Sentința civilă nr. 345/2013. Acțiune în anulare. Faliment, procedura insolvenței

Decizii și sentințe comerciale (faliment) - Curtea de Apel Cluj (2013)

R O M Â N I A

TRIBUNALUL S. IZAT C.

Dosar nr._ /a2

Cod operator date cu caracter personal 11553

SENTINȚA CIVILĂ NR. 345./2013

Ședința publică din data de_ Instanța este constituită din: JUDECĂTOR SINDIC: D. M. D. GREFIER: A. VLAIC

Pe rol fiind soluționarea acțiunii formulate de reclamanta E. I. S., în calitate de administrator judiciar al debitoarei SC C. SS, în contradictoriu cu pârâtele S.C C. SSR.L prin administrator special C. P. și

S.C T. S.R.L, având ca obiect acțiune în anulare.

La apelul nominal se prezintă în reprezentarea intereselor reclamantei, practician în insolvență Alexandru Păunescu, reprezentantul pârâtei S.C C. SSR.L prin administrator special C. P., d-na avocat Babiciu Dorina, în reprezentarea intereselor pârâtei SC T. S.R.L., d-nul avocat BULIERIS FLORIN, cu împuternicire avocațială depusă la dosar și în reprezentarea intereselor creditoarei B. I. -R. S., domnul av. Mihai Costea, toți cu împuterniciri avocațiale depuse la dosar.

Procedura este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei, după care, constatându-se că la data de 29 ianuarie 2013 s-au înregistrat la dosar note de ședință din partea reclamantei și cerere de probe.

Instanța pune în discuția părților excepția prescripției dreptului material la acțiune al reclamantei, invocată de către pârâta SC T. S. .

Reprezentantul pârâtei SC T. S. arată că susține excepția invocată și solicită admiterea acesteia. Arată că teza pornește de la caracterul special al procedurii de divizare. Arată că în speță e vorba despre o desprindere în interesul acționarilor, reglementată explicit de art.250 indice 1 lit.a din Legea nr.31/1990, o formă a divizării parțiale având ca efect un transfer de active și pasive după cum arată aert.250 din aceeași lege. Fiind vorba despre un transfer patrimonial reglementat în mod particular de Legea nr.31/1990, apreciază că dispozițiile acestei legi se aplică cu prioritate. Arată, totodată, că potrivit art.251 din Legea nr.31/1990, în vigoare la data divizării, procedurile de anulare și de declarare a nulității divizării nu pot fi inițiate după expirarea unui termen de 6 luni de la data la care divizarea a devenit efectivă în temeiul art.249 din aceeași lege. Restrângerea duratei de exercitare a acțiunii în nulitate reprezintă o excepție de la regula de drept comun, legiuitorul introducând un termen de prescripție de 6 luni pentru constatarea unei nulități absolute, care este imprescriptibilă și un termen special de prescripție foarte scurt în raport cu termenul general de prescripție. Arată că nulitatea divizării reprezintă o nulitate specială, care se abate de la regula de drept comun, instituită de prevederile Legii nr.85/2006. Trebuie astfel respectată regula potrivit căreia norma specială derogă de la norma generală, urmând a se face aplicarea prioritară a normei speciale instituită prin dispozițiile Legii nr.31/1990. Solicită admiterea excepției și respingerea acțiunii în anulare ca prescrisă.

Reprezentantul reclamantei arată că o parte din argumentele aduse în susținerea excepției antamează

fondul. luni.

Reprezentantul pârâtei SC T. S. arată că este o chestiune de rațiune pentru aplicarea termenului de 6 Reprezentanta administratorului special solicită admiterea excepției prescripției extinctive a dreptului

material la acțiune, raportat la dispozițiile art.251 din Legea nr.31/1990, arătând că divizarea efectivă a avut loc la

data de_, iar divizarea efectivă a avut loc la data de_ .

Reprezentantul reclamantei solicită respingerea excepției ca nefondată, pentru motivele arătate în notele de ședință depuse la dosar. Arată că s-a solicitat deschiderea procedurii de insolvență la cererea creditoarei B. I. R.

S. și s-a păstrat dreptul de administrare pe toată perioada de observație. În ceea ce privește excepția invocată, arată că societatea avea cunoștință de faptul că era în insolvență, la data divizării și nu poate fi invocată o astfel de excepție întrucât este vorba despre un transfer fraudulos, prin care s-a efectuat un transfer patrimonial. Arată că Legea nr.85/2006 este o lege specială care se aplică cu prioritate față de orice altă normă, având în vedere că a fost adoptată în considerarea unei situații speciale a patrimoniului unei societăți comerciale, respectiv imposibilitatea onorării la scadență a datoriilor exigibile cu sumele disponibile și pentru protecția, în această situație a drepturilor creditorilor.

Reprezentantul creditoarei B. I. R. S. solicită, în principal, respingerea excepției ca neîntemeiată, arătând că apreciază că Legea nr.85/2006 se aplică cu prioritate față de Legea nr.31/1990. Arată că nu s-a făcut opoziție cu privire la divizare în temeiul Legii nr.31/1990 și că acțiunea în anulare n-a fost promovată de către acționarul majoritar. Totodată, arată că nu s-a achitat nici o rată de credit și nu s-au constituit garanții ipotecare pe imobilul garantat. În subsidiar, solicită unirea excepției cu fondul cauzei, în ipoteza în care se apreciază că se impune administrarea unor alte probe.

Judecătorul sindic reține cauza în pronunțare asupra excepției prescripției extinctive a dreptului material la acțiune, invocată de către partea pârâtă.

JUDECĂTORUL SINDIC,

Prin acțiunea înregistrată sub nr. de mai sus, la data de 14 septembrie 2012, lichidatorul judiciar E. I. S. desemnat să administreze procedura falimentului debitoarei SC C. SS i-a chemat în judecată pe pârâții SC C.

SS prin administrator special C. P. și SC T. S., solicitând instanței ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea intregii operațiuni juridice de divizare a patrimoniului debitoarei si a tuturor actelor juridice prin care s-a realizat aceasta operațiune, care a avut ca efect înființarea unei noi entități SC T. S. si cedarea cu titlu gratuit către societatea nou înființata a unei parti semnificative din activele debitoarei; restituirea in averea debitoarei a tuturor bunurilor imobile care au fost transferate cu titlu gratuit către parata SC T. S. ca efect al divizării; în conformitate cu dispozițiile art. 83 alin. 2 coroborate cu dispozițiile art. 84 alin. 2 din Legea insolventei, să se constate inexistenta dreptului paratei SC T. S. de a pretinde o creanța de aceeași valoare împotriva averii debitoarei, întrucât ambele parate au fost de rea credința la efectuarea operațiunii de divizare si au urmărit scoaterea unor bunuri imobile din patrimoniul debitoarei pentru a întârzia si prejudicia creditorii; în condițiile art. 83 alin. 3 din Legea insolventei, data fiind reaua credința a paratei SC T. S., obligarea acesteia sa restituie averii debitoarei si eventualele fructe percepute in temeiul operațiunii anulate (eventualele chirii, etc).

În motivarea acțiunii lichidatorul judiciar a arătat că la data de_, prin sentința comerciala nr. 3409 pronunțata de Tribunalul Comercial Cluj in cauza ce formează obiectul dosarului nr._, instanța a dispus deschiderea procedurii insolventei împotriva debitoarei, la cererea acesteia. Inițial, conform cererii debitoarei, administrator judiciar a fost desemnata societatea Solvendi IPURL. Solvendi IPURL a intocmit in conformitate cu dispozițiile art. 59 din Legea insolventei raportul privind cauzele si Împrejurările care au condus la insolventa, insa acesta are caracter cu totul general, cauza principala fiind reprezentata in opinia Solvendi de dificultățile in recuperarea datoriilor si de volumul scăzut al disponibilităților bănești.

In Raportul pe cauze întocmit de Solvendi nu se face nici măcar o vaga mențiune referitoare la operațiunea de divizare prin care debitoarea a cedat cu titlu gratuit mai mult de jumătate din activele sale, către societatea nou înființata (cu actionariat comun cu debitoarea) SC T. S. . Trebuie menționat si faptul ca administratorul judiciar

E. I. nici pana in prezent nu a obținut integral înscrisurile prevăzute de Legea insolventei, care sa ii permită o analiza corecta si completa asupra cauzelor insolventei. Trebuie de asemenea menționat ca E. I. a aflat de operațiunea de divizare din investigațiile proprii, pentru ca administratorul special al debitoarei nu i-a pus la dispoziție inscrisurile relevante.

La data de_, in conformitate cu încheierea comerciala nr. 1071/2010 pronunțata de Tribunalul Comercial Cluj in dosarul nr._, s-a admis cererea debitoarei de divizare si s-a dispus înregistrarea modificării actului constitutiv al C. S., respectiv inrgistrarea noii societăți comerciale rezultate din divizare, SC

T. S. . Din societatea debitoare s-a desprins o parte din patrimoniu si capitalul social, care s-a transmis către SC

T. S., cealaltă parte ramanand la societatea mama după cum urmează: societatea comerciala T. S.R.L. C. -

, a preluat prin divizare un capital social de 200 lei, impartit in 20 parti sociale in valoare de 10 lei fiecare, deținute de asociatul unic TRIPON TEOFIL (care are calitatea de asociat si in cadrul debitoarei, cu o cota de participare la capitalul social de 50%); capitalul social al debitoarei - 200 lei - divizat in 20 parti sociale, in valoare de 10 Iei fiecare au fost preluate de asociatul P. C. . T. a preluat active totale in valoare de 8.083.644 lei, din care: 7.493.625 Iei active imobilizate si 590.019 Iei active circulante. In cadrul activelor imobilizate la societatea mama C. S. au rămas construcții in valoare de 488.924 lei, situate in C. -N., b-dul 21 D. 1989, nr. 131- 135, înscrise in CF 1153037 Ia Oficiul de cadastru si Publicitate Imobiliare C., formate din :
- Apartamentul nr. 12, etaj I, spațiu comercial nr. 9, cu suprafața utila de 10,50 mp, cu părțile indivize comune de 1,54%, număr topo 4585/2/1/2/5/XH;
- Apartamentul 13, etaj I, spațiu comercial nr. 10, cu suprafața utila de 21,35 mp, cu părțile indivize comune de 3,13%, nr. topo 4585/2/1 /2/5/XM;
- Apartamentul nr. 14, etaj I, spațiu comercial nr. 11, cu suprafața utila de 22,55 mp, cu părțile indivize comune de 3,31%, număr topo 4585/2/1/2/5/XTV;
- Apartamentul nr. 15, etaj I, spațiu comercial nr.12, cu suprafața utila de 12,25mp, cu părțile indivize comune de 1,80%, număr topo 4585/2/1 /2/5/XV;
- Apartamentul nr. 16, etaj I, spațiu comercial nr.13, cu suprafața utila de 12,35 mp, cu părțile indivize comune de 1,81/%, număr topo 4585/2/1/2/5/XVI;
- Apartamentul nr. 17, etaj I, spațiu comercial nr. 14, cu suprafața utila de 19,90 mp, cu părțile indivize comune de 2,92%, număr topo 4585/2/1/2/5/XVII;
- Apartamentul nr. 18, etaj I, spațiu comercial nr. 15, cu suprafața utila de 33,60 mp, cu părțile indivize comune de 4,92%, număr topo 4585/2/1/2/5/XVHI;
- Apartamentul nr. 19, etaj I, spațiu comercial nr. 16, cu suprafața utila de 13,20 mp, cu părțile indivize comune de 1,93%, număr topo 4584/2/1/2/5/XIX;
- Apartamentul nr. 20, etaj I, spațiu comercial nr. 17, cu suprafața utila de 7,50 mp, cu părțile indivize comune de 1,1%, număr topo 4585/2/1/2/5/XX;
- Apartamentul nr. 21, etaj I, spațiu comercial nr.18, cu suprafața utila de 12,05 mp, cu părțile indivize comune de 1,77%, număr topo 4585/2/1/2/5/XXI;
- Apartamentul nr. 22, etaj I, spațiu comercial nr. 19, cu suprafața utila de 15,30 mp, cu părțile indivize comune de 2,24%, număr topo 4585/2/1/2/5/XXII;
- Apartamentul nr. 23, etaj I, spațiu comercial nr20, cu suprafața utila de 8,25 mp, cu părțile indivize comune de 1,21% număr topo 4585/2/1/2/5/XXII1.

Asupra acestor imobile este înscrisa o ipoteca de rangul III pentru suma. de 240.000 E., in favoarea creditorului B. I. R. S., Sucursala B. .

In cadrul imobilizărilor corporale in curs, din lucrarea S. tii comerciale situate in C. -N., str. 21 D. 1989 nr. 131-135, Piața Agroalimentara Marasti, construcție edificata in baza autorizației de construire nr. 737/_

, la societatea mama au rămas următoarele spatii:

La etaj I - S. tii comerciale in suprafața de 648,50 mp, finalizate integral, in funcțiune;
La etaj III - S. tii comerciale finalizate parțial, fiind executata structura de rezistenta, închiderile exterioare, instalațiile sanitare, de încălzire si electrice cu suprafața de 1.897,90 mp;
La etaj IV - S. tii comerciale finalizate parțial, având executată doar structura fara finisaje, in suprafața de 628,15 mp.

Valoarea pasivelor ramase a fost de 9.714.396 lei, din care 200 lei capital social, 100 lei rezerve legale, 11.749 lei alte rezerve, 325.966 lei, pierderi din exercițiile precedente, 819 lei profit din exercițiul curent, 1.630.252 lei datorii care trebuie plătite intr-o perioada de pana la un an si 8.396.742 Ici, datorii care trebuie plătite intr-o perioada de peste un an (credite bancare pe termen lung).

Cu un asemenea nivel al datoriilor către creditori, decizia debitoarei de a înființa o noua societate comerciala căreia sa ii transfere cea mai mare parte din activele sale, este total neinspirata si neeconomica.

Din punctul de vedere al administratorului judiciar, decizia debitoarei de a-si diviza patrimoniul a fost adoptata in mod conștient si cu intenția vădita de a-si diminua patrimoniul in dauna posibilității creditorilor de a-si recupera creanțele deținute împotriva debitoarei.

In drept, acțiunea a fost întemeiată pe dispozițiile art. 79 si 80 alin. 1 lit. a si c, respectiv art. 83 din Legea insolventei. În conformitate cu prev. art.79 din Legea nr.875/2006, administratorul judiciar sau, după caz, lichidatorul poate introduce la judecătorul sindic acțiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor, în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii. Potrivit art. 80 alin. 1 lit. a, administratorul judiciar sau, după caz, lichidatorul poate introduce la judecătorul-sindic acțiuni pentru anularea constituirilor ori a transferurilor de drepturi patrimoniale către terți, realizate de debitor prin acte de transfer cu titlu gratuit, efectuate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii. Litera b a aceluiași articol prevede ca sunt anulabile acele acte încheiate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii, cu intenția tuturor părților implicate în acestea de a sustrage bunuri de la urmărirea de către creditori sau de a le leza în orice altfel drepturile. Art. 83 din Legea insolventei prevede ca terțul dobânditor în cadrul unui transfer patrimonial, anulat conform art. 80, va trebui să restituie averii debitorului bunul transferat sau, dacă bunul nu mai există, valoarea acestuia de la data transferului efectuat de către debitor, stabilită prin expertiză efectuată în condițiile legii.

Având in vedere condițiile in care patrimoniul debitoarei a fost sărăcit de active patrimoniale importante - respectiv prin înființarea unei noi societăți, cu același actionariat ca si debitoarea, ca si faptul ca la data divizării debitoarea era deja in stare de insolventa, dat fiind nivelul datoriilor, lichidatorul judiciar apreciază că părțile au avut intenția de a leza interesele creditorilor C. S. . S-a arătat că nu puține sunt situațiile in care deschiderea procedurii de reorganizare judiciara conduce la constatarea faptului că starea de insolvență a comerciantului nu se datorează riscului normal al afacerilor, sau nu numai acestuia, ci și unor manopere frauduloase ale debitorului care a anticipat starea de insolvență și a înstrăinat astfel active importante din patrimoniul său, eludând astfel dreptul de gaj general al creditorilor săi.

Legiuitorul a stabilit o perioada de 3 ani anterioara deschiderii procedurii in interiorul căreia actele juridice încheiate de debitor sunt suspecte, tocmai pentru ca insolvență este iminentă sau actuală, existând un potențial ridicat de fraudă în dauna creditorilor.

Suspiciunea derivă din prezumția că debitorul, care simte sau vede apropierea catastrofei, va încerca să diminueze efectele negative pentru sine ale insolvenței, externalizând fraudulos sau prin mijloace ruinătoare active, diminuându-și activul în dauna unora dintre creditori, efectuând plăți fără contraprestație, constituind garanții pentru creanțe neprioritare, etc.

Acestei perioade suspecte i se atașează o prezumție relativă de fraudă în dauna creditorilor. În lipsa acestei prezumții, administratorul judiciar, în principal, sau creditorii în subsidiar, ar trebui să dovedească frauda, întocmai ca la acțiunea revocatorie (pauliană), ceea ce este dezavantajos pentru procedură. Prezumția de fraudă este prevăzută de lege ca o măsură de protecție a creditorilor contra abuzurilor săvârșite de comerciantul debitor înainte de încetarea plăților sau ulterior acestei date prin înstrăinarea unor bunuri din patrimoniul său, in cele mai multe dintre cazuri sub valoarea lor reala.

Având in vedere prezumția instituita in defavoarea debitorului, administratorul judiciar nu este ținut sa dovedească acest element: frauda nu trebuie dovedita ci doar afirmata, rămânând ca debitorul, prin administratorul special, sa răstoarne prezumția de frauda.

Debitoarea nu a cooperat cu administratorul judiciar si nu a explicat in mod pertinent si susținut cu documente condițiile in care a ajuns la operațiunea de divizare, după cum nu a arătat - si nu rezulta nici din inscrisuri

- cum putea sa beneficieze debitoarei divizarea in condițiile date (datorii impresionante si active ipotecate). Din înscrisurile pe care le-a obținut administratorul judiciar prin demersuri proprii, rezulta ca au fost înstrăinate activele care nu erau intabulate in cartea funciara, pentru ca erau nefinalizate (sau finalizate, insa in curs de înregistrare la organele competente). Nefiind intabulate, evident ca nu puteau face obiect al unor garanții reale - de exemplu ipoteca - si de aceea se considera ca s-a incercat diminuarea garanțiilor creditorului majoritar (B. I. R. ); după divizare, cel mai probabil SC T. S. a efectuat toate operațiunile pentru intabulare, titular al dreptului de

proprietate fiind trecuta aceasta societate, fapt care excludea posibilitatea Băncii de a-si extinde garanția (conform contractului de credit) si asupra etajelor din spațiul comercial nefinalizate la data divizării.

În literatura de specialitate s-a subliniat că atât în cazul acțiunii pauliene, cât și în cazul acțiunilor revocatorii falimentare, cauza proximă este aceeași - reprimarea fraudei debitorului.

Temeiul juridic al cererii administratorului judiciar nu s-ar fi putut aplica daca transferul a cărui anulare se cere ar fi fost unul efectuat in cursul desfășurării normale a activității sale curente, pentru ca asa prevăd dispozițiile art. 82 din Legea insolventei.

Insa urmează se observă ca operațiunea de divizare - efectuata în momentul in care debitoarea acumulase datorii foarte mari (1.630.252 lei datorii pe termen scurt) si in condițiile în care in exercițiul precedent pierderea declarata era de 325.966 lei - pe langa faptul ca in mod evident depășește limitele unei activități curente, nu isi găsește nicio rațiune economica si nu putea profita debitoarei in niciun mod. Se considera ca intenția reprezentanților debitoarei a fost aceea de a transfera afacerile comerciale asupra societarii nou înființate si de a lichida C. S., in dauna evidenta a creditorilor, si mai ales a creditorului majoritar, B. I. R. . In acest scop, cele mai importante active au fost transferate cu titlu gratuit către SC T. S., creându-se astfel premisele pentru sustragerea bunurilor de la executarea silita - individuala sau colectiva, in insolventa - a creditorilor sociali. In plus, societatea nou înființata, SC T. S., nu are acționar debitoarea, ci pe asociații acesteia, aspect care intareste concluzia ca divizarea nu a urmărit interesul debitoarei, ci pe acela al asociaților care au intenționat astfel sa fraudeze interesul creditorilor.

Intenția de a lichida C. S. si de a transfera afacerea viabila asupra societății nou înființate este evidenta prin prisma faptului ca la nici un an de la divizare, debitoarea insasi si-a declarat insolventa, care, asa cum s-a arătat mai sus, era evidenta inca de la momentul divizării.

Caracteristica esențială a actelor la care fac referire art. 79-80 din Legea 85/2006 este intenția de fraudare a creditorilor existentă în chiar momentul încheierii actelor, debitorul având reprezentarea stării sale de insolvență, prezentă sau pe cale de a se produce, și urmărind prin încheierea actului să sustragă bunul de la executarea silită a creditorilor sau să favorizeze un creditor în dauna celorlalți.

Toate condițiile de admisibilitate a acțiunii revocatorii sunt îndeplinite. Astfel, este întrunită cerința ca actul juridic a cărui anulare se solicită să fie un act fraudulos, cerință care impune ca prin actul contestat debitorul să fi urmărit fraudarea intereselor creditorilor înscriși la roasa credală. Ca atare, pentru ca acțiunea să poată fi promovată este necesar ca debitorul să urmărească sau să conștientizeze măcar că actul săvârșit va conduce, total sau parțial, la destabilizarea activității sale, patrimoniul său putând ajunge într-o stare de insuficiență de fonduri bănești disponibile. In primul rând, este de reținut ca actul a cărui anulare se solicita - întreaga operațiune de divizare - este un transfer cu titlu gratuit, pentru ca debitoarea nu a primit nicio contraprestatie pentru transferul de active de peste 3 milioane E. . Oricât de dificila ar fi in practica proba fraudei, totuși este elementar ca o societate comerciala nu poate înstrăina, fara contraprestatie, active de care depinde viata sa economica in integralitate, fara sa aibă dimensiunea consecințelor asupra patrimoniului si activității sale viitoare.

Si jurisprudenta exprima aceeași poziție: "noțiunea de bunuri (bunuri mobile sau imobile, corporale sau necorporale, privite individual sau ca universalități) la care face referire articolul 80 din Legea nr. 85/2006 se regăsește în noțiunea de fond de comerț definit ca ansamblu de bunuri mobile si imobile, corporale si necorporale (mărci, firme, embleme, brevete de invenții, vad comercial) pe care un comerciant le afectează desfășurării activități sale în scopul atragerii clientelei si obținerii de profit";.

Prin sentința nr.1138 din_, Tribunalul Olt - Secția Comerciala a admis cererea formulata de E. COMS. Craiova administrator judiciar al debitoarei SC M.B. S. (fosta SC BB-C. S. ) în contradictoriu cu pârâții SC M.P. S. si B.A.V. si a dispus anularea contractului de vânzare-cumparare fond de comerț nr. 3/_ .

Recursul a fost respins ca nefondat, C. ea reținând ca_ la data vânzării fondului de comerț -_, SC

M.B. S. avea datorii importante către creditori.

În acest context este de prezumat ca debitorul, prin reprezentantul sau, a cunoscut faptul ca vânzarea fondului de comerț al societății conduce la destabilizarea activității M.B S., patrimoniul acesteia ajungând evident la starea de insuficienta a fondurilor bănești, precum si ca prin vânzare a fost diminuat gajul general al creditorilor.

Ca urmare, atât condiția privind intenția de fraudare a debitorului insolvent, cât si cea de prejudiciere a intereselor creditorilor sunt îndeplinite.

Si condiția privind complicitatea terțului dobânditor la frauda este îndeplinita. Complicitatea terțului presupune intenția acestuia ca, în înțelegere cu debitorul, sa prejudicieze creditorii, fiind deci necesara existenta unei acțiuni concertate de frauda. În ceea ce privește terțul SC T. S., intenția sa de frauda este evidenta, cată vreme T. este debitoarea, ambele societăți având aceiași acționari, care sunt împreuna acționari in multe alte societăți comerciale.

În ceea ce privește condiția ca actul juridic a cărui anulare se solicită să aibă ca efect prejudicierea creditorilor s-a arătat că prejudicierea creditorilor a fost evidenta, creditorul majoritar vazandu-se pus in situația de a nu-si putea extinde garanțiile contractuale asupra construcțiilor neintabulate la data divizării, asa cum prevedea contractul de credit si cum prevede Codul civil referitor la ipoteca. In acest moment, creditorul majoritar suferă riscul de a avea o creanța garantata numai pentru o parte din credit, restul fiind chirografara în condițiile in care evaluarea bunurilor care se mai afla in patrimoniul debitoarei ar indica o valoare mai mica a acestora.

In condițiile transmiterii cu titlu gratuit a activelor patrimoniale care puteau susține activitatea debitoarei - practic, C. S. si-a înstrăinat posibilitatea de a-si continua in limite normale activitatea comerciala - se considera ca in interesul superior al creditorilor operațiunea trebuie anulata.

În ceea ce privește condiția complicității terțului dobânditor la fraudă s-a arătat că în cazul actelor la care se referă dispozițiile art. 80 alin. (1) lit. c) din Legea insolventei toate părțile actului, atât debitorul cât și partenerii săi în acel act, au fost animați de intenția de a-i leza pe creditori prin sustragerea unui bun din sfera celor urmăribile în temeiul gajului general al creditorilor. Frauda există dacă terțul cunoștea starea de insolvență a debitorului în momentul în care a încheiat actul în cauză. Înțelegerea frauduloasă nefiind indispensabila, este suficient să se dovedească existența intenției co-contractantului de a participa Ia fraudarea creditorilor, ceea ce implică faptul că acesta a prevăzut consecințele acrului încheiat cu comerciantul aflat în insolventa comercială, cunoscând situația economică a acestuia. Dovada irefutabila a complicității SC T. S. o reprezintă faptul ca aceasta este, in fapt, tot debitoarea: societățile comerciale sunt o ficțiune a legii, voința acestora fiind voința organelor de conducere. A. debitoarei sunt asociații SC T. S., situație cu care intenția de frauda este evidenta.

Lichidatorul judiciar a arătat că consecința admiterii acțiunii în anulare este reîntregirea patrimoniului debitorului, plățile efectuate se anulează, activul transferat se întoarce în patrimoniul debitorului si toate drepturile constituite in baza actului anulat sunt, la rândul lor, anulate.

In doctrina s-a reținut ca daca actul a fost executat acesta va fi desființat ex tune, iar părțile vor fi repuse în situația anterioară. Dacă pe baza primului act co-contractantul debitorului a încheiat un alt act, acesta va fi desființat ca urmare a anulării primului act. In conformitate cu dispozițiile art. 83 alin. (2) din Legea insolventei, terțul dobânditor, care a restituit averii debitorului bunul sau valoarea bunului ce-i fusese transferat de către debitor, va avea împotriva averii o creanță de aceeași valoare, cu condiția ca terțul să fi acceptat transferul cu bună-credință și fără intenția de a-i împiedica, întârzia ori înșela pe creditorii debitorului, în caz contrar, terțul dobânditor pierde creanța sau bunul rezultat din repunerea în situația anterioară, în favoarea averii debitorului. Reaua-credință a terțului dobânditor trebuie dovedita. Alineatul 3 al aceluiași articol prevede ca terțul dobânditor cu titlu gratuit de bună-credință va restitui bunurile în starea în care se găsesc, iar în lipsa acestora, va restitui diferența de valoare cu care s-a îmbogățit. în caz de rea~credință, terțul va restitui, în toate cazurile, întreaga valoare, precum și fructele percepute.

Art. 84 alin. (2) din Legea insolventei instituie o prezumție simpla de frauda pentru situația in care subdobânditorul este soț, rudă sau afin până la gradul al patrulea inclusiv al debitorului.

Se considera ca situația descrise este asimilabila textului redat in paragraful anterior, in condițiile in care actionariatul debitoarei este actionariatul SC T. S., prin urmare voința sociala in SC T. S. se formează prin intenția acelorași persoane care formează voința sociala a debitoarei.

Având in vedere frauda dovedita, prezumția de frauda a debitoarei si prezumția relativa de frauda a terțului contractant, operanta in condițiile art. 84 alin. (2), lichidatorul judiciar considera ca sunt indeplinite toate condițiile pentru anularea operațiunii de divizare, readucerea tuturor bunurilor înstrăinate cu titlu gratuit, in patrimoniul debitoarei si obligarea SC T. S. la restituirea fructelor percepute in temeiul divizării.

Prin întâmpinare, pârâta S.C. T. S.R.L. a solicitat respingerea acțiunii în anulare, în principal ca fiind prescrisă, iar în subsidiar, ca fiind neîntemeiată, cu obligarea reclamantei la plata cheltuielilor de judecată.

În susținerea poziției procesuale pârâta a arătat că proiectul de divizare al societății S.C. C. SSR.L vizat de judecătorul delegat a fost publicat in Monitorul Oficial al României din data de 08 ianuarie 2010. Prin Hotărârea AGA din data de 09 februarie 2010, asociații S.C. C. SSR.L au decis divizarea societății, transferând o parte din patrimoniu către S.C TRIPSAR S.R.L societate care a fost astfel constituita. Hotărârea AGA a fost precedată de acordul Băncii I. R. in vederea transferării imobilelor ipotecate in favoarea Băncii către societății

T. S.R.L - beneficiara operațiunii de divizare, exprimat in cuprinsul Proiectului de divizare cat si prin Adresa nr. 416 din 5 februarie 2012.

Prin încheierea comerciala nr. 1071 din 09 martie 2010, Tribunalul Comercial Cluj a dispus menționarea depunerii la registrul comerțului a actului constitutiv actualizat precum si publicarea la Monitorul oficial al României.

Prin Rezoluția din data de 17 martie 2010 a Directorului ORC s-a dispus autorizarea si inmatricularea in registrul comerțului a S.C. T. S.R.L in conformitate cu încheierea comerciala 1071/ 2010.

In Monitorul Oficial al României din data de 21 aprilie 2010 s-a publicat in extras Rezoluția Directorului ORC privind autorizarea constituirii si inregistrarea societății T. S.R.L

Ulterior infiintarii societății comerciale T. S.R.L, actul constitutiv al societății a suferit modificări, respectiv capitalul social s-a majorat, s-a modificat actionariatul fiind cooptat un nou asociat, aceasta devenind in cursul anului 2010 asociat al unei noi societăți comerciale (S.C. PARKING MARASTI S.R.L).

S-a arătat că în primul rând trebuie stabilit in cauza daca dreptul la acțiune in anularea divizării este supus termenului de prescripție reglementat de Legea nr. 31/1990 a societăților comerciale, republicata si modificata, sau termenului de prescripție stipulat in Legea 85/2006 a insolventei. Potrivit art.79 si art.80 din Legea 85/2006 se pot introduce acțiuni pentru anularea actelor frauduloase si a constituirii ori a transferurilor de drepturi patrimoniale către terți, in cei trei ani anteriori deschiderii procedurii. Evident legea insolventei se refera la orice transferuri patrimoniale.

In speța suntem in prezenta unei "desprinderi in interesul acționarilor"; reglementata explicit de art.250¹lit.a din Legea 31/1990, o forma a divizării parțiale având ca efect un transfer de active si pasive după cum arata art.250 din aceeași lege. In concret divizarea a fost realizata prin desprinderea unei parti din patrimoniul societății divizate (C. S. ) si transferul către o noua societate care a fost astfel constituita (T. ).

Fiind vorba despre un transfer patrimonial reglementat in mod particular de Legea nr. 31/1990, consideram ca dispozițiile acestei legi se aplica cu prioritate.

Potrivit art.251 din Legea 31/1990,in vigoare la data divizării, procedurile de anulare si de declarare a nulității divizării nu pot fi inițiate după expirarea unui termen de 6 luni de la data la care divizarea a devenit efectiva in temeiul art. 249 din aceeași lege.

Legea 31/1990 limitează termenul legal in care asemenea proceduri de anulare vor putea fi demarate, aceasta limitare fiind menita sa protejeze interesele societăților participante la procedura de divizare precum si efectele pe care aceasta operațiune le produce, așadar si interesele terților care dobândesc drepturi si isi asuma obligații in raporturile cu societățile implicate in divizare.

Restrângerea duratei de exercitare a acțiunii in nulitate reprezintă o excepție de la regula de drept comun, legiuitorul introducând un termen de prescripție de 6 luni pentru constatarea unei nulități absolute care - după cum bine se cunoaște, in regula generala, este imprescriptibia, si un termen special de prescripție foarte scurt in raport cu termenul general de prescripție.

Nulitatea divizării reprezintă o nulitate speciala, care se abate de la regula de drept comun, instituita de prevederile Legii nr. 85/2006 a insolventei - invocata ca temei al cererii sub multiple alte aspecte.

Legea nr. 31/1990 are un caracter special, excepțional, in raport de Legea nr. 85/ 2006 care reprezintă norma de drept comun in privința nulității oricăror transferuri patrimoniale către terți.

Trebuie astfel respectata regula potrivit căreia norma speciala deroga de la norma generala - specialia generalibus derogant, urmând sa faceți aplicarea prioritara a normei speciale instituita prin dispozițiile Legii 31/1990 evocate: constatarea ori declararea nulității divizarea (care implica un transfer patrimonial către terți) poate fi inițiata numai in termenul de 6 luni de la data producerii efectelor divizării.

Potrivit alin. 1 litera a) din art. 249 din Legea 31/1990, in cazul constituirii unei societăți, divizarea produce efecte de la data inmatricularii in registrul comerțului a noii societăți. In speța, ne aflam in aceasta ipoteza, noua societate (S.C. T. S.R.L) fiind constituita din divizare la data de 17 martie 2010 - data inmatricularii la registrul comerțului.

In speța, inițierea procedurii pentru declararea nulității s-a făcut la data de 17 septembrie 2012, cu mult peste termenul de 6 luni stipulat de lege, fiind astfel evident ca dreptul material la acțiunea in constatarea nulității este prescris.

In aceste conditii, se poate constata ca fiind prescris dreptul la acțiune in anularea operațiunii divizării.

Pe fondul cererii, s-a arătat că potrivit prevederilor legale in vigoare la data divizării (art.251 din Legea 31/1990), divizarea poate fi declarata nula doar daca nu a fost supusa unui control judiciar conform art.37 din aceeași lege sau daca hotărârea uneia dintre adunările generale care au votat proiectul divizării e,ste nula sau anulabila.

Se poate observa astfel ca legea societăților comerciale stabilește doar doua situații in care se poate declara nulitatea divizării societății comerciale, fara a se stabili cauzele concrete ale acestei nulități. Practic, nulitatea divizării (ca operațiune tehnico juridica) este, prin ipoteza, o nulitate formala (când lipsește controlul de legalitate) sau o nulitate derivata din nulitatea hotărârii adunării generale.

Prima situație este aceea in care divizarea nu a fost supusa controlului judiciar, ceea ce nu este cazul in speța. A se vedea in acest sens încheierea comerciala nr. 1071/ 2010 a Tribunalului Comercial C. prin care s-a verificat legalitatea divizării.

A doua situație vizează ipoteza in care hotărârea uneia dintre adunările generale care au votat proiectul divizării este nula sau anulabila. Nulitatea hotărârii se poate constata daca hotărârea este contrara legii sau actului constitutiv.

Insa din cuprinsul acțiunii se deduce ca motivul de nulitate a operațiunii de divizare este acela ca ar fi avut loc un transfer cu titlu gratuit, pentru ca (intelege administratorul judiciar) societatea divizata nu a primit nicio contraprestatie pentru transferul de active de peste 3 milioane lei, așadar nu se invoca art. 251 alin 2 teza a II - a din legea 31/1990.

Susținerea potrivit căreia divizarea a implicat un transfer cu titlu gratuit a unor imobile din patrimoniul societății debitoare, operata in frauda creditorilor, este nedocumentata si contrazisa de inscrisurile relevante. De altfel transferul gratuit este prin ipoteza exclus. Desigur ca nu avem in vedere perspectiva administratorului judiciar, care in mod evident a omis sa analizeze întregul transfer patrimonial pe care ii presupune divizarea parțiala.

Nu se pune problema ca societatea divizata sa primească o contraprestatie tocmai pentru ca nu ne aflam in ipoteza unei desprinderi in interesul societății (art.250¹lit.b) ci in ipoteza desprinderii in interesul acționarilor (art.250¹lit.a). Ce nu observa reclamanta este ca prin divizare s-a diminuat patrimoniul atât cu pasive cat si cu active. Reclamanta se concentrează pe transferul activelor si omite sa observe transferul concomitent al pasivelor.

Intr-adevar, proiectul de divizare ce a fost aprobat prin Hotărârea AGA de divizare a societății C. SS din data de 09 februarie 2010 face referire expresa la valoarea pasivelor (datoriilor) preluate de pârâtă precum si la maniera in care se împarte intre cele doua societăți creditul de la B. I. R. in valoare de 4,5 milioane EUR, mai exact in mod egal.

La fel, protocolul de predare primire incheiat intre cele doua societăți participante la divizare se refera in mod expres la elemente de pasiv care se preiau de către societatea beneficiara.

Contrar celor afirmate de reclamanta, patrimoniul debitoarei nu "a fost sărăcit de active patrimoniale importante";, nefiind vorba despre un transfer cu titlu gratuit, fara "contraprestatie";. Se poate spune ca nu exista o

"contraprestatie"; dar transferul pasivelor este ceea ce - in logica expusa de administratorul judiciar - trebuie privit ca fiind "contraprestatia"; suficienta pentru ca, prin ipoteza (contabila) trebuia păstrat echilibrul bilantier.

Așadar, imprejurarile de fapt descrise in cadrul cererii de chemare in judecata de către reclamanta sunt prezentate trunchiat si in neconcordanta cu inscrisurile incheiate in procesul de divizare. întreaga analiza pe care o

face administratorul judiciar cu privire la indeplinirea condițiilor acțiunii reglementate de Legea 85/2006 este viciata de premisa greșita pe care si-o asuma, mai exact prejudecata de a caută "contraprestatia"; clasica a unui transfer patrimonial.

Procesul divizării implica obligatoriu un transfer patrimonial, adică societățile beneficiare dobândesc atât drepturi cat si obligații care au aparținut societății divizate.

Pârâta a arătat că în susținerea ideii de frauda, administratorul judiciar se refera in mod precis la încercarea de diminuare a garanțiilor creditorului majoritar, B. I. Rumeno si la inexistenta unei contraprestatii in cazul instrainarii. Asa cum s-a dezvoltat, lipsa unei contraprestatii nu se verifica. Omite administratorul judiciar sa se refere la acordul expres, prealabil si in scris exprimat de către Creditorul majoritar, B. I. R. care la acel moment nu si-a văzut diminuate garanțiile ori fraudate drepturile.

In plus, administratorul judiciar omite sa observe ca asupra imobilelor transferate către societatea beneficiara T. s-au menținut in cartea funciara ipotecile instituite in favoarea băncii.

Deși reclamanta lasă a se intelege ca apară interesul tuturor creditorilor debitoarei, in realitate se refera strict la creditorul majoritar care "suferă riscul de a avea o creanța garantata numai pentru o parte din credit";. Creditorul majoritar B. I. R. a participat activ la operațiunea divizării, dandu-si acordul cu privire la condițiile in care aceasta se va realiza, fiind de acord cu proiectul de divizare. Nu poate fi vorba despre o înțelegere frauduloasa, o complicitate la frauda. Pârâta a arătat că a luat ființa ca urmare a finalizării operațiunii de divizare, prin urmare "intelegerea comuna"; pentru fraudarea creditorilor nu avea (logic) cum sa preexiste însăși constituirii societății căci subscrisa nu a avut si nu si-a manifestat "voința"; inainte sa existe.

Totodată, se solicita respingerea cererilor privitoare la "restituirea in averea debitoarei a tuturor bunurilor imobile care au fost transferate cu titlu gratuit"; si de constatare a inexistentei dreptului pârâtei de a pretinde o creanța de aceeași valoare impotriva averii debitoarei. Acceptând ca Legea 31/1990 este o lege speciala in raport de Legea 85/2006, se observa ca prevederile art. 250 acorda prioritate remedierii neregularitatilor iar daca totuși aceasta nulitate se produce, alin. 4-8 reglementează in mod concret care sunt consecințele juridice ale constatării nulității divizării, or, pretențiile administratorului nu sunt in concordanta cu aceste prevederi speciale. De altfel, toate procedurile si remediile reglementate de Legea 31/1990, de la opoziție la intervenția in procedura divizării... si altele chiar după aprobarea divizării, au fost ignorate.

Prin cererea de intervenție principală (în interes propriu), intervenienta B. I. - R. S. a solicitat admiterea acțiunii in anulare formulată de administratorul judiciar și,, pe cale de consecința, sa se dispună anularea intregii operațiuni de divizare a patrimoniului debitoarei SC C. SS si a tuturor actelor juridice prin care s-a realizat aceasta operațiune, care au avut ca efect infiintarea SC T. S. si cedarea cu titlu gratuit către aceasta noua societate a unei parti semnificative din activele debitoarei; restituirea in averea debitoarei SC C. SS a tuturor bunurilor imobile care au fost transferate cu titlu gratuit către SC T. S., ca efect al divizării; in conformitate cu dispozițiile art. 83 alin. (2) coroborate cu prevederile art. 84 alin. (2) din Legea nr. 85/2006, va rugam sa constatați inexistenta dreptului SC T. S. de a pretinde o creanța de aceeași valoare impotriva averii SC C. SS, întrucât ambele societăți au fost de rea-credinta la efectuarea operațiunii de divizare si au urmărit scoaterea unor bunuri din patrimoniul SC C. SS pentru a intarzia si prejudicia creditorii; in condițiile art. 83 alin. (3) din Legea nr. 85/2006, data fiind reaua-credinta a SC T. S., solicitam ca aceasta societate sa fie obligata sa restituie averii SC C. SS si eventualele fructe percepute in temeiul operațiunii anulate (eventualele chirii, etc).

In subsidiar, in măsura in care, in raport de argumentele care vor fi prezentate, judecătorul sindic apreciază faptul ca cererea de intervenție nu îndeplinește condițiile prevăzute de dispozițiile art. 49 alin. (2) Cod procedura civila, se solicita calificarea cererii ca fiind o cerere de intervenție in interesul lichidatorului E. I. S., in sensul prevederilor art. 49 alin. (3) Cod procedura civila.

În motivarea cererii intervenienta a arătat că potrivit dispozițiilor art. 52 alin. (1) Cod procedura civila,

"după ascultarea partilor si a celui care intervine, instanța va hotari asupra încuviințării in principiu a intervenției";. Din aceasta perspectiva, instanța de judecata este rugata sa constate ca, cererea de intervenție principala formulata de către subscrisa este admisibila in principiu, fiind indeplinite in mod cumulativ cerințele legale. Sub acest aspect, urmează a se avea in vedere prevederile art. 49 alin. (1) Cod procedura civila ("oricine are interes poate interveni intr-o pricina ce se urmează intre alte persoane";) si art. 49 alin. (2) Cod procedura civila ("intervenția este in interes propriu când cel care intervine invoca un drept al sau";).

In ceea ce privește interesul care justifica intervenția in cauza, s-a arătat, pe de o parte, ca intervenienta are calitatea de creditor majoritar inscris la masa credala a debitoarei SC C. SS cu suma de 23.308.736,49 lei, iar pe de alta ca in urma operațiunii de divizare au rămas in patrimoniul debitoarei doar o parte din active, a căror valoare nu este in măsura sa acopere creanța subscrisei de o maniera satisfăcătoare (activele ramase ar putea acoperi, eventual, mai puțin de jumătate din creanța noastră). Așadar, este evident ca intervenienta ar avea posibilitatea sa-și satisfacă creanța intr-o măsura cat mai mare doar in cazul in care va fi anulata operațiunea de divizare.

Nu in ultimul rând, se poate observa ca intervenienta justifica si un drept propriu in prezenta cauza, in condițiile in care a luat cunoștința de faptul ca, prin oparatiunea de divizare, au fost instrainate către SC T. S. active care nu erau intabulate in Cartea Funciara. Pe cale de consecința, nefiind intabulate, s-a incercat diminuarea garanțiilor intervenientei, având in vedere ca nu se putea pune ipoteca asupra unor bunuri care nu erau inscrise in Cartea Funciara.

Prin urmare, având in vedere ca prin acțiunea in anulare se urmărește restiuirea in averea debitoarei SC C.

SS a bunurilor imobile transferate cu titlu gratuit către SC T. S., se poate observa ca intervenienta (in calitate de creditor majoritar) are interes in speța, iar admisibilitatea in principiu a cererii de intervenție - ce este formulata in termen legal, in deplin acord cu prevederile ari 50 alin. (2) Cod procedura civila - se impune cu necesitate.

S-a arătat că, având in vedere si aspectele expuse pe larg de către societatea de practicieni in insolventa E.

I., intervenienta solicită să se constate ca operațiunea de divizare (in urma căreia din SC C. SS s-a transmis, cu titlu gratuit, o mare parte din patrimoniu către SC T. S. ) a fost efectuata cu intenția de a pune in imposibilitate creditorii SC C. SS (printre care si intervenienta) de a-si recupera creanțele deținute impotriva acestei societăți. Totodată, se poate observa ca SC C. SS se afla in stare de insolventa iminenta la momentul divizării (in condițiile in care avea datorii insemnate fata de creditori), iar SC T. S. are ca asociat pe unul dintre foștii asociați din SC C. SS - dl. Tripon Teofil.

In aceste condiții, este evidenta intenția de fraudare a creditorilor, in special a intervenientei, creandu-se astfel premisele pentru sustragerea activelor transferate către SC T. S. de la urmărire silita.

Mai mult, intenția de fraudare a creditorilor reiese si din faptul ca, la mai puțin de 1 an de la efectuarea divizării, debitoarea SC C. SS si-a declarat insolventa, iar prin rapoartele primului administrator judiciar - numit chiar la propunerea debitoarei - nu se face referire la transferul unei mari parti din active către SC T. S. .

Din cele de mai sus, rezulta ca sunt îndeplinite condițiile pentru admiterea acțiunii in anulare ce formează obiectul prezentei cauze. Astfel, actul juridic a cărui anulare se solicita este fraudulos, activele au fost transferate către T. cu titlu gratuit, asociat in T. este o persoana care a deținut aceasta calitate si in C. S., in mai puțin de 1 an de la efectuarea divizării, C. S. si-a declarat singura insolventa.

Prejudicierea intervenientei este fara putința de tăgada, B. I. R. fiind pusa in situația de a nu-și putea recupera creanța decât intr-o mica măsura, in condițiile in care mare parte din activele C. S. au fost transferate cu titlu gratuit către T. .

Totodată, este evident ca tertul dobanditor T. cunoștea nivelul datoriilor C. S. in momentul in care i s-au transferat o mare parte din active, in condițiile in care asociat in T. era o persoana care a avut calitatea de asociat si in C. S. in momentul efectuării divizării; pe cale de consecința, acesta a prevăzut consecințele operațiunii de divizare efectuate asupra unei societăți aflate intr-o situație economica precara.

In drept, au fost invocate prevederile art. 49 si urm. Cod procedura civila, art. 79, 80, 83, 84 si 149 din Legea nr. 85/2006.

Prin întâmpinare, pârâtul P. C. , reprezentant al SC C. SS a invocat excepția prescripției dreptului la acțiunea in anulare formulata de E. I. V S. si implicit a cererii de intervenție in interes propriu a BĂNCII I. -R. S., iar pe fond a solicitat respingerea ca neantemeiata a cererii de intervenție principala formulata de B. I. -R. S. .

În susținerea poziției procesuale pârâtul a arătat că prin acțiunea introductiva, E. I. V S. a solicitat anularea divizării SC C. SS realizata in anul 2010. La data de_, AGA SC C. SS a hotărât divizarea acestei societăți transferând o parte din patrimoniu către SC T. S., societate nou constituita. Acesta hotărâre AGA a fost precedată de acordul intervenientei B. I. -R. S. in ce privește transferul imobilelor ipotecate in favoarea Băncii către societatea nou constituita SC T. S. . Acest acord este cuprins in proiectul de divizare si este exprimat prin adresa nr.416 din_ .

La circa 1 an de la divizare, datorita dificultăților financiare,SC C. SS a formulat cerere de insolventa, cauza aflata pe rolul Tribunalului S. izat C. .

În ceea ce privește exceptia prescripției dreptului la actiune s—a arătat că potrivit art.251 din Legea 31/1990, anularea sau declararea nulității divizării poate fi solicitata in termen de 6 luni de la data la care divizarea a devenit efectiva asa cum prevede art.249 din lege. In cazul constituirii unei societăți comerciale, divizarea produce efecte de la data înmatriculării in registrul comerțului a noii societăți. In speța, societatea nou constituita, SC T.

S. a fost înmatriculata in registrul comerțului la data de 17 martie 2010, iar acțiunea in anularea divizării a fost inregistrata la data de 17 septembrie 2012. Este evident ca cererea de anulare a divizării SC C. SS a fost formulata mult peste termenul de prescripție prevăzut de art.251 din Legea 31/1990.

Pe fondul cauzei, s-a arătat că intervenienta prezinta trunchiat si in neconcordanta cu actele incheiate in procesul de divizare, starea de fapt. Aceasta susține ca divizarea s-ar fi realizat printr-un transfer cu titlu gratuit al unor imobile din patrimoniul debitoarei SC C. SS, cu intenția de fraudare a creditorilor, ori divizarea SC C.

SS, conform Proiectului de divizare, ca si prin protocolul de predare-primire incheiat intre cele doua societăți, se face referire in mod expres atât la activul, cat si la pasivul societății.

Ceea ce intervenienta B. I. -R. nu menționează in cuprinsul cererii sale este faptul ca, inainte de demararea operațiunii de divizare,aceasta si-a dat acordul exprimat in scris, deci la acea data nu a considerat ca-i sunt reduse garanțiile sau fraudate drepturile.

La fel, intervenienta omite sa menționeze ca imobilele transferate către SC T. S. sunt in continuare ipotecate in favoarea Băncii, prin urmare garanțiile acesteia exista si nu poate fi vorba despre o prejudiciere, acestea putând fi oricând executate de catre aceasta.

In ce privește o asa-zisa complicitate la frauda a SC C. S. si SC T. este exclusa o asemenea ipoteza, intrucat aceasta din urma a luat ființa in urma divizării si deci nu putea avea loc o intelegere pentru fraudarea creditorilor. Pe de alta parte, asa cum s-a arătat anterior, intervenienta si-a dat acordul pentru divizarea debitoarei SC

C. SS și a participat activ la procesul de divizare.

Ca o concluzie, s-a apreciat esențial in soluționarea prezentei cauze faptul ca instituția divizării fiind reglementata de o lege speciala, Legea 31/1990, no pate fi asimilata ca o înstrăinare simpla de bunuri, procedura fiind diferita de cea regelementata de dreptul comun.

Prin notele de ședință depuse la dosar, administratorul judiciar E. I. S. a arătat că cererea de intervenție formulata de B. I. Roimena este admisibilă în condițiile art. 49 si următoarele din Codul de procedura civila, in oricare dintre formele sale, principala sau accesorie. Elementul comun al ambelor forme de intervenție este interesul

propriu al terțului intervenient, interes pe care B. I. Romana il justifica prin prisma a doua aspecte, respectiv, pe de-o parte, prin faptul ca este creditorul majoritar, cu o pondere de 92,53% in masa credala, hotărârile sale fiind decisive in adunarea creditorilor, iar pe de alta parte prin faptul ca, in calitatea sa de creditor garantat, este prejudiciat prin divizare sub aspectul imposibilității extinderii garanțiilor imobiliare pana la acoperirea creanței.

Susținerile pârâților potrivit cărora B. si-ar fi dat acordul la divizare in anul 2010 sunt irelevante. In mod evident, având in vedere faptul ca intreg patrimoniul C. S. era ipotecat in favoarea Băncii, divizarea nu se putea face fara acordul acesteia, deoarece in contractul de credit ipcheiat de C. S. cu B. este inserata si o interdicție de înstrăinare, in orice forma, a activelor ce formau obiectul garanției. Insa B. nu putea prevedea intenția asociaților de a declara insolventa debitoarei C. S. la momentul la care si-a dat acordul in ce privește divizarea. Mai mult decât atât, se susține ca T. a preluat si o parte din pasiv, printre care si obligația de a achita 50% din creditul contractat de C. S., insa aceasta susținere ramane pur formala in condițiile in care, in realitate, T. nu a restituit Băncii nicio suma din împrumutul contractat de C. S. . Garanțiile Băncii nu au putut fi extise si asupra partilor din construcție care nefinalizate, au fost transmise in patrimoniul societății nou înființate T., pentru ca ipoteca poate fi instituita asupra imobilelor finalizate, recepționate si intabulate in cartea funciara, condiții pe care construcțiile transmise către T. nu le indeplineau. Nici ulterior T. nu a adus la cunoștința Băncii vreo eventuala modificare in ceea ce privește situația juridica a acestor imobile, in sensul in care ar fi fost finalizate, intabulate iar B. ar fi putut sa isi extindă garanția si asupra acestora.

Prin urmare, B. justifica fara doar si poate un interes cat se poate de legitim in ceea ce privește intervenția formulata, urmărind folosul practic ca toate construcțiile transmise cu titlu gratuit către T. sa reintre in patrimoniul debitoarei C. S., pentru a putea forma obiectul executării silite colective si concursuale prevăzute de Legea 85/2006,

In ceea ce privește excepția prescripției aceasta este in mod vădit nefondata. S-a arătat că, construcția juridica pe care se fundamentează excepția prescripției este următoarea: obiect al anularii ii formează operațiunea de divizare, care poate fi anulata in conformitate cu Legea nr. 31/1990 in termen de 6 luni, Legea 31 fiind o lex specialia in raport de Legea insolventei, premisa fundamental greșita. Pornim de la ideea unanim admisa conform căreia Legea nr. 31/1990 privind organizarea si funcționarea societăților comerciale este dreptul comun in materia societăților, aceasta lege reglementând constituirea, funcționarea, dizolvarea si lichidarea societăților comerciale. Distinct de aceasta reglementare, legiuitorul roman a inteles sa așeze pe un fundament juridic solid si situația persoanelor juridice aflate intr-o stare de insolventa sau de insolventa iminenta, adică acea situație in care pasivul acumulat depășește cu mult activul de care dispune persoana juridica respectiva. In aceste condiții, a apărut Legea nr. 85/2006 privind procedura insolventei, act normativ al cărui scop este instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitorului aflat in insolventa.

Acest scop se realizează prin toate mijloacele si demersurile juridice instituite prin Legea 85/2006 printre care se înscrie si cel prevăzut in art. 20 alin. (1) lit. n) din lege, care dispune ca printre atribuțiile administratorului judiciar se număra si introducerea de acțiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor, precum și a unor transferuri cu caracter patrimonial, a unor operațiuni comerciale încheiate de debitor și a constituirii unor garanții acordate de acesta, susceptibile a prejudicia drepturile creditorilor.

In primul rând, legiuitorul nu a delimitat in niciun fel sfera actelor juridice supuse anularii in conformitate cu dispozițiile mai sus redate, care se completează cu cele ale art. 79, 80 si următoarele din Legea insolventei, legiuitorul folosind noțiuni in sens larg: acte, transferuri si operațiuni comerciale. Aceasta înseamnă ca legiuitorul, in considerarea scopului Legii insolventei - acoperirea pasivului - care se poate realiza numai daca sunt reglementate proceduri si acțiuni la îndemâna administratorului judiciar menite sa maximizeze averea debitoarei, a înțeles sa înciuda în categoria actelor anulabile toate actele/transferurile sau in mod generic operațiunile care au fost încheiate in mod fraudulos si care au avut ca rezultat prejudicierea creditorilor.

Condițiile pe care o astfel de operațiune, in sens larg, trebuie sa le îndeplinească pentru a cădea sub incidența instituției anularii transferurilor frauduloase prevăzuta de Legea 85 sunt doua, in fapt, si au in vedere fapte petrecute concomitent cu încheierea operațiunii (intenția de frauda) si efectele operațiunii (prejudiciul creditorilor), cu variatiunile cuprinse in art, 79 si 80 din Lege. Daca aceste condiții sunt îndeplinite, absolut oricare operațiune, Independent de natura juridica a actului care o constata, va cădea sub incidența instituției anularii transferului fraudulos.

Cele doua parate încearcă sa acrediteze ideea ca operațiunea de divizare ar fi sustrasa de la aplicarea dispozițiilor speciale din materia insolventei, pe considerentul ca aceasta cunoaște alte cai de atac reglementate de Legea 31/1990, cu termenele aferente. O astfel de argumentație nu poate fi primita, întrucât administratorul judiciar se afla intr-o imposibilitate obiectiva de a formula opoziție la divizare in termenul de 6 luni, in condițiile In care societatea nu era în insolventa. Or, cată vreme nu se născuse dreptul administratorului judiciar la acțiune, in mod evident termenul de prescripție nu putea fi calculat.

Asa cum s-a arătat, pentru rezolvarea excepției prescripției, instanța va trebui sa constate intai ca operațiunea de divizare este supusa anularii in procedura insolventei, întrucât motivarea excepției conduce la ideea ca operațiunea de divizare putea fi desființată numai in caile de atac prevăzute prin Legea 31/1990.

Prin urmare, instanța va trebui sa aprecieze asupra raportului dintre cele doua categorii de norme invocate, respectiv cele cuprinse in Legea insolventei si cele cuprinse in Legea societăților, in sensul de a hotari care dintre cele doua legi are caracter derogator, urmând a se aplica cu prioritate,

Nici în doctrina si nici in jurisprudenta nu exista nicio controversa asupra caracterului special al reglementarilor cuprinse in Legea insolventei fata de orice alte categorii de reglementari. Legea insolventei a fost adoptata in considerarea unei situații speciale a patrimoniului unei societăți comerciale - imposibilitatea onorarii la

scadenta a datoriilor exigibile cu sumele disponibile - si pentru protecția, in aceasta situație, drepturilor creditorilor. Aceasta situație speciala in mod evident a impus adoptarea unor norme cu caracter de excepție, care, pe tot parcursul derulării acestei situații, se vor aplica cu prioritate fata de orice alta norma.

In mod particular, instituția anularii operațiunilor frauduloase a fost reglementata pentru combaterea unor practici ale comercianților din ce in ce mai abuzive, aceștia fiind desigur primii care cunoșteau situația financiara reala a debitoarei si care, anticipând insolventa, aveau de multe ori tendința de a se abate de la modul onest de practicare a activității, trecând la săvârșirea unor acte si fapte care nu corespundeau unei activități curente normale. In mod concret, asa cum s-a spus in doctrina, aceste acte si fapte se materializează in "ascunderea bunurilor fata de creditori, asumarea in mod artificial a unor obligații, favorizarea unora dintre creditori în raport cu alții, efectuarea de donații unor persoane mai mult sau mal puțin apropiate". S-a mai spus ca "in acest fel, se urmărește ca bunurile existente in patrimoniul debitorului sa nu ajungă sa serveasca, după cum ar fi normal, recuperării creanțelor împotriva acestuia ci sa profite tot debitorului, in dauna creditorilor, astfel ca la deschiderea procedurii se constata ca averea debitorului este diminuata in mod substanțial Astfel de acte, chiar daca unele pot fi intrutotul permise in condițiile unei activități normale - când nu se pune problema insolventei pentru debitor, devin inacceptabile în contextul in care activitatea debitorului intra sub amenințarea instalării stării de insolventa, cu consecința deschiderii procedurii insolventei";.

Pentru eventualitatea efectuării unor acte de natura celor de mai sus, este obligatoriu ca procedura insolventei sa prevadă un mecanism adecvat acesteia de readucere la masa credala a bunurilor a căror înstrăinare are o consecința prejudiciabila pentru creditori, de reîntregire a averii debitorului astfel incat si valoarea bunurilor respective sa fie supusa distribuirii. Acest mecanism, instituit prin dispozițiile art. 79 si 80 din Legea insolventei, ar ramane litera moarta daca de la aplicarea sa ar putea fi sustrase acte, fapte si operațiuni, pe considerentul formal ca sunt susceptibile de alte cai de atac si de alte termene de exercitare.

Atât din ansamblul reglementarii cat si din principiile ce guvernează procedura insolventei se desprinde cu evidenta concluzia potrivit căreia orice act - in sens larg - cu titlu gratuit încheiat de debitor in perioada suspecta este supus anularii, indiferent ce norme ar fi guvernat încheierea sa.

Tot in doctrina s-a spus ca "excepție facand sponsorizările în scop umanitar, toate celelalte transferuri patrimoniale cu titlu gratuit, efectuate de debitor in cei 3 ani anteriori datei deschiderii procedurii pot face obiectul acțiunii pentru anulare si recuperare introduse de administratorul judiciar,_ Explicația acestei norme consta in incompatibilitatea actelor cu titlu gratuit, cu starea de insolventa - nemo liberalis, ztisi liberatus. Rațiunea normei legale este evidenta: debitorul poate fi generos sau păgubos, numai cu condiția executării impecabile a obligațiilor proprii fata de creditori. Este nefiresc sa faci daruri atunci când nu-ti poți plați datoriile fata de alții".

Jurisprudenta are aceeași orientare: "încadrarea creanței AVAS in dispozițiile art. 123 pct.9 din Legea insolventei de către administratorul judiciar, respectiv o creanța subordonata, întrucât aceasta creditoare este titulara unui drept de creanța in calitate de acționar, sumele reprezentând contravaloarea dividendelor eferente exercitiilor financiare ale anilor 2005 si 2006, este corecta, asa cum a concluzionat judecătorul sindic, neregasindu-se in enumerarea statuata de art. 3 pct. 11 din Legea insolventei, ce este lege speciala, aplicabila cu prioritate fata de alte acte normative in aceasta procedura" [C. ea de Apel ploiești -Secția Comerciala si de contencios Administrativ si Fiscal, decizia nr. 102/_ ].

In concluzie, raportat la toate cele mai sus expuse rezulta fara dubiu ca indiferent ce forma ar îmbracă o operațiune cu titlu gratuit, efectuata in cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii, aceasta este supusa anularii in condițiile Legii insolventei, cu consecința aplicării termenului de decădere prevăzut de art. 81 din Legea insolventei.

Termenul de 6 luni prevăzut de Legea 31/1990 ar fi aplicabil numai daca s-ar stabili ca transferului cu titlu gratuit al activelor de la C. S. către T., materializat prin operațiunea de divizare, nu i-ar fi aplicabile normele Legii 85/2006, fapt care in opinia administratorului judiciar nu poate fi admis. Pe aceasta procedura instanțele au anulat operațiuni juridice din cele mai diverse, toate reglementate si distinct in alte legi. De pilda, inti-o cauza similara promovata de același administrator judiciar, instanța a dispus: "admite acțiunea administratorului judiciar al debitoarei S.N. Plafar SA. în contradictoriu cu pârâții S.N. Plafar SA, prin administratorul special T. Cristian G.

, S.C. Centrofarm SA, și Oficiul de Stat pentru Invenții si Mărci Dispune anularea contractului de cesiune de marca înregistrat sub nr. 2681/_ încheiat intre Societatea Naționala Plafar SA in calitate de cedent si SC Centrofarm SA în calitate de cesionar, având ca obiect marca combinata nr. 41992 PLAFAR, dispune repunerea în situația anterioară, in sensul revenirii bunului mobil necorporal ce a făcut obiectul contractului de cesiune de marcă înregistrat sub nr. 2681/_ în patrimoniul SN Plafar SA și anularea înregistrării mărcii nr. 41992A combinata constând din denumirea PLAFAR cu element figurativ, înregistrată in favoarea SC Centrofarm SA" [Tribunalul București, dosar nr._, sentința civila nr. 7360/_ ].

Or, mergând pe logica paratelor, un asemenea act nu ar fi putut fi anulat mei intr-un caz, cată vreme Legea nr. 84/1998 privind mărcile si indicațiile geografice prevede o procedura distincta si motive de nulitate strict enumerate pentru anularea înregistrărilor la Oficiul de Stai pentru Invenții si Mărci.

Cat privește susținerea paratei T. din întâmpinare, potrivit cu care in realitate transferul nu ar fi fost gratuit intrucat aceasta parata a preluat pasive ale societății C. S. - respectiv si-a asumat plata unei parti din creditul acordat de B. I. R. societății C. S. s-a arătat că aceasta este neintemeiata si nedovedita. Asumarea pasivului ar fi însemnat si plata acestuia, or de la divizare pana In prezent absolut nicio parte din credit nu a fost stinsa prin plați efectuate de T. .

In sedinta publica din data de_ judecatorul sindic a respins in principiu ca inadmisibila cererea de interventie principala si a admis in principiu cererea de interventie accesorie în sprijinul administratorului judiciar

, formulată de creditoarea B. I. R. SP, considerentele fiind cuprinse in incheierea civila respectiva.

Analizand cu prioritate exceptia invocata de catre partea parata, cu privire la prescriptia extinctiva a dreptului material la actiune, judecatotul sindic retine urmatoarele :

Normele de drept generale se aplica în toate cazurile si orice materie, daca o alta norma nu prevede altfel

.Normele de drept speciale se aplica doar în cazurile expres stabilite de lege. Rezulta faptul ca normele generale constituie situatia de drept comun, în timp ce normele speciale constituie exceptia, norma speciala aplicându-se cu prioritate fata de norma generala, deroga de la dreptul comun, fiind de stricta interpretare si aplicare, neputând fi aplicata prin analogie la situatii pentru care norma speciala nu face referire.

În caz de concurs între legea generala si legea speciala, se aplica aceasta din urma, dupa principiul "lex speciali derogat generali"; .

Normele din Legea 85/2006 sunt preponderent norme procedurale, dupa cum o arata si denumirea acestui act normativ, reglementand procedura insolventei, procedura speciala, ale carei norme procedurale au caracter special fata de normele generale de procedura civila .

Art. 81 alin. 1 din legea 85/2006 contine insa o reglementare de drept material, referitoare la termenul de prescriptie a dreptului material la actiune, respectiv si la un termen de decadere, in ceea ce priveste in general acțiunea pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna creditorilor, precum și pentru anularea constituirilor sau transferurilor de drepturi patrimoniale.

Astfel, conform art. 81 alin. 1 din legea 85/2006 acțiunea pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna creditorilor, precum și pentru anularea constituirilor sau transferurilor de drepturi patrimoniale, la care se referă art. 79 și 80, poate fi introdusă de administratorul judiciar/lichidator în termen de un an de la data expirării termenului stabilit pentru întocmirea raportului prevăzut la art. 20 alin. (1) lit. b), dar nu mai târziu de 16 luni de la data deschiderii procedurii.

Normele care reglementeaza institutia prescriptiei extinctive a dreptului material la actiune sunt norme de drept material.

Administratorul judiciar invoca faptul ca indiferent ce forma ar îmbracă o operațiune cu titlu gratuit, efectuata in cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii, aceasta este supusa anularii in condițiile Legii insolventei, cu consecința aplicării termenului de decădere prevăzut de art. 81 din Legea insolventei, sens in care isi justifica concluzia prin faptul ca legiuitorul nu a delimitat in nici un fel sfera actelor juridice supuse anularii in conformitate art. 79, 80 din Legea insolventei, legiuitorul folosind noțiuni in sens larg: acte, transferuri si operațiuni comerciale.

Judecatorul sindic apreciaza insa ca tocmai prin faptul ca legiuitorul nu a delimitat in niciun mod sfera actelor juridice supuse anularii, trebuie concluzionat ca aceste norme au doar un caracter general.

In speta este in discutie un transfer patrimonial reglementat in mod particular de Legea nr. 31/1990, astfel ca judecatorul sindic apreciaza ca dispozițiile referitoare la termenul de prescriptie extinctiva a unor actiuni de anulare sau de constatare a nulitatii unor astfel de transferuri patrimoniale ( divizari), au un caracter special in raport cu normele ce reglementeaza la modul general termenul de prescriptie pentru formularea unor actiuni in anulare in temeiul legii insolventei.

Judecatorul sindic retine ca art.251 din Legea 31/1990,in vigoare la data divizării, se refera expres si limitativ la procedurile de anulare si de declarare a nulității divizării , reglementand astfel un termen special si derogatoriu de 6 luni de la data la care divizarea a devenit efectiva in temeiul art. 249 din aceeași lege si limitand prin comparatie cu Legea 85/2006, termenul in care asemenea proceduri de anulare vor putea fi demarate.

Ca un argument in calificarea normelor inserate in legea 31/1990 ca fiind speciale in materia reglementarii prescriptiei extinctive, comparativ cu normele corespondente inserate in legea 85/2006, judecatorul sindic observa ca art.251 din Legea 31/1990 instituie chiar si o restrângere a termenului de exercitare a acțiunii in nulitate, ceea ce constituie o excepție de la regula de drept comun a imprescriptibilitatii.

In concluzie, aplicand regula conform căreia norma speciala deroga de la norma generala, judecatorul sindic apreciaza ca se impune aplicarea prioritara a normei speciale instituita prin Legea 31/1990 si considera astfel ca o constatare sau o declarare a nulității divizarii (care implica un transfer patrimonial către terți) poate fi inițiata numai in termenul de 6 luni de la data producerii efectelor divizării.In concret, divizarea a fost realizata prin desprinderea unei parti din patrimoniul societății divizate (C. S. ) si transferul către o noua societate care a fost astfel constituita (T. ), transfer patrimonial reglementat in mod particular de Legea nr. 31/1990.

Potrivit art. 249 alin. 1 litera a) din Legea 31/1990, in cazul constituirii unei societăți, divizarea produce efecte de la data inmatricularii in registrul comerțului a noii societăți. Noua societate (S.C. T. S.R.L) a fost constituita din divizare la data de 17 martie 2010 - data inmatricularii la Registrul Comerțului.

Prezenta actiune a fost formulata la data de 17 septembrie 2012, deci dupa implinirea termenului de 6 luni de la data inmatricularii noii societati comerciale, astfel ca judecatorul sindic apreciaza ca dreptul material la acțiunea in anulare este prescris extinctiv, iar exceptia invocata de partea parata este intemeiata ,urmand sa fie admisa.

In subsidiar, judecatorul sindic retine ca, nu prezinta relevanta invocata si nu poate atrage aplicarea prevederilor art. 81 alin. 1 legea 85/2006, faptul ca, in ceea ce priveste o cerere in anulare, dreptul administratorului judiciar s-a nascut abia in procedura de insolventa, deoarece creditorii cunosteau despre divizare si puteau sa formuleze in termenul legal prev. de art. 251 din Legea 31/1990, demersul procedural, in eventualitatea in care s-ar fi simtit prejudiciati, ceea ce nu a fost cazul. In cazul creditoarei B. I. R. S. acordul la divizare a fost chiar expres si prealabil exprimat.

Ca urmare a admirerii exceptiei prescriptiei extinctive a dreptului material la actiune, judecatorul sindic va respinge acțiunea principală precizată de administratorul judiciar E. I. S. și, in consecinta, va respinge intervenția accesorie în sprijinul administratorului judiciar, formulată de creditoarea B. I. R. S. .

PENTRU ACESTE MOTIVE ÎN NUMLRLR LEGII

H O T Ă R Ă Ș T E :

Admite excepția prescripției extinctive a dreptului material la acțiune, invocată de către partea pârâtă SC T.

S. cu sediul in C. -N. B.-dul 21 D. 1989 nr. 131-135 jud. C. și debitoarea SC C. SS prin administrator special P. C. cu domiciliul in C. -N. str. S. nr. 7 jud. C. în consecință:

Respinge acțiunea principală precizată de administratorul judiciar E. I. S. cu sediul profesional in B. strada C. N. nr. 1-5 etaj 3 sector 5 -cladirea O. C. I și intervenția accesorie în sprijinul administratorului judiciar formulată de creditoarea B. I. R. S. cu sediul ales inla SCA D. si A. in B. str.G. R. nr. 3C sector 5, întemeiat pe excepția admisă.

Definitivă.Cu drept de recurs în termen de 7 zile de la comunicare. Pronunțată în ședința publică din 5 februarie 2013.

JUDECĂTOR SINDIC, GREFIER,

D. M. D. A. VLAIC

Red.DMD/MM 7 ex./2014

← Sentința civilă nr. 2215/2013. Acțiune în anulare. Faliment,...		Sentința civilă nr. 106/2013. Acțiune în anulare. Faliment,... →

Sentința civilă nr. 345/2013. Acțiune în anulare. Faliment, procedura insolvenței

Vezi şi alte speţe de drept comercial:

Comentarii despre Sentința civilă nr. 345/2013. Acțiune în anulare. Faliment, procedura insolvenței