Decizia civilă nr. 109/2013. Ordonanță președințială

Decizii comerciale (litigii cu profesioniști) - CA Cluj (2013)

R O M Â N I A

CURTEA DE APEL CLUJ

SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

Dosar nr. _

DECIZIA CIVILĂ NR. 109/_

Ședința publică de la 11 Septembrie 2013 Instanța constituită din: PREȘEDINTE: DP JUDECĂTOR: C. I.

GREFIER: D. B.

S-au luat spre examinare apelurile promovate de C. DE I. TRANSILVAIA S., L. O. I. împotriva ordonanței președințiale nr.1627 din_ pronunțată în dosarul nr._ al Tribunalului Specializat C. .

La apelul nominal făcut în ședința publică, se constată lipsa părților din litigiu.

Procedura este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei, după care se constată că mersul dezbaterilor și susținerile părților au fost consemnate în Încheierea de ședință din data de _

, încheiere care face parte integrantă din prezenta decizie.

CURTEA:

Prin sentința civilă nr.1627 din 5 iunie 2013 pronunțată de Tribunalul Specializat C. în dosarul nr._, a fost admisă cererea formulată de reclamanta L. O. I., în contradictoriu cu pârâta C. DE I. T. S., și, în consecință s-a dispus suspendarea executării hotărârii din 11 martie 2013, adoptată de adunarea generală a asociaților societății pârâte C. DE I. T.

S., prin care s-a aprobat excluderea reclamantei L. O. I. din structura de asociere a societății pârâte, până la soluționarea definitivă a acțiunii în anulare ce face obiectul dosarului nr._ .

Pentru a pronunța această soluție instanța analizând ansamblul materialului probator scris aflat la dosar, a reținut că, în conformitate cu dispozițiile art. 996 alin. 1 NCPC, instanța de judecată, stabilind că în favoarea reclamantului există aparența de drept, va putea să ordone măsuri provizorii în cazuri grabnice, pentru păstrarea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere, pentru prevenirea unei pagube iminente și care nu s-ar putea repara, precum și pentru înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul unei executări.

Verificând întrunirea condițiilor arătate în aliniatul precedent, judecătorul sindic a reținut următoarele:

Condițiile urgenței, a existenței unui drept care s-ar păgubi prin întârziere și a neprejudecării fondului sunt îndeplinite în speță.

În conformitate cu art. 26 din actul constitutiv al pârâtei, … asociatul exclus din societate … are la dispoziție un termen de 3 luni pentru cesionarea părților sale sociale, în condițiile prevăzute în titlul VI al actului constitutiv, iar în cazul în care, la expirarea acestui termen, cesiunea nu a avut loc, părțile sociale se vor anula, iar statutul se va modifica corespunzător. Art. 26 din actul constitutiv al pârâtei reia literal dispozițiile art. 25 din modelul actului constitutiv al S. cuprins în anexa nr. 6 a Statutului privind organizarea și exercitarea profesiei de practician în insolvență.

Hotărârea AGA atacată a fost adoptată de pârâtă la data de 11 martie 2013, iar data judecării prezentei cereri, 5 iunie 2012, este foarte apropiată de momentul expirării termenului de 3 luni prevăzut de art. 26 alin. din actul constitutiv al pârâtei, 11 iunie 2013, moment la care părțile sociale ale reclamantei ar urma să fie anulate. Actul constitutiv al pârâtei nu conține prevederi referitoare la o eventuală desocotire între asociații rămași în structura de asociere a pârâtei și asociatul ale cărui părți ar fi anulate în cazul neefectuării cesiunii în termen de 3 luni de la excludere, asemenea prevederi fiind stabilite prin actul constitutiv doar pentru situația retragerii unui asociat sau pentru situația decesului unui asociat. Asemenea prevederi nu se regăsesc nici în Statutul privind organizarea și exercitarea profesiei de practician în insolvență

În consecință, reclamanta exclusă din structura de asociere a pârâtei se află în situația în care, dacă nu s-ar lua măsura suspendării executării hotărârii AGA atacate, părțile sale sociale ar fi anulate la data de 11 iunie 2013. Coroborând acest fapt cu singura soluție de obținere de către reclamantă a contravalorii părților sale sociale - cesiunea în condițiile art. 23-24 din actul constitutiv, act juridic distinct de hotărârea AGA de sancționare a reclamantei cu excluderea din structura de asociere a pârâtei, prin care reclamanta și-ar manifesta, din proprie inițiativă și irevocabil, voința juridică de a pierde calitatea de asociată a pârâtei, tribunalul reține că reclamanta a făcut atât dovada faptului că neluarea măsurii suspendării executării hotărârii AGA atacate ar conduce la pierderea dreptului său de a obține contravaloarea părților sale sociale, cât și dovada urgenței situației în care se află, momentul anulării părților sociale ale reclamantei fiind iminent - 11 iunie 2013.

Cât privește caracterul provizoriu al măsurii solicitate și neprejudecarea fondului, tribunalul a avut în vedere faptul că, în prezentul cadru procesual, nu se pun în discuție legalitatea și/sau temeinicia hotărârii AGA adoptate de pârâtă la 11 martie 2013, iar efectele unei ordonanțe de admitere a cererii ar fi limitate în timp până la rămânerea definitivă a hotărârii ce se va pronunța în dosarul nr._ .

constitutiv actualizat din 6 aprilie 2012, act juridic încheiat sub imperiul noului Cod civil. În consecință, tribunalul nu poate primi susținerile reclamantei referitoare la aplicabilitatea în speță a dispozițiilor art. 1529 din Codul civil din 1864, care, de altfel, nu se referă la excluderea unui asociat, ci se referă la desființarea societății civile.

În schimb, tribunalul a reținut aplicabilitatea în speță a prevederilor legii speciale - art. 12 lit. h din modelul actului constitutiv al S. cuprins în anexa 6 a Statutului privind organizarea și exercitarea profesiei de practician în insolvență, care prevede că atribuția excluderii unui asociat al S. revine adunării generale a asociaților S., art. 21 din OUG nr. 86/2006 (strict din perspectiva existenței

instituției juridice a excluderii unui asociat dintr-o S. ), respectiv a legii generale, art. 1.928 din Noul Cod Civil, care prevăd că la cererea unui asociat din cadrul unei societăți simple, instanța judecătorească, pentru motive temeinice, poate hotărî excluderea din societate a oricăruia dintre asociați.

Analizând natura juridică a excluderii unui asociat dintr-o societate civilă (inclusiv o S. ), tribunalul a reținut că excluderea reprezintă o sancțiune de drept

societar, care intervine ca urmare a nerespectării de către asociatul a cărei excludere s-a solicitat a obligațiilor care îi revin în această calitate. Ea reprezintă corespondentul, în planul contractelor multilaterale (cum este și contractul de societate profesională cu răspundere limitată reglementat de OUG nr. 86/2006), a instituției rezoluțiunii, care operează doar în sfera contractelor sinalagmatice. După cum rezoluțiunea presupune o neexecutare culpabilă de către un cocontractant a obligațiilor asumate prin contract, și excluderea din societate presupune neexecutarea culpabilă a obligațiilor asumate de asociat prin actul constitutiv.

Prin cererea sa și prin concluziile depuse la dosar, întemeiate pe dispozițiile Codului civil din 1864, reclamanta a susținut că excluderea sa din cadrul S. putea interveni doar pe cale judiciară, voința asociaților neputând produce efectul juridic al excluderii sale din S. în absența unui pact comisoriu de grad IV.

Tribunalul nu poate primi, de plano, aceste concluzii, chiar dacă le-ar transpune, mutatis mutandis, în sfera de aplicare a noului Cod civil. În primul rând, tribunalul a reținut că norma cuprinsă în art. 1.928 NCC nu este una imperativă. Comparând dispozițiile art. 1.928 NCC cu cele ale art. 1529 din Codul civil din 1864 și cu cele ale art. 1021 din Codul civil din 1864, tribunalul a reținut că niciuna dintre aceste norme nu prevede posibilitatea unui alt tip de excludere/desființare, respectiv rezoluțiune parțială a unui contract de societate, respectiv contract sinalagmatic. Cu toate acestea, practica judiciară a consacrat pactele comisorii, de la cel mai puțin energic, de gradul I, până la cel mai energic, de gradul IV, care exclude cu totul intervenția instanței de judecată.

Dacă practica judiciară a admis posibilitatea unei desființări private a unei convenții pentru neexecutarea culpabilă a obligațiilor asumate de către una dintre părți, a fortiori legiuitorul putea scoate atribuția de excludere a unui asociat din sfera competenței instanței de judecată și putea să o atribuie organului decizional al societății profesionale cu răspundere limitată. Or, aceasta este soluția adoptată de legiuitorul român pentru S. constituită în conformitate cu dispozițiile OUG nr. 86/2006, soluție consacrată în legislația secundară adoptată de UNPIR - Statutul privind organizarea și exercitarea profesiei de practician în insolvență.

În consecință, excluderea unui asociat din structura de asociere a unei S. constituite în conformitate cu dispozițiile OUG nr. 86/2006 pârâtei prin intermediul unei hotărâri a adunării generale a asociaților S. reprezintă, de principiu, o măsură legală.

Așa cum s-a arătat, însă, mai sus, excluderea unui asociat reprezintă o sancțiune de drept societar, iar aplicarea unei sancțiuni presupune existența unui cadru normativ bine determinat, fie prin lege (inclusiv prin practica judiciară), fie pe cale convențională. Dacă, în cazul excluderii unui asociat pe cale judiciară, noul cod civil oferă garanția aprecierii motivelor de excludere de către un tribunal imparțial în sensul art. 6 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, OUG nr. 86/2006, aparent, nu pare să ofere astfel de garanții exprese, deoarece nici în cuprinsul normelor sale, nici în cuprinsul art. 12 lit. h din modelul de act constitutiv al S. nu cuprinde vreo referire la condițiile aplicării sancțiunii excluderii unui asociat. Desigur, această aparentă lipsă de garanții ar putea fi suplinită prin complinirea acestei lacune de reglementare prin dispoziții convenționale suplimentare în cuprinsul actului constitutiv, în condițiile în care modelul actului constitutiv al S. constituite în conformitate cu dispozițiile OUG nr. 86/2006 reprezintă un act juridic cadru, care, în măsura în care conține norme supletive, poate fi modificat, dar și completat și adaptat de către practicienii în insolvență care se asociază în cadrul

.
În speță, însă, verificând aparența de drept a hotărârii AGA de excludere a reclamantei din structura de asociere a pârâtei, tribunalul nu a identificat, în cadrul normativ reprezentat de actul constitutiv al pârâtei, condițiile aplicării sancțiunii excluderii pârâtei, pentru a verifica aparența de legalitate a acestei măsuri. Desigur, limitele analizei legalității actului atacat în cadrul procedurii ordonanței președințiale nu permit o analiză a temeiniciei măsurii excluderii (această analiză va fi, desigur, efectuată în dosarul nr._ ), ci doar o verificare a aparenței de legalitate a acesteia, examen sumar pe care tribunalul nu îl poate efectua datorită caracterului extrem de lacunar al prevederilor din actul constitutiv al pârâtei referitoare la excluderea unui asociat.
În consecință, punând în balanță posibilitatea pierderii de către reclamantă a drepturilor sale, mai sus analizate, și consecințele suspendării executării hotărârii AGA pârâtei, tribunalul a reținut că necesitatea protecției drepturilor reclamantei prevalează față de necesitatea aducerii la îndeplinire a dispozițiilor de sancționare a reclamantei cuprinse în hotărârea AGA a pârâtei, hotărâre a cărei aparență de legalitate tribunalul nu o poate verifica, din motivele mai sus arătate.
În consecință, în temeiul art. 996 NCPC, tribunalul a admis cererea formulată de reclamanta L. O. I. în contradictoriu cu pârâta C. DE I.
S. și, în consecință, a dispus suspendarea executării hotărârii din 11 martie 2013, adoptată de adunarea generală a asociaților societății pârâte C. DE

I. T. S., prin care s-a aprobat excluderea reclamantei L. O. I. din structura de asociere a societății pârâte, până la soluționarea definitivă a acțiunii în anulare ce face obiectul dosarului nr._ .

În conformitate cu dispozițiile art. 996 alin. 2 NCPC, efectele ordonanței vor fi provizorii, până la soluționarea definitivă a acțiunii în anulare ce face obiectul dosarului nr._ .

Ținând cont de solicitarea reclamantei și reținând urgența situației, mai sus analizată, tribunalul a pronunțat ordonanța executorie fără somație sau trecerea vreunui termen, în temeiul art. 996 alin. 3 NCPC.

Împotriva acestei ordonanțe președințiale au declarat apel pârâta C. de I. T. S. și reclamanta L. O. I.

Prin apelul declarat de C. de I. T. S. a solicitat admiterea apelului, și în principal în temeiul art. 480 Cod procedură civilă anularea hotărârii atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanțe având în vedere gravele încălcări ale dreptului la apărare și ale principiul egalității părților iar în subsidiar, în rejudecare, respingerea ca nefondată a cererii de ordonanță președințială, în temeiul art. 999 Cod procedură civilă se solicită suspendarea executării ordonanței până la pronunțarea asupra apelului cu obligarea la plata unei cauțiuni stabilită de instanță în condițiile legii.

În motivare se arată că hotărârea a fost pronunțată cu încălcarea gravă a principiilor fundamentale ale procesului civil, dreptul la apărare, egalitatea părților și contradictorialitatea procedurii.

Prin cererea înregistrată în data de 1 aprilie 2013, reclamanta a solicitat instanței pe calea Ordonanței președințiale suspendarea executării Hotărârii Adunării Generale a Asociaților subscrisei CITR din 11 martie 2013 prin care s-a decis în unanimitate excluderea domniei sale din structura de asociere a subscrisei. Prin cerere s-a solicitat emiterea ordonanței fără citarea părților.

Tribunalul Specializat C. a stabilit termen de soluționare a cauzei fără citarea părților în data de 3 aprilie și prin Sentința pronunțată în data de 4 aprilie și-a declinat competența de soluționare a cauzei în favoarea Tribunalului C. .

Tribunalul Cluj la înregistrarea dosarului a dispus citarea părților în ședință publică în vederea soluționării cauzei. Astfel, în data de 23 aprilie 2013,

subscrisa a fost citată în vederea soluționării dosarului pentru termenul din data de 30 aprilie 2013.

Chiar anterior primirii citației, aflând despre existența dosarului, și-a angajat apărător și a depus la dosar poziția sa procesuală față de cauză. La termenul din 30 aprilie apărătorul desemnat al CITR s-a prezentat și a susținut oral concluzii în fața instanței.

Din comportamentul manifest al pârâtei de la aflarea despre existența dosarului, este evident că a vrut să fie implicată în soluționarea lui și a vrut să își exercite în plenitudinea lui dreptul la apărare nu numai prin depunerea de acte scrise ci și prin prezența apărătorului său la termen.

Având în vedere că în cauză s-a soluționat un conflict negativ de competență anterior căruia procedura devenise una cu citarea părților, pârâta a avut expectanța legitimă că va fi citată în fața instanței competente pentru soluționarea cauzei.

În ciuda acestei stări de fapt și a așteptărilor sale Tribunalul Specializat C.

, după revenirea dosarului a stabilit termen de soluționare a cauzei fără citarea părților. În plus, termenul stabilit de instanță, 5 iunie 2013 a fost postat pe portalul instanței abia în data de 4 iunie după-amiaza astfel încât i-a fost aproape imposibil să cunoască termenul să își asigure reprezentarea. În ciuda demersurilor făcute la arhiva și registratura instanței și a faptului că s-a interesat permanent de dosar, datorită modului în care s-a făcut aducerea la cunoștință a termenului, pârâta nu a putut fi reprezentată.

Cu încălcarea principiilor respectării dreptului la apărare, consacrat expres de art. 13 NCPC, al egalității părților consacrat de art. 8 NCPC (care garantează părților din procesul civil egalitatea de drepturi) și al contradictorialității consacrat de art. 14 NCPC (care permite fiecărei părți susținerea în contradictoriu cu argumentele celeilalte a poziției proprii) instanța de fond a consemnat poziția apărătorului reclamantei, i-a permis să pună concluzii orale și a luat actele pe care reprezentantul părții le-a depus la dosar într-o procedură pe care a considerat-o legală fără citarea părților!

Deși, așa cum a mai arătat, era evident din poziția sa în acest dosar, că dorește să fie reprezentată și în fața instanței de avocat, Tribunalul Specializat, a considerat că este legală procedura fără citarea părților dar a permis uneia din părți să fie reprezentată în ședința în care s-au pus concluziile.

Chiar și în cazul ordonanței președințiale regula este aceea a citării părților în condiții de urgență, așa cum rezultă din dispozițiile art. 998 alin. 1 NCPC. Soluționarea fără citare este excepția și în situația acestei proceduri sumare și numai în cazuri urgente. În condițiile date, în care cererea de emitere a ordonanței fusese depusă cu mai mult de 2 luni în urmă, soluționarea ei fără citarea părților, deși la un anumit moment ele au fost citate în acest dosar, constituie o încălcare a dreptului pârâtei la apărare care nu este justificată de necesitatea urgenței. Citarea cu două zile sau chiar cu o zi înaintea soluționării

cauzei, i-ar fi permis să fie reprezentată și să-și susțină apărarea în dosar.

Pentru a asigura egalitatea părților și contradictorialitatea dezbaterii, instanța de fond trebuia fie să nu primească concluziile orale și actele depuse în ședință de către partea adversă fie sa dispună citarea de urgență a ambelor părți! Având în vedere dispozițiile procedurale care permit citarea prin fax sau poștă electronică, aceasta se putea realiza eficient într-un termen extrem de scurt.

Dacă instanța de fond a considerat că data la care urma să se producă un prejudiciu iremediabil reclamantei era data de 11 iunie 2013 față de data ședinței

5 iunie, fixarea unui termen cu citarea părților pentru data de 6 sau 7 iunie acoperea atât termenul de pronunțare cât și termenul de redactare a hotărârii înaintea datei de 11 iunie.

De altfel, motivul considerat de instanță ca fiind cel care justifică îndeplinirea condiției urgenței (anularea în data de 11 iunie a părților sociale ale reclamantei) a fost invocat numai oral în ședință publică (așa cum rezultă din pag. 2 a hotărârii) motiv asupra căruia chiar dacă Tribunalul a considerat că dreptul pârâtei la apărare a fost respectat prin faptul că a depus întâmpinare și Note de ședință, necunoscându-1 nu s-a putut pronunța pentru a dovedi netemeinicia lui.

Urgența măsurii invocată prin actele depuse la dosar de reclamantă viza luarea unor hotărâri păgubitoare de către restul asociaților și nicidecum anularea părților sociale ale domniei sale cu consecința pierderii valorii lor patrimoniale. Acest aspect reiese din lectura actelor depuse la dosar și care i-au fost comunicate și din prima parte a hotărârii unde instanța de fond a reluat pe larg pozițiile părților însă nu a redat și acest argument.

Prin soluționarea cauzei fără citarea pârâtei, i s-a produs o vătămare concretă, vătămare care nu poate fi acoperită decât prin anularea actului și anume a Ordonanței pronunțate de Tribunalul Specializat C. .

De altfel, instanțele de judecată s-a pronunțat și anterior în acest sens și au considerat pe de o parte că într-o asemenea procedură, fără citarea părților, prezența reprezentantului uneia din părți încalcă principiul egalității armelor:

"Este adevărat că, potrivit art. 581 alin. (2) CPC, ordonanța președințială va putea fi dată și fără citarea părților, dar această măsură procedurală se aplică tuturor, fie ei reclamanți sau pârâți, tratamentul juridic fiind egal în cauză, luându-se, cu ocazia înregistrării ordonanței, măsura soluționării fără citarea părților, completul de judecată trebuia să procedeze în consecință, neputând asculta pe nici unul din cei implicați, nici personal nici prin reprezentant legal. Dacă însă aprecia că, raportat la natura dosarului, este necesară ascultarea pârtilor ori a unora din ele, trebuia să amâne dezbaterile și să ia măsura citării tuturor, toate părțile fiind egale, având deci aceleași drepturi și obligațiuni, neputându-se aplica un regim discriminatoriu.

Într-o altă decizie de speță, instanța pronunțându-se asupra caracterului de excepție al soluționării unei ordonanțe fără citarea părților, a statuat că această măsură trebuie pe de o parte să fie temeinic motivată, constituind prin ea însăși o înfrângere a dreptului la un proces echitabil, înfrângere justificată numai în situații de excepție. Afirmă instanța de recurs de asemenea, că o asemenea măsură trebuie luată într-un mod previzibil pentru părți, or în cazul de față, după o ședință pentru care părțile au fost citate, stabilirea de către o altă instanță dovedită ulterior a fi competentă material a unui termen fără citarea părților nu era deloc previzibilă! "Caracterul de excepție al judecării cererii fără citarea părților este neechivoc indicat de împrejurarea că regula generală este menținută (se instituie posibilitatea judecării și fard citare - per a contrario, citarea părților subzistă ca principiu) și de faptul că alin. 3 al art, 581 Cod procedură civilă se preocupă de enunțarea unor excepții de la situațiile obișnuite, pe lângă soluționarea fără citare prevăzând și judecarea ordonanței chiar și atunci când există judecată asupra fondului, spre deosebire de uzual, care este ipoteza ordonanței cerută înainte de procesul de fond.

Orice dispoziție procedurală pe care instanța de judecată o emite este supusă cerinței motivării, judecătorii neputând să acționeze discreționar, ci în limitele impuse de lege și într-un mod previzibil pentru părți. Prin urmare, și atunci când se hotărăște dacă cererea de ordonanță președințială urmează să fie soluționată fără citarea părților, judecătorul este ținut să facă o analiză a oportunității măsurii, punând în balanță interesele și drepturile părților, precum și efectele necitării, iar această analiză trebuie să fie redată ca sub formă de

motivare a deciziei de a pronunța o măsură fără să asculte partea împotriva căreia aceasta acționează.

În jurisprudența sa, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a arătat că pentru a fi stabilit caracterul independent și imparțial al unei instanțe trebuie luată în considerare, inter alia, împrejurarea dacă instanța prezintă o aparență de independență și imparțialitate (Findlay c. Regatul Unit, 1997, Bryan c. Regatul Unit, 1995), instanței revenindu-i obligația ca întreaga sa activitate să lase impresia unei echidistanțe față de părți și atenție egală în analiza pozițiilor acestora. îndatorirea de menținere a unei aparențe de imparțialitate trebuie observată cu grijă sporită în situația ordonanței președințiale dată fără citarea părților, procedură care prin ea însăși poate naște suspiciunea unei eventuale părtiniri, grijă care trebuie să se reflecte într-o explicitare a motivelor care au stat la baza deciziei necitării cu mai multă diligentă din partea instanței decât în cazul unei măsuri obișnuite de ordinatoria litis.

Pe de altă parte, Convenția Europeană a Drepturilor Omului nu urmărește garantarea unor drepturi teoretice sau iluzorii, ci a unora concrete și efective, dreptul la un proces echitabil neputând fi considerat efectiv decât dacă cererile părților sunt într-adevăr examinate de instanța sesizată, întinderea obligației instanțelor de a motiva putând varia în special în funcție de natura hotărârilor și trebuind analizată în lumina circumstanțelor speței. "

În aceeași materie a ordonanței președințiale dată fără citarea părților, raporatat la administrarea de probe, Tribunalul Constanța a stabilit printr-o decizie irevocabilă, faptul că administrarea probelor propuse numai de reclamant, fără citarea pârâtului în acea procedură încalcă atât dreptul la apărare cât și principiul contradicto riali tații care guvernează procedura civiă. In mod similar, Tribunalul Specializat C. a administrat proba cu înscrisuri la termenul de judecată în care s-au pus concluzii pe fond fără ca eu sa-mi pot preciza poziția față de acestea,

"Pentru soluționarea cererii, instanța de fond a administrat probe, respectiv proba cu înscrisuri și proba testimonială, în lipsa părții adverse, încălcând astfel dreptul său la apărare și principiul contradictorialității.

În situația în care judecătorul aprecia că pentru soluționarea cauzei este necesară administrarea unui probatoriu mai complex, pentru respectarea principiului unui proces echitabil avea obligația citării părții adverse pentru a acorda și acesteia dreptul la apărare și posibilitatea de a contracara pretențiile reclamantului.

Dreptul la un proces echitabil înseamnă și posibilitatea rezonabilă a oricărei părți de a expune cauza sa instanței, în condiții care să nu o dezavantajeze față de partea adversă, ceea ce se realizează prin asigurarea dreptului la apărare.

Principiul stipulat prin art. 6 alin. 1 din CEDO, respectiv dreptul la judecarea în mod echitabil în mod public și într-un termen rezonabil, este încălcat, deoarece acest principiu trebuie să fie în acord cu celelalte principii ce guvernează procesul civil.

În jurisprudența CEDO, principiul egalității armelor semnifică tratarea egală a părților pe toată durata desfășurării procedurii în fața unui tribunal, fără ca una din ele sa fie avantajată în raport cu cealaltă parte din proces. Acest principiu - unul din elementele noțiunii mai largi de proces echitabil - impune ca fiecărei părți să i se ofere posibilitatea rezonabilă de a-și susține cauza sa în condiții care să nu o plaseze într-o situație de net dezavantaj în raport cu

"adversarul" ei (cauza Ankerl contra Suediei, hotărârea din 18 februarie 1997; cauza Niderost - Huler contra Suediei, hotărârea 1997-1/24 noiembrie 1997).

Înțeles în acești termeni, principiul discutat permite aprecierea modului în care instanța înțelege să mențină "echilibrul" necesar desfășurării unui proces echitabil, în special în privința comunicării între părți a tuturor pieselor dosarului care vor servi la adoptarea deciziei sale.

De asemenea, dreptul la o procedură contradictorie implică, în esență, posibilitatea pentru părțile unui proces de a lua cunoștință de toate piesele și observațiile prezentate judecătorului și de a le discuta, precum și de participa la administrarea întregului probatoriu necesar soluționării litigiului (cauza Morel contra Franței, hotărârea din 6 iunie 2000).

În speță, se constată că instanța a încuviințat proba cu înscrisuri și proba testimonială, probe ce au fost și administrate, în lipsa părții adverse, care a fost astfel lipsită de posibilitatea de a se apăra și de a propune probe în combaterea susținerilor reclamantului.

Se constată astfel, că procedura desfășurată în fața primei instanțe nu corespunde exigențelor art. 6 din CEDO și nici jurisprudenței Curții Europene care a reținut constant că "sarcina judecătorului este de a veghea ca toate elementele susceptibile să influențeze soluționarea pe fond a litigiului, să facă obiectul unei dezbateri în contradictoriu între părți (cauza Ruiz - Mateos contra Spaniei, hotărârea din 23 iunie 1993, seria A, nr.262). "

În considerarea acestor motive, solicită admiterea apelului, anularea hotărârii atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare instanței de fond.

Hotărârea este netemeinică și se impune a fi anulată deoarece în motivarea hotărârii instanța de fond a reținut ca fiind îndeplinite condițiile legale de emitere a ordonanței președințiale prin existența iminenței unei pagube sub forma imposibilității reclamantei de a obține contravaloarea părților sociale pe care domnia sa Ie deținea în CITR (pericol inexistent) motiv care prevalează față de aparența legalității sau ilegalității actului contestat (pe care Tribunalul nu o poate constata datorită lacunelor actului constitutiv). Caracterul vremelniciei măsurii dispuse este îndeplinit în opinia instanței prin faptul că aceasta a fost dispusă numai până la soluționarea definitivă a acțiunii în anularea hotărârii AGA.

Nici unul din motivele care au stat la baza admiterii de către Tribunalul Specializat C. a cererii de emitere a Ordonanței președințiale nu sunt temeinice și nu rezistă unui examen critic.

Interpretând într-o manieră contrazisă de înscrisurile aflate la dosar, prevederile Statutului CITR, instanța de fond a ajuns Ia concluzia că suspendarea executării hotărârii asociaților CITR de excludere a reclamantei se impune anterior datei de 11 iunie 2013 întrucât la această dată părțile sociale deținute de domnia sa s-ar anula și astfel ar pierde "singura soluție de obținere a contravalorii" lor.

Așa cum a arătat și anterior, nu acesta era pericolul invocat de reclamantă în susținerea cererii sale. Reclamanta a invocat constant faptul că pericolul care s-ar produce prin nesuspendarea hotărârii AGA de excludere ar fi acela că asociații rămași ar vota hotărâri prin care vor pune în pericol patrimoniul societății și pe al domniei sale implicit! A invocat în acest sens existența unor

împrumuturi și a prelungirii unor contracte de credit aflate în derulare.

Reclamanta nu a invocat nici un moment prin actele scrise depuse la dosar și care i-au fost comunicate pericolul ca în urma anulării participațiilor sale, să rămână nedespăgubită.

Motivul pentru care nu s-a invocat un asemenea argument este acela că el este inexistent. În mod judicios, prin însăși hotărârea de excludere asociații CITR au mandatat Consiliul de coordonare să stabilească condițiile desocotirii cu domnia sa. De altfel, la Anexa nr. 15 din actele depuse de reclamantă în susținerea cererii sale de emitere a ordonanței președințiale a anexat

comunicarea făcută de Consiliu de coordonare în data de_ prin care i se oferea o compensație echitabilă pentru părțile sociale pe care le deținea. Chiar și anterior acelui moment, printr-o comunicare transmisă prin poșta electronică am reiterat propunerea de compensare a reclamantei pentru părțile sociale pe care le-a deținut.

Fără a reitera argumentele privind încălcările drepturilor mele procesuale în soluționarea cauzei, dacă acest aspect era pus în dezbaterea părților la fond, se pot oferi atât argumentele cât și mijloacele de probă care le susțin pentru a forma instanței convingerea că pericolul unei deposedări abuzive de bunurile reclamantei nu a existat niciodată și nu va exista nici la acest moment.

Pe de altă parte, problema excluderii în sine este diferită de aceea a compensațiilor oferite asociatului exclus. Aceasta se face prin acordul părților, iar în cazul în care acesta nu poate fi obținut prin intermediul instanței în termenul legal de prescripție.

Anularea părților sociale nu atrage ca și consecință pierderea dreptului de a primi contravaloarea lor, drept pe care pârâta nu l-a contestat și nici disputat niciodată. Eventualul prejudiciu al reclamantei nu se produce prin executarea hotărârii ci prin neplata sumei, acțiune împotriva căreia ar exista căi adecvate de atac și care ar asigura un remediu complet.

În condițiile în care reclamanta și-a manifestat în mod neechivoc dorința de a nu mai fi asociat al CITR prin oferta sa de retragere prin cesiune, este evident că scopul urmărit nu este acela de a reintra în asociere în vederea exercitării în comun a profesiei ci acela de a încasa o sumă de bani pentru pârtieipațiile sale. Cuantumul acestei sume este discutat și nu dreptul reclamantei de a-1 obține.

Aparența de legalitate a hotărârii AGA. Analiza făcută de instanță

În analiza aparenței de drept ca o condiție de admisibilitate a acțiunii reclamantei, instanța de fond a analizat pe de o parte dreptul asociaților de a hotărî excluderea iar pe de altă parte aparența legalității hotărârii de excludere în sine.

Dacă în ceea ce privește existența dreptului asociaților analiza instanței este una adecvată acestei proceduri, nu același lucru se întâmplă în cadrul analizei aparenței temeiniciei hotărârii AGA. În motivarea acestei condiții, instanța de fond reține că deși posibilitatea excluderii unui asociat este prevăzută atât de legislația secundară specifică profesiei de practician în insolvență prin Statutul profesiei adoptat de UNPIR cât și prin actul constitutiv al societății, nici actul normativ general nici nora internă a societății nu detaliază cadrul și condițiile în care această excludere poate avea loc.

Față de această situație, analiza instanței în procedura ordonanței președințiale trebuia să se circumscrie aparenței de drept formale a legalității hotărârii. în acest caz, instanța de fond ar fi constatat că hotărârea a fost adoptată în cadru statutar, de unanimitatea asociaților și a fost temeinic motivată.

În consecință, și prevederea cuprinsă în art. 12.1 lit. i) din Actul constitutiv este suficientă pentru a fundamenta, cel puțin aparent, excluderea unui asociat din societate printr-o hotărâre AGA. Ea are valoarea unui pact comisoriu, convenit de toți cei șase asociați, cu efectul rezilierii convenționale parțiale a contractului de societate. Decizia asociaților de a o exclude pe reclamantă din structura de asociere a subscrisei este o măsură necesară și justificată.

Aparența de legalitate pe care judecătorul fondului era chemat să o facă trebuia să se raporteze la existența unor motive indicate în hotărârea de excludere, la aparenta temeinicie a acestor motive și la aparenta lor înrâurire asupra activității societății. Analiza în concret, pe fondul lor, a motivelor indicate în hotărâre este apanajul judecătorului fondului cauzei!

Tendința legislativă constatată prin actele normative de codificare intrate în vigoare în ultimii ani este aceea de a reglementa situații particulare prin norme deschise, al căror conținut concret diferă de la o situație de fapt la alta și în care rolul de apreciere al judecătorului asupra conținutului normei este mult mai mare.

Rezoluțiunea în concret a contractului este lăsată la aprecierea liberă a părții (creditorului) potrivit circumstanțelor cauzei. Stabilirea caracterului esențial spre exemplu a unei obligații încălcate care ar atrage rezoluțiunea este diferită de Ia un caz Ia altul, dar în nici un caz lipsa definirii termenului "esențial" într-un contract nu poate avea ca și consecință imposibilitatea atribuirii acestui caracter unei anume obligații încălcate.

Situația este similară și în cazul de față. Lipsa definirii cazurilor pentru care s-ar putea decide excluderea nu atrage ca și consecință imposibilitatea determinării lor în concret. Complexitatea relațiilor profesionale și a activităților de zi cu zi ale unei societăți profesionale din domeniul insolvenței fac practic imposibilă conturarea unui cadru determinat în care sau a unor cazuri limitative de intervenție a excluderii. Lipsa acestor criterii nu are însă ca și consecință ineficacitatea sau imposibilitatea uzării de dreptul de excludere a unui asociat.

Măsura dispusă până la soluționarea definitivă a cauzei nu este una vremelnică

Deși o condiție legală pentru admisibilitatea ordonanței președințiale, este aceea a vremelniciei, instanța de fond a analizat foarte sumar acest caracter și a considerat că măsura este vremelnică dacă este în vigoare până la soluționarea definitivă a fondului cauzei.

Față de durata preconizată a dosarului de fond în ambele grade de jurisdicție, având în vedere că deși introdusă în luna martie, în luna iunie încă nu este fixat primul termen de judecată, "vremelnicia" acestei măsuri tinde să acopere o durată mare de timp, o presupunere rezonabilă ducând la concluzia că ar fi vorba despre ani de zile. Dacă în anumite situații, o măsură poate fi vremelnică chiar dacă se întinde mai multor ani, în cazul de față, caracterul temporar al măsurii dispuse este înfrânt de durata procedurilor în fața instanței de judecată în cel puțin două grade de jurisdicție.

Deși măsura dispusă trebuie să aibă un caracter de excepție, hotărârea pronunțată de Tribunalul Specializat C. nu justifică îndeplinirea acestui caracter excepțional

Așa cum s-a reținut constant în practica judiciară, măsura suspendării executării unei hotărâri AGA trebuie analizată cu maximă prudență, fiind o

imixtiune a instanței în viața societății. Deși legislația societăților comerciale este una specială, derogatorie de la dreptul comun și de la cel special pe care se soluționează cauza, cel puțin sub aspectul efectelor hotărârilor judecătorești de suspendare a executării AGA, ele sunt asimilabile.

La fel ca în situația societăților comerciale, societatea profesională este o persoană juridică care funcționează potrivit reglementărilor sale interne și în funcționarea căreia intervenția instanței trebuie să fie excepțională.

În acest sens, prin Decizia nr. 484/2009, Curtea de Apel C. a statuat:

"Pentru soluționarea cererii de suspendare a executării hotărârii AGA trebuie analizate condițiile prevăzute de art. 581 C.pr.civ. (în prezent, art. 996 NCPC), raportate la specificul actului a cărui suspendare se solicită. Astfel, este necesar a se verifica dacă este justificată urgența în raport cu criteriile legale (păstrarea unui drept care s-ar putea păgubi prin întârziere sau prevenirea unei pagube

iminente și care nu s-ar putea repara) concomitent cu condiția neprejudicierii fondului.

Chiar și înfăptui că în prezent societatea este administrată de persoane care ar fi fost nelegal desemnate nu constituie, numai acest argument, motiv pentru suspendarea hotărârii, atâta timp cât nu s-a invocat și dovedit că noii administratori adoptă hotărâri preiudiciabile pentru societate, asociați etc.

Numai temerea că noul consiliu de administrație ar putea încheia acte care ar putea produce prejudicii pentru societate sau acționari nu justifică îndeplinirea condiției urgenței prin prisma condițiilor legale reglementate de art. 5S1 C.pr.civ.".

Aceeași instanță, prin Decizia nr. 2178/2009 a reținut că: "Reclamantul intimat nu a dovedit prin nicio probă administrată producerea unei pagube iminente, toată argumentația sa se bazează pe simple afirmații care nu pot forma convingerea instanței cu privire la temeinicia demersului dedus judecații.

[.,.] Instanța nu deține niciun argument care să conducă la concluzia ca majoritatea acționarilor care prin votul lor au mandatat consiliul de administrație să contracteze o linie de credit de 5.000.000 Ron urmăresc îndatorarea societății comerciale și scăderea performanțelor economice ale acesteia și doar reclamantul intimat a manifestat responsabilitate față de buna funcționare a societății comerciale".

Sesizat cu o cerere având același obiect, Tribunalul București - Secția a IV- a comercială, prin Sentința comercială nr. 1327/07.02.20x1 pronunțată în dosar nr._, definitivă și irevocabilă prin neatacare cu recurs, a reținut că: "în cazul suspendării executării hotărârii adoptate, reclamanta avea obligația de a învedera împrejurări de fapt din care să rezulte că prin executarea hotărârilor este pusă în pericol integritatea unui drept al său sau a unor interese legitime sau există pericolul actual al producerii unei pagube.

Tribunalul a apreciat că ar putea fi îndeplinită condiția urgenței dacă neluarea dispoziției de suspendare a executării hotărârii ar putea conduce la imposibilitatea reparării, într-un termen rezonabil, a eventualului prejudiciu ce ar putea fi cauzat prin executarea hotărârii.

[...] Măsura suspendării executării unei hotărâri a adunării acționarilor trebuie să fie o măsură excepțională, deoarece echivalează cu o imixtiune a instanței în viața societății. Prin urmare, incumbă reclamantei să probeze necesitatea suspendării hotărârilor atacate și caracterul ireparabil/greu de reparat al prejudiciului".

În considerarea tuturor acestor argumente, solicită instanței să admită apelul, să anuleze hotărârea atacată și în rejudecare să respingă ca nefondată cererea reclamantei.

În temeiul dispozițiilor art. 999 alin. 2 Cod procedură civilă, solicită suspendarea hotărârii primei instanțe până la soluționarea pe fond a apelului și stabilirea unei cauțiuni pe care subscrisa o va depune la dispoziția instanței.

Principalul motiv de suspendare a executării hotărârii atacate îl constituie tocmai gravele încălcări ale drepturilor mele procedurale de către instanța de fond expuse la pct. I supra. Vătămarea care i s-a produs prin hotărârea pronunțată de Tribunalul Specializat nu poate fi înlăturată decât prin anularea ei însă, temporar, prin suspendarea ei, drepturile mele pot fi protejate.

Respectarea drepturilor sale procedurale este la fel de importantă ca respectarea oricăror altor drepturi și perpetuarea efectelor acestei încălcări este nejustificată. Prejudiciul produs printr-o hotărâre ilegală justifică în aceeași măsură cu un prejudiciu material suspendarea executării ei.

Pe fond, motivele de nelegalitate ale hotărârii expuse anterior sunt probate cu actele aflate la dosar și convingătoare pentru a justifica suspendarea executării hotărârii primei instanțe până la soluționarea căii de atac.

Prin apelul formulat de reclamanta L. O. I., se solicită menținerea

soluției de admitere a ordonanței președințiale; înlăturarea si, după caz, modificarea .

În motivare se arată că în mod evident Ordonanța președințiala nu are autoritate de lucru judecat asupra fondului ce se va dezbate in dosarul nr._ (art.1001 alin 2 din C.pr.civ.) dar dezbaterile in apelul pe care ar putea sa-l formuleze parata s-ar limita la criticile formulate de aceasta, iar subsemnata ar fi limitata in apărări fiind ținuta de considerentele pe care nu le-am apelat. Din aceasta perspectiva, așadar numai daca parata formulează apel care se va soluționa altfel decât pe cale de excepție, subsemnata am interes sa formulez prezentul apel îndreptat numai împotriva unora dintre considerente (art.461 alin

(2) din C.pr.civ.).

Prima instanța a dat o dezlegare greșita chestiunii aplicării tranzitorii a dispozițiilor de drept material.

În ceea ce privește normele de drept material aplicabile în prezentul litigiu, tribunalul a avut în vedere faptul că societatea profesională cu răspundere limitată pârâtă a fost înființată în conformitate cu dispozițiile OUG nr. 86/2006, anterior intrării în vigoare a noului Cod civil, Legea nr. 287/2009, însă, astfel cum rezultă din actul constitutiv actualizat al pârâtei depus în dosarul Tribunalului C. (f.23-28), asociații pârâtei (inclusiv reclamanta) au semnat actul constitutiv actualizat al pârâtei la data de 6 aprilie 2012. Astfel cum rezultă din dispozițiile art. 5 alin. 1 din Legea nr. 71/2001 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009, dispozițiile Codului civil se aplică tuturor actelor și faptelor încheiate sau, după caz, produse ori săvârșite după intrarea sa în vigoare (1 octombrie 2011), precum și situațiilor juridice născute după intrarea sa în vigoare. In același sens, tribunalul a avut în vedere faptul că hotărârea adunării generale a asociaților pârâtei atacată în dosarul nr._ a fost adoptată la data de 11 martie 2013. În consecință, normele de drept material aplicabile în prezentul litigiu sunt noul Cod civil, ca lege generală, și, respectiv, OUG nr.

86/2006 și Statutul privind organizarea și exercitarea profesiei de practician în insolvență din 29 septembrie 2007, republicat în M.Of. nr. 678/6 octombrie 2010, actualizat, ca acte normative speciale. Natura de act normativ a noului Cod civil și natura de act normativ a Ordonanței de Urgență nr. 86/2006 sunt în afara oricărei discuții. Cât privește Statutul privind organizarea și exercitarea profesiei de practician în insolvență, tribunalul are în vedere faptul că și acest act juridic are caracter normativ, reglementând profesia și exercitarea profesiei de practician în insolvență.

Referitor la aparența de drept, tribunalul a avut în vedere faptul că actul juridic atacat în dosarul nr._ este hotărârea adunării generale a asociaților pârâtei din data de 11 martie 2013, prin care reclamanta a fost exclusă din structura de asociere a pârâtei. Astfel cum s-a arătat mai sus, asocierea reclamantei și a practicienilor în insolvență Cionca A. -V., Lotreanu R. -L., Godîncă-Herlea V., Anghelof Lăcrămioara A. și Vizental Rudolf Paul s-a efectuat în cadrul S. C. DE I. T., în temeiul actului constitutiv actualizat din 6 aprilie 2012, act juridic încheiat sub imperiul noului Cod civil. în consecință, tribunalul nu poate primi susținerile reclamantei referitoare la aplicabilitatea în speță a dispozițiilor art. 1529 din Codul civil din 1864, care, de altfel, nu se referă la excluderea unui asociat, ci se referă la desființarea societății civile.

Acest motiv il susține dintr-o dubla perspectiva: Considerentele anterior evocate nu sunt corecte;

Considerentele prin care prima instanța a statuat asupra aplicării dispozițiilor noului Cod civil si nu a vechiului Cod civil nu erau necesare in expunerea silogismului judiciar;

Cele doua paragrafe mai sus prezentate au ca punct comun de plecare in analiza data actului constitutiv actualizat semnat de asociați la data de 6 aprilie 2012, dupa ce instanța retine corect ca societatea a fost înfiintata anterior intrării in vigoare a noului Cod civil.

Pentru a stabili incidența in cauza a noului Cod civil prima instanța retine doar aplicarea in speța a prevederilor art.5 alin 1 din Legea 71/2011.

Art. 5 (l) Dispozițiile Codului civil se aplică tuturor actelor și faptelor încheiate sau, după caz, produse ori săvârșite după intrarea sa în vigoare, precum și situațiilor juridice născute după intrarea sa în vigoare.

In opinia sa analiza aplicării noului Cod civil necesita si observarea prevederilor art. 102, art. 138 si art.139 alin (1) din aceeași lege.

Art. 102 (1)Contractul este supus dispozițiilor legii în vigoare la data când a fost încheiat în tot ceea ce privește încheierea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea sa. (2) Modificarea contractului se face cu respectarea tuturor condițiilor prevăzute de legea în vigoare la data modificării. în privința elementelor ce nu fac obiectul modificării, sunt aplicabile dispozițiile alin. (1).

Art. 138 Societățile reglementate de legi speciale continuă să fie supuse acestora. Art. 139 (l) Societățile civile constituite în temeiul Codului civil din 1864 se pot transforma în oricare dintre formele de societate reglementate de Codul civil sau de alte legi, cu respectarea condițiilor prevăzute de acestea. Actele săvârșite de acestea anterior intrării în vigoare a Codului civil rămân supuse legii în vigoare la data încheierii lor.

Ordinea aplicării textelor legale mai sus citata se stabilește tntai prin analiza "topografiei" acestora in cuprinsul / structura Legii 71/2011 si mai apoi prin aplicarea principiului potrivit căruia o dispoziție speciala prevalează si deroga de la o dispoziție generala.

Art. 5 este cuprins in CAPITOLUL I: Dispoziții generale - fara a se face vreo referire la anumite prevederi din noul Cod civil - in timp ce art.102, 138 si 139 alin (1) mai sus citate sunt cuprinse in CAPITOLUL VII: Dispoziții cu privire la cartea a V-a "Despre obligații" a Codului civil și cu privire la unele legi, SECȚIUNEA 1: Dispoziții tranzitorii și de punere în aplicare a cărții a V-a "Despre obligații" a Codului civil. Or, art. 1928 din noul Cod civil, pe care prima instanța il stabilește aplicabil actului constitutiv, se găsește tocmai in Cartea a V a a noului Cod civil.

Este evident așadar ca se aplica art. 102, 138 si 139 alin. 1 din Legea 71 / 2011 al căror inteles nu susține teza primei instanțe. Intr-adevar, art.102 alin. {1) transpune principiul Tempus regit actum stabilind aplicarea noilor reguli numai actelor de modificare a contractelor încheiate sub incidența vechiului Cod. Actualizarea unui Act constitutiv înseamnă integrarea in text unic a modificărilor unui Act constitutiv anterior. Prin ipoteza nu vorbim de un Act constitutiv nou decât sub aspect redacțional dar nu si sub aspect juridic. Discuția poate fi nuanțata daca facem o analiza a modificărilor, mai mult sau mai puțin substanțiale ... Insa o asemenea analiza nici nu putea fi făcuta in dosar întrucât nu se regăseau actele care sa permită o comparație intre actul vechi (forma de dinainte de intrarea in vigoare a noului Cod civil) si cel actualizat.

Prevederile art. 138 si art. 139 alin. (1) întăresc afirmațiile de mai sus caci art. 138 releva intenția legiuitorului de a nu afecta prin noile reglementari cuprinse in Codul civil societățile reglementate de legi speciale - aici o societate constituita in baza OUG 86/2006 - iar art. 139 alin. (1) vorbește despre transformarea societăților constituite sub incidența vechiului Cod civil ca fiind

situații de excepție care generează situații nuanțate. Per a contrario, cata vreme nu se probează o transformare nu se poate discuta de incidența noului Cod civil.

Considerentele prin care prima instanța a statuat asupra aplicării dispozițiilor noului Cod civil si nu a vechiului Cod civil nu erau necesare in expunerea silogismului judiciar;

Considerentele criticate de reclamantă se regăsesc in preliminariile analizei condițiilor de admisibilitate a ordonanței (pagina 12) fiind reluate cu prilejul analizei condiției aparentei dreptului subsemnatei (pagina 13).

Era de așteptat ca analiza incidenței art. 1928 din noul Cod civil sa cântărească in analiza condiției aparentei dreptului dar, pana la urma, prima instanța nu isi sprijină concluzia pe dispoziția art. 1928, aceeași concluzie putând fi asumata - la același nivel permis in procedura ordonanței - si prin raportare la art. 1529 din vechiul Cod civil.

Într-adevar, prima instanța evoca lipsa unor clauze convenționale lămuritoare in ceea ce privește condițiile excluderii, a prevederilor sumare - deopotrivă insuficiente in analiza - cuprinse in legea speciala si prevederile suficiente in noul Cod civil (art.1928) dar își fondează concluzia pe "cadrul normativ reprezentat de actul constitutiv".

În speță, insă, verificând aparența de drept a hotărârii AGA de excludere a reclamantei din structura de asociere a pârâtei, tribunalul nu a identificat, în cadrul normativ reprezentat de actul constitutiv al pârâtei, condițiile aplicării sancțiunii excluderii pârâtei, pentru a verifica aparența de legalitate a acestei măsuri. Desigur, limitele analizei legalității actului atacat în cadrul procedurii ordonanței presedintiale nu permit o analiză a temeiniciei măsurii excluderii (această analiză va fi, desigur, efectuată în dosarul nr._ ), ci doar o verificare a aparenței de legalitate a acesteia, examen sumar pe care tribunalul nu îl poate efectua datorită caracterului extrem de lacunar al prevederilor din actul constitutiv al pârâtei referitoare la excluderea unui asociat.

In ultima fraza din paragraful citat, prima instanța merge mai departe si stabilește categoric (nu in principiu) ca art. 1529 din vechiul Cod civil nu ar aplicabil. Reclamanta combate aceasta statuare ca fiind lapidar motivata si intr- o oarecare contradicție cu alte considerente prin care prima instanța a statuat - corect, in opinia sa - ca excluderea reprezintă un corespondent (in materia contractelor multilaterale) al instituției rezolutiunii / rezilierii (adică a desființării) din materia contractelor sinalagmatice.

Reclamanta critică aceasta apreciere care, cum deja a arătat, nu era necesara in argumentație caci pana la urma prima instanța nu si-a fondat soluția pe înlăturarea aplicării art.1529 din vechiul Cod civil si nici pe art. 1928 din noul Cod civil care ar reprezenta un corespondent al vechii reglementari. Nu reia aici, argumentele susținerii sale se regăsesc deja in cererea introductiva, urmând sa- mi dezvolt susținerile in dezbateri daca va fi cazul.

Dacă practica judiciară a admis posibilitatea unei desființări private a unei convenții pentru neexecutarea culpabilă a obligațiilor asumate de către una dintre părți, a fortiori legiuitorul putea scoate atribuția de excludere a unui asociat din sfera competenței instanței de judecată și putea să o atribuie organului decizional al societății profesionale cu răspundere limitată. Or, aceasta este soluția adoptată de legiuitorul român pentru S. constituită în conformitate cu dispozițiile OUG nr. 86/2006, soluție consacrată în legislația secundară adoptată de UNPIR - Statutul privind organizarea și exercitarea profesiei de practician în insolvență.

Reclamanta nu contestă ca excluderea - ca si corespondent al rezolutiunii / rezilierii parțiale - ar putea interveni fara intervenția instanței daca prin prevederi convenționale se stipulează cazurile si condițiile, inclusiv intenția de a exclude intervenția unei instanțe. Nu contest nici ca legea secundara — Statutul profesiei

- a creat un asemenea cadru, intai prin art.12 lit.h) si mai apoi (foarte important in discuție) art.27 unde se regăsesc sugestii de clauze specifice.

Ceea ce contestată in speța, iar parata a contraargumentat, este existenta in concret a clauzelor specifice suficiente pentru a evita o procedura judiciara.

Prima instanța a concluzionat in sensul ca prin art.12 lit.h) din Statutul profesiei legiuitorul secundar a dat in atribuția unui organ statutar aplicarea sancțiunii excluderii si nu condiționează instanța aceasta concluzie de existenta clauzelor specifice suficiente.

Concluzia ar fi fost corecta daca (si numai daca) ar fi fost formulata prin raportare și la necesitatea unor clauze specifice suficiente. Cu toate acestea, in pagina următoare, prima instanța retine corect.

Nici în cuprinsul art. 12 lit. h din modelul de act constitutiv al S. nu cuprinde vreo referire Ia condițiile aplicării sancțiunii excluderii unui asociat. Desigur, această aparentă lipsă de garanții ar putea fi suplinită prin complinirea acestei lacune de reglementare prin dispoziții convenționale suplimentare în cuprinsul actului constitutiv, în condițiile în care modelul actului constitutiv al S. constituite în conformitate cu dispozițiile OUG nr. 86/2006 reprezintă un act juridic cadru, care, în măsura în care conține norme supletive, poate fi modificat, dar și completat și adaptat de către practicienii în insolvență

care se asociază în cadrul S. .

Apare așadar o contradicție intre, prima concluzie - teoretica dar totuși lipsita de nuanța necesara pe care reclamanta a precizat-o - pe de pe o parte si a doua concluzie - practica, de speța, pe care o aprecieză corecta.

Prima instanța a omis in mod greșit analiza aparentei dreptului din perspectiva aspectelor de temeinicie

Desigur, limitele analizei legalității actului atacat în cadrul procedurii ordonanței presedintiale nu permit o analiză a temeiniciei măsurii excluderii (această analiză va fi, desigur, efectuată în dosarul nr._ ), ci doar o verificare a aparenței de legalitate a acesteia, examen sumar .

Pârâta critică aceasta apreciere intrucat, lasand la o parte limita de analiza ce deriva din stabilirea aparentei - o limita care se refera deopotrivă la aspectele de legalitate si temeinicie - reglementarea ordonanței președințiale nu limitează analiza doar la aspectele de legalitate (a aplicării dreptului) cu excluderea aspectelor de temeinicie (a stabilirii faptelor si actelor).

In opinia sa sintagma "aparenta de drept" (art.996 din C.pr.civ.) nu se interpretează restrictiv, literar, in sensul ca s-ar referi numai la drept / legea

aplicabila cu excluderea faptelor ori a actelor săvârșite, respectiv încheiate de parti, caci de cele mai multe ori ceea ce poate fi analizat sunt tocmai circumstanțele de fapt care pot fi probate si apreciate de instanța.

Asupra apelurilor formulate, Curtea reține următoarele:

Prin încheierea din 18 iunie 2013 pronunțată de Curtea de Apel C. în dosarul nr._, a fost respinsă cererea de suspendare a executării ordonanței președințiale 1627/2013 a Tribunalului Specializat C. pronunțată în dosarul nr._ până la soluționarea apelului împotriva acestei ordonanțe.

Pentru a pronunța această soluție Curtea a reținut că prin ordonanța președințială nr.1627 din 5 iunie 2013 pronunțată în dosarul_ al Tribunalului Specializat C. a fost dispusă suspendarea executării hotărârii AGA din 11 martie 2013 a Casei de I. T. S. prin care s-a aprobat excluderea reclamantei intimate L. O. I. din structura de asociere a acestei societăți până la soluționarea definitivă a acțiunii în anulare ce face obiect al dosarului_ .

Potrivit art.999 alin.2 C.pr.civ., instanța de apel poate suspenda executarea până la judecarea apelului dar numai cu plata unei cauțiuni al cărei cuantum se va stabili de către aceasta.

Această cauțiune a fost achitată de către apelantă care a depus recipisa de consemnare 795121/1 la registrul de valori al instanței, o copie de pe aceasta aflându-se la f.38 din dosarul de apel.

Un prim aspect ce urmează a fi lămurit de instanța investită cu soluționarea cererii de suspendare este acela al motivelor care pot sta la baza justificării suspendării executării unei hotărâri.

Curtea a remarcat că pentru a justifica suspendarea executării ordonanței președințiale, petenta-apelantă C. de I. T. S. a invocat motive de nelegalitate a hotărârii, fără să arate și de ce această suspendare a executării este necesară, ca urmare a unor posibile consecințe ale executării ordonanței.

Desigur că invocarea unor motive de nelegalitate a hotărârii sunt în măsură să justifice o soluție de admitere a apelului și să constituie argumente în sensul suspendării executării hotărârii, însă prin ele însele, motivele de nelegalitate nu pot determina suspendarea executării unei hotărâri judecătorești, fără a se demonstra și consecințele negative ale executării acestei hotărâri.

Această hotărâre constituie o ordonanță președințială, care conform art.996 alin.2 C.pr.civ., este executorie verificând doar aparența de drept și ordonând măsuri provizorii în cazuri grabnice pentru păstrarea unui drept sau pentru prevenirea unei pagube iminente.

Cum, petenta apelantă a arătat în concluziile sale că ordonanța pronunțată prin ea însăși nu este cauzatoare de prejudicii pe care să le poată afirma și proba și că singurul motiv care justifică suspendarea, este existența unui act juridic aflat în circuitul civil pronunțat cu încălcarea dispozițiilor legale, Curtea a apreciat că acest motiv nu poate sta la baza suspendării executării unei hotărâri judecătorești și că eventualele critici de legalitate trebuie avute în vedere de instanța care va soluționa apelul contra acestei hotărâri.

Având în vedere aceste aspecte, Curtea a respins cererea de suspendare a executării ordonanței președințiale până la judecarea apelului, ca neîntemeiată.

Reclamanta a solicitat instanței pe calea ordonanței președințiale înregistrată la data de 1 aprilie 2013 suspendarea executării hotărârii adunării generale a asociaților pârâtei C. de I. T. din 11 martie 2013 prin care s-a decis în unanimitate excluderea reclamantei L. O. I. din structura de asociere a pârâtei. Prin cerere s-a solicitat emiterea ordonanței fără citarea părților.

Tribunalul Specializat C. a stabilit termen de soluționare a cauzei fără citarea părților în data de 3 aprilie 2013, iar prin sentința pronunțată la data de

4 aprilie 2013 și-a declinat competența de soluționare a cauzei în favoarea Tribunalului C. .

Tribunalul Cluj la înregistrarea dosarului a dispus citarea părților în ședință publică în vederea soluționării cauzei. În aceste condiții, ambele părți au fost citate în data de 23 aprilie 2013 pentru termenul din 30 aprilie 2013 când această instanță și-a declinat la rândul său competența în favoarea Tribunalului Specializat C. . Urmare a soluționării conflictului negativ de competență, Curtea de Apel C. a statuat că Tribunalului Specializat C. îi revine competența în primă instanță de a soluționa această cerere de ordonanță președințială.

După revenirea dosarului, Tribunalul Specializat C. a stabilit termen de soluționare a cauzei fără citarea părților pentru data de 5 iunie 2013.

În considerentele hotărârii pronunțate, Tribunalul Specializat C. a arătat motivele ce a determinat instanța să procedeze la soluționarea ordonanței președințiale fără citarea părților, acestea decurgând din urgența măsurii și din faptul că dosarul a fost înregistrat încă de la data de_, fără ca până la data de_ să fie soluționată cererea de ordonanță președințială în condițiile existenței pericolului de a fi anulate acțiunile reclamantei.

Cu toate acestea, Tribunalul Specializat C. în ședința publică din 5 iunie 2013 a primit concluziile reprezentantului reclamantei care a fost prezent la dezbaterea cererii de ordonanță președințială, luând act de existența actelor depuse în susținerea cererii de ordonanță președințială.

Alin.2 al art.998 din NCPC prevede că ordonanța președințială poate fi judecată, în primă instanță fără citarea părților. Din teza a II-a a alin.2 rezultă că, pentru a dispune judecarea fără citare, judecătorul va avea în vedere urgența soluționării cererii. În cazuri de urgență deosebită, instanța va putea da ordonanța în ziua primirii cererii.

Trebuie reținut însă că, atunci când instanța încuviințează ca ordonanța să fie dată fără citare, judecătorul nu are în vedere "surprinderea pârâtului"; ci urgența luării măsurii solicitate de către reclamant.

Din această perspectivă Tribunalul Specializat C. a justificat necesitarea soluționării cererii de ordonanță președințială pe măsura urgenței.

Cu toate acestea, în toate cazurile în care ordonanța președințială este dată fără citarea părților, instanța se va pronunța asupra măsurii solicitate doar pe baza cererii și a actelor depuse, fără concluziile părților.

Etapa dezbaterii în fond a procesului nu este parcursă în ipoteza soluționării cererii de ordonanță președințială fără citarea părților.

În cazul de față, instanța deși a soluționat cauza fără citarea părților a luat concluziile reclamantei. Procedând de această manieră, prima instanță a pronunțat o hotărâre lovită de nulitate, în condițiile art.176 pct.6 din NCPC, pentru încălcarea dispozițiilor art.8 din același cod. Aceasta deoarece, în procesul civil, părților le este garantată exercitarea drepturilor procesuale în mod egal și fără discriminări.

Pentru a asigura egalitatea părților și contradictorialitatea dezbaterii, instanța de fond trebuia să se limiteze la analizarea cererii doar în raport de actele și probele depuse de reclamant și să nu primească concluziile orale precum și actele suplimentare depuse în ședință de către reclamantă pentru că altfel se încalcă principiile sus amintite.

Față de cele mai sus enunțate, Curtea constată că apelul formulat este întemeiat, urmând a fi admis, reținându-se incidența dispozițiilor art.480 alin.3 C.pr.civ.

În ce privește soluția de excepție reglementată de art.480 alin.3 din NCPC după admiterea apelului și anularea hotărârii apelate, se va putea dispune trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanțe sau altei instanțe egale în grad cu aceasta, numai dacă părțile au solicitat în mod expres luarea acestei măsuri prin cererea de apel sau prin întâmpinare. Astfel, cum se prevede în mod expres, instanța nu va putea dispune trimiterea cauzei spre rejudecare din oficiu, ci numai dacă părțile o cer. Întrucât textul prevede că părțile pot exprima această opțiune prin cererea de apel ori prin întâmpinare, Curtea reține că este suficientă cererea oricăreia dintre ele, în cazul de față cererea apelantei C. de I. T.

, întrucât norma juridică nu cumulează solicitarea din cererea de apel cu cea din întâmpinare, utilizând conjuncția "ori";.

Prin urmare, soluția care se impune este aceea a anulării hotărârii și trimiterii cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe care urmează a se pronunța asupra ordonanței președințiale cu respectarea principiului egalității și a dreptului la apărare al tuturor părților, așa cum este el consacrat de art.8 din NCPC, ascultând astfel concluziile ambelor părți și mai apoi, în baza probelor administrate pronunțarea unei soluții în condiții de contradictorialitate.

În ceea ce privește apelul declarat de reclamanta L. O. I., acesta vizează considerentele ordonanței președințiale solicitându-se astfel menținerea soluției de admitere a ordonanței președințiale și înlăturarea și, după caz, modificarea considerentelor criticate. În concret, se susține că prima instanță a dat o dezlegare greșită chestiunii aplicării tranzitorii a dispozițiilor de drept materiale în sensul în care considerentele prin care prima instanță a statuat asupra aplicării noului cod civil și nu a vechiului cod civil, nu erau necesare în expunerea silogismului judiciar. Totodată, prima instanță a înlăturat în mod greșit incidența art.1529 din vechiul cod civil și a omis în mod greșit analiza aparenței dreptului din perspectiva aspectelor de temeinicie.

Apelul declarat împotriva considerentelor este o instituție nouă reglementată în dispozițiile art.461 alin.2 din NCPC potrivit căruia soluția cuprinsă în dispozitivul hotărârii atacate va fi menținută, iar instanța de apel va proceda la înlăturarea considerentelor atacate și atunci când este cazul la înlocuirea lor cu propriile considerente.

În speță însă, hotărârea primei instanțe s-a constatat a fi lovită de nulitate pentru încălcarea dispozițiilor art. art.176 pct.6 din NCPC și art.8 din NCPC, așa încât s-a dispus anularea acesteia, iar urmare a acestei soluții pronunțate, instanța de apel nu mai este în măsură să înlăture considerentele acestei hotărâri sau chiar să le înlocuiască cu propriile considerente, în condițiile sus arătate, practic acest apel rămânând ca fiind lipsit de obiect. O dată cu rejudecarea cauzei, se vor avea în vedere și apărările formulate cu privire la normele de drept material aplicabile cauzei.

Așa fiind, în temeiul dispozițiilor art.480 alin.1 NCPC, apelul declarat de reclamanta L. O. I., urmează a fi respins.

PENTRU ACESTE MOTIVE, ÎN NUMELE LEGII

DECIDE:

Admite apelul declarat de C. DE I. TRANSILVAIA S. împotriva ordonanței președințiale nr.1627 din_ pronunțată în dosarul nr._ al Tribunalului Specializat C. pe care o anulează și trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

Respinge apelul împotriva considerentelor Ordonanței președințiale nr. 1627/_ pronunțată de Tribunalul Specializat în dosar nr._ formulat de reclamanta L. O. I. .

Decizia este definitivă și executorie.

Pronunțată în ședința publică din 11 septembrie 2013.

	PREȘEDINTE			JUDECĂTOR	GREFIER
D.	P.	C.	I.	D. B.

Red.C.I./A.C.

2 ex./_

← Sentința civilă nr. 619/2013. Ordonanță președințială		Decizia civilă nr. 360/2013. Ordonanță președințială →

Decizia civilă nr. 109/2013. Ordonanță președințială

Vezi şi alte speţe de drept comercial:

Comentarii despre Decizia civilă nr. 109/2013. Ordonanță președințială