Decizia civilă nr. 366/2013. Constatare nulitate act

Comentarii

0

R.

T. UL SPECIALIZAT C. DOSAR NR. _

Cod operator de date cu caracter personal 11553

DECIZIA CIVILĂ NR. 366/R/2013

Ședința publică din data de 3 iunie 2013 Instanța este constituită din: PREȘEDINTE - S. I.

JUDECATOR - C. G. JUDECĂTOR - V. L. OROS GREFIER - DP

S-a luat spre examinare recursul formulat de recurenta SC O. B. R. SA împotriva sentinței civile nr. 1934/_ pronunțate de Judecătoria Dej, în contradictoriu cu intimații C. U A. C. și O. B. R. A. D., având ca obiect în primă instanță constatare nulitate act.

La apelul nominal se prezintă reprezentanta intimatei, d-na avocat Domsa Stina Diana, cu împuternicire avocațială la dosar, lipsind reprezentantul recurentei.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei și se constată că s-au înregistrat următoarele înscrisuri: la data de_ din partea recurentei dovada achitării taxei judiciare de timbru în cuantum de 207,88 lei și timbre judiciare de 9,5 lei; la data de_ întâmpinare din partea intimatului.

Reprezentanta intimatei depune împuternicire avocațială, dovada achitării onorariului avocațial și practică judiciară în ceea ce privește alte acțiuni având același obiect. Arată că nu are alte cereri de formulat în probațiune, sau excepții de invocat.

Nefiind alte cereri în probațiune sau excepții de invocat, tribunalul constată că prezenta cauză se află în stare de judecată și acordă cuvântul asupra recursului.

Reprezentanta intimatei solicită respingerea recursului, obligarea recurentei la plata cheltuielilor de judecată, constând în onorariul avocațial, pentru motivele arătate în întâmpinare.

T. ul reține cauza în pronunțare.

T. UL,

Deliberând asupra recursului de față, constată următoarele:

Prin sentința civilă nr. 1934/2012 pronunțate la data de 12 decembrie 2012 de Judecătoria Dej dosarul nr._, a fost respinsă excepția necompetenței teritoriale a Judecătoriei D., invocată de pârâta O. B. R. S. prin întâmpinare, ca neîntemeiată, a fost respinsă excepția lipsei capacității procesuale de folosință a pârâtei O. B. R. S. - A. D., excepția prescripției dreptului material la acțiune în ceea ce privește perceperea comisionului de acordare a creditului, si excepția lipsei de obiect a capetelor nr.1 și 2 ale cererii de chemare în judecată, invocate de pârâta O.

B. R. S., ca neîntemeiate, si a fost admisă acțiunea formulată de reclamantul C.

A. C. impotriva paratelor O. B. R. S. si O. B. R. S. Astfel, s-a constatat caracterul abuziv și nulitatea absolută a urmatoarelor clauze contractuale inserate in contractul de credit nr. C_ din_, incheiat intre S.C. O. B. R.

S. - A. D., in calitate de imprumutator si reclamantul, in calitate de imprumutat, respectiv: articolul 6.4 din Contractul de credit, care prevede ca: "6.4.-Incepand cu

data de_ inclusiv, Banca isi rezerva dreptul sa revizuiasca rata dobanzii in functie de politica Bancii si de evolutia indicatorului LIBOR (CHF) la 3 luni, dispozitiile art. 6.10. nefiind aplicabile.";; articolul 8.2 din Contractul de credit, care prevede ca: "8.2.- Pentru creditul acordat, Clientul va plati un comision de acordare de 740 CHF.";; articolul 8.7 din Contractul de credit, care prevede ca: "8.7.- Pe parcursul derularii creditului, Banca poate modifica nivelul taxelor si comisioanelor, fara consimtamantul Clientului. Noul nivel al taxelor si comisioanelor va fi publicat in Tariful de comisioane si va fi afisat la sediile bancii";. S-a dispus obligarea pârâtelor de a înlătura din contractul de credit clauzele constatate ca fiind abuzive, cu consecința modificării contractului de credit. S-a dispus obligarea pârâtelor la plata către reclamantă a sumei de 740 CHF sau echivalentul in lei la cursul BNR din ziua platii, plus dobanda legala aferenta, de la data platii si pana la data achitarii efective a sumei, reprezentand comisionul de acordare perceput si incasat de la reclamant in mod abuziv, de la data semnarii conventiei de credit. S-a dispus obligarea pârâtelor la plata către reclamantă a sumei de 469,17 CHF, sau echivalentul in lei la cursul BNR din ziua platii, plus dobanda legala aferenta, de la data platii si pana la data achitarii efective a sumei, reprezentand diferenta dintre dobanda perceputa si incasata de la reclamant in mod abuziv, si dobanda reala, conform prevederilor art. 6.3 din Contract, raportat la evolutia indicatorului LIBOR (CHF). Au fost obligate pârâtele în solidar la plata către reclamantă a sumei de 1.500 lei, cu titlu de cheltuieli de judecată Pentru a dispune în acest sens, prima instanță a reținut că în ceea ce privește excepția lipsei capacității procesuale de folosință a pârâtei O. B. R. S. -A. D., aceasta nu este întemeiată și s-a dispus respingerea acesteia, raportat la prev.art.41 alin.2 din Codul de proc.civ., neputând fi reținute susținerile pârâtei potrivit cărora agenția nu ar avea organe proprii de conducere, față de prevederile convenției de

credit.

În ceea ce privește excepția prescripției dreptului material la acțiune al reclamantului, cu referire la comisionul de acordare credit, instanța a apreciat că aceasta nu este întemeiată, fiind respinsă, raportat la faptul că acțiunea în declararea nulității absolute a clauzelor considerate abuzive este imprescriptibilă extinctiv, potrivit art.2 din Decretul nr.167/1958, act normativ în vigoare la data nașterii raportului juridic dintre părți, teză reluată firesc prin art.2502 alin.2 pct.3) din Noul Cod Civil. Totodată, instanța a apreciat că termenul de prescripție de 3 ani prev. de art.3 din decretul menționat anterior începe să curgă de la data pronunțării hotărârii judecătorești de desființare a clauzelor abuzive, rămasă cel puțin definitivă. Totodată, raportat la caracterul accesoriu al cererii de restituire, cu atât mai mult nu îi poate fi opusă prescripția dreptului de a cere restituirea sumelor de bani plătite, demers bazat pe îmbogățirea fără justă cauză.

În ceea ce privește excepția lipsei de obiect a capetelor de cerere nr.1 și 2, instanța a apreciat că aceasta nu este întemeiată, fiind respinsă raportat la prev.art.112 alin.3 din Cod proc.civ., art.95 din OUG nr.50/2010, contractul de credit dintre părți fiind semnat la data de_, fiind astfel exclus de la aplicarea ordonanței menționate, nefăcându-se dovada existenței unui act adițional, astfel că singurele clauze valabile între părți sunt cele contractuale.

Pe fondul cauzei, instanța a reținut că la data de_, reclamantul a încheiat cu pârâta O. B. R. S.A - prin A. D., contractul de credit ipotecar nr. C_, prin care a împrumutat de la aceasta din urmă suma de 29600 CHF, pe o perioadă de 360 de luni de la data încheierii convenției. Referitor la negocierea contractului, instanța a apreciat că în cauză nu s-a probat existența unei negocieri în sensul Legii nr.193/2000. Instanța a reținut că potrivit prev.art.1 alin.3 din Legea nr.193/2000, "

Se interzice comercianților stipularea de clauze abuzive în contractele încheiate cu consumatorii.";, iar potrivit prev.art.4 alin.1, 2 și 3 din aceeași lege, "(1) O clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților. (2) O clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influențeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respectiv. (3) Faptul că anumite aspecte ale clauzelor contractuale sau numai una dintre clauze a fost negociată direct cu consumatorul nu exclude aplicarea prevederilor prezentei legi pentru restul contractului, în cazul în care o evaluare globală a contractului evidențiază că acesta a fost prestabilit unilateral de comerciant. Dacă un comerciant pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul, este de datoria lui să prezinte probe în acest sens."; Potrivit art.78 din Legea nr.296/2004 "Se interzice comercianților stipularea de clauze abuzive în contractele încheiate cu consumatorii";. Potrivit art.79 din aceeași lege "O clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților";. Potrivit art.80 din același act normativ "O clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul, dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitatea consumatorului să influențeze natura ei, cum ar fi contractele preformulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respectiv";, iar potrivit art.80 " Faptul că anumite aspecte ale clauzelor contractuale sau numai una dintre clauze a fost negociată direct cu consumatorul nu exclude aplicarea prevederilor legale pentru restul contractului, în cazul în care o evaluare globală a contractului evidențiază că acesta a fost prestabilit unilateral de comerciant. Dacă un comerciant pretinde că o clauză preformulată a fost negociată direct cu consumatorul este de datoria lui să prezinte probe în acest sens";. Potrivit vechiului Cod civil, art. 969 " Convențiile legal făcute au putere de lege între părțile contractante.";, art.966 " Obligația fără cauză sau fondată pe o cauză falsă, sau nelicită, nu poate avea nici un efect.";, art.968 "Cauza este nelicită când este prohibită de legi, când este contrarie bunelor moravuri și ordinii publice.";, art.970 alin.1 "Convențiile trebuie executater cu bună-credință";.

Din interpretarea coroborată a acestor texte de lege rezultă că principiul libertății contractuale și cel al forței obligatorii a contractului, se aplică exclusiv convențiilor "legal făcute";, întrucât doar acestea au putere de lege, iar existența cauzei licite (morale) reprezintă o cerință de valabilitate a oricărui contract, sub sancțiunea nulității absolute. Pentru a se bucura de forță juridică deplină, convențiile nu trebuie să intre în conflict cu buna-credință și bunele moravuri. În materia protecției consumatorului, legiuitorul a exemplificat prin Anexa nr.1 din Legea nr.193/2000, clauzele considerate abuzive de la bun început în contractele de adeziune, pe motiv de cauză ilicită sau imorală, având în vedere caracterul preformulat al acestor convenții și dezechilibrul pecuniar produs consumatorilor, contrar cerințelor bunei-credințe. Potrivit art.4 alin1 din Legea nr.193/2000, sunt abuzive clauzele care nu au fost negociate cu consumatorul și care creează între părți un dezechilibru semnificativ al prestațiilor, în detrimentul consumatorilor, contrar principiului bunei-credințe. În consecință, instanța a apreciat că în speță

contractul încheiat nu a fost supus unei negocieri efective între părți, iar potrivit art.4 alin.3 din Legea nr.193/ 2000, pârâtele erau ținute să dovedească în proces faptul că au negociat cu reclamantul clauzele considerate abuzive, prin dovada scrisă a caracterului lor negociat, astfel că instanța a analizat în continuare dacă acestea creează un dezechilibru semnificativ între părți.

În ceea ce privește clauza de la art. 6.4 din Contractul de credit, care prevede ca: "6.4.-Incepand cu data de_ inclusiv, Banca isi rezerva dreptul sa revizuiasca rata dobanzii in functie de politica Bancii si de evolutia indicatorului LIBOR (CHF) la 3 luni, dispozitiile art. 6.10. nefiind aplicabile";, instanța a apreciat că această clauză este abuzivă, în condițiile în care dă dreptul băncii de a modifica unilateral dobânda, iar expresia "in functie de politica Bancii"; aduce atingere echilibrului contractual, nefiind de natura a indica precis împrejurarea care ar da dreptul băncii la modificarea unilaterală a dobânzii. Prin modul de formulare nu se oferă posibilitatea consumatorilor de a verifica daca majorarea este judicios dispusă și dacă este necesară și proporțională cu scopul urmărit de creditor. Potrivit înscrisurilor de la dosar (extrasele de cont din perioada_ -_, Raportul de expertiza contabila, extrajudiciar, întocmit de expert contabil Ceteras D. ), înscrisuri pe care instanța le-a luat în considerare, cu observația că pârâtele nu le-au contestat și nici nu au solicitat efectuarea unei expertize pe cale judiciară, instanța constatând că în concret banca a modificat nivelul dobânzii, fără a lua în considerare evoluția indicatorului LIBOR, rezultând astfel faptul că reclamantul a achitat suma de 469,17 CHF în plus, ca urmare a faptului că banca nu a ținut cont de scăderea indicelui menționat. Un contract trebuie respectat și executat întocmai conform clauzelor convenite, astfel că reclamantul si-a achitat corespunzător ratele aferente, înțelegând să-și asume riscurile valutare și cele ale creșterii indicatorului de referință LIBOR, însă în aceeași măsură și banca, la rândul ei, trebuia să-și asume riscurile derivând din scăderea indicatorului de referință LIBOR. În consecință, în temeiul art. 1 și 4 din Legea nr. 193/2000, instanța a apreciat că această clauză este abuzivă, urmând a constata nulitatea acesteia și a dispune totodată obligarea pârâtelor de a înlătura din contractul de credit clauza constatată ca fiind abuzivă, cu consecința modificării contractului de credit, precum și cu obligația pârâtelor de a plăti către reclamantă suma de 469,17 CHF, sau echivalentul în lei la cursul BNR din ziua plății, plus dobânda legală aferentă, de la data plății și până la data achitării efective a sumei, reprezentând diferența dintre dobânda percepută și încasată de la reclamant în mod abuziv, și dobânda reală, conform prevederilor art. 6.3 din Contract, raportat la evoluția indicatorului LIBOR (CHF).

În ceea ce privește clauza de la art. 8.2 din Contractul de credit, care prevede ca: "8.2.- Pentru creditul acordat, Clientul va plati un comision de acordare de 740 CHF.";, instanța a apreciat că această clauză este abuzivă, în condițiile în care, deși la prima vedere pare a fi stabilit raportat la cheltuielile aferente întocmirii documentației de credit și constituirii ipotecii și garanțiilor aferente (așa cum prevede art.15 din Legea nr.190/1999), în realitate a fost stabilit raportat la cuantumul sumei împrumutate, fără a ține cont strict de volumul și/sau complexitatea actelor întocmite. Totodată se va ține cont și de împrejurarea că, deși art.8.3 din contract prevede că plata acestui comision se efectuează în ziua semnării contractului, în realitate acest comision a fost achitat din suma de 29600 CHF, așa cum rezultă din fila 38 din dosarul cauzei, reclamantul primind în realitate de la început suma de 28860 CHF, plătind dobânda pornind însă de la soldul de 29600 CHF. În consecință, în temeiul art. 1 și 4 din Legea nr. 193/2000, instanța a apreciat că această clauză este abuzivă, s-a constatat nulitatea acesteia și a dispus totodată

obligarea pârâtelor de a înlătura din contractul de credit clauza constatată ca fiind abuzivă, cu consecința modificării contractului de credit, precum și cu obligația pârâtelor de a plăti către reclamantă suma de 740 CHF sau echivalentul în lei la cursul BNR din ziua plății, plus dobânda legală aferentă, de la data plății și până la data achitării efective a sumei, reprezentând comisionul de acordare perceput și încasat de la reclamant în mod abuziv, de la data semnării convenției de credit.

În ceea ce privește clauza de la art. 8.7 din Contractul de credit, care prevede ca: "8.7.- Pe parcursul derularii creditului, Banca poate modifica nivelul taxelor si comisioanelor, fara consimtamantul Clientului. Noul nivel al taxelor si comisioanelor va fi publicat in Tariful de comisioane si va fi afisat la sediile bancii.";, instanța a apreciat că această clauză este abuzivă, în condițiile în care permite băncii impunerea în sarcina împrumutatului a unor costuri suplimentare, fără a preciza cuantumul acestora și fără a avea nevoie de acordul părților, creând astfel un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, motiv pentru care se încadrează în prevederile art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000. Ca urmare, s-a constatat nulitatea acestei clauze și s-a dispus totodată obligarea pârâtelor de a înlătura din contractul de credit clauza constatată ca fiind abuzivă, cu consecința modificării contractului de credit.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs recurenta O. B. R. S., solicitând admiterea recursului, modificarea sentinței civile mai sus menționate, in sensul respingerii acțiunii promovata de intimații reclamanți, ca neîntemeiata.

În motivarea recursului, recurenta a arătat că instanța de fond a pronunțat sentința civila nr. 1934/_ si încheierea din data de_ cu încălcarea si aplicarea greșita a legii, hotărârea civila atacata fiind lipsita de temei legal fiind incidente prevederile art. 304 pct. (9) Cod de procedura civila.

Instanța de fond, in mod greșit, a respins excepția necompetentei teritoriale a Judecătoriei D. raportandu-se la prevederile art.7.2,10.1 si 10.4 din Codul de procedura civila. Art. 10.4 Cod proc.civ. a fost abrogat prin Legea nr.71/2011, astfel incat la data pronunțării hotărârii acest punct nu se mai regăsește in normele procedurale si nu mai poate constitui temei al fundamentării hotărârii instanței de fond, întrucât acțiunea civila a fost introdusa de către reclamant la data de_, data la care dispozițiile Legii nr.71/2011 erau in vigoare de mai bine de un an, cu atât mai mult reținerea acestui articol in motivarea soluției instanței de fond apare ca greșita. Instanța de fond a făcut o greșita aplicare reținând ca Judecătoria Dej este competenta sa soluționeze litigiul deoarece s-au incalcat astfel dispozițiile art. 7.1 Cod proc.civ. Având in vedere ca la D. se afla doar o agenție bancara si ca sediul principal al paratei este in B., str. Buzesti, nr.66-68, sect.l, atunci instanța competenta este cea de ia sediul principal al băncii (in acest sens s-a pronunțat si practica judiciara -C.S.J., sec.civ, dec. nr.3675/2001, C.S.J., sec.civ., dec.nr.3776/2002). Pentru a deveni incidente in cauza dispozițiile art. 7 alin. 2, ar fi necesar ca A. D. sa aibă si sa îndeplinească condițiile prevăzute de legislația in vigoare pentru reprezentanta, respectiv de Decretul Lege nr. 122 din 1990 privind autorizarea și funcționarea în R. a reprezentanțelor societăților comerciale și organizațiilor economice străine. Or, in speta de fata nu poate fi vorba de reprezenta unei societății comerciale, astfel cum in mod gresit a reținut instanța de fond in fundamentarea respingerii excepției necompetentei teritoriale invocate de ea, nefiind îndeplinite niciuna dintre condițiile cerute de lege pentru existenta si funcționarea unei reprezentante. Prevederile art.10 pct.l C.proc. civ. nu sunt aplicabile în cazul în care, prin convenția părților, nu s-a stabilit locul executării obligației, într-o atare situație urmând a fi aplicată regula de drept comun prevăzută de art, 7 C.proc. civ., în sensul

că este competentă teritorial instanța de la sediul pârâtului. Părțile nu au stabilit locul executării obligațiilor izvorâte din contract, iar mai mult pentru a deveni incidența competenta alternativa practica judiciara a statuat ca in cauza trebuie sa fie vorba de litigii comerciale(in reglementarea anterioara Legii nr.70/2011), respectiv de litigii intre profesioniști. Pornind de la definiția data noțiunii de "profesionist" prin Codul civil si Legea nr.70/2011, se solicită instanței sa observe ca nici sub acest aspect in cauza nu pot deveni incidente prevederile art.10.1, cauza trebuind a fi soluționată de catre instanța de drept comun, respectiv instanța de la sediul principal al băncii. Normele procedurale fiind de imediata aplicare, spre deosebire de normele de drept civil care se aplica numai situațiilor născute după intrarea lor in vigoare, acestea trebuiesc aplicate in spiritul si litera lor, ceea ce nu s-a intamplat in cauza de fata.

In ceea ce privește excepția lipsei capacității procesuale de folosința a Agenției

D., respinsa de către instanța de fond pe considerentul ca "agenția are organe proprii de conducere, deci se încadrează in prevederile art.41 alin.2 Cod proc.civila" recurenta a arătat că s-au încălcat prevederile art. 41 alin.2 cod prc.civ., fiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 304 alin.9. Astfel, pentru a se putea retine incidența art.41 alin.2 Cod proc.civ si a se constata capacitatea procesuala de folosința a Agenției D., instanța de fond ar fi trebuit sa constate îndeplinirea condițiilor prevăzute de acest articol de către agenția parata si nu sa se limiteze la a statua ca excepția este "neîntemeiata". O agenție înființată de o instituție bancară, conform art. 43 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, nu poate fi titulară de drepturi și obligații întrucât este o entitate lipsită de personalitate juridică. Raporturile de subordonare în care se află agenția față de societatea mamă determină obligația agenției de a încheia acte juridice numai în numele societății mamă, doar aceasta din urmă având, capacitate procesuală ca titular de drepturi și obligații. Referitor la dezlegarea dată excepției lipsei capacității de folosință a recurentei-pârâte, dispozițiile art. 41 alin. (2) C. proc. civ. care reglementează folosința și exercițiul drepturilor procesuale nu au fost corect aplicate, întrucât agenția nu are capacitate procesuală de folosință de a sta în judecată în calitate de pârâtă. În speță, pârâta A. D. are statut de agenție, care este un sediu secundar, definit de art. 41 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, modificat prin Legea nr. 441/2006, agenția fiind un dezmembrământ fără personalitate juridică al societății comerciale. Fiind un dezmembrământ al societății, agenția nu poate fi o societate ori o asociație în sensul art. 41 alin. (2) C. proc. civ. ce prevede că asociațiile sau societățile care nu au personalitate juridică pot sta în judecată ca pârâte, dacă au organe proprii de conducere. A., ca dezmembrământ al băncii, nu poate fi asimilată unei asociații, cu structură de conducere de sine stătătoare, cu autonomie decizională și patrimonială, niciuna dintre aceste trăsături nefiind întrunite în cazul agenției. Capacitatea de folosința este acea parte a capacității care consta in aptitudinea unei persoane fizice sau juridice de a avea drepturi si obligații pe plan procesual. In lipsa capacității de folosința evident persoana juridica nu poate sta in proces si deci nu are capacitate procesuala si pe cale de consecința nu poate avea legitimare procesuala pasiva. In speța, in municipiul D. funcționează A. D. ca punct de lucru stabil al O. B. R. SA, unitate fara personalitate juridica. Întrucât agenția nu poseda personalitate juridica, nu are capacitate de folosința si nu poate sta in proces, astfel ca nu poate avea calitate procesuala pasiva. Drept urmare, intrucat acțiunea introductiva de instanța a fost promovata împotriva unei persoane fara calitate procesuala pasiva, justificat de lipsa capacității de folosința, iar excepția lipsei capacității procesuale poate fi ridicata de oricare dintre parti, in tot cursul procesului, instanța trebuia sa admită excepția si sa respingă acțiunea ca fiind introdusa impotriva unei persoane fara capacitate procesuala de folosința si nu sa

respingă excepția pe considerentul c aeste suficient ca agenția sa aibă organe proprii de conducere pentru a fi parte in proces.

Recurenta a mai arătat că instanța de fond, in mod greșit, retine ca "rap. la prev.art.112 alin.3 din Cod proc.civ., art.95 din OUG nr.50/2010, contractul de credit dintre parti fiind semnat la data de_, fiind astfel exclus de la aplicarea ordonanței menționate, astfel ca singurele clauze valabile intre parti sunt cele contractuale." Ceea ce omite instanța de fond atunci când isi fundamentează respingerea excepției invocate este faptul ca art.95 din OUG nr.50/2010 a fost modificat si a primit forma invocata de instanța ca urmare a modificarilor aduse ordonanței prin Legea nr.288/2010. Anterior modificărilor aduse prin Legea nr.288/2010, art.95 din OUG nr.50/2010 avea următorul conținut:" (1) Pentru contractele aflate în curs de derulare, creditorii au obligația ca, în termen de 90 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgenta, să asigure conformitatea contractului cu dispozițiile prezentei ordonanțe de urgenta. Modificarea contractelor aflate în derulare se va face prin acte adiționale în termen de 90 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgenta. Creditorul trebuie sa poată face dovada ca a depus toate diligentele pentru informarea consumatorului cu privire la semnarea actelor adiționale. Se interzice introducerea în actele adiționale a altor prevederi decât cele din prezenta ordonanță de urgență. Introducerea în actele adiționale a oricăror altor prevederi decât cele impuse de prezenta ordonanță de urgența sunt considerate nule de drept. Nesemnarea de către consumator a actelor adiționale prevăzute la alin. 12) este considerată acceptare tacita." Întrucât reclamantul nu a semnat actul adițional de conformare la rigorile OUG nr.50/2010, prevederile contractuale au fost conformate dispozițiilor ordonanței la expirarea termenului prevăzut de lege. Ulterior, legiuitorul o intervenit si a edictat Legea nr.288/2010, in temeiul căreia împrumutații aveau recunosc dreptul de a refuza aplicabilitatea ordoantei si de a solicita revenirea la vechile condiții contractuale.

Intimatul-reclamant nu a formulat notificare de renunțare in înțelesul legii nr.288/2010, astfel incat contractului de credit incheiat de către acesta urmează sa i se aplice dispozițiile OUG nr.50/2010, întrucât acest act normativ a impus ca variația dobânzii sa fie independenta de voința instituției de credit orice referire la "politica" băncii a fost exclusa prin efectul legii de la aplicare. Mai mult, începând cu luna decembrie 2008, ca urmare a intrării in vigoare o OUG nr. 174/2008 nici o modificare a contractului de credit nu putea interveni in lipsa unui act adițional semnat de toate părțile contractante, astfel incat, din moment ce exista prevederi legislative cu aplicabilitate ale legii, respectivele clauze contractuale sunt lipsite de obiect.

Recurenta a mai arătat că instanta de fond a pronunțat sentința civila nr. 1934/_ cu interpretarea greșita a actul juridic dedus judecații, schimbând înțelesul lămurit si vădit neîndoielnic al acestuia, fiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. (8) Cod de procedura civila. Instanța de fond, in mod nelegal si netemeinic retine ca abuziva "clauza in condițiile in care da dreptul Bancii de a modifica unilateral dobânda, iar expresia in funcție de politica băncii aduce atingere echilibrului contractual, nefiind de natura a indica precis imprejurarea care ar da dreptul băncii la modificarea unilaterala a dobânzii ". Instanța de fond a confundat noțiunea de "dezechilibru semnificativ" in acceptiunea normelor comunitoare, întrucât s-a raportat numai la suma pe care ar fi trebuit sa o piateasca consumatorul. Din dispozițiile Directivei nr.93/13/CEE rezulta insa ca sunt in prezenta unui dezechilibru semnificativ doar in imprejurarea in care exista obligații doar pentru consumator, furnizorul neasumandu-si nicio contraprestatie. Clauza

reclamata ca abuziva nu determina procurarea unui avantaj excesiv pentru banca in detrimentul cocontractantului. Contractul de credit presupune o executare succesiva a obligațiilor din partea împrumutatului, insa o executare uno ictu din partea Băncii aspect ce trebuie luat in considerare la aprecierea echilibrului prestațiilor asumate prin contract. Cum in speța, nu se precizează faptul ca dobânda este fixa, formula de calcul a dobânzii prin prisma dispozițiilor Legii nr.190/1999 si ale OUG nr. 50/2010, "îndeplinește toate cerințele legale, astfel incat nu poate decât sa profite intimatului reclamant. Prin raportare la prevederile art. 1 lit. a din Anexa cuprinzând clauzele considerate ca fiind abuzive, anexa la Legea nr. 193/2000, modificata, rezulta ca, in principiu, o clauza care da dreptul furnizorului de servicii financiare de a modifica rata dobânzii in mod unilateral nu este abuziva, cu condiția ca acest lucru sa se facă in baza unui motiv întemeiat, prevăzut si in contract si, totodată, clientul sa aibă libertatea de a rezilia imediat contractul.

Așadar, in art. 6.4 din contract se stipulează ca, la data încheierii contractului, rata dobânzii este de 4.99%, începând cu data de_ inclusiv, dobânda aplicabila creditului va fi calculata ca fiind: LIBOR(CHF) la 3 luni+5.5%. In art. 6.4 din contract se stipulează ca dobânda este variabila si se detaliază modul in care poate fi modificata dobânda. Așadar, modificarea dobânzii este strict relationata cu indicele LIBOR CHF, un indice obiectiv. In aceste condiții, exista un motiv intemeiat care sa determine modificarea ratei dobânzii platibile. Aceasta formula de calcul a ratei dobânzii respecta si a respectat legislația in vigoare pe parcursul derulării contractului de credit, respectiv art. 14 lit.a) din Legea nr.190/1999 privind creditul ipotecar pentru investiții imobiliare. Asa fiind, nu se poate susține ca stipularea unei dobânzi variabile prezintă in orice condiții un caracter abuziv. Chiar art.l lit.a) din lista cuprinzând clauzele considerate ca abuzive, anexa la Legea nr.193/2000, permit comerciantului/profesionistului sa modifice unilateral clauzele contractului, daca exista un motiv intemeiat care sa fie precizat in contract, cu informarea cat mai curând posibil despre aceasta a consumatorului si cu posibilitatea acestuia din urma de a rezilia imediat contractul. Părțile au agreat ca si criteriu obiectiv de modificare a dobânzii politica Băncii prin valoarea dobânzii de referința pentru CHF, respectiv LIBOR, iar art.6.3-6.5 din contract prevăd obligatia recurentei de a comunica imprumutatului noul procent de dobânda prin rambursarea ratelor nescadente sau a restului din creditul angajat si dobânzile aferente in termen de cel mult 10 zile calendaristice de la data notificării modificării dobânzii. Importante sunt in acest sens si dispozițiile cuprinse in art.l alin.2 din lista anexa la Legea nr.193/2000. Mai mult, Legea nr.193/2000 nu se opune inserării in contracte a unor clauze in temeiul cărora un furnizor de servicii financiare isi rezerva dreptul de a modifica rata dobânzii platibila de către consumator, daca exista o motivație intemeiata. Astfel, modificarea ratei dobânzii se face in raport de valoarea de referința pentru fiecare valuta-factor obiectiv, independent de voința furnizorului de servicii financiare, sub condiția informării imprumutatului si a acordării unui termen in care acesta sa isi manifeste voința in raport de propunerea înaintata de Banca si a semnării unui act adițional la contract. In aceste condiții exigentele bunei-credinte sunt respectate si clauza nu poate fi considerata abuziva. Așadar, părțile contractante au acționat de pe poziție de egalitate in raportul comercial, neexistand niciun dezechilibru, niciun tratament preferențial vreunei părți semnatare a contractelor de credit.

Se mai arată ca formula de calcul a ratei dobânzii a fost menționata expres in contract, in stricta corelație cu prevederile Legii nr.190/1999, iar variația ratei dobânzii s-a produs exclusiv in funcție de evoluția indicelui LIBOR. De asemenea, având in vedere prevederile legale imperative cu aplicabilitate ope legis, respectiv

OUG nr.174/2008 si OUG nr.50/2010, precum si clauzele cuprinse in actul adițional de conformare la OUG nr.50/2010, instanța de fond putea sa constatate ca sintagma

"in funcție de politica băncii" nu mai exista in contracte, astfel incat nu poate avea nici caracter abuziv. In interpretarea data de către instanța de fond ar urma sa considere ca ineficace prevederile unui act normativ, care isi produce efect de drept asupra contractelor de credit si ale cărui dispoziții sunt inactivate numai in cazul in care imprumutatul formulează notificare de refuz in temeiul Legii nr.288/2010. Cum reclamantul intimat nu a formulat o astfel de notificare, instanța ar fi trebuit sa constate aplicabilitatea in privința creditului contract de acesta a prevederilor OUG nr.50/2010, nu sa excludă acest contract de la aplicabilitatea prevederilor ordonanței. Contractele se încheie si se modifica prin convenția părtilor; instanța nu poate dispune modificarea unui contract in sensul solicitat de o parte, opunandu-se la aceasta principiul foitei obligatorii a contractului"pacta sunt servanda". In acest sens se arată ca, incepând cu luna decembrie 2003, o data cu intrarea in vigoare a prevederilor OUG nr. 174/208, pentru modificarea si completarea unor acte normative privind protecția consumatorilor, modificarea clauzelor contractuale, deci si a celor referitoare la dobânda (fara ca actul normativ sa distingă cu privire la ce ar fi putut sa insemne modificarea), nu a mai fost posibila decât prin semnarea unui act adițional la contractul de credit, cu excepția modificărilor impuse prin legislație, dispoziție legala respectata de către recurentă.

Recurenta mai arată ca O. B. R. S. nu a aplicat in detrimentul clientului sau dreptul de a modifica unilateral nivelul dobânzii, modificarea dobânzii intervenind exclusiv pe fondul cresterii/scaderii indicelui de referința LIBOR 3L (CHF) si de asemenea, in contextul in care a respectat prevederile OUG nr. 174/2008 care, la art II, pct. 9, pentru modificarea si completarea unor acte normative privind protecția consumatorilor, prin care se completează art. 9 din 06 nr.21/1992, privind protecția consumatorilor, cu art. 95 lit. h) prevede ca "sunt interzise clauzele contractuale care dau dreptul furnizorului de servicii financiare sa modifice unilateral clauzele contractuale fard încheierea unui act adițional, acceptat de consumator".

De asemenea, recurenta a mai arătat că instanta de fond a pronunțat sentința civila nr. 1934/_ cu aplicarea greșita a legii, hotărârea civila atacata fiind lipsita de temei legal fiind incidente prevederile art. 304 pct. (9) Cod de procedura civila. Instanța de fond retine, de asemenea caracterul abuziv al art. 8.2 si 8.7 din contractul de credit, motivat de faptul ca incalca dispoziții legale imperative, fara nicio alta circumstantiere in raport de criteriile prevăzute la art. 4 din Legea nr. 193/2000 si in funcție de care se poate considera o clauza contractuala ca fiind abuziva. Cu referire la dreptul Băncii de a modifica unilateral nivelul comisioanelor, dobânzilor si taxelor fara consimțământul împrumutatului se arată ca prin art. 35 din OUG nr.50/2010 s-a instituit interdicția pentru societățile bancare de a modifica nivelul taxelor, comisioanelor si spezelor bancare, cu excepția cazului in care o astfel de modificare este impusa prin legislație, făra a aduce atingere prevederilor legale privind modificarea dobânzii, pe parcursul derulării contractului de credit, se interzice majorarea nivelului comisioanelor, tarifelor și spezelor bancare, cu excepția costurilor impuse prin legislație, întrucât o dispoziție legala imperativa se opune modificării acestor elemente adiacente contractului de credit si pentru ca buna-credinta este presupusa a călăuzi activitatea oricărui comerciant si pe considerentul ca o societate comerciala care este constituita in scopul de a obține profit nu poate fi presupusa a-si cauza cu intenție prejudicii patrimoniului propriu ca urmare a neaplicarii unor

dispoziții legale, recurenta arată că nu vede cum o astfel de clauza ar avea caracter abuziv si in ce rezida reaua credința a sa.

Mai mult, intrucat in prezent sunt in vigoare dispozițiile OUG nr, 174/2008, care obliga la încheierea unui act adițional cu prilejul oricărei intervenții asupra contractului de credit, este de la sine inteles ca o modificare a contractului nu poate avea loc fara acordul ambelor parti. Recurenta nu poate fi presupusa a se expune deliberat sancțiunilor pecuniare sau de alta natura care ar interveni ca urmare a nerespectarii dispozițiilor legale, cum lasă sa se interpreteze instanța prin considerentele enunțate la fila 8 din sentința. Un motiv in plus il constituie si diligenta de care trebuie sa dea dovada imprumutatul, care, in momentul in care ar constata o eventuala creștere a costurilor creditului, independenta de indicii menționați in contract, ar trebui sa se adreseze Băncii solicitând lămuriri in acest sens. Un argument in plus in sprijinul incidenței acestui motiv de recurs îl constituie si prevederile art. 40 din OUG nr.50/2010 care arata ca sunt interzise clauzele contractuale care dau dreptul creditorului sa modifice unilateral clauzele contractuale făra încheierea unui act adițional, acceptat de consumator, întrucât reclamantul nu a formulat notificare de refuz pe Legea nr.288/2010, cu consecința aplicării produsului contractat de acesta a dispozițiilor OUG nr.50/2010, care considera nule modificările aduse contractului fara încheierea unui act adițional si vazand si clauzele cuprinse in proiectul de act adițional transmis reclamantului in vederea conformării contractului la rigorile ordonanței nr.50/2010 se impunea ca instanța sa respingă acest capăt de cerere ca lipsit de obiect nu sa constate caracterul abuziv al acestor dispoziții contractuale. întrucât aceste clauze contractuale au fost

"inactivate" ca urmare a intrării in vigoare a OUG nr.50/2010 si cum nu se poate interveni unilateral asupra lor de către instituția de credit, cu excepția cazului in care anumite modificări sunt impuse prin legislație, orice modificare fiind condiționată de incheierea unui act adițional, fiind implicit admisa si posibilitatea rezilierii contractului, in căzui in care împrumutatul nu este de acord cu nivelul taxelor si comisioanelor, se apreciază ca instanța de fond a făcut o greșita aplicare a prevederilor OUG nr.50/2010.

Referitor la comisionul de acordare a creditului perceput la incheierea contractului de credit ipotecar, clauza contractuala este clara si fara echivoc si a fost convenita si insusita de parti, inclusiv de reclamant, ca urmare a semnării convenției, devenind astfel lege intre părțile contractante potrivit art.969 Cod civ. si a fost avut in vedere la momentul acordării creditului, constituind elemente ale voinței de a contracta, in condițiile in care recurenta nu deține un monopol pe piața relative la acordarea creditelor, oferta din acest punct de vedere fiind una variata, clientul putandu-se adresa băncii a cărei oferta este considerata mai avantajoasa pentru el. Aceste clauze sunt in concordanta cu principiul libertății contractuale, nefiind adusa atingere legilor care interesează ordinea publica si nici morale conform art.5 si art.968 Cod civ., astfel ca, nici sumele de bani achitate de reclamant si solicitate a fi restituite nu pot fi considerate ca neavand temei legal si contractual. Clauza contractuala referitoare la comisionul de acordare a creditului perceput la data încheierii contractului de credit ipotecar este una clara si fara echivoc, a fost convenita si insusita de parti, inclusiv de către intimatul reclamant, ca urmare a semnării contractului de credit, devenind astfel lege intre părțile contractante, constituind elemente determinate la formarea voinței de a contracta. Astfel fiind clauzele referitoare la dobânda si comisioane sunt elemente care determina costul total al creditului si impreuna cu marja băncii formează prețul contractual, iar aprecierea caracterului abuziv nu poate privi nici definirea obiectului contractului, nici

caracterul adecvat al prețului sau al remunerației, pe de o parte, fata de serviciile sau de bunurile furnizate in schimbul acestora, pe de alta parte in măsura in care aceste clauze sunt exprimate in mod clar si inteligibil, asa cum rezulta in cauza, in acest sens fiind si dispozițiile legii nr.l93/2000(art.4 alin.5) care au transpus Directiva nr.93/13/CEE.

Legislația incidența in speța de fata a permis perceperea si incasare unui astfel de comision si a lăsat la latitudinea părtilor stabilirea cuantumului acestora, fie ca suma fixa, fie ca suma procentuala raportata la cuantumul creditului. Cum părțile au stabilit in concret suma datorata cu titlu de comision de acordare si momentul in care se plătește aceasta suma, instanța avea obligația sa ia act de voința părtilor consemnata in act, fiind excluse orice ingerințe si aprecieri de ordin subiectiv ale acesteia. Instanța de fond a constatat ca in concret banca a modificat nivelul dobânzii fara a lua in considerare evoluția indicatorului LIBOR, rezultând astfel faptul ca reclamantul a achitat suma de 469.17 CHF in plus, ca urmare a faptului ca banca nu a ținut cont de scăderea indicelui menționat, constatare bazata pe un raport de expertiza contabila, extrajudiciar, care nu a fost pus in discuția contradictorie a părtilor si a carui întocmire nu a respectat dispozițiile edictate de art.201-2014 Cod proc.civ.

Având in vedere rigorile probatorii stabilite prin art. 1169 cod civil si faptul ca acest raport de expertiza extrajudiciara consemnat la dosar de către intimatul reclamant este un act unilateral care nu poate proba contra paratei raportul de expertiza extrajudiciara nu are valoare probatorie individuala, opozabila celeilalte parti in proces. Instanța, in virtutea rolului activ, avea obligația de a pune in discuția contradictorie a părtilor conținutul raportului de expertiza extrajudiciara potrivit regulilor de drept comun prevăzute de art. 201-214 din Codul de procedura civila, pentru a da posibilitatea pârtii căreia, ii este opusa o expertiza extrajudiciara poate sa formuleze obiectiuni si, de asemenea, poate sa solicite efectuarea unei contraexpertize pentru a combate raportul de expertiza extrajudiciar. Întrucat una dintra cerințele fundamentale ale normelor procedurale cu incidența in material expertizei o constituie reglementarea privind citarea pârtilor, din art. 208 alin. 1 din Codul de procedura civila, prevedere instituita ca o garanție a dreptului la apărare al părtilor, omologând acest raport de expertiza extrajudiciara, întocmit fara respectarea unor minime garanții procesuale, s-a încălcat dreptul la un proces echitabil, devenind astfel incident motivul de recurs prevăzut de art.304 pct.9.

O aplicare greșita a legii a făcut instanța de fond si in motivarea respingerii excepției prescripției dreptului material la acțiune cu referire la comisionul de acordare credit. Astfel instanța, pe langa faptul ca se raportează la dispozițiile cuprinse in Noul Cod civ, deși contractul este guvernat de legislația anterioara intrării in vigoare a acestui act normativ, face trimitere la art.3 din Decretul nr.167/1958 si arata ca momentul de la care incepe sa curgă prescripția este cel indicat in acest articol. Or, după cum lesne se poate observa art.3 din Decretul nr.167/1958 are in vedere doar stabilirea termenului general de prescripție, nu si a momentului de la care se calculează acesta. De asemenea, deși se arata ca temeiul restituirii acestei sume ii constituie constatarea nulității unei clauze contractuale, totuși restituirea sumei si aplicarea regulilor prescripției se bazează pe imbogatirea fara justa cauza.

In ceea ce privește obligarea recurentei la "restituirea către reclamanta a sumei de 740 CHF sau echivalentul in lei la cursul BNR din ziua plații, plus dobânda legala aferenta reprezentând comision de acordare perceput si incasat de la reclamant in mod abuziv si a sumei de 469,17 CHF sau echivalentul in lei la cursul BNR din ziua

plații, plus dobânda legala aferenta, reprezentând diferența dintre dobânda perceputa si incasata de la reclamant in mod abuziv si dobânda reala", se solicita respingerea acesteia ca neintemeiata, având in vedere ca recurenta nu datorează nici o suma de bani reclamanților, iar plățile efectuate de către reclamant in contul creditului au fost plați datorate in temeiul unui contract valabil încheiat de parti, contract ale cărui prevederi au fost respectate de către O. B. R. SA.

Mai mult, la data contractării reclamantul a optat pentru accesarea unui credit in valuta CHF, deși recurenta oferea credite si in moneda naționala. Decizia clientului a venit ca urmare a posibilității contractării creditului intr-un cuantum mai mare decât in cazul unui credit acordat in lei, astfel incat acesta corespundea nevoilor sale la momentul contractării. Este evident faptul ca odată cu contractarea creditului clientul era conștient de faptul ca orice profit presupune un risc, in cazul de fata fiind pe deplin aplicabila aceasta teorie: un credit in cuantum mai mare dar grevat de riscul ce deriva din fluxul cursului de schimb al valutei. Totodată, in conformitate cu prevederile contractului de credit, imprumutatul si-a asumat riscul valutar din moment ce a accesat un credit in alta valuta decât cea in care realiza veniturile. Deși Banca a incasat ratele in valuta creditului la momentul scadentelor lunare, aceasta nu a putut folosi sumele de bani decât raportate la valoarea valutei la acel moment. Astfel, in condițiile in care recurenta va fi obligata la returnarea unor sume in valuta creditului raportate la valoarea actuala a acesteia fata de moneda naționala, este evident faptul ca riscul valutar va fi integral plasat in sarcina Băncii. Or, acest lucru ar duce la o vădita rupere a echilibrului contractual si o nesocotire a drepturilor si obligațiilor asumate de ambele parti contractante prin semnarea si asumarea contractului. Mai mult, instanța de fond a procedat la obligarea subscrisei la restituirea către reclamant a sumei de 469.17 CHF. reprezentând "reprezentând diferența dintre dobânda perceputa si incasata de la reclamant in mod abuziv si dobânda reala", formandu-si convingerea numi pe un raport de expertiza extrajudiciara întocmit fara respectarea cerințelor legii.

In considerentele hotărârii se rețin ca si temei de drept al constatării caracterului abuziv al clauzelor contractuale art.78-80 din Legea nr.296/2004, in condițiile in care reclamantul nu si-a întemeiat cererea pe prevederile acestui act normativ, iar aceasta împrejurare nu a fost pusa in discuția părtilor. Si fata de aceasta împrejurare, având in vedere încălcarea principiului disponibilității si al rolului activ al judecătorului, se considera ca este incident motivul de recurs prevăzut de art.304 pct.9 Cod proc.civ.

Cu privire la cheltuielile de judecata solicitate de către intimatul reclamant si admise de instanța de fond, recurenta solicita respingerea acestui capăt de cerere, având in vedere ca prezenta cauza dedusa judecații nu este una complexa, fiind des intalnita in practica instanțelor de judecata, iar, in ceea ce privește partea de susținere a acestei cauze de către apărătorul reclamantului in fata instanței nu este una semnificativa. Mai mult, se apreciază ca onorariul apărătorului reclamantei acordat de către instanța de fond este disproporționat de mare in raport de volumul de munca depus. De asemenea, instanța retine ca volumul de munca depus de avocat, complexitatea cauzei nu este una deosebita, care sa necesite un efort suplimentar din moment ce arata ca "dificultatea aspectelor asupra cărora a avut a se pronunța este relativ redusa". Suma pretinsa cu titlu de cheltuieli de judecata apare ca "nepotrivit de mare" si fata de valoarea pricinii. Nici aceasta imprejurare nu a fost avuta in vedere de instanța de apel la pronunțarea hotărârii, deși, astfel cum a invederat mai sus, retine "dificultatea relativ redusa a aspectelor asupra cărora a avut a se pronunța". Deoarece instanța de recurs nu se poate pronunța decât asupra unor

motive de nelegalitate, nu si asupra celor de netemeinicie, se solicită să fie avuta in vedere si valoarea pricinii, care nu a fost luată în considerare de către instanța, deși era unul din criteriile prevăzute de art.274 alin.(3)C.pr.civ. De asemenea, jurisprudența C.E.D.O este relevantă sub aspectul principiului pe care îl degajă și anume, acela că cheltuielile de judecată efectuate în proces urmează să fie recuperate de partea care are câștig de cauză numai în măsura în care constituie cheltuieli necesare, reale si rezonabile. Pentru a proceda la o corectă aplicare a dispozițiilor art. 274 alin. (3) Cod procedură civilă, instanța de fond avea obligația să analizeze, prin prisma dispozițiilor legale menționate, fiecare onorariu de avocat achitat de reclamant, în funcție de faza procesuală -fond și actul de procedură pentru îndeplinirea căruia a fost convenit de părți.

Intimatul C. A. C., prin întâmpinare, a solicitat respingerea recursului și menținerea hotărârii atacate, arătând că raportat la insesi dispozițiile art.

18.3 din Contractul de credit ipotecar nr. C_, din_, potrivit carora:"18.3- ln cazul in care o soluție amiabila nu este posibila, litigiul se supune spre soluționare instanțelor judecătorești competente, conform legii." Or, raportat la prevederile art. 12, coroborat cu art. 7 alin. 2 si art. 10 pct.1 din Codul de procedura civila, intimatul este îndrituit sa introducă cererea de chemare in judecata la instanța competenta alternativ, in concret, Judecătoria Dej, ca loc al încheierii contractului, al executării obligațiilor izvorâte din contract si unde recurenta are in continuare o reprezentanta, in persoana agenției bancare proprii. De altfel, atât in preambulul contractului, cat si in întreg cuprinsul acestuia, singurul sediu al paratei/recurente apare a fi cel din D., str.B., nr, 14, jud. C., astfel ca chiar si in condițiile art. 5 din Codul de procedura civila, acțiunea intimatului a fost indreptata la instanța competenta teritorial. Nu exista nici o referire la un alt sediu, astfel ca intimatul, care a încheiat contractul in municipiul D., a achitat si achit in contiunare ratele la sediul băncii din acest oraș, nu a cunoscut un alt sediu al societății creditoare. Prin urmare, din perspectiva imprumutatului, parte in Contractul de credit, sediul băncii nu poate fi altul decât cel indicat in preambulul contractului, neputandu-se presupune ca și-ar fi asumat obligația de a identifica un alt sediu si de a sesiza o alta instanța de judecata, cu sediul in B. . Chiar daca prevederile art.10.4 din Codul de procedura civila au fost abrogate, instanța de fond a respins excepția necompetentei teritoriale a Judecătoriei

D., facand trimitere chiar la conținutul clauzei nr. 18.3 din contractul de credit, care, contrar susținerilor paratei nu instituie o competenta exclusiva. Astfel, in condițiile prevăzute de art. 7.2 si art. 10.1, instanța, in mod corect a respins excepția.

La pagina 2 din cuprinsul cererii de recurs, recurenta a invocat din nou excepția lipsei capacității procesuale de folosința a Agenției D., susținând, printre altele, ca agenția nu poate fi titulara de drepturi si obligații, intrucat este o entitate lipsita de personalitate juridica. Contrar susținerilor recurentei, in temeiul prevederilor art. 41, alin. 2 din Codul de procedura civila:"Asociatiile sau societățile care nu au personalitate juridica, pot sta in judecata ca parate, daca au organe proprii de conducere", or, A. D. îndeplinește toate condițiile menționate mai sus. Intimatul mai arată că a incheiat contractul de credit la D., cu O. B. R. SA, prin

A. D., reprezentata prin Știr M., director si Kis A. D. - consilier client, astfel ca nu se poate susține ca aceleași organe de conducere sa fie capabile si suficiente la incheierea contractului, dar incapabile atunci când se pune problema analizării clauzelor acelui contract. De asemenea, citarea in calitate de parate atât a băncii mama, cat si a Agenției D., isi găsește justificarea si in dispozițiile art.41 alin.2 Cod procedura civila, raportat la art. 43 alin. 1 si 2 si art. 74 alin. 3 din Legea nr. 31/1990, intrucat configurarea cadrului procesual aparține reclamantului si trebuie avuta in

vedere necesitatea asigurării opozabilitatii hotărârii atât fata de societatea mama, cat si fata de agenție, pentru a preveni eventualele dificultăți ce s-ar ivi cu prilejul executării dispozițiilor ce vor fi date de către instanța.

Referitor la excepția lipsei de obiect al capetelor de cerere nr. 1 și 2, intimatul solicită respingerea excepției, ca neintemeiata. In conformitate cu prevederile art.112, alin.3 din CPC, :"112- Cererea de chemare in judecata va cuprinde: 3. obiectul cererii și valoarea lui, după prețuirea reclamantului, atunci când prețuirea este cu putință. Intimatul arată că, in calitate de reclamant, a precizat obiectul cererii in modalitatea expusa pe larg la petitele acțiunii introductive de instanța, asa incat, sunt neîntemeiate susținerile recurentei ca acțiunea ar fi lipsita de obiect. Contrar susținerilor recurentei, prevederile art. 95 din OUG nr. 50/2010 sunt cele in forma reținuta de către instanța de fond si nu forma inițiala a acestui articol, care, asa cum s-a constatat de către legiuitor, a generat o serie de probleme in ceea ce privește contractele de credit. Contractul pe care l-a încheiat cu parata/recurenta este exclus de la aplicarea O.U.G nr. 50/2010 deoarece a fost incheiat la data de_, fiind in curs de derulare la data intrării in vigoare a respectivului act normativ si este incheiat pe o durata determinata, respectiv 360 de luni de la data incheierii convenției. Pe de alta parte, în data înregistrării acțiunii introductive, art. 95 din OUG 50/2010 era in vigoare in forma reținuta de către instanța de fond.

Se mai arată că recurenta critica hotărârea primei instanțe, invocând nelegalitatea ei, raportat la faptul ca instanța de fond, prin pronunțarea sentinței civile nr, 1934/_, ar fi interpretat greșit actul dedus judecații, schimbând intelesul lămurit si vădit neindoielnic al acestuia, fiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct.(8) Cod procedura civila. Aceste critici ale recurentei sunt nefondate, prevederile art.304 pct.(8) din Codul de procedura civila nefiind incidente in cauza, instanța de fond apreciind corect si legal nulitatea absoluta a clauzelor supuse controlului judiciar. Contrar celor susținute de către recurenta, (la paginile 3- 4 din recurs), clauza reglementata de art. 6 pct.4 din Convenția de credit, nu a fost negociata cu intimatul si creează un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligațiile părtilor. Potrivit clauzei stipulate la art. 6 pct. 4. din Contractul de credit: "6.4.-Începând cu data de_ inclusiv, Banca isi rezerva dreptul sa revizuiască rata dobânzii in funcție de politica Băncii si de evoluția indicatorului LIBOR (CHF) la 3 luni, dispozițiile art. 6.10. nefiind aplicabile."

Intimatul mai arată că își întemeiază susținerea pe următoarele argumente. Având in vedere prevederile cuprinse la art. 4 din Legea nr. 193/2000 si la art. 2 pct. 16 din O.G. nr. 21/1992, clauza sus-mentionata este una abuziva, deoarece nu a fost negociata direct cu consumatorul, in speța cu intimatul, creează un dezechilibru vădit intre drepturile si obligațiile părtilor, evident in defavoarea sa, prin aceasta clauza apelanta si-a prevăzut dreptul de a modifica dobânda oricând, la orice nivel, fara sa fie obligata sa indice modul de calcul, fara sa o negocieze si fara sa aibă acordul împrumutaților, contrar dispozițiilor art. 10 lit. h) din O.G. nr. 21/1992 ("h) de a fi notificați în scris cu privire la orice modificare ca urmare a prevederilor contractuale referitoare la valoarea dobânzilor, comisioanelor, penalităților sau oricăror altor costuri, cu cel puțin 365 de zile înainte de aplicarea noilor valori, ceea ce incalca dispozițiile art. 93 lit. b) si e) pct. 1 b) dobânzile, precum și toate comisioanele, taxele, tarifele, spezele bancare sau orice alte costuri aferente acordării și derulării contractului, respectiv aferente unor servicii în privința cărora consumatorul nu dispune de libertate de alegere vor fi menționate în contract, fără a se face trimiteri la condiții generale de afaceri ale furnizorului de servicii financiare, lista de tarife și comisioane sau orice alt înscris. Fără a prejudicia prevederile

privind modificarea dobânzii, pe parcursul derulării contractului se interzice majorarea comisioanelor, taxelor, tarifelor, spezelor bancare sau a oricăror altor costuri menționate în contract, care interzic majorarea comisioanelor, spezelor si a altor costuri bancare, iar dobânda nu poate fi majorata sau modificata, având in vedere ca dispozițiile art. 91 lit. f) din O.G. nr. 21/1992 interzic acest lucru. Este neîndoielnic ca aceasta clauza este una abuziva, deoarece, din modalitatea in care este formulata, exclude posibilitatea oricărui consumator de a aprecia temeinicia motivelor de modificare unilaterala a contractului, cu referire la nivelul dobânzii.

Unitatea bancara este cea care isi stabilește "politica", care ar fi motivele ce ar determina modificarea dobânzii, si tot banca este cea care modifica dobânda. In aceste condiții, apreciez ca nu exista o negociere reala intre parti. Prin introducerea acestei clauze s-a creat un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligațiile părtilor, intrucat dobânda poate creste fara sa existe o reala posibilitate pentru intimatul sau oricare alt consumator de a verifica care sunt elementele care au stat la baza acestei creșteri. Mai mult, prin creșterea ratei dobânzii, exista riscul pentru consumator de a ajunge in imposibilitate de a achita dobânda modificata unilateral de către banca, fara sa existe vreo culpa din partea acestuia in derularea raporturilor contractuale. In concret, pe parcursul derulării contractului incheiat cu intimatul, banca a modificat nivelul dobânzii, după bunul sau plac, aspect dovedit de extrasele de cont din perioada_ -_, anexate prezentei cereri, sintetizate prin Raportul de expertiza contabila, extrajudiciar, intocmit de expert contabil Ceteras D. si anexat prezentei cereri. Acest document prezintă o variație nejustificata a ratei dobânzii, după trecerea primilor doi ani de la încheierea contractului, perioada in care dobânda a fost fixa, la nivelul de 4,99%.

Art 6.3 din contract, prevede ca începand cu data de_ inclusiv, dobânda aplicabila prezentului Credit va fi calculata ca fiind: LIBOR (CHF) la 3 luni -i- 5.5 %.", iar potrivit răspunsului oferit intimatului de către banca la data de_, rata de dobânda se actualizează trimestrial, valoarea indicatorului de referința in stabilirea ratei de dobânda este valoarea stabilita in ziua a 15-a din cea de-a doua luna a trimestrului anterior. Exclusiv in funcție de aceste date, obținute numai de la recurenta, a fost intocmit un raport de expertiza contabila, cuprinzând plățile efectuate de către intimatul, in care sunt evidențiate atât sumele achitate, cat si sumele care ar fi trebuit achitate conform prevederilor art- 6.3. din contract. Rezultatul prezintă, pana la data de_, un excedent achitat de subsemnatul in cuantum de 469,17 CHF, aspect care confirma faptul ca banca se raportează la valoarea indicatorului LIBOR CHF opțional, "uitând" sa scadă dobânda efectiva odată cu scăderea indicelui. Drept urmare, clauza de la articolul 6.4 din contract, cea care permite unității creditoare sa modifice unilateral rata dobânzii, contravine dispozițiilor art. 4 din Legea nr. 193/2000 si ale pct. 1 lit. a) din anexa la aceeași lege, act normativ ale cărei dispoziții sunt imperative si care ocrotesc un interes general, si anume de a proteja consumatorii împotriva clauzelor abuzive menționate in contractele comerciale, iar incasarea acestor norme este sancționată cu nulitatea absoluta a acestor clauze.

Intimatul a mai arătat că nu a primit si, pe cale de consecința, nici nu a semnat vreun act adițional la momentul 2010, prin care sa i se fi propus alinierea clauzelor contractuale la prevederile OUG.50/2010, asa cum era in vigoare la acel moment. In concluzie, banca nu îi poate opune o serie de clauze despre care nu are cunostiinta, intrucat printr-o atare modalitate de acțiune ar incalca prevederile art. 4 alin.1, 2 si 3 din Legea nr. 193/2000. Pentru aceste considerente, in mod corect instanța de fond a apreciat ca aceasta clauza este abuziva in condițiile in care da dreptul băncii de a

modifica unilateral dobânda, iar expresia " in funcție de politica Băncii "aduce atingere echilibrului contractual, nefiind de natura a indica precis împrejurarea care da dreptul băncii la modificarea unilaterala a dobânzii. Prin modul de formulare nu se ofera posibilitatea consumatorilor de a verifica daca majorarea este judicios dispusa si daca este necesara si proporționala cu scopul urmărit de creditor.

Intimatul relevă ca in practica judiciara au fost pronunțate soluții de constatare a caracterului abuziv al clauzelor de modificare unilaterala a dobânzii. Corespondenta băncii către client prin care a notificat imprumutatilor modificarea dobânzii/comisioanelor prin raportare la situația financiara naționala si internaționala nu este de natura a inlatura caracterul abuziv al clauzei, intrucat si acest indicator este generic, si nu precis individualizat, retinandu-se ca o astfel de adresa este in legătura cu derularea contractului de credit, dar in condițiile prestabilite anterior. Raportat la aceste considerente, intimatul susține ca in mod corect s-a reținut de către instanța de fond ca aceasta clauza este abuziva, urmând sa fie anulata si pe cale de consecința sa fie respins motivul de recurs invocat.

Intimatul mai arată că este neintemeiat motivul de recurs invocat la pag. 5 din recurs, referitor la incidența prevederilor art. 304 pct. (9) din Codul de procedura civila. Contrar susținerilor recurentei, instanța de fond a apreciat corect ca sunt abuzive si clauzele cuprinse la art. 8.2 si 8.7 din Contract, cele care vizează comisionul de acordare si modificarea unilaterala a nivelului taxelor si comisioanelor. În condițiile in care nu a semnat vreun act adițional la momentul 2010, prin care sa i se fi propus alinierea clauzelor contractuale la prevederile OUG nr. 50/2010, asa cum era in vigoare la acel moment, banca nu îi poate opune o serie de clauze despre care nu a avut cunostiinta, intrucat printr-o atare modalitate de acțiune ar incalca prevederile art. 4 alin.1, 2 si 3 din Legea nr. 193/2000. Prevederile OUG 50/2010 nu isi găsesc aplicare in prezenta cauza, singurul act semnat de către intimatul fiind contractul inițial. Pe de alta parte, comisioanele percepute in baza unui contract de credit, nu se confunda cu principalul obiect al acestuia, constând in acordarea efectiva a creditului convenit, sub forma operațiunii juridice a unui imprumut. Drepturile si obligațiile părtilor, respectiv obiectul acestora, in sensul de prestații la care sunt indrituite, sau de care sunt ținute părțile si care privesc punerea la dispoziție a creditului convenit si rambursarea acestuia cu o anumita dobânda curenta, intra in conținutul convenției ca raport juridic si diferă fundamental ca noțiune de obiectul contractului, care, in cazul unui credit, se traduce prin acțiunea imprumutatorului de acordare si cea de primire efectiva de către consumator, a sumei totale puse la dispoziție intr-o anumita moneda-ca obiect material al convenției- pe baza contractului de credit.

Vazand cerințele textului art.4, alin.2., din Directiva nr. 93/13/C.E.E., transpus in dreptul intern prin art. 4, alin.6, din Legea nr. 193/2000, in sensul ca evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază, nici cu definirea obiectului principal, nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț si de plata, pe de o parte, nici cu produsele si serviciile oferite in schimb, pe de alta parte, in măsura in care aceste clauze sunt exprimate intr-un limbaj ușor inteligibil, reiese, per a contrario, ca, in ipoteza in care definirea obiectului principal al contractului -idem si pentru preț -nu s-a făcut intr-un limbaj clar exprimat, pe intelesul unui om cu un nivel de cunoștințe mediu, atunci prezumția de clauza abuziva devină aplicabila. Or aceasta prezumție poate fi răsturnata, exclusiv, prin dovada scrisa a caracterului sau negociat.

Cenzurarea, verificarea legalității sau constatarea unor clauze ca fiind abuzive ale unui contract de către o instanța de judecata, nu inseamna încălcarea principiului pacta sunt servanda sau a principiului libertății contractuale. Este știut faptul ca

părțile sunt libere sa-si stabilească conținutul si condițiile oricărei convenții pe care le incheie, insa convențiile in ansamblul lor trebuie sa respecte toate normele legale in vigoare. De la prevederile legale imperative nimănui nu-i este permis sa deroge, chiar daca toate părțile contractante ar fi de acord, altminteri ar exista o serioasa lezare a ordinii de drept. Libertatea contractuala nu este una absoluta, ci aceasta libertate trebuie sa se circumscrie unor termene generale si speciale stabilite de cadrul legislativ specific fiecărei operațiuni in parte. Potrivit prevederilor art. 969 din Codul civil vechi, convențiile legai făcute au putere de lege între părțile contractante, text de lege care nu exclude, a priori, posibilitatea cenzurării unei convenții de către puterea judecătoreasca. Or, nemulțumirea intimatului, care a determinat demararea acțiunii ce face obiectul acestui dosar, a fost tocmai neincheierea unei convenții legate cu parata. Banca utilizând o poziție dominanta mi-a impus anumite clauze contractuale, standard preformulate, nepermitandu-mi negocierea directa, clauze care au creat premisele unui dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligațiile pârtilor contractante, cu un avantaj net in favoarea paratei-apelante, in calitate de profesionist, si in dauna sa, in calitate de consumatori.

Mai mult, potrivit jurisprundetei Curții Europene de Justiție instanțele naționale au dreptul sa verifice, chiar si din oficiu, daca anumite clauze contractuale sunt abuzive sau nu (cauza Oceano Grupo Editorial SA vs Rocio Murciano Quintera C-240/98), astfel ca nu se poate retine ca instanța de fond, analizând contractul dintre parti, ar fi incalcat prevederile art. 969 din Codul civil. In cazul in care ar accepta teza propusa de către recurenta, ar însemna ca instanțele de judecata nu ar avea dreptul sa se pronunțe asupra condițiilor, termenelor si conținutului unui contract, indiferent de incalcarea normelor legale, pentru ca ar proceda intotdeauna la incalcarea prevederilor art. 969 din Codul civil, lucru absolut inadmisibil.

Clauza de la art. 8.2 din Contractul de credit, care prevede ca: "8.2.- Pentru creditul acordat, Clientul va plați un comision de acordare de 740 CHF." este abuziva. Plata acestui comision, in cuantum de 740 CHF, excede obligației de a plați cuantumul imprumutului acordat, cu dobânda curenta stabilita. De asemenea, prin impunerea acestui comision, banca a incalcat dispozițiile art. 15 din Legea nr. 190/1999, modificata, privind creditul ipotecar, potrivit cărora: in sarcina împrumutatului sunt puse numai cheltuielile aferente intocmirii documentației de credit, constituirii ipotecii si garanțiilor aferente. În realitate acest comision nu reprezintă contravaloarea vreunui serviciu prestat de către banca, el fiind, in realitate un dublu cost al creditului sub forma de dobânda ascunsa, perceputa pe langa dobanda curenta. Aceasta deoarece, cu toate ca a fost incasat o singura data, prin reținere din suma scriptic imprumutata, comisionul a fost inclus in ratele lunare si deci, la calcului dobânzii curente variabile, sumele suplimentar încasate ele către banca cu acest titlu, inregistrandu-se drept venit din dobânzi, semnificația fiind așadar aceea de dubla plata, de doua costuri impuse, in condițiile inexistentei unei veritabile contraprestatii, fapt de natura sa cauzeze un dezechilibru pecuniar semnificativ intre obligațiile părtilor. In consecința este evident faptul ca suma de 740 CHF nu a ieșit niciodată din patrimoniul băncii, fiind imprumutata doar scriptic intimatului, care a fost obligat sa o ramburseze cu plata de dobânda curenta variabila calculata in fiecare luna pe intreaga perioada de derulare a creditului, consecința injusta ce trebuie înlăturata deopotrivă cu clauza care o consacra, lovita de nulitate absoluta.

Clauza de la art. 8.7 din Contractul de credit, care prevede ca pe parcursul derulării creditului, Banca poate modifica nivelul taxelor si comisioanelor, fara consimțământul Clientului. Noul nivel al taxelor si comisioanelor va fi publicat in

Tariful de comisioane si va fi afișat la sediile băncii este abuziva. Si aceasta clauza este de natura sa producă un dezechilibru pecuniar semnificativ in drepturi si obligații, in defavoarea consumatorilor, tinuti sa remită băncii sume de bani stabilite discreționar, fara criterii obiective si clar definite prin convenție, la libera apreciere a apelantei, care nu dorește sa-si asume nici o obligație de plata, de natura sa-i crească costurile si deci sa-i scadă profitul, decât impunand-o ca sarcina de plata clienților sai, obligație care se poate dovedi valoric importanta, obligație stabilita prin conținutul preformulat al condițiilor contractului, contrar principiului bunei-credinte ce trebuie sa caracterizeze orice relație contractuala. Intimatul susține că este obligat ca, fara consimțământul său sau o notificare prealabila, sa plătească băncii toate sumele suplimentare calculate prin modificarea unilatarala a nivelului comisioanelor, dobânzilor si altor taxe nedefinite, deci ori de cate ori apelanta va considera necesar acest lucru, fara culpa sa si fara negociere prealabila, ceea ce contravene principiului bunei-credinte. Drept urmare, se impune inlaturarea clauzei analizate, ca fiind lovita de nulitate si de asemenea, obligarea recurentei sa modifice corespunzător contractul de credit.

Intimatul a mai arătat că este nefondata susținerea recurentei cu privire la lipsa valorii probatorii a raportului de expertiza extrajudiciara efectuat in prezentul dosar, (pag. 6-7 din recurs). Asa cum foarte ușor se poate observa, acest raport de expertiza contabila extrajudiciar, a fost depus si comunicat o data cu cererea introductiva, astfel ca nu se poate susține că recurenta/parata nu a avut cunoștința de existenta documentului si de concluziile acestuia. De asemenea, prin intampinarea depusa in fata instanței de fond, recurenta avea posibilitatea de a contesta si, pe cale de consecința de a solicita in probatiune o alta expertiza contabila, in măsura in care nu si-o insusea pe cea care i-a fost comunicata, or, acest aspect nu se regăsește in cuprinsul întâmpinării. Banca nu a solicitat o astfel de proba, si, in plus, nici măcar nu a fost prezenta la termenul de judecata pentru a-si reprezenta interesele, asa incat, nu poate acum, in calea de atac, sa se prefacă ca i-au fost incalcate drepturile procesuale. Intimatul a considerat oportun sa angajeze o persoana de specialitate, care, in baza extraselor de cont, a contractului si a tuturor documentelor aferente acestui contract, sa sintetizeze problemele de ordin contabil, si respectiv sa-i precizeze valoarea pentru petitele accesorii din cererea de chemare in judecata. Acest raport de expertiza contabila extrajudiciara, respecta prevederile legale in vigoare, respectiv dispozițiile art. 30 si 31 din O.G. nr. 2/2000, privind organizarea activității de expertiza tehnica judiciara si extrajudiciara. Întregul raport de expertiza a fost efectuat exclusiv pe baza actelor provenite de ta banca ( extrase de cont, contract de credit, solicitând expertului sa răspundă la o serie de obiective, in concordanta cu prevederile contractuale.

Valoarea indicatorului LIBOFR CHF la 3 LUNI este publica, fiind afișată permanent pe site-urile de specialitate. Formula de calcul a dobânzii LIBOR CHF la 3 LUNI+ MARJA BĂNCII, de 5,5, este cea stabilita de banca si comunicata prin corespondenta purtata si existenta la dosarul cauzei. In funcție de aceasta marja si de evoluția indicatorului variabil, s-a putut calcula, relativ ușor, care era dobânda pe care intimatul trebuia să o plătească conform clauzelor contractuale si, pe cale de consecința, care a fost diferența dintre dobânda achitata in concret si dobânda pe care trebuia s-o achite. In aceste conditii, raportul de expertiza contabila extrajudiciara, nu a făcut altceva, decât sa calculeze sumele matematic, in baza documentelor provenite de la parata/apelanta, pe baza formulei impuse de către recurenta si, ca atare, acesta poate constitui un mijloc de proba care sa-ajute atât părțile cat si instanța in soluționarea cauzei. In concluzie atâta timp cat recurenta/parata, in fata instanței de

fond, nu a înțeles sa se prezinte la termenele de judecata, nu a solicitat o contraexpertiza, si nici nu a contestat-o pe cea existenta, deși i-a fost comunicata, nu poate fi primita critica din cuprinsul cererii de apel.

Intimatul mai arată că este nefondat motivul de recurs privitor la greșeala instanței referitoare la obligarea paratei/recurente la restiuirea sumelor incasate in temeiul clauzelor constatate ca fiind abuzive. Recurenta face o confuzie intre nulitatea si rezilierea unui contract, precum si intre efectele acestora, care sunt diferite. Chiar daca ambele sunt cauze de ineficacitate ale unui act juridic, nulitatea presupune un contract nevalabil incheiat, pe când in cazul rezilierii actul juridic este valabil incheiat. Cauzele de nulitate sunt contemporane momentului încheierii contractului, in timp ce cauzele de reziliere sunt ulterioare încheierii contractului si presupun o neexecutare culpabila a obligațiilor de către una din parti. Nulitatea unei clauze contractuale produce întotdeauna efecte retroactive, indiferent daca acest contract este cu executare uno ictu sau cu executare succesiva. Excepția de la aplicarea principiului restitutio in integrum, invocata de parata, este valabila in cazul rezilierii contractelor, si nicidecum in cazul nulității. Or, prin cererea de chemare in judecata nu a solicitat rezilierea contractului de credit, ci constatarea caracterului abuziv si anularea unor clauze din convenția de credit incheiata cu paratele. Mai mult, lipsa clauzelor contractuale referitoare la comisionul de acordare, la modificarea ratei de dobânda si la dobânda penalizatoare, ca urmare a constatării caracterului abuziv si anularii lor, face ca plata unei sume de bani incasate cu acest titlu, sa fie o plata nedatorata de către subsemnatul, fiind lipsita si de o obligație corelativa contractuala. Drept urmare, in mod corect a obligat instanța banca la plata sumei de 740 CHF sau echivalentul in lei, la cursul BNR din ziua plații, comision de acordare incasat in mod abuziv, precum si a sumei de 469,17 CHF, sau echivalentul in lei, diferența de dobânda.

Intimatul mai arată că pretențiile sale sunt rezultatul dispozițiilor contractuale, respectiv evoluția indicatorului LIBOR CHF la 3 luni pe care, de altfel, si recurenta l-a avut in vedere la modificarea dobânzii, indicator la care am adăugat marja băncii de 5,5 puncte procentuale. Instanța de fond a ținut cont si de legislația europeana, precum si de practica CJUE, relevanta in cauza, respectiv cea potrivit căreia judecătorii naționali au obligația de a aplica din oficiu legislația europeana de protecție a consumatorilor. In opinia Curții de Justiție, sistemul de protecție prevăzut de directivele europene cere ca poziționarea inegala a consumatorului si a entității profesionale sa fie compensata printr-o intervenție pozitiva, exterioara părtilor la contract. In acest scop, articolul 7 din directiva 93/13/CEE impune statelor membre sa pună in practica mijloace adecvate si eficiente pentru incetarea utilizării clauzelor abuzive. Curtea considera ca posibilitatea judecătorului național de a examina din oficiu caracterul abuziv al unei clauze reprezintă o modalitate potrivita si necesara pentru a garanta consumatorului protecția efectiva prevăzuta de legislația Uniunii. Drept urmare, consideră ca instanța naționala, judecând fondul cauzei, a ținut cont atât de directive, cat si de practica C.J.U.E. De asemenea, este inadmisibila cererea recurentei de respingere a capătului de cerere cu privire la cheltuielile de judecata, raportat la motivul invocat, respectiv ca prezenta cauza dedusa judecații nu este una complexa, fiind des intalnita in practica instanțelor de judecata, iar, in ceea ce privește partea de susținere a acestei cauze de către aparatorul reclamantului in fata instanței nu este una semnificativa. In acest sens, se arată ca s-a ajuns in aceasta faza a procedurii in primul rând din culpa recurentei, care, deși a fost convocata la conciliere, in vederea unei înțelegeri pe cate amiabila, a inteles sa nu se prezinte, iar prin răspunsul oferit urmare convocării, nu a imbratisat nici măcar una din

doleanțele sale. În privința susținerilor avocatului angajat de intimat in fata instanței de fond, se arată ca recurenta nici măcar nu si-a trimis un reprezentant pentru acea faza procesuala, asa incat nu cunoaște sursele de informare pe care le-a consultat pentru a se pronunța pe aceasta tema. Valoarea muncii prestate de către aparatorul intimatuluieste justificata, având in vedere ca trebuie reținute atât munca, cat si timpul alocat pentru intreaga procedura in ansamblu. Mai mult, recurenta nu este o persoana de specialitate care sa fie abilitata sa se pronunțe asupra valorificării si cuantificării muncii prestate de către aparatorul intimatului.

Analizând hotărârea atacată prin prisma motivelor de recurs invocate și a prevederilor art. 304, 304¹și 312 Cod proc.civ., tribunalul reține următoarele:

În mod corect a respins prima instantă exceptia necompetentei teritoriale a Judecătoriei D., fată de prevederile art. 7 alin. 2 Cod proc.civ. si având în vedere că prin 18.3 din contractul de credit ipotecar încheiat între părti s-a stabilit că în caz de litigiu între părti, acesta va fi solutionat de instantele judecătoresti competente potrivit legii. Astfel, tribunalul retine că contractul de credit a fost încheiat de către recurentă prin intermediul Agentiei D., iar aceasta din urmă este o reprezentantă a recurentei în sensul dispozitiilor art. 7 alin. 2 Cod proc.civ. Întrucât codul de procedură civilă a intrat în vigoare la_, acesta este un act normativ mult anterior Decretului lege nr. 122/1990 privind autorizarea si functionarea în R. a reprezentantelor societătilor comerciale si organizatiilor economice străine, astfel că nu poate fi primită sustinerea recurentei potrivit căreia la interpretarea notiunii de reprezentantă a unei persoane juridice de drept privat prevăzută de art. 7 alin. 2 Cod proc.civ., ar trebui să fie avute în vedere dispozitiile Decretului lege nr. 122/1990. Acest din urmă act normativ privea reprezentantele societătilor comerciale străine, în vreme ce art. 7 alin. 2 Cod proc.civ. priveste reprezentante, cu titlu generic, ale persoanelor de drept privat cu sediul în R., cazul în care pârâtul are domiciliul în străinătate fiind separat reglementat de dispozitiile art. 5 Cod proc.civ.

T. ul retine însă că este întemeiat motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 Cod proc.civ., invocat de către recurentă, raportat la respingerea de către prima instantă a excepției lipsei capacității procesuale de folosință a pârâtei SC OPT B. R. SA-A. D. . Astfel, retine că agentia nu poate fi considerată o asociatie sau societate fără personalitate juridică dar cu organe proprii de conducere care să poată sta în judecată în calitate de pârâtă potrivit dispozitiilor art. 41 alin. 2 Cod proc.civ., întrucât agentia este un dezmembrământ al unei societăti comerciale, iar nu o asociatie sau societate în sensul prevederilor art. 41 alin. 2 Cod proc.civ. Astfel, potrivit dispozitiilor art. 43 alin. 3 din Legea nr. 31/1990, ";celelalte sedii secundare - agentii, puncte de lucru sau alte asemenea sedii - sunt dezmembraminte fara personalitate juridica ale societatilor comerciale si se mentioneaza numai in cadrul inmatricularii societatii in registrul comertului de la sediul principal";. Prin urmare, retine că se impune modificarea sentintei primei instante sub acest aspect.

În continuare, retine că în mod corect a respins prima instantă exceptia lipsei de obiect cu privire la capetele 1 si 2 din cerere, în conditiile în care recurenta nu a făcut dovada că si-ar fi îndeplinit obligatia prevăzută în sarcina sa de dispozitiile art. 95 alin. 1 din O.U.G. nr. 50/2010, de asigurare a conformitătii contractului de credit încheiat de către aceasta cu intimatul, în termen de 90 de zile de la intrarea în vigoare a actului normativ mentionat. Astfel, potrivit art. 95 alin. 2 din O.U.G. nr. 50/2010, modificarea contractelor aflate în derulare trebuia să fie făcută prin acte aditionale în termen de 90 de zile de la data intrării în vigoare a ordonantei de urgentă, doar nesemnarea de către consumator a acestor acte aditionale fiind considerată acceptare tacită potrivit prevederilor alineatului 5 al aceluiasi articol. Or, câtă vreme recurenta

nu a făcut dovada întocmirii actelor aditionale în sensul mentionat, aceasta nu se poate prevala de nesemnarea unor astfel de acte de către intimat, iar dreptul de acces la justitie al acestuia pentru constatarea caracterului abuziv al clauzelor contractuale care nu au fost în fapt modificate de către părti, trebuie să fie asigurat si respectat.

Totodată, retine că nu este incident motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct.

8 Cod proc.civ., invocat de către recurentă, fată de constatarea de către prima instantă a caracterului abuziv si a nulitătii absolute a clauzei prevăzute de art. 6.4 din contractul de credit încheiat între părti. Astfel, continutul acestei clauze este cel retinut de către prima instantă, în sensul că ";începand cu data de_ inclusiv, Banca isi rezerva dreptul sa revizuiasca rata dobanzii in functie de politica Bancii si de evolutia indicatorului LIBOR (CHF) la 3 luni, dispozitiile art. 6.10. nefiind aplicabile";, iar nu cel invocat de către recurentă, în sensul că rata dobânzii este de 4,99%, iar începând cu_ inclusiv, dobânda aplicabilă creditului va fi calculată ca fiind LIBOR (CHF) la 3 luni + 5,5%. Într-adevăr, contractul de credit încheiat între părti contine si clauze în sensul invocat de către recurentă, însă acestea se regăsesc la art. 6.2 si respectiv art. 6.3 din contract, iar nu la art. 6.4 din contract, doar cu privire la acesta din urmă instanta de fond constatând caracterul abuziv. În acest sens, tribunalul retine că prezenta în contract si a altor clauze care nu au caracter abuziv, nu este de natură să înlăture caracterul abuziv al clauzei inserate la art. 6.4 din contract, câtă vreme nu este de natură nici să lipsească de efecte această din urmă clauză. Astfel, chiar dacă părtile au stabilit la încheierea contractului procentul dobânzii contractuale si un mod de calcul al dobânzii începând cu_, totusi aceasta nu înlătură faptul că în contract a fost inserată si o altă clauză, potrivit căreia recurenta putea să revizuiasca rata dobanzii in functie de politica Bancii si de evolutia indicatorului LIBOR (CHF) la 3 luni, fără determinarea de această dată a modului în care ar putea fi avută în vedere evolutia indicatorului LIBOR (CHF) si fără vreo determinare cu privire la ce ar putea justifica modificarea politicii Băncii. Astfel, câtă vreme politica băncii poate fi modificată în mod unilateral de către aceasta, iar prin art. 6.4 din contract nu s-a prevăzut ce fel de evolutie a indicatorului LIBOR (CHF), ascendentă sau descendentă, poate justifica modificarea dobânzii de către recurentă, si nici în ce mod poate fi modificată dobânda de către aceasta, clauza are de netăgăduit un caracter abuziv. În acest sens, după cum s-a retinut anterior, recurenta nu se poate prevala de efectul O.U.G. nr. 50/2010, câtă vreme aceasta nu a făcut dovada că a dat curs prevederilor acestui act normativ. Nu se poate aprecia nici faptul că art. 6.4 ar contine un motiv întemeiat pentru modificarea unilaterală de către recurentă a dobânzii, câtă vreme cu privire la evolutia indicatorului LIBOR (CHF) această clauză nu contine criterii sau formule de calcul, iar criteriul privind politica băncii priveste în fapt doar vointa unilaterală a recurentei care este singura care îsi poate stabili propria politică, care ar putea să-si stabilească oricând o politică în sensul obtinerii unei dobânzi foarte mari. Or, tocmai lăsarea la latitudinea recurentei neconditionat de nici un criteriu obiectiv, a stabilirii dobânzii contractuale, astfel cum rezultă din prevederile art. 6.4 ale contractului de credit, creează un dezechilibru semnificativ între drepturile si obligatiile părtilor, în sensul art. 79 din Legea nr. 193/2000.

În ce priveste clauzele art. 8.2 si 8.7 din contractul de credit încheiat între părti, potrivit cărora ";pentru creditul acordat, Clientul va plati un comision de acordare de 740 CHF"; si "pe parcursul derularii creditului, Banca poate modifica nivelul taxelor si comisioanelor, fara consimtamantul Clientului. Noul nivel al taxelor si comisioanelor va fi publicat in Tariful de comisioane si va fi afisat la sediile bancii";, tribunalul retin, raportat la motivele invocate de către recurentă, că în mod legal si

temeinic a constatat prima instantă caracterul abuziv al acestora. Astfel, hotărârea atacată este motivată sub acest aspect, prima instantă făcând în fapt aplicarea criteriilor prevăzute de art. 4 din Legea nr. 193/2000, aspectele retinute de către aceasta cu privire la aceste clauze subsumându-se cerintei privind crearea de către acestea a unui dezechilibru semnificativ între drepturile si obligatiile părtilor.

Fată de dispozitiile art. 35 din O.U.G. nr. 50/2010 invocate de către recurentă, tribunalul retine că acestea instituie o interdictie în ce priveste conduita recurentei, privind posibilitatea acesteia de a majora, pe parcursul derulării contractului de credit, comisioanele, tarifele si spezele bancare, cu exceptia costurilor impuse prin legislatie, ceea ce nu este însă de natură să înlăture faptul că în contractul de credit încheiat între părti anterior intrării în vigoare a actului normativ mentionat, este inserată clauza prevăzută la art. 8.7, care îndreptăteste recurenta tocmai la o conduită de natura celei ulterior interzise legislativ. Or, fată de prevederile art. 969 Cod civ., simpla intrare în vigoare a unui act normativ care limitează libertatea contractuală a părtilor privind clauzele ce pot fi inserate în contractele încheiate între ele, nu poate produce efecte retroactive si nu aduce atingere de drept contractelor încheiate anterior între părti, cum este si cazul contractului de credit în cauză. Astfel, după cum am arătat, câtă vreme recurenta nu a probat modificarea contractului de credit încheiat cu intimatul în sensul adaptării acestuia la cerintele O.U.G. nr. 50/2010, aceasta nu se poate prevala de dispozitiile acestui din urmă act normativ, care dealtfel nu ar putea aduce atingere efectelor deja produse între momentul încheierii contractului si data adoptării acestui act normativ, efecte care pot fi înlăturate doar ca urmare a constatării caracterului abuziv al clauzelor în cauză, nulitatea fiind o cauză de ineficacitate contemporană încheierii actului.

Nici faptul că dispozitiile O.U.G. nr. 174/2008 obligă la încheierea unui act aditional cu prilejul oricărei interventii asupra contractului de credit, nu este de natură să înlăture caracterul abuziv al clauzelor analizate de prima instantă, întrucât faptul că o anumită conduită a fost interzisă legislativ nu înlătură prin sine existenta clauzelor contractuale anterioare care permit o astfel de conduită.

Tot astfel, si art. 40 din O.U.G. nr. 50/2010 care interzice clauzele contractuale ce dau dreptul creditorului să modifice unilateral clauzele contractuale fără încheierea unui act aditional, acceptat de consumator, nu este de natură să ";inactiveze"; astfel de clauze anterior inserate în contractul încheiat între părti, cum sunt si clauzele în spetă, acest text de lege continând o interdictie ce trebuie să fie avută în vedere de către recurentă la încheierea unor contracte de credit în viitor, dar care nu era reglementată la momentul încheierii contractului cu intimatul.

În ce priveste comisionul de acordare, nu poate fi primită sustinerea recurentei în sensul că clauza contractuală referitoare la perceperea acestuia este clară si fără echivoc, de vreme ce nu rezultă din aceasta, în spetă art. 8.2 din contractul încheiat între părti, care au fost serviciile si costurile avute în vedere la stabilirea comisionului respectiv, pentru a putea fi inclus în notiunea de pret al contractului.

În ce priveste întemeierea solutiei primei instante pe raportul de expertiză extrajudiciară depus de către intimat în probatiune, tribunalul retine că aceasta nu este în măsură să invalideze hotărârea de fond, dată fiind împrejurarea că recurenta, desi avea prin natura specializării activitătii sale în mod efectiv posibilitatea de a verifica corectitudinea calculelor continute în acel raport si desi acel raport i-a fost comunicat odată cu cererea de chemare în judecată, nu a formulat obiectiuni fată de corectitudinea calculelor continute de acesta. Or, având în vedere înscrisurile depuse în probatiune si pozitia exprimată de către pârâtă prin întâmpinare, prima instantă avea posibilitatea să aprecieze asupra corectitudinii calculelor continute în raportul

de expertiză extrajudiciară depus de către reclamant în probatiune si prin urmare să confere acestuia valoare probatorie chiar în conditiile art. 1199 Cod civ. Dealtfel, se observă că nici în calea de atac, recurenta nu contestă decât formal raportul de expertiză extrajudiciară mentionat, fără a indica însă punctual existenta în acesta a unor erori de calcul, desi aceasta, activând în domeniul creditelor bancare, are posibilitatea efectivă de a verifica în evidentele proprii ce sume a pretins intimatului si cu ce titlu, pe parcursul derulării raporturilor contractuale dintre părti.

În mod corect a respins prima instantă si exceptia prescriptiei dreptului material la actiune al reclamantului, invocată de către pârâta recurentă, aceasta retinând în mod corect incidenta prevederilor Decretului nr. 167/1958, ale cărui norme sunt aplicabile fată de prevederile art. 6 alin. 4 din Noul Cod civil, simpla referire a acesteia si la dispozitiile art. 2505 alin. 2 pct. 3 din Noul Cod civil nefiind de natură să invalideze corectitudinea solutiei adoptate de către aceasta. Astfel, actiunile privind constatarea nulitătii absolute sunt imprescriptibile extinctiv, iar dreptul la actiune privind repunerea părtilor în situatia anterioară, fiind o consecintă a constatării nulitătii absolute a clauzei contractuale, potrivit principiului quod nullum est, nullum producit effectum, începe să curgă doar de la momentul constatării nulitătii absolute a clauzei, solutia primei instante urmând a fi mentinută cu această motivare, iar nu raportat la îmbogătirea fără justă cauză, retinută de către aceasta.

Nu poate fi primită nici cererea recurentei de respingere a cererii reclamantului privind obligarea acesteia la restituirea sumelor cu privire la care s-a constatat că au fost încasate în baza unor clauze lovite de nulitate absolută, întrucât, după cum am arătat, repunerea părtilor în situatia anterioară este o consecintă firească a constatării nulitătii absolute a clauzelor, potrivit principiului quod nullum est, nullum producit effectum, nefiind vorba despre un contract valabil încheiat între părti, cum afirmă recurenta, ci despre un contract continând clauze abuzive cu privire la care s-a constatat caracterul abuziv si nulitatea absolută. Or, câtă vreme plata a fost făcută de către intimat în valută, potrivit prevederilor contractului încheiat între părti, recurenta nu poate proceda la restituire decât prin raportare la plata efectiv făcută de către intimat, doar astfel putând avea loc o adevărată repunere a părtilor în situatia anterioară. Astfel, dacă intimatul ar fi păstrat suma plătită recurentei în valută, în loc să o plătească acesteia, acesta ar fi avut acea sumă în valută, iar nu echivalentul în lei de la data la care a făcut plata către recurentă.

Cât priveste retinerea de către prima instantă a incidentei prevederilor Legii nr. 296/2004, tribunalul retine că instanta este tinută doar de cauza juridică a cererii de chemare în judecată, care în spetă este dată de invocarea de către reclamant a caracterului abuziv al clauzelor contractului încheiat cu recurenta, si a nulitătii absolute a acelor clauze ca si consecintă a caracterului abuziv al acestora, împrejurare fată de care instanta trebuie să facă aplicarea legii, fără a fi tinută de enumerarea actelor normative făcută de către reclamant, ci cu respectarea doar a cauzei cererii de chemare în judecată. Or, prin hotărârea atacată, prima instantă a si procedat în acest sens.

În ce priveste cuantumul cheltuielilor de judecată la plata cărora a fost obligată pârâta recurentă, de 1500 lei, reprezentând onorariu avocatial, tribunalul retine că această sumă nu poate fi considerată nepotrivit de mare raportat la valoarea obiectului princinii si nici raportat la munca depusă de către avocat, dată fiind complexitatea problemelor juridice care se pun în cauză, privind clauze abuzive si contract de credit bancar, aceste cheltuieli fiind totodată necesare, câtă vreme angajarea unui avocat este un drept al părtii si necesar accesului efectiv la justitie, dată fiind natura complexă din punct de vedere juridic a cauzei, fiind si cheltuieli

reale, dovedite cu chitantă, si cheltuieli rezonabile, fiind într-un cuantum normal raportat la complexitatea cauzei si munca depusă de avocat. Cât priveste referirea recurentei la dificultatea relativ redusă a aspectelor asupra cărora a avut a se pronunta, tribunalul constată că o astfel de apreciere nu se regăseste printre considerentele hotărârii atacate, fiind vădit neîntemeiate si străine de cauză sustinerile recurentei sub acest aspect.

Pentru considerentele arătate, tribunalul, raportat la prevederile art. 312 alin. 1, 2 și 3 Cod proc.civ., coroborat cu prevederile art. 304 pct. 9 Cod proc.civ., va admite în parte recursul declarat de recurenta SC OPT B. R. SA în contradictoriu cu intimatul C. U A. C. împotriva sentinței civile nr. 1934/2012 pronunțate la data de 12 decembrie 2012 de Judecătoria Dej dosarul nr._ pe care o va modifica în parte în sensul că va admite excepția lipsei capacității procesuale de folosință a pârâtei SC OPT B. R. SA-A. D. și va anula cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul C. U A. C. în contradictoriu cu aceasată pârâtă, urmând să mentină restul dispozițiilor hotărârii pronunțate de prima instanță.

PENTRU ACESTE MOTIVE ÎN NUMELE LEGII

DECIDE:

Admite în parte recursul declarat de recurenta SC OPT B. R. SA în contradictoriu cu intimatul C. U A. C. împotriva sentinței civile nr. 1934/2012 pronunțate la data de 12 decembrie 2012 de Judecătoria Dej dosarul nr._ pe care o modifică în parte în sensul că admite excepția lipsei capacității procesuale de folosință a pârâtei SC OPT B. R. SA-A. D. și anulează cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul C. U A. C. în contradictoriu cu aceasată pârâtă.

Menține restul dispozițiilor hotărârii pronunțate de prima instanță. Decizia este irevocabilă.

Pronunțată în ședința publică din_ .

PREȘEDINTE	JUDECĂTORI			GREFIER
S. I. C. În concediu de odihnă	G. V. L. Oros În concediu de odihnă	D.	P.	În concediu de odihnă
semnează loctiitor presedinte	semnează loctiitor presedinte			semnează grefier sef

Red./O.V.L./Dact./U.L.;O.V.L. 2ex./_

Judecător fond: C. Dumitrela R. Judecătoria Dej

← Decizia civilă nr. 25/2013. Constatare nulitate act		Decizia civilă nr. 395/2013. Constatare nulitate act →

Vezi şi alte speţe de drept comercial:

Decizia civilă nr. 261/2013. Constatare nulitate act Încheierea civilă nr. 2901/2013. Constatare nulitate act Sentința civilă nr. 3556/2013. Constatare nulitate act Decizia civilă nr. 25/2013. Constatare nulitate act Decizia civilă nr. 395/2013. Constatare nulitate act Decizia civilă nr. 494/2013. Constatare nulitate act Încheierea civilă nr. 986/2013. Constatare nulitate act Decizia civilă nr. 361/2013. Constatare nulitate act