din cuprinsul contractelor de credit reiese ca . administrata in sistem dualist de Sucursala județeana B. .

b) Privitor la excepțiile ridicate la fond, instanța de recurs apreciază ca acestea au fost corect respinse.

- Potrivit art. 9 din Legea nr. 193/2000 organele de control efectuează verificări la sesizarea persoanelor prejudiciate prevăzute la art. 2 alin. (1) sau din oficiu. Iar conform art. 11 din același act normativ acestea încheie procese-verbale prin care se consemnează faptele constatate cu ocazia verificărilor făcute, precum și articolele din lege încălcate de comerciant.

Procesul verbal ANPC îndeplinește cerințele textelor de lege susmenționate, deoarece consemnează faptele constatate cu ocazia verificărilor făcute, precum și articolele din lege încălcate de comerciant.

Acest proces verbal nu trebuie sa îndeplinească toate cerințele prevăzute de OG nr. 2/2001, asa cum se arata in motivele de recurs deoarece potrivit principiului specialia generalibus, Legea nr. 193/2000 devine act normativ cu caracter special față de O.G. nr.2/2001 în ceea ce privește regimul contravențiilor.

Ca urmare nu se poate retine ca s-au inculcat prevederile art. 16 alin. (1) si art. 17 din O.G. nr. 2/2001 .

Data savarsirii contravenției a fost reținute de agentul constatator, aceasta fiind 13.12.2010, așa cum reiese din conținutul procesului verbal ( fila 6 dosar fond B.)

De aceea, susținerea recurentei precum ca la aplicarea sancțiunii trebuia sa se aibă in vedere numai dispoziții OG 2/2001 nu poate fi reținuta.

- Aplicarea sancțiunii amenzii contravenționale nu este prescrisa, deoarece justificat prima instanța a reținut ca fapta este continua potrivit art. 13 alin 2 din OG nr. 2/2001., care stipulează ca in cazul contravențiilor continue, termenul prevăzut la alin. (1) curge de la data încetării săvârșirii faptei.

Contravenția este continuă din moment ca încălcarea obligației legale durează în timp, clauza abuziva producând efecte mod continuu continuă deoarece plata dobânzilor se face lunar conform graficului anexat fiecărui contract in parte.

Ca urmare excepțiile vor fi respinse ca neîntemeiate

2. Pe fond se constata ca in mod corect sesizarea a fost admisa asa cum a fost formulata.

La aprecierea caracterului abuziv al clauzelor stipulate in art 5 teza a 3-a din contractul de credit bancar pentru persoane fizice nr. 4266/_/24.08.2007, la punctul 5 alin.(2) din contractul de credit bancar pentru persoane fizice nr. 5195/_/ 18.10. 2007 și la punctul 5 teza a 2-a din contractul de credit bancar pentru persoane fizice nr.455/_/07.09.2007, instanța de judecata a avut in vedere prevederile art.1 al.3, art.4 al.1 din L 193/2000, art.1 lit. a) din anexa Anexa Legii nr. 193/2000 si dispozițiile art.4 al.2 din Directiva 93/13/CEE/05.04.1993 .

În speță, in temeiul art.5 din contractele reclamate banca și-a rezervat dreptul de a modifica dobânda în funcție de dobânda de referință variabilă care va fi afișată la sediile băncii.

Respectivele clauze sunt abuzivă în sensul legii, aceasta încălcând prevederile art. 4 din Legea nr.193/2000.

În momentul în care a fost încheiate aceste contracte, consumatorii au actionat de pe o

poziție inegală, în raport cu banca. Contractul încheiat este unul de adeziune, clauzele cuprinse fiind prestabilite de către împrumutător, fără a da posibilitatea cocontractantului de a modifica sau înlătura vreuna din aceste clauze. Consumatorii nu a avut posibilitatea să negocieze nici o clauză din contract, întregul act juridic fiindu-i impus, în forma respectivă, de către bancă.

Faptul ca cele 3 contracte de credit, reprezintă contracte de adeziune impuse de banca reiese din faptul ca acestea au același conținut in legătura cu clauzele privind dobânda variabila.

Conform art. 4 alin. ultim din Legea nr. 193/2000, băncii îi revenea obligația de a dovedi că a negociat în mod direct această clauză cu împrumutatul, ceea ce nu s-a întâmplat în cauză.

Prin necircumstantierea în nici un mod a elementelor care-i permit băncii modificarea unilaterală a dobânzii curente contractuale, prin neindicarea niciunui criteriu care să-i dea băncii acest drept, lăsând la libera sa apreciere majorarea dobânzii, această clauză încalcă prevederile legale incidente în materie, fiind de natură să îi prejudicieze pe consumator, deoarece dă dreptul împrumutătorului de a modifica unilateral dobânda nu este raportată la un indicator precis, individualizat.

Această modalitate de exprimare face ca respectiva clauză să fie interpretată doar în favoarea împrumutătorului, servind doar intereselor acestuia, fără a da posibilitatea consumatorului de a verifica dacă majorarea este judicios dispusă si dacă era necesară si proporțională scopului urmărit.

Dobânda este un element esențial într-un contract de credit bancar, orice clauză nelegală cu incidenta asupra dobânzii,afectând însăși normala derulare a raporturilor contractuale.

În ipoteza în care acest contract s-ar derula în continuare,în aceeași formă s-ar menține pericolul lezării drepturilor si intereselor consumatorului prin majorarea indirectă a dobânzii efective.

Ca urmare instanța de fond a făcut o aplicare greșită a dispozițiilor Legii nr. 193/2000.

Eliminarea clauzei art. 5 din contractele de credit nu duce la rămânerea contractului fără preț, deoarece recurenta poate sa renegocierea contractele de credit si sa stabilească dobânda prin indicarea criteriilor de stabilire acesteia .

Asa fiind, in baza art. 312 c. proc., civ, recursul dedus judecații va fi respins ca nefondat .

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge excepțiile .

Respinge ca nefondat recursul declarat de intimata BANCA COMERCIALĂ ROMÂNĂ SUC. B. cu sediul în B., Calea Călărași, nr 17, Jud B., împotriva sentinței civile nr_/24.09.2012, pronunțată de Judecătoria B., în dosar nr_, având ca obiect plângere contravențională, în contradictoriu cu patenta COMISARIATUL REGIONAL PENTRU PROTECȚIA CONSUMATORILOR REGIUNEA S-E G. cu sediul în G., ., nr45 Bis, sc II, etIII, .> Irevocabilă.

Pronunțată în ședința publică de la 13 Martie 201.

Judecător,

G. I. R.

Judecător,

V. B.

Grefier,

R. - A. S.

RED RI/TEH RI/RAS/2 ex /18.03.2013

Dosar fond_

Judecător fond C. I.

OPINIE SEPARATA

Deliberand asupra prezentului recurs civil, constata:

Prin cererea înregistrată pe rolul Judecatoriei Buzau în data de 19.07.2011, ca urmare a admiterii de către ICCJ, prin încheierea nr. 2514/23.06.2011, a cererii de strămutare a dosarului nr._/196/2010 de la Judecătoria B., petenta A. Naționala pentru Protecția Consumatorilor — Comisariatul Județean pentru Protecția Consumatorilor B. a formulat sesizare, înaintând spre soluționare procesul verbal de contravenție . nr._/13.12._10, încheiat împotriva operatorului economic B. C. R..

În motivare, petenta a arătat că se impune ca instanța să constate existența clauzei abuzive înscrisa la cap. 5 alin. 2 din contractele de credit nr. 4266/_/24.08.2007 - petent B. D., nr.5195/_/18.10.2010 si 4551/_/07.09.2007 - petent Raureanu M., supuse verificării, clauza având următorul conținut: “dobânda curenta este formata din dobânda de referință variabila, care se afișează la sediile BCR, la care se adaugă... puncte procentuale”, să se dispună aplicarea sancțiunii contravenționale corespunzătoare in raport de dispozițiile art. 16 alin.1 din Legea 193/2000, precum și obligarea Băncii Comerciale Romane SA la eliminarea din contractul de credit încheiat cu consumatorii a clauzei considerate a fi abuziva si punerea acestora in drepturile conferite de contractele semnate inițial, fara aceasta clauza.

În drept, s-au invocat dispozițiile art. 12 din Legea nr. 193/2000.

În susținerea celor arătate, petenta a depus la dosarul cauzei, în copie, următoarele înscrisuri: PVCC . nr._/13.12.2010, reclamația nr. 1992F/30.11.2010 - petent B. D., reclamația nr. FSR nr. 200/1/2/30.11.2010 - petent Raureanu M., contractul de credit bancar nr. 4266/_/24.08.2007 al petentului B. Dorinei, contractul de credit bancar nr. 5195/_/18.10.2010 si 4551/_/07.09.2007 ale petentului Raureanu M..

Intimata B. Comercială Română a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea cererii, anularea procesului verbal de contravenție și obligarea petentei la plata cheltuielilor de judecată.

În cadrul aspectelor prealabile, intimata a invocat prescripția dreptului de a sancționa contravențiile presupus a fi înfăptuite, arătând că data de la care începe să curgă termenul de prescripție este data săvârșirii faptei, ori, raportat la data încheierii contractelor de credite, a trecut o perioadă mai mare de 6 luni.

În continuare, intimata a arătat că clauzele prevăzute în contractele de credit indicate de petentă nu pot fi considerate clauze abuzive, în lumina prevederilor legale speciale aplicabile contractelor de credit, OUG nr.50/2010, care are efect numai asupra contractelor de credit încheiate după acest moment, iar ca urmare a aplicării legii contravenționale mai favorabile, se impune respingerea sesizării.

A arătat intimata că a respectat obligațiile ce-i incumbă în baza Legii nr. 193/2000, respectiv obligația de transparență și obligația de a nu stipula clauze abuzive. Prima obligație a fost respectată, întrucât dispozițiile contractuale au fost redactate clar și intelegibil, accesibile consumatorului. Cea de a doua obligație a fost, de asemenea, respectată, întrucât contractul de credit are inserate condiții generale și condiții speciale, care au fost remise clientului la momentul contractării și aduse la cunoștința publicului în faza precontractuală, astfel că nu se poate imputa lipsa negocierii.

Raportat concret la modalitatea de calcul a dobânzii prevăzută în contractul de credit, intimata a arătat că dobânda este prețul contractului, care reprezintă cea mai mare parte a costului creditului. Pentru acordarea creditului, banca este nevoită să facă anumite cheltuieli, cum depozitele unei bănci sunt insuficiente pentru a acoperi cererea de credite o bancă se împrumută de la alte bănci, iar valoarea minimă a dobânzii solicitate de împrumutător va trebui să acopere dobânda acordată deponenților acelei bănci. Rata medie a acestor depozite este calculată sub forma indicilor BUBOR, EURIBOR, LIBOR, în funcție de moneda creditului.

La contractele de credit analizate de petentă, dobânda s-a stabilit ca fiind dobânda de referință a băncii, la care se adaugă o marjă fixă. Dobânda de referință variabilă avută în vedere în contract este evident dobânda de referință practicată de BCR, fiind stipulat că dobânda de referință administrată care se afișează la sediile BCR, se stabilește în funcție de costul resurselor de creditare ale băncii, care are la bază următoarele elemente: indicele de referință ROBOR, costul cu rezerva minimă obligatorie, costurile de lichidate, toate având la bază Reglementări ale BNR.

Intimata a învederat instanței că determinarea unilaterală a cuantumului dobânzii este permisă de prevederile Legii nr. 193/2000, clauzele privind dobânda au fost negociate, întrucât clientului i s-au comunicat condițiile generale si s-au negociat condițiile speciale referitoare la: moneda creditului, perioada de utilizare, perioada de grație, rata dobânzii, care sunt clauze diferite de la un client la altul. De asemeni, clauza referitoare la rata dobânzii se asociază cu obiectul principal al contractelor de credit, ori art. 4 din Directiva nr. 93/13/CEE a exclus clauzele privind prețul contractului de la controlul caracterului abuziv. Prin aceste dispoziții s-a urmărit impunerea a cel puțin unui nivel minim de conștientizare în sarcina consumatorului, care nu poate profita de calitatea de consumator, pentru a obține beneficii referitoare la preț.

În final, a arătat intimata că anularea unor clauze contractuale ar conduce la nerespectarea dreptului său la proprietate privată și la liberate economică.

În drept, s-a invocat principiul aplicabilității directe a Directivei nr. 93/13/CEE, Legea nr. 193/2000, art. 1 din Protocolul nr. 1 al CEDO, Decretul nr. 167/1958.

La termenul de judecată din 03.06.2011, intimata a formulat cerere de înaintare a întrebărilor preliminare Curții de Justiție a Uniunii Europene (fila 59), însă la termenul de judecată din 30.04.2012 a arătat că nu mai insistă în această solicitare.

Intimata a invocat, în data de 30.04.2012, excepția nulității procesului verbal de contravenție . nr._/13.12.2010 și a prescripției răspunderii contravenționale. În motivare, a arătat că actul constatator nu cuprinde data săvârșirii contravenției. Astfel, au menționat în procesul verbal de contravenție că în cuprinsul contractelor de credit s-au introdus clauze abuzive, însă nu au indicat data săvârșirii contravenției, care nu putea fi decât data încheierii contractelor de credit, ori nu data încheierii actului constatator. Raportat la data încheierii contractului de credit, respectiv data inserării clauzei cu dobânda, care este data săvârșirii contravenției, aplicarea sancțiunii contravenționale în 13.12.2010 s-a făcut cu depășirea termenului de prescripție de 6 luni, prevăzut de OG nr.2/2001.

La termenul de judecată din 30.04.2012, instanța a pus în discuția părților, în baza art.137 C., excepția nulității procesului verbal de contravenție . nr._/13.12.2010, pe care a respins-o, pentru motivele dezvoltate pe larg în încheierea de ședință din data de 07.05.2012, pentru când s-a amânat pronunțarea.

În cauză, s-a administrat proba cu înscrisuri.

Prin s.c. nr._/24.09.2012, Judecatoria Buzau a respins excepția nulității procesului verbal de contravenție; a respins excepția răspunderii contravenționale invocată de intimată; a admis sesizarea promovată de petenta A. N. PENTRU PROTECTIA CONSUMATORILOR B., în contradictoriu cu intimata BANCA COMERCIALĂ ROMÂNĂ SUC. B.; a constatat caracterul abuziv al clauzei inserate la punctul 5 teza a 3-a din contractul de credit bancar pentru persoane fizice nr. 4266/_/24.08.2007, la punctul 5 alin.(2) din contractul de credit bancar pentru persoane fizice nr. 5195/_/ 18.10. 2007 și la punctul 5 teza a 2-a din contractul de credit bancar pentru persoane fizice nr.455/_/07.09.2007; a aplicat amendă contravențională în sumă de 1000 lei; a obligat intimata să modifice contractul de credit, în sensul înlăturării clauzelor considerate abuzive.

Pentru a hotari astfel, instanta fondului a retinut urmatoarea situatie de fapt si de drept: intre consumatorul B. D. si intimata B. COMERCIALĂ ROMÂNĂ S.A. – SUCURSALA B. s-a încheiat contractul de credit nr. 4266_/24.08.2007, prin care a fost împrumutata suma de 44.701 Euro, pentru o perioada de 300 luni, cu o dobânda curenta de 7,4 % pe an, fixă în primele 12 luni și variabila ulterior.

Între consumatorul R. M. și aceeași bancă s-a încheiat contractul de credit bancar nr. 5195/_/18.10.2007, prin care a fost împrumutată suma de 23.250 Euro, pentru o perioada de 360 luni, cu o dobândă curentă de 5,8 % pe an, fixă în primul an și variabilă ulterior, precum și contractul de credit nr.4551/_/07.09.2007, prin care a fost împrumutată o sumă de_ euro, pentru o perioadă de 120 luni, cu o dobândă curentă de 10,9% pe an, variabilă. În toate cele trei contracte s-a consemnat că dobânda curenta este formata din dobânda de referința variabila, care se afișează la sediile BCR, la care se adăuga 1,50, respectiv 1,20 puncte procentuale.

În cadrul acestuia, s-a reținut că, din analiza contractelor de credit, a reieșit ca la data semnării acestora dobânda era fixă în primul an, după care va fi variabilă, nefiind raportată la niciun indicator cuantificabil, verificabil și nici măcar notificată consumatorului, ci doar afișată la sediile BCR, fiind astfel prezumtiv abuzivă.

Aceste contracte de credit bancar intra sub incidenta Legii nr. 193/2000, întrucât împrumutanții au calitatea de consumator, iar banca de comerciant. Aceste prevederi legale sunt conforme cu Directiva 87/102/CEE a Consiliului din 22 decembrie 1986 cu privire la armonizarea dispozițiilor legislative, reglementare si administrative ale Statelor membre in materie de credit destinat consumului, art. 1 pct. 2 lit. a si b.

La termenul de judecată din 30.04.2012, instanța a pus în discuția părților, în baza art.137 C., excepția nulității procesului verbal de contravenție . nr._/13.12.2010, pe care a respins-o pentru motivele dezvoltate pe larg în încheierea de ședință din data de 07.05.2012, pentru când s-a amânat pronunțarea ( fila 20).

Excepția prescripției răspunderii contravenționale a fost unită cu fondul, urmând așadar să fie examinată în cele ce urmează:

Răspunderea contravențională a persoanelor fizice și juridice se prescrie dacă aplicarea sancțiunii contravenționale nu se face în termenul de prescripție prevăzut de lege. Prevederile Legii nr. 193/2000, prin art. 16 alin. 2, prevăd un regim al contravențiilor care se completează cu dispozițiile OG nr.2/2001. Potrivit art. 13 din acest din urmă act normativ, aplicarea sancțiunii amenzii contravenționale se prescrie în termen de 6 luni de la data săvârșirii faptei. Data de la care începe să curgă termenul de prescripție este data săvârșirii contravenției.

În speță, contravențiile pe care le reclamă petenta sunt reprezentate de stipularea unor clauze abuzive în contractele de credit. De la data încheierii contractelor a trecut o perioadă de timp care, într-adevăr, depășește termenul de 6 luni, însă aceste contravenții reprezintă contravenții continue și, prin urmare, data începerii prescripției începe să curgă de la data constatării faptei. Astfel, stipularea acestor clauze este o activitate continuă, ceea ce înseamnă că efectele contravenției sunt continue, chiar dacă încheierea unui contract este un fapt uno icto care se înfăptuiește o singură data, încălcarea legii realizându-se o singură dată, în timp ce efectele juridice se produc continuu, dobânda curentă fiind percepută și în momentul de față.

Așa fiind, cum agentul constatator a aplicat sancțiunea contravențională în mai puțin de 6 luni, instanța a respins excepția prescripției dreptului de a aplica sancțiunea contravențională, ca neîntemeiată.

Pe fondul cauzei, instanța a constatat următoarele: potrivit dispozițiilor art. 1 al. 3 din Legea nr. 193/2000, se interzice comercianților stipularea de clauze abuzive in contractele încheiate cu consumatorii, iar potrivit ale art. 4 al. 1, din același act normativ, o clauza contractuala care nu a fost negociata direct cu consumatorul va fi considerată abuziva daca, prin ea insasi sau împreuna cu alte prevederi din contract, creează, in detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei credințe, un dezechilibru semnificativ intre drepturile și obligațiile parților.

Clauza nenegociată cu consumatorul a fost definită in art. 4 al.2 din Legea nr. 193/2000 ca fiind acea clauză stabilită fără a da posibilitatea consumatorului de a influenta natura ei, cum ar fi contractele standard, pre-formulate sau condițiile generale practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respectiv.

În Anexa Legii nr. 193/2000, la art. 1 lit. a, se stabilește că sunt abuzive acele prevederi contractuale care dau dreptul comerciantului de a modifica unilateral clauzele contractului, fără a avea un motiv întemeiat care să fie precizat in contract. Prevederile acestei litere nu se opun clauzelor in temeiul cărora un furnizor de servicii financiare își rezervă dreptul de a modifica rata dobânzii plătibile de către consumator ori datorată acestuia din urmă sau valoarea altor taxe pentru serviciile financiare, fără o notificare prealabilă, dacă există o motivație întemeiată, in condițiile in care comerciantul este obligat să informeze cat mai curând posibil despre aceasta celelalte părți contractante și acestea din urmă au libertatea de a rezilia imediat contractul.

În ce privește posibilitatea persoanelor fizice reclamante de a negocia clauzele pe care le consideră abuzive, instanța a retinut că acestea nu a avut-o. Posibilitatea de a lua la cunoștință de conținutul contractului sau de a alege intre mai multe variante de creditare nu acoperă noțiunea de negociere. Se consideră întotdeauna că o condiție care nu s-a negociat individual este condiția care a fost redactată in prealabil, iar, din acest motiv, consumatorul nu a avut posibilitatea influențării conținutului condiției. Contractele încheiate de părți sunt pre-formulate, iar eventualele diferențe dintre acestea și alte contracte nu se datorează negocierii, ci particularităților fiecărui client in parte. Prin urmare, aceste contracte și clauzele lor nu au fost negociate de către părți, nefiind dovedit acest lucru prin niciun mijloc de probă.

Dispozițiile art. 4 al. 2 din Directiva 93/13/CEE/05.04.1993 stabilesc că evaluarea caracterului inechitabil al condițiilor nu privește nici definirea obiectului contractului, nici justețea prețului sau remunerației, pe de o parte, fată de serviciile sau de mărfurile furnizate in schimbul acestora, pe de altă parte, dacă aceste condiții sunt exprimate in mod clar și inteligibil.

În speță, in temeiul art. 5 din contractele reclamate, banca și-a rezervat dreptul de a modifica dobânda în funcție de dobânda de referință variabilă, care va fi afișată la sediile băncii.

Având in vedere faptul ca dobânda este variabila, in contractele analizate aceasta nu este prezentata ca o dobânda ce poate fi calculata in funcție de o formula care sa contina indici de referința clar precizați (ROBOR, EURIBOR), valoarea acestei dobânzi poate fi modificata in orice condiții, conform voinței băncii, consumatorul nu poate sa se protejeze împotriva unor majorări nejustificate ale dobânzii. Dobânda ar fi trebuit sa fie stabilita in baza unei formule care sa contina indici verificabili, independenți de voința operatorului economic

Prin necircumstantierea in niciun mod a elementelor ce-i permit băncii modificarea unilaterala a dobânzii curente contractuale, prin neindicarea niciunui criteriu care sa-i dea băncii acest drept, lăsând la libera sa apreciere majorarea dobânzii, aceste clauze menționate mai sus incalca prevederile legale incidente in materie, fiind de natura sa îl prejudicieze pe consumator. Aceasta clauza care da dreptul împrumutătorului de a modifica unilateral dobânda, nu este raportata la un indicator precis, individualizat, nu se precizează in funcție de ce indicatori se va modifica, aceasta modalitate de exprimare face ca respectiva clauza sa fie interpretata doar in favoarea împrumutătorului, servind doar intereselor acestuia, fara a da posibilitatea consumatorului de a verifica daca majorarea este judicios dispusa si daca este necesara si proporționala scopului urmărit.

În consecință, in ceea ce privește dezechilibrul semnificativ intre drepturile și obligațiile părților pe care clauza nenegociată trebuie să-l creeze pentru a fi considerată abuzivă, instanța a retinut că lăsarea la indemna băncii a posibilității de majorare a dobânzii, fără nicio posibilitate efectivă de verificare a necesității și modalității de stabilire a majorării, este de natură a crea un dezechilibru major intre părți. Omisiunea băncii de a preciza in contractul încheiat clar, complet si precis referitor la dobânda de referință, cat si formularea echivocă, in defavoarea consumatorului si in termeni de specialitate, a clauzelor referitoare la modul in care banca poate modifica procentul de dobânda stabilit in contract, a prevederilor aplicabile contractului in cauza precum și a altor elemente esențiale ale contractului de credit, dovedește comportamentul incorect al băncii care, la momentul acordării creditului, nu a avut in vedere niciun criteriu de referință la care să fie raportată dobânda legală.

Aceste clauze contravin evident legislației comunitare, incalcand prevederile art. 3 si 4 din Directiva 87/102/CEE a Consiliului din 22 decembrie 1986 cu privire la armonizarea dispozitiilor legislative, reglementare si administrative ale Statelor membre in materie de credit destinat consumului.

In concluzie, instanța a admis sesizarea petentului COMISARIATUL REGIONAL PENTRU PROTECTIA CONSUMATORILOR B. si a retinut că prevederile pct. 5 teza a treia din contractul de credit bancar pentru persoane fizice nr. 4266/_/24.08.2007, prevederile pct 5 alin.(2) din contractul de credit bancar pentru persoane fizice nr. nr. 5195/_/18.10.2007 și prevederile pct. 5 teza a doua din contractul de credit bancar pentru persoane fizice nr. 455/_/07.09.2007 încheiate de B. COMERCIALĂ ROMÂNĂ SA, prin ea insasi sau împreuna cu alte prevederi din contract, creează, in detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei credințe, un dezechilibru semnificativ intre drepturile și obligațiile parților.

Conform art. 13 din Legea nr. 193/2000, instanța, in cazul in care constată existenta clauzelor abuzive in contract, aplică sancțiunea contravențională conform art. 16 și dispune, sub sancțiunea daunelor, modificarea clauzelor contractuale, in măsura in care contractul rămâne in ființă, sau desființarea acelui contract, cu daune-interese, după caz. În baza acestui articol, a aplicat intimatei amendă contravențională, in cuantum de 1000 lei.

Întrucât din cuprinsul contractelor de credit, cu toate imperfecțiunile privind formularea prevederilor punctului 5, rezultă că împrumutatul a optat pentru un produs de creditare cu dobândă variabilă, instanța nu a dispus modificarea clauzelor contractuale in sensul inserării unei dobânzi fixe, neputându-se substitui voinței părților, însă a obligat intimata să modifice contratele de credit, în sensul înlăturării clauzelor considerate abuzive.

Impotriva sentintei a declarat recurs B. C. R., care a criticat solutia primei instante pentru nelegalitate si netemenicie, solicitand admiterea recursului, modificarea sentinței civile nr._/24.09.2012 a Judecătoriei B., în sensul respingerii sesizării ANPC ca neîntemeiată, obligarea intimatei la suportarea cheltuielilor de judecată generate de judecarea prezentului recurs, aratand urmatoarele:

1. Hotărârea recurată este nelegală, fiind dată cu încălcarea prevederilor art. 16 alin. (1) din O.G. nr. 2/2001 (drept substanțial), motiv de modificare reglementat de art. 304 pct. 9 Cod proc. civ.: în mod greșit instanța a respins excepția nulității Procesului - verbal de constatare a contravenției . nr._/13.12.2010;

2. Hotărârea recurată este nelegală, fiind dată cu încălcarea prevederilor art. 13 alin. 1 din OG 2/2001 (drept substanțial), motiv de modificare reglementat de art. 304 pct. 9 Cod proc. civ.: în mod greșit instanța a respins excepția prescripției dreptului de a sancționa contravențiile presupus a fi fost înfăptuite;

3. Hotărârea recurată este nelegală, fiind dată cu încălcarea prevederilor art. 4(6) al Legii nr. 193/2000 (drept substanțial), motiv de modificare reglementat în art. 304 pct. 9 C.proc.civ.: clauzele contractuale analizate nu pot face obiectul controlului caracterului abuziv, fiind exceptate expres chiar de Legea 193/2000;

4. Hotărârea recurată este nelegală, fiind dată cu încălcarea prevederilor art. 1 și 4 din Legea 193/2000 (drept substanțial), modificare reglementat în art. 304 pct. 9 C.proc.civ.: nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de lege pentru calificarea clauzelor contractuale analizate ca abuzive;

5. Hotărârea recurată este nelegală, fiind dată cu încălcarea prevederilor art. 13 din Legea 193/2000 (drept substanțial), modificare reglementat în art. 304 pct. 9 C.proc.civ.: instanța nu poate obliga subscrisa la eliminarea clauzelor din contract;

6. Având în vedere prevederile art. 304¹ Cod proc. civ., instanța urmează a analiza cauza sub toate aspectele.

In motivarea recursului, a relatat instantei urmatoarele aspecte:

Prin cererea de chemare în judecată, CJPC B. solicită instanței, în raport de dispozițiile art. 12 din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori („Legea 193/2000"), să facă aplicarea dispozițiilor art. 16 din Legea nr. 193/2000, prin dispunerea sancțiunii contravenționale și a măsurii corespunzătoare și să oblige banca la eliminarea din contractul de credit a clauzei presupus a fi abuzive.

In acest sens, a fost înaintat instanței Procesul-verbal . nr._ din 13.12.2010 („Procesul Verbal"), prin care agenții constatatori au reținut, din analiza contractelor de credit analizate, următoarele: „Clauza înscrisă la capitolul 5alineatul 2 din contractele de credit supuse cercetării, cu conținutul „dobânda curentă este formată din dobânda de referință variabilă care se afișează la sediile ANPC la care se adaugă puncte procentuale obligă consumatorul să se supună unor condiții contractuale de care nu a avut posibilitatea reală să ia cunoștință, la data semnării contractului, dobânda de referință variabilă nefiind raportată la un indicator cuantificabil".

1.Hotărârea recurată este nelegală, fiind dată cu încălcarea prevederilor art. 16 alin. (1) din O.G. nr. 2/2001 (drept substanțial), motiv de modificare reglementat de art. 304 pct. 9Cod proc. Civ, in mod gresit instanța respingand excepția nulității Procesului - verbal de constatare a contravenției . nr._/13.12.2010.

Agenții constatatori ai CJPC B. au reținut în sarcina Băncii, prin Procesul-verbal încheiat, faptul că în cuprinsul contractelor de credit...a introdus clauze prezumtiv abuzive, în accepțiunea Legii 193/2000 privind clauzele abuzive.." (pct. 43 din Procesul-verbal), omițând însă să indice data exactă la care recurenta a săvârșit aceste contravenții.

Data de 13.12.2010 ora 12.⁰⁰ reprezintă în fapt data încheierii Procesului-verbal și nu poate fi reținută ca dată a săvârșirii contravențiilor.

Potrivit dispozițiilor art. 16 alin. (1) din O.G. nr. 2/2001, procesul-verbal de constatare a contravenției trebuie să cuprindă, în mod obligatoriu, sub sancțiunea nulității absolute, o . elemente, din care fac parte și indicarea datei, orei si locului în care contravenția a fost săvârșită.

Iar, potrivit art. 17 din O.G. nr. 2/2001 „Lipsa mențiunilor privind numele, prenumele si calitatea agentului constatator, numele si prenumele contravenientului, iar în cazul persoanei juridice lipsa denumirii si a sediului acesteia, a faptei săvârșite si a datei comiterii acesteia (n.n.) sau a semnăturii agentului constatator atrage nulitatea procesului-verbal. Nulitatea se constata si din oficiu".

In acest sens, s-a statuat că: "Procesul-verbal de contravenție este lovit de nulitate atunci cand agentul constatator nu a menționat data săvârșirii faptei contravenționale reținute in sarcina persoanei sancționate, deficienta care atrage nulitatea actului constatator, conform dispozițiilor art. 17 din OG nr. 2/2001, in contextul in care data constatării faptei nu se confunda cu data săvârșirii contravenției "

De asemenea, s-a decis că: „Omisiunea de a insera data reala la care s-a comis contravenția, mențiune obligatorie conform art. 17 din O.G. nr. 2/2001 și absolut necesara pentru ca cel sancționat să își poată formula apărări cu privire la momentul la care a efectuat lucrările, dar și pentru aprecierea legalității aplicării sancțiunii din punct de vedere al prescripției, este sanctionta cu nulitatea procesului-verbal, nulitate care se poate constata chiar si din oficiu.^[1]"

Arata ca in măsura în care instanța trece peste această excepție a nulității, atunci data săvârșirii faptelor imputate - respectiv de a insera clauze abuzive în contracte - nu poate fi alta decât data încheierii contractelor de credit, dată în raport de care operează prescripția.

2. Hotărârea recurată este nelegală, fiind dată cu încălcarea prevederilor art. 13alin. 1 din OG 2/2001 (drept substanțial), motiv de modificare reglementat de art. 304 pct. 9Cod proc. civ.: în mod greșit instanța a respins excepția prescripției dreptului de a sancționa contravențiile presupus a fi fost înfăptuite

Răspunderea contravențională a persoanelor fizice și juridice este înlăturată dacă aplicarea sancțiunilor contravenționale nu se face în termenul de prescripție prevăzut de lege. Prevederile art. 16 alin. 2 din Legea 193/2000 prevăd un regim al contravențiilor care se completează cu dispozițiile Ordonanței Guvernului nr. 2/2001.

Art. 13 alin. 1 din OG 2/2001 stabilește că „aplicarea sancțiunii amenzii contravenționale se prescrie în termen de 6 luni de la data săvârșirii faptei". Prescripția amenzii principale atrage și prescripția posibilității acordării unor sancțiuni complementare^[2].

Data de la care începe să curgă termenul de prescripție este data săvârșirii faptei. Cotravențiile pe care le reclamă CJPC sunt reprezentate de presupusa stipulare a unor clauze abuzive în contractul de credit încheiat între recurenta și împrumutat.

De la data încheierii acestor contracte ( 24.08.2007, 18.10. 2007, 07.09.2007) a trecut o perioadă de timp care depășește termenul de 6 luni, astfel că orice sancționare contravențională în prezent este prescrisă.

Arata ca nu trebuie confundate efectele contravenției, care totdeauna sunt continue, cu natura juridica a faptei ilicite.

Incheierea unui contract este un fapt uno icto, care se înfăptuiește dintr-o dată; încălcarea legii se realizează o singură dată, în timp ce efectele juridice se produc continuu.

Clauzele contractuale analizate de ANPC nu pot face obiectul analizei caracterului abuziv, fiind exceptate expres chiar de Legea nr. 193/2000. și să fie lizibile.

Clauzele contractuale analizate de ANPC nu pot face obiectul analizei caracterului abuziv, întrucât privesc un element esențial al contractului de credit, respectiv prețul acestuia.

Această prevedere reprezintă transpunerea art. 4 al Directivei nr. 93/13, care exclude, prin alin. (2), clauzele privind obiectul și prețul contractului de la controlul caracterului abuziv.

Art. 4 al Directivei nr. 93/13/CEE (care a fost transpusă de către Legea 193/2000) a exclus clauzele privind prețului contractului de la controlul caracterului abuziv, prin alin. (2), după cum urmează: „(2) Aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu privește nici definirea obiectului contractului, nici caracterul adecvat al prețului sau remunerației, pe de o parte, față de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate în mod clar și inteligibil".

Prin aceste dispoziții s-a urmărit impunerea cel puțin a unui nivel minim de conștientizare în sarcina consumatorului, care nu poate profita de calitatea de consumator, pentru a obține beneficii referitoare la preț. Prețul unui contract este principalul element pe care un consumator trebuie să îl ia în calcul atunci când încheie un contract.

Prin urmare, clauzele contractuale nu pot face obiectul controlului caracterului abuziv, dacă privesc prețul contractului si daca sunt clare, fără echivoc, pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate.

A. Clauzele contractuale supuse analizei privesc prețul contractului.

Din simpla lecturare a clauzelor contractuale supuse analizei, instanța va observa că acestea privesc elemente care formează costul creditului. Conform art. 3 litera g) și i) din Directiva 2008/48, Dobânda anuală efectivă („D.") reprezintă costul total al creditului, care este format din „toate costurile, inclusiv dobânda, comisioanele, taxele și orice alt tip de costuri pe care trebuie să le suporte consumatorul în legătură cu contractul de credit și care sunt cunoscute de creditor...".

Prin urmare, clauzele referitoare la dobândă, la comisioane sau la costuri, fie că acestea din urmă sunt percepute la termen sau anticipat, sunt elemente care formează costul total al creditului. Acest cost, împreună cu marja de profit a Băncii, formează prețul contractului de credit, acesta din urmă reprezentând componenta esențială a obiectului contractului de credit de consum.

Rata dobânzii este elementul cheie, despre care B. își informează Clienții de la primul contact referitor la încheierea unui contract de credit.

Așadar, clauza de la art. 5 din contractele de credit se referă la conținutul obiectului propriu-zis al contractului.

b.Clauzele contractuale supuse analizei sunt clare

Obligația de transparență instituită de prevederile Legii nr. 193/2000 vizează reglementarea de clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate. In acest sens, doctrina a reținut faptul că dispozițiile contractuale trebuie să fie redactate într-un mod clar și inteligibil, fizic accesibile consumatorului, să primească accentul corespunzător importanței lor prin raportare la locul în contract unde sunt plasate, și să fie lizibile.

Instanța de judecată urmează să observe că, din punctul de vedere al structurării instrumentum - ului, contractele de credit încheiat între recurenta și împrumutat sunt împărțite în două secțiuni, cea a Condițiilor speciale (Contractul de credit propriu-zis) și cea a Condițiilor generale, în corpul aceluiași contract, cu precizarea esențială că primele clauze contractuale vizează prețul creditului, respectiv, dobânda anuală și spezele contractuale, tipurile de comisioane percepute și cuantumul acestora.

Mai mult, comprehensibilitatea clauzelor contractuale urmează a fi raportată, la rândul său, la posibilitatea de înțelegere a omului obișnuit, astfel încât comerciantul în genere și recurenta în cazul particular de față să fie, la rândul lor, la adăpost de abuzuri, de această dată din partea consumatorului oportunist. Soluțiile practice ale Curții de Casație din Franța au dat naștere la afirmații conform cărora: „transparența de cristal nu trebuie să se transforme într-o „transparență de șicană".

Clauza contractuală privind dobânda (art. 5) din Condițiile speciale este clară: dobânda de referință variabilă care se afișează la sediile BCR este evident dobânda furnizorului de servicii financiare; niciun act normativ aplicabil contractului de credit nu interzice raportarea dobânzii la dobânda furnizorului de servicii financiare; OG 21/1992 privind protecția consumatorilor prevede că "dobânda poate varia în funcție de dobânda de referință a furnizorului de servicii financiare" (art. 9 indice 3).

In temeiul acestor prevederi, doctrina a apreciat următoarele: „(...) cât timp consumatorul a putut lua la cunoștință despre cuantumul pretențiilor și despre natura și conținutul serviciilor prestate, în baza unor clauze redactate astfel încât au fost facil de înțeles, acesta nu se poate plânge, la adăpostul mecanismului de reprimare a clauzelor abuzive, de costurile prea mari ale contractului, asumate în mod deliberat; de altfel, comercianții sunt titulari ai libertății de fixare a prețurilor, cât timp o fac în mod transparent și într-un limbaj ușor inteligibil în cuprinsul ofertei, mecanismul clauzelor abuzive neputând fi distorsionat încât să permită consumatorului să solicite desființarea unui contract pentru motive ținând de valoarea prețului fixat inițial.".

Pornind de la aceasta rațiune, s-a apreciat în mod constant în jurisprudență și

doctrină că legislația referitoare la clauzele abuzive nu este menită să lărgească sfera

leziunii, ca sancțiune a dreptului civil, trasformând toți consumatorii în incapabili.

Instanța trebuie să ia în considerare și obligația consumatorului de a manifesta un nivel minim de conștientizare, el neputând profita de calitatea de consumator, pentru a obține beneficii referitoare la preț.

In aceste condiții, instanța este ținută să respecte principiul forței obligatorii a contractului reglementat de art. 969 Cod civil.

Arata ca în situația în care instanța va trece peste cele expuse și va aprecia că poate să analizeze clauzele contractuale referitoare la dobândă din perspectiva Legii 193/2000, atunci aceasta trebuie să verifice îndeplinirea condițiilor prevăzute de lege pentru stabilirea caracterului lor abuziv, calificarea neputând fi făcută în baza unor criterii subiective.

Legea nr. 193/2000 prevede la art. 1 alin. (1) cu titlu de principiu că: „Orice contract încheiat între comercianți și consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate", iar alin. 3 al aceluiași articol dispune: „Se interzice comercianților stipularea de clauze abuzive în contractele încheiate cu consumatorii."

Prin urmare, art. 1 al legii prevede cele două obligații ce incumbă comercianților și implicit recurentei în contractarea cu consumatorii. Aceste două obligații sunt: obligația pozitivă de transparentă - dezvoltată mai sus si cea negativă, de a nu stipula clauze abuzive.

Doctrina tranșează problema obligațiilor băncilor (pozitivă și negativă, respectiv, de transparență și de a nu consacra clauze abuzive) astfel: „Un potențial client al băncii, depunând diligentele minime impuse într-un asemenea caz, va accesa condițiile generale de bancă, va lua cunoștință de conținutul lor, și eventual va solicita băncii informațiile suplimentare, explicațiile și clarificările pe care le consideră necesare, astfel încât să cunoască și să înțeleagă regulile ce vor guverna noul contract. (...) Obligația (de informare a clientului) trebuie îndeplinită, prin urmare, prin remiterea către client a unui document scris, care cuprinde informațiile relevante, sau prin punerea lor la dispoziția clientului în alt mod, într-o manieră suficient de accesibilă (afișare la sediul băncii, postare pe web, etc) .

Textele mai sus citate stabilesc criteriile generale în conformitate cu care se va cerceta caracterului abuziv al clauzelor contractuale: clauzele contractuale să nu fi fost negociate; b. clauzele contractuale să creeze un dezechilibru semnificativ.

(a) Clauzele contractuale analizate au fost negociate.

Arata ca un contract de credit este dihotomic, în virtutea împărțirii acestuia într-o parte generală și una specială. Astfel fiind, odată cu încheierea convenției de credit, clienții băncii și, pe cale de consecință și împrumutatul a aderat la clauzele cuprinse în Condițiile Generale ale Convenției de Credit, prin care de altfel nu a luat naștere niciun drept și nicio obligație corelativă, dispozițiile acestora fiind doar prefigurarea unei vocații pe care recurenta o are față de perceperea unor speze.

Condițiile speciale din Convenția de credit (contractul de credit propriu-zis) prezintă toate caracteristicile unui contrat cu forță obligatorie între părți, încheiat în urma exprimării libere a voinței din partea ambilor cocontractanti. De altfel, cele mai clare clauze ale contractului, față de importanța acestora pentru intenția clienților de a contracta, sunt reglementate în cuprinsul Condițiilor Speciale ale Convenției de Credit.

Animus contractandi este mereu influențat direct și fundamental de unul dintre elementele esențiale ale contractului și anume prețul bunului vândut. Susținerea conform căreia consumatorul nu ar fi fost destul de diligent sau de atent în ceea ce privește însuși costul contractului nu poate fi acceptată de instanta.

Având în vedere că împrumutatul a semnat Convențiile de Credit și a stabilit, împreună cu reprezentantul băncii, Condițiile Speciale aferente fiecărui contract în parte, nu poate considera că aceste clauze nu au fost negociate, fiind obligatorii pentru părți.

sunt contracte preformulate. De la biletele de autobuz, la achiziționarea benzinei, de la cumpărăturile achiziționate din centre comerciale (în care consumatorul alege

produsul cu prețul și caracteristicile predeterminate) până la încheierea contractelor de asistență juridică preformulate (de către Barou sau de către casele de avocatură) și nenegociate individual cu fiecare împrumutat și trecând prin contractele de achiziționare a unor autovehicule (în care există anumite elemente negociate), majoritatea raporturilor comerciale se derulează prin intermediul ofertelor de contractare care sunt acceptate fără rezerve de către cealaltă parte.

Acest tip de contracte s-a impus odată cu accelerarea ritmului desfășurării activității comerciale. Specificitatea acestor contracte face trecerea de la raporturile civile, la raporturile comerciale, generate de o diviziune a muncii și caracterizate de repetitivitate.

De fapt, contract preformulat nu este altceva decât o oferta de contract, acceptată de către cealaltă parte fără a formula o contraofertă. Acest mod de a încheia un contract este specific raporturilor comerciale, în care comerciantul nu poate răspunde în timp util la cerințele pieței, dacă nu-și formulează în mod clar oferta.

Formarea contractelor de credit, produse bancare ale pieței financiare, nu este străină de aceste reguli. Specificitatea acestora constă în faptul că produsul în sine (dreptul consumatorului de a primi și utiliza sumele de către bancă) este greu de diferențiat de contractul prin care acesta este achiziționat (același înscris prevede și obligația consumatorului de a achita prețul folosinței banilor, precum și condițiile în care trebuie să returneze aceste sume).

Clauzele preformulate, la care aderă o parte, îndeplinesc criteriile acordului de voință, ca element definitoriu al raportului contractual. Chiar dacă nu se poate vorbi de o negociere propriu-zisă, negociere care nu este de esența contractului, diferitele manifestări de voință referitoare la o anume formă tipizată sunt menite să nască tot atâtea contracte diferite, perfect valabile din punctul de vedere al exprimării consimțământului.

In contractele de credit de consum încheiate de recurenta, asemănător majorității contractelor de credit existente în spațiul comunitar, există două mari părți ale instrumentum-ului: Condițiile Generale de Creditare și Condițiile Speciale. Ambele părți dau eficiență faptului că banca tranzacționează produse aflate pe o piață reglementată unde limitele negocierii sunt în mod serios afectate de reglementările primare și secundare emise pentru standardizarea pieței financiare.

Condițiile Generale ale Contractului sunt aceleași pentru un anumit produs bancar și reprezintă corpul comun care dă specificitate produsului bancar. Acestea sunt trimise spre aprobare la B. Națională a României și definesc principalele caracteristici ale creditului acordat. Pe lângă acestea, detaliile specifice fiecărui contract de credit sunt stabilite de bancă, împreună cu fiecare client în cadrul Condițiilor Speciale.

Prin urmare, adeziunea vizează exclusiv clauzele preformulate, cuprinse în Condițiile Generale. Odată cu agrearea acestora, clientul recurentei a negociat cu societatea elementele individuale consacrate în Condițiile speciale ca elemente esențiale ale contractului.

„Concomitent cu adeziunea la condițiile generale, părțile configurează elementele individuale ale contractului, unele indicate sau alese de client și acceptate de bancă (tipul de depozit sau de credit, suma de bani depozitată sau împrumutată, perioada de depunere sau de creditare etc.).

b. Clauzele contractuale analizate nu creează un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților.

Pentru a putea fi reclamat un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților, ar trebui să fie incidentă lipsa unei contraprestații pentru dreptul corelativ al unei dintre părți. Astfel cum s-a precizat în doctrină, de obicei dezechilibrul trebuie să fie in rem. Legea dispune asupra unui dezechilibru semnificativ, deoarece nu orice dezechilibru poate releva o clauză abuzivă, de exemplu profitul obținut de comerciant fiind ceva firesc, dat fiind că scopul și trăsătura principală a oricărui comerciant este profitul - finis mercatorum este lucrum.

Din punct de vedere juridic, dobânzile, spezele și comisioanele reprezintă contraprestația datorată de împrumutat pentru suma avansată de împrumutător. Din punct de vedere economic, dobânzile reprezintă echivalentul folosinței capitalului împrumutat, iar spezele și comisioanele reprezintă sumele datorate pentru serviciile presate de împrumutător.

Indată ce în analiza dezechilibrului sunt introduse și obligațiile băncii referitoare la punerea la dispoziție a sumelor împrumutate, și riscul contractual apare ca fiind, în mod natural, transferat consumatorului. Din moment ce banca își execută obligația de a pune la dispoziție suma împrumutată odată cu sau imediat după încheierea Contractului, singurul risc contractual rămas este cel al neexecutării obligațiilor de către consumator. In plus, acest risc este imposibil de cunoscut, deoarece Contractele conțin termene de plată foarte lungi.

Ținând cont de toate aceste aspecte, apare evident că nu se poate vorbi despre vreun dezechilibru, ci dimpotrivă toate clauzele contractuale analizate sunt stipulate tocmai pentru menținerea echilibrului contractual.

5. Hotărârea recurată este nelegală, fiind dată cu încălcarea prevederilor art. 13din Legea 193/2000 (drept substanțial), modificare reglementat în art. 304 pct. 9 C.proc.civ.: instanța nu poate obliga subscrisa la eliminarea clauzelor din contract.

Prin sesizarea adresată instanței, ANPC a solicitat instanței să oblige banca la eliminarea din contractul de credit a clauzei presupus a fi abuzive, capăt de cerere inadmisibil în lumina prevederilor Legii 193/2000: instanța, chiar în ipoteza în care califică o clauză ca fiind abuzivă, nu poate modifica ea însăși conținutul acesteia, aspect confirmat și de Hotărârea CJUE in cauza C-618/10, depusă de recurenta la dosarul cauzei, ci doar obliga părțile la modificare.

Eliminarea unei clauze poate fi dispusă doar în măsura în care contractul poate rămâne în ființă și continua fără acea clauză.

Or, eliminarea clauzei art. 5 din contractele de credit ar duce la rămânerea contractului fără preț, fapt ce ar antrena declararea scadenței anticipate a creditului, măsură care cu certitudine nu este dorită de împrumutații care au sesizat ANPC.

La termenul de judecata din data de 20.02.2013, aparatorul recurentei a invederat instantei faptul ca A. N. pentru Protectia Consumatorului s-a reorganizat, potrivit HG nr. 700/2012 privind reorganizarea și funcționarea ANPC; ca potrivit aceste prevederi legale, Comisariatul Județean pentru Protecția Consumatorilor B., intimat în prezenta cauză, nu mai are personalitate juridică, fiind subordonat Comisariatului Regional pentru Protecția Consumatorilor Regiunea Sud Est (G.), entitate nou înființată; ca, in aceasta situatie, calitate procesuala are Comisariatul regional pentru Protecția Consumatorilor Regiunea Sud Est G..

F. de aceste sustineri, tribunalul a dispus emiterea unei adrese catre Comisariatul Regional pentru Protecția Consumatorilor regiunea Sud Est G., pentru a preciza dacă își însușeste procesul verbal de contravenție încheiat de Comisariatul Județean pentru Protecția Consumatorilor nr._/13/12.2010.

Prin adresa nr. 843/05.03.2013, Comisariatul Regional pentru Protecția Consumatorilor regiunea Sud Est G. a aratat ca solicita introducerea in cauza, pe considerent ca a avut loc reorganizarea impusa de HG nr. 700/2012, iar CJPC Braila nu are personalitate juridica pentru a sta in judecata in nume propriu si a aratat, de asemenea, ca isi insuseste atat procesul verbal . nr._/13.12.2010, cat si sesizarea ce face obiectul prezentului dosar.

La acelasi termen de judecata din data de 20.02.2013, recurenta a invocat, in temeiul art. 136 din C. proc. Civ, exceptia lipsei capacitatii procesuale de folosinta a . SA-Sucursala Braila si, implicit, a lipsei calitatii sale procesuale pasive.

In motivarea acestei exceptii, a aratat ca, așa cum rezultă din sesizarea formulată de ANPC - CJPC, petenta a înțeles să cheme în judecată S.C. B. Comercială Română S.A. - Sucursala Județeană B.. Mai mult, sentința civilă nr._/24.09.2012 prevede că sesizarea promovată de ANPC - CJPC a fost admisă în contradictoriu cu S.C. B. Comercială Română S.A. Sucursala B., cu sediul în B., Calea Călărașilor, nr. 17, județul B..

In contradicție cu sesizarea formulată, în procesul - verbal de constatare a contravenției . nr._, încheiat în data de 13.12.2010, în secțiunea destinată semnăturii contravenientului a fost trecut „BCR SA București" și nu BCR Sucursala B., iar în secțiunea intitulată „Alte mențiuni", s-a precizat: „Deoarece sediul social al BCR SA este în București, contravenientul nu a fost de față la întocmirea PVCC . nr._/13.12.2010, de față a fost martorul Velu V., motiv pentru care procesul verbal a fost transmis prin poștă, cu confirmare de primire. "

Potrivit dispozițiilor art. 43 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale: "Sucursalele sunt dezmembrăminte fără personalitate juridică ale societăților comerciale si se înregistrează, înainte de începerea activității lor, în registrul comerțului din județul în care vor funcționa."

Legislația specială în materie și anume OUG nr. 99/2006, prevede la art 7 alin.1 pct. 31 ca "sucursala - orice unitate operațională dependentă din punct de vedere juridic de o instituție de credit sau de o instituție financiară, care efectuează în mod direct toate sau unele dintre activitățile acesteia. "Prin urmare, sucursalele sunt asimilate punctelor de lucru, nefiind persoane juridice și neavând un patrimoniu propriu.

In situația ipotetică în care, urmare unei hotărâri judecătorești, o asemenea entitate fără personalitate juridică ar cădea în pretenții, hotărârea judecătorească nu ar putea fi pusă în executare silită împotriva sa, datorită faptului că un asemenea debitor nu deține un patrimoniu propriu.

Incheierea unor contracte bancare de către Sucursala B., pentru care unitatea mamă i-a delegat competențe în acest sens, în temeiul unor dispoziții legale ce permit acest lucru, nu echivalează cu dobândirea personalității juridice de către Sucursală.

De asemenea, prin raportare la dispozițiile art. 2(2) din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori, prin: „comerciant se înțelege orice persoană fizică sau juridică autorizată care în temeiul unui contract intră sub incidența prezentei legi, acționează în cadrul activității sale comerciale... ".

Calitatea de comerciant în ceea ce privește asumarea obligațiilor ce decurg din încheierea contractelor de credit bancar nu o poate avea decât persoana juridică autorizată și anume B. Comercială Română cu sediul în București, .. 5, sector 3.

De asemenea, sucursala unei bănci nu poate fi subiect activ al unei contravenții. Așa cum s-a arătat și în doctrina, în materie contravențională, trebuie făcută distincția, preluată din dreptul penal, între subiectul activ și cel pasiv.

In acest sens, s-a arătat că subiectul activ în raportul contravențional este persoana fizică sau juridică care comite actul incriminat de norma contravențională. Prin urmare, o altă entitate decât persoanele fizice sau juridice nu pot răspunde contravențional.

Astfel cum s-a statuat în practica judiciară, sucursala unei unități bancare nu poate fi subiect activ al contravenției, aceasta neavând personalitate juridică:

„Subiect activ al contravenției poate fi doar o persoană fizică sau opersoană juridică, iar persoana juridică răspunde contravențional în cazurile și în condițiile prevăzute de actele normative prin care se stabilesc contravenții, conform art. 3din OG 2/2001.

Conform art. 43alin. 1 din Legea 31/1990, sucursalele sunt dezmembrăminte fără personalitate juridică ale societăților comerciale...Prin urmare, în speță, sancțiunea contravențională nu putea fi aplicată sucursalei, deoarece această subunitate face parte din organizarea societății mamă, fiind lipsită de personalitate juridică. Nefiind persoană juridică, sucursala nu poate fi subiect activ al răspunderii contravenționale, ceea ce face ca procesul-verbal prin care a fost sancționată să fie lovit de nulitate absolută." Judecătoria Făurei, Sentința civilă nr. 305/2009.

In concluzie, apreciaza ca prima instanță, în mod greșit a admis sesizarea ANPC - CJPC în contradictoriu cu BCR Sucursala B. și i-a aplicat amenda contravențională de 1000 lei, în ciuda faptului că această entitate nu deține personalitate juridică, nu are un patrimoniu propriu și nu poate fi subiect activ al contravenției, din motivele anterior arătate.

Examinand recursul prin prisma actelor si lucrarilor dosarului, probelor administrate, criticilor formulate, dar si sub toate aspectele, in conformitate cu prevederile art. 304 ind. 1 cod de procedura civila, in motivarea opiniei separate, apreciez ca este legala solutia de respingere a exceptiilor invocate, respectiv prescripția dreptului de a sancționa contravențiile; excepția nulității procesului verbal de contravenție . nr._/13.12.2010 și a lipsei capacitatii procesuale de folosinta a . SA-Sucursala Braila si, implicit, a lipsei calitatii sale procesuale pasive.

Pe fondul cererii de recurs, consider ca solutia care se impune este aceea de admitere a recursului, cu consecinta respingerii sesizarii ANPC, din urmatoarele considerente: obiectul prezentei cauze rezida in sesizarea formulata de petenta A. Naționala pentru Protecția Consumatorilor—Comisariatul Județean pentru Protecția Consumatorilor B., care a înaintat spre soluționare instantei procesul verbal de contravenție . nr._/13.12._10, încheiat împotriva operatorului economic B. C. R..

Prin aceasta sesizare, s-a aratat ca se impune ca instanța să constate existența clauzei abuzive înscrisa la cap. 5 alin. 2 din contractele de credit nr. 4266/_/24.08.2007 - petent B. D., nr.5195/_/18.10.2010 si 4551/_/07.09.2007 - petent Raureanu M., supuse verificării, clauza având următorul conținut: “dobânda curenta este formata din dobânda de referință variabila, care se afișează la sediile BCR, la care se adaugă... puncte procentuale”, să se dispună aplicarea sancțiunii contravenționale corespunzătoare in raport de dispozițiile art. 16 alin. 1 din Legea 193/2000, precum și obligarea Băncii Comerciale Romane SA la eliminarea din contractul de credit încheiat cu consumatorii a clauzei considerate a fi abuziva si punerea acestora in drepturile conferite de contractele semnate inițial, fara aceasta clauza.

În drept, s-au invocat dispozițiile art. 12 din Legea nr. 193/2000.

Impotriva sentintei este exercitat recursul de fata, criticile recurentei vizand, in esenta, faptul ca hotararea este dată cu încălcarea prevederilor art. 4(6) al Legii nr. 193/2000 (drept substanțial), deoarece clauzele contractuale analizate nu pot face obiectul controlului caracterului abuziv, fiind exceptate expres chiar de Legea 193/2000; este dată cu încălcarea prevederilor art. 1 și 4 din Legea 193/2000 (drept substanțial), in sensul ca nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de lege pentru calificarea clauzelor contractuale analizate ca abuzive si ca instanta a incalcat prevederile art. 13din Legea 193/2000 (drept substanțial), instanța neputand obliga recurenta la eliminarea clauzelor din contract.

Temeiul de drept l-au reprezentat dispozitiile art. 304 pct. 9 cod de procedura civila, referitoare la lipsa de temei legal sau aplicarea greșită a legii.

O hotarare este data cu incalcarea sau aplicarea gresita a legii atunci cand nesocoteste o norma de drept substantial, fie atunci cand interpreteaza gresit o norma juridica aplicabila. Prin urmare, o instanta ar fi culpabila atunci cand ignora o lege ce este in vigoare la data judecatii sau recurge la texte de lege aplicabile litigiului, dar le da o gresita interpretare.

Instanța de fond a indicat textele legale, astfel că nu se poate reține că hotărârea ar fi lipsită de temei legal, ceea ce contestă recurenta fiind însă aplicarea greșită a acestor norme. Pentru a verifica dacă au fost sau nu aplicate în mod greșit normele legale, urmează ca tribunalul sa analizeze stabilirea situației de fapt de către instanța de fond, pe baza probelor administrate, în temeiul art. 304¹ din Codul de procedură civilă.

Tribunalul retine faptul ca intre consumatorul B. D. si recurenta intimata B. COMERCIALĂ ROMÂNĂ S.A. – SUCURSALA B. s-a încheiat contractul de credit nr. 4266_/24.08.2007, prin care a fost împrumutata suma de 44.701 Euro, pentru o perioada de 300 luni, cu o dobânda curenta de 7,4 % pe an, fixă în primele 12 luni și variabila ulterior.

La pct. 2.10 din anexa la contractul de credit s-a stipulat faptul ca pe parcursul derularii creditului, banca poate modifica dobanda, fara consimtamantul imprumutatului, in functie de costul resurselor de creditare, noul procent de dobanda aplicandu-se de la data modificarii acestuia, la soldul creditului existent.

Tocmai aceste prevederi contractuale au fost constatate de catre instanta de fond ca sunt clauze abuzive, pe considerent ca nu este prezentata ca o dobânda ce poate fi calculata in funcție de o formula care sa contina indici de referința clar precizați (ROBOR, EURIBOR); ca valoarea acestei dobânzi poate fi modificata in orice condiții, conform voinței băncii; ca dobânda ar fi trebuit sa fie stabilita in baza unei formule care sa contina indici verificabili, independenți de voința operatorului economic; ca aceasta clauza, care da dreptul împrumutătorului de a modifica unilateral dobânda, nu este raportata la un indicator precis, individualizat, nu se precizează in funcție de ce indicatori se va modifica, aceasta modalitate de exprimare face ca respectiva clauza sa fie interpretata doar in favoarea împrumutătorului, servind doar intereselor acestuia, fara a da posibilitatea consumatorului de a verifica daca majorarea este judicios dispusa si daca este necesara si proporționala scopului urmărit.

Pentru a analiza daca aceasta clauza este sau nu abuziva, trebuie sa ne raportam la prevederile legale aplicabile in speta, respectiv Legea 193/2000, cu mentiunea ca Legea nr. 193/2000 transpune prevederile Directivei Consiliului 93/13/CEE din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOCE) nr. L 95 din 21 aprilie 1993.

Legea nr. 193/2000 prevede, la art. 1 alin. (1), cu titlu de principiu, că: „Orice contract încheiat între comercianți și consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate", iar alin. 3 al aceluiași articol dispune: „Se interzice comercianților stipularea de clauze abuzive în contractele încheiate cu consumatorii."

Prin urmare, art. 1 al legii prevede cele două obligații ce incumbă comercianților și implicit recurentei în contractarea cu consumatorii. Aceste două obligații sunt obligatia pozitiva de transparenta si obligatia negativa de a nu stipula clauze abuzive.

Doctrina tranșează problema obligațiilor băncilor (pozitivă și negativă, respectiv, de transparență și de a nu consacra clauze abuzive) astfel: „Un potențial client al băncii, depunând diligentele minime impuse într-un asemenea caz, va accesa condițiile generale de bancă, va lua cunoștință de conținutul lor, și eventual va solicita băncii informațiile suplimentare, explicațiile și clarificările pe care le consideră necesare, astfel încât să cunoască și să înțeleagă regulile ce vor guverna noul contract. (...) Obligația de informare a clientului trebuie îndeplinită prin urmare prin remiterea către client a unui document scris, care cuprinde informațiile relevante, sau prin punerea lor la dispoziția clientului în alt mod, într-o manieră suficient de accesibilă (afișare la sediul băncii, postare pe web, etc).

Obligația de a nu stipula clauze abuzive este reglementată prin art. 1 și explicată prin art. 4 din Legea nr. 193/2000, după cum urmează: „(1) O clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților. (2) O clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influențeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respectiv".(4) Lista cuprinsă în anexa care face parte integrantă din prezenta lege redă, cu titlu de exemplu, clauzele considerate ca fiind abuzive. (5) Fără a încălca prevederile prezentei legi, natura abuzivă a unei clauze contractuale se evaluează în funcție de: a) natura produselor sau a serviciilor care fac obiectul contractului la momentul încheierii acestuia; b) toți factorii care au determinat încheierea contractului; c) alte clauze ale contractului sau ale altor contracte de care acesta depinde.

Această prevedere reprezintă transpunerea art. 4 al Directivei nr. 93/13, care exclude, prin alin. (2), clauzele privind obiectul și prețul contractului de la controlul caracterului abuziv.

Textele mai sus citate stabilesc criteriile generale în conformitate cu care se va cerceta caracterului abuziv al clauzelor contractuale:

-clauzele contractuale să nu fi fost negociate direct cu consumatorul, respectiv daca aceasta a fost stabilita fara a da posibilitate consumatorului sa influenteze natura ei;

-creeaza, prin ea insasi sau impreuna cu alte prevederi din contract, in detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

- sa nu se asocieze cu definirea obiectului principal al contractului.

1. Clauzele contractuale să nu fi fost negociate direct cu consumatorul.

In speta, tribunalul retine faptul ca dispozițiile art. 969 din Codul civil, aplicabile prezentului litigiu, consacra principiul pacta sunt servanda, care își găsește justificarea în libertatea contractuală, exprimata prin facultatea individului de a intra într-un raport contractual sau nu, de a alege persoana cu care contractează și de a stabili în mod liber, în acord cu cealaltă parte, conținutul contractului.

Unul din caracterle juridice ale contractului bancar este acela de adeziune, clientul avand posibilitatea sa accepte conditiile impuse de banca si sa intre cu aceasta ., sau sa nu accepte aceste conditii, refuzand incheierea contractului. Prin urmare, atunci cand clientul se adreseaza bancii pentru incheierea unui contract, el este pus in situatia de a adera nu numai la clauzele contractuale, ci si la conditiile generale, acestea din urma fiind expresia pozitiei contractuale a bancii, iar clientul putea sa refuze incheierea contractului, dupa consultarea prealabila.

Animus contractandi este mereu influențat direct și fundamental de unul dintre elementele esențiale ale contractului și anume prețul bunului vândut.

In speta, retinem ca imprumutatii aveau posibilitatea ca la momentul incheierii contractului de credit sa aleaga alte variante de creditare oferite de BCR, fie variante de creditare oferite de alte institutii bancare existente pe piata, dar au ales creditul cu dobanda promotionala in primul an de creditare, tocmai datorita caracteristicilor considerate avantajoase, dobanda fiind stabilita in functie de preferintele clientului, oferindu-i-se posibilitatea sa aleaga conform propriilor nevoi.

Astfel, clauzele contractuale stabilite prin conditiile speciale ale conventiei au fost negociate impreuna cu petentii, iar beneficiarii creditului au avut posibilitatea de a negocia clauzele contractuale din conditiile speciale si sa opteze pentru un anumit tip de contract (acestia au optat pentru un credit imobiliar cu ipoteca, cu dobanda variabila).

La data semnarii contractului, imprumutatii au declarat ca au citit, au inteles si le-au fost explicate clauzele contractului, pe care si le-au insusit in intregime. Asadar, a fost insusita implicit si clauza stipulata la art. 5 din contract de catre imprumutati, prin semnarea atat a contractului, cat si a anexelor.

Perfectand un contract cu dobanda variabila, imprumutatii au agreat sa poarte riscul majorarii dobanzii initiale si au cunoscut, inca de la data perfectarii contractului de credit, care sunt costurile aferente ale acestuia. Nu se poate sustine ca aceasta modificare se realizeaza fara acordul consumatorului, cata vreme aceasta posibilitate este prevazuta in contractul dintre parti si deci asumata de parti prin semnarea contractului.

Pe de alta parte, prin semnarea contractului, imprumutatul isi da acordul cu privire la modificarile ce pot fi aduce procentului de dobanda, nemaifiind vorba de o modificare unilaterala, abuziva, in sensul reglementat de Legea 193/2000, ci de o modificare realizata cu acordul prealabil al imprumutatului, acord exprimat la semnarea contractului.

Având în vedere că împrumutatul a semnat Convențiile de Credit și a stabilit, împreună cu reprezentantul Băncii, Condițiile Speciale aferente fiecărui contract în parte, nu putem considera că aceste clauze nu au fost negociate, fiind obligatorii pentru părți.

De asemenea, sustinerea ca dobanda variabila perceputa dupa trecerea primului an de la incheierea contractului bancar nu a fost negociata cu consumatorul, aceasta fiind stabilita in mod discretionar de catre banca, este neintemeiata, consumatorul optand pentru tipul de credit din contractul semnat de acesta.

2. Clauzele contractuale să creeze un dezechilibru semnificativ.

Art. 4 din Legea nr. 193/2000 si art. 4 al Directivei 93/13/CEE prevad notiunea de dezechilibru semnificativ ca fiind contractul care si-a pierdut utilitatea sociala si personala.

Aceste dispozitii trebuie coroborate cu prevederile al. 1 lit. a din anexa 1 la Legea 193/2000, in care se prevede ca sunt considerate clauze abuzive acele prevederi contractuale care dau dreptul comerciantului de a modifica unilateral clauzele contractuale, fara a avea un motiv intemeiat, care sa fie precizat in contract.

Conform pct. 1 din lista anexa la Legea 193/2000, nu sunt considerate clauze abuzive clauzele in temeiul carora un furnizor de servicii financiare isi rezerva dreptul de a modifica rata dobanzii platibile de un consumator ori datorata acestuia din urma sau valoarea altor taxe pentru servicii financiare fara o notificare prealabila, daca exista o motivatie intemeiata, in conditiile in care comerciantul este obligat sa furnizeze cat mai curand posibil despre aceasta celelalte parti contractante si acestea din urma au libertatea de a rezilia contractul.

Pentru a putea caracteriza existenta unui dezechilibru semnificativ, instanta trebuie sa porneasca in analizarea acestuia de la obiectul contractului. Fiind vorba de contracte de credit, scopul contractului de credit este punerea la dispozitia imprumutatilor a unor sume de bani, pentru o anumita perioada de timp, in schimbul unui anumit pret. Pretul este format din dobanda si din comisioane, iar dobanda cuprinde costurile pe care banca le are pentru a putea pune la dispozitie suma imprumutata pentru o perioada mai lunga de timp. Profitul obtinut de banca nu poate fi apreciat ca beneficiu disproportionat, acesta fiind un comerciant, nu asociatie non profit.

Pentru a putea fi reclamat un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților, ar trebui să fie incidentă lipsa unei contraprestații pentru dreptul corelativ al unei dintre părți. Legea dispune asupra unui dezechilibru semnificativ, deoarece nu orice dezechilibru poate releva o clauză abuzivă, de exemplu profitul obținut de comerciant fiind ceva firesc, dat fiind că scopul și trăsătura principală a oricărui comerciant este profitul - finis mercatorum este lucrum.

Din punct de vedere juridic, dobânzile, spezele și comisioanele reprezintă contraprestația datorată de împrumutat pentru suma avansată de împrumutător. Din punct de vedere economic, dobânzile reprezintă echivalentul folosinței capitalului împrumutat, iar spezele și comisioanele reprezintă sumele datorate pentru serviciile presate de împrumutător.

Astfel, chiar actul normativ invocat de instanta de fond, respectiv Legea 193/2000, a prevazut ca o modificare unilaterala a ratei dobanzii este admisibila, daca exista o motivatie intemeiata, iar comerciantul este obligat sa informeze cat mai curand posibil despre aceasta celelalte parti contractante si acestea sa rezilieze contractul.

Pct. 5 din contractul de credit precizeaza expres formula de calcul a dobanzii creditului, fiind dobanda de referinta variabila, care se afiseaza la sediile BCR, la care se adauga… puncte procentuale. La pct. 2.10 din anexa la contractul de credit incheiat de parti s-a stipulat faptul ca pe parcursul derularii creditului, banca poate modifica dobanda, fara consimtamantul imprumutatului, in functie de costul resurselor de creditare, noul procent de dobanda aplicandu-se de la data modificarii acestuia, la soldul creditului existent.

Modalitatea de stabilire a dobanzii variabila este determinata. Astfel, se face referire la dobanda de referinta a bancii, la care se adauga o marja fixa (art. 5). Dobanda de referinta variabila avuta in vedere in contractul de credit este dobanda de referinta practicata de BCR, fiind stipulat ca dobanda de referinta administrata se afiseaza la sediile BCR.

Legiuitorul a lasat la aprecierea bancii determinarea cuantumului marjei fixe, fara a-l constrange sa pastreze cuantumul marjei fixe deja stipulat in contractul de credit. In aplicarea prevederilor legale, banca are dreptul sa stabileasca marja fixa a dobanzii, astfel incat noul nivel al dobanzii contractuale sa ramana acelasi fata de cel prevazut in contractul de credit. OG 21/1992 privind protecția consumatorilor prevede că "dobânda poate varia în funcție de dobânda de referință a furnizorului de servicii financiare" (art. 9 indice 3).

Variatia ratei dobanzii a fost legata de fluctuatiile unui indice de referinta prevazut in contract, in conformitate cu prevederile legale.

In acelasi timp, se poate constata ca intimata banca nu poarte revizui rata dobanzii decat in cazul unor schimbari ale dobanzii de referinta variabila, aceasta din urma fiind definita prin art. 2 .10 a din conditiile generale ale conventiilor, fiind astfel stabilite in mod strict cauzele care ar putea duce la majorarea dobanzii, respectiv in functie de costul resurselor de creditare pe care banca il achita, cost ce poate fi determinat matematic.

In principal, in costul resurselor de creditare sunt incluse urmatoarele costuri: costuri pentru acoperirea riscului de credit, costuri pentru a transfera o parte din costul dobanzii, inclusiv comisionul de rezerva minima obligatorie, alte cheltuieli legate de derularea creditului, prevazute in legislatia in vigoare ori de normele interne ale bancii, care sunt supuse controlului BNR si care exclud ideea unei conduite culpabile a creditorului.

La randul lui, costul resurselor de creditare are la baza urmatoarele elemente:

-indicele de referinta ROBOR, care este doar un element, influentat de gradul de lichiditate de pe piata interbancara si este in stransa legatura cu dobanda de politica monetara implementata de BNR.

-costul cu rezerva minima obligatorie, calculata ca procent din pasivele bancii, cum ar fi depozitele clientilor constituite un cost al bancii. Rezerva minima obligatorie este tinuta in conturi deschise in evidentele BNR, cu o rata de dobanda foarte mica, sub nivelul ratelor de piata.

-costurile de lichidate, element menit sa acopere diferenta de scadenta intre creditele pe termen lung acordate cilientilor si scadenta pe termen scurt a surselor de finantare corespondente.

Dobanda de referinta variabila a bancii se stabileste in functie de costul resurselor de creditare ale bancii, mentionate mai sus.

Modul de calcul al dobanzii are la baza elemente obiective, iar modificarea dobanzilor variabile se datoreaza cresterilor de dobanda intervenite pe piata internationala si locala, precum si conditiilor economice din interiorul tarii, care se reflecta in costurile de refinantare ale bancii, iar acestea din urma influenteaza nivelul ratei de dobanda pe care clientii o platesc in perioada de creditare.

Pe de alta parte, prin art. 2.10 din conditiile generale de creditare este atestata in mod clar existenta a doua produse de creditare, fiind mai mult decat evident ca nu exista identitate intre dobanda de referinta a BCR si indicele de referinta Libor/Euribor/Bubor.

In cauza, petentii nu au sustinut ca nu ar fi negociat clauzele contractului si nu ar fi fost informati, iar prin perfectarea unui contract cu dobanda de referinta variabila a BCR, reclamantii si-au asumat riscul majorarii dobanzii initiale, in functie de costul resurselor de creditare ale bancii, semnand conventia de credit, fara a rezulta din pozitia imprumutatilor ca acordul acestora a vizat o dobanda Euribor.

Dobanda de referinta variabila nu este sinonima si nu se confunda cu indicele de referinta Euribor pentru credite in euro si Libor pentru credite in USD.

Art. 5, 6 si 2.10 din conventii nu acorda o marja absoluta de apreciere intimatei, ci aceasta trebuie sa dovedeasca o schimbare a costului resurselor de creditare; dobanda se determina in raport de acest cost, iar nu in functie de o vointa unilaterala si discretionara a bancii.

Asadar, clauza art. 5 este neechivoca, neexistand niciun dubiu asupra interpretarii sale, pentru a putea fi aplicate prevederile art. 1 al. 2 din legea 193/2000.

In cauza, fiind stabilite in mod corect si concret elementele in functie de care se calculeaza dobanda variabila, aspecte cu care consumatorul a fost de acord atunci cand a ales acel tip de produs bancar, nu ne aflam in prezenta unei clauze abuzive. Ținând cont de toate aceste aspecte, apare evident că nu putem vorbi despre vreun dezechilibru, ci dimpotrivă toate clauzele contractuale analizate sunt stipulate tocmai pentru menținerea echilibrului contractual, iar clauzele privind dobanda nu creeaza un dezechilibru intre drepturile si obligatiile partilor.

Instanta de fond, prin solutia pronuntata, a nesocotit chiar continutul contractului de credit, prin aplicarea gresita a normelor de interpretare a contractelor, prevazute de codul civil in art. 973, 966, 970 si 984.

Ar fi putut fi vorba de o claua abuziva daca in contract nu s-ar fi mentionat elementele, indicatorii care-i permit bancii modificarea unilaterala a dobanzii curente, respectiv in cazul neindicarii niciunui criteriu care sa dea bancii acest drept, lasand la libera apreciere majorarea dobanzii, o astfel de clauza incalcand prevederile legale in materie, fiind de natura sa il prejudicieze pe consumator.

In practica s-a statuat ca atat timp cat consumatorul a putut lua la cunoștință despre cuantumul pretențiilor și despre natura și conținutul serviciilor prestate, în baza unor clauze redactate astfel încât au fost facil de înțeles, acesta nu se poate plânge, la adăpostul mecanismului de reprimare a clauzelor abuzive, de costurile prea mari ale contractului, asumate în mod deliberat; de altfel, comercianții sunt titulari ai libertății de fixare a prețurilor, cât timp o fac în mod transparent și într-un limbaj ușor inteligibil în cuprinsul ofertei, mecanismul clauzelor abuzive neputând fi distorsionat încât să permită consumatorului să solicite desființarea unui contract pentru motive ținând de valoarea prețului fixat inițial.".

Apreciez, de asemeni, ca aceste clauze nu puteau fi considerate de instanta de fond abuzive si inlaturate din cuprinsul contractelor de creditare, deoarece ele se asociaza cu definirea obiectului principal al contractului.

Din simpla lecturare a clauzelor contractuale supuse analizei, instanța observa că acestea privesc elemente care formează costul creditului. Conform art. 3 litera g) și i) din Directiva 2008/48, Dobânda anuală efectivă („D.") reprezintă costul total al creditului, care este format din „toate costurile, inclusiv dobânda, comisioanele, taxele și orice alt tip de costuri pe care trebuie să le suporte consumatorul în legătură cu contractul de credit și care sunt cunoscute de creditor...".

Prin urmare, clauzele referitoare la dobândă, la comisioane sau la costuri, fie că acestea din urmă sunt percepute la termen sau anticipat, sunt elemente care formează costul total al creditului. Acest cost, împreună cu marja de profit a băncii, formează prețul contractului de credit, acesta din urmă reprezentând componenta esențială a obiectului contractului de credit de consum.

Nu in ultimul rand, apreciez ca instanta de fond a procedat in mod eronat atunci cand a obligat intimata să modifice contratele de credit, în sensul înlăturării clauzelor considerate abuzive.

Prin sesizarea adresată instanței, ANPC a solicitat instanței să oblige banca la eliminarea din contractul de credit a clauzei presupus a fi abuzive, capăt de cerere inadmisibil în lumina prevederilor Legii 193/2000. Astfel, in conformitate cu prevederile art. 13 din Legea nr. 193/2000, instanța, in cazul in care constată existenta clauzelor abuzive in contract, aplică sancțiunea contravențională conform art. 16 și dispune, sub sancțiunea daunelor, modificarea clauzelor contractuale, in măsura in care contractul rămâne in ființă, sau desființarea acelui contract, cu daune-interese, după caz.

Rezulta din cele expuse mai sus ca instanța, chiar în ipoteza în care califică o clauză ca fiind abuzivă, nu poate modifica ea însăși conținutul acesteia, aspect confirmat și de Hotărârea CJUE in cauza C-618/10, ci doar obliga părțile la modificare.

În speta de fata instanta de fond, in baza acestui articol, a aplicat recurentei amendă contravențională, in cuantum de 1000 lei si a retinut ca, intrucât din cuprinsul contractelor de credit, cu toate imperfecțiunile privind formularea prevederilor punctului 5, rezultă că împrumutatul a optat pentru un produs de creditare cu dobândă variabilă, instanța nu a dispus modificarea clauzelor contractuale in sensul inserării unei dobânzi fixe, neputându-se substitui voinței părților, însă a obligat intimata să modifice contratele de credit, în sensul înlăturării clauzelor considerate abuzive.

Apreciez ca instanta nu este indreptatita sa intervina in raporturile juridice dintre parti si sa fixeze un cuantum al dobanzii care nu este rezultatul acordului partilor. Din cuprinsul art. 5 al contractului de credit, rezulta ca partile nu au stabilit ca dobanda contractuala sa varieze in functie de indicele de referinta Euribor, ci s-au referit la dobanda de referinta variabila a BCR. Emisa in aplicarea directivei, Legea 193/2000 nu prevede vreo regula care sa duca la determinarea nivelului dobanzii contractuale potrivit unei formule de calcul in care dobanda de referinta a bancii sa fie inlocuita cu indicele Euribor, pastrandu-se marja fixa din contractul initial.

Eliminarea unei clauze poate fi dispusă doar în măsura în care contractul poate rămâne în ființă și continua fără acea clauză, ceea ce nu este cazul in speta de fata.

In consecinta, apreciez ca solutia era de admitere a recursului, cu consecinta respingerii sesizarii petentei COMISARIATUL REGIONAL PENTRU PROTECȚIA CONSUMATORILOR REGIUNEA S-E G., ca neintemeiata.

Președinte

R. D.

RED RD/TEH R.

2 ex /18.03.2013

Dosar fond_

Judecător fond C. I.

#Procese cu BCR. Decizii si Sentinte

← Plângere contravenţională. Sentința nr. 2432/2013....		Plângere contravenţională. Decizia nr. 671/2013. Tribunalul BUZĂU →

Plângere contravenţională. Decizia nr. 431/2013. Tribunalul BUZĂU

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Plângere contravenţională. Decizia nr. 431/2013. Tribunalul BUZĂU