Decizia civilă nr. 10087/2013. Contencios. Litigiu achiziții publice
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ SECȚIA a II-a CIVILĂ,
DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL DOSAR NR. _
DECIZIA CIVILĂ NR.10087/2013
Ședința publică din data de 23 Octombrie 2013 Instanța constituită din:
PREȘEDINTE: A. M. C. JUDECĂTOR: M. S. JUDECĂTOR: A. M. ION GREFIER :M. N.
S-a luat în examinare plângerea formulată de petenta SC B. T. SRL, împotriva deciziei nr. 3172/C5/3468, din data de_, emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, având ca obiect achiziții publice, cauza privind și intimatele O. B. S. și SC C. SRL.
Se constată că mersul dezbaterilor și susținerile orale ale părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de_, când pronunțarea hotărârii s-a amânat pentru termenul de azi pentru a da posibilitate părților de a formula concluzii scrise, încheierea de ședință de la acea dată făcând parte
integrantă din prezenta hotărâre.
C U R T E A
Prin decizia nr. 3172/C5/3468/_ a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor s-a admis cererea ce intervenție formulată de SC C. SRL, a fost respinsă ca lipsită de interes contestația formulată de SC Bakup T. SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă O. B.
S. și s-a dispus continuarea procedurii de atribuire.
În motivarea contestației se arată că autoritatea contractantă O. B.
S. a inițiat procedura de atribuire prin "cerere de oferte", a contractului de achiziție publică având ca obiect "Lucrări de amenajare dispecerat central de supraveghere și instalarea sistemului de supraveghere aferente obiectivului de
investiție: Creșterea siguranței și prevenirea criminalității în zona de acțiune a orașului B. S. prin achiziționarea de echipamente specifice și amenajarea unui Centru de Supraveghere, cod CPV 45222300-2 (Rev.2), prin publicarea în SEAP a invitației de participare nr. 347463/_, stabilind data de deschidere a ofertelor la_, criteriul de atribuire fiind "prețul cel mai scăzut" și o valoare estimată fără TVA de 1.631.000 lei.
In cadrul aceleiași proceduri au mai fost formulate două contestații de către S.C. B. T. S.R.L. și S.C. C. S.R.L., împotriva documentației de atribuire, contestații care au fost conexate și soluționate prin Decizia Consiliului nr. 2255/237/C_ /_, prin care s-au dispus următoarele: s-a admis contestația formulată de S.C. B. T. S.R.L. și s-a admis, în parte, contestația formulată de S.C. C. S.R.L.; s-a dispus modificarea cerinței de calificare cuprinsă la pct. III.2.2) Capacitatea economică și
financiară din fișa de date a achiziției și s-a dispus continuarea procedurii,
după efectuarea modificării și publicarea în SEAP a textului modificat, în termen de 10 zile de la comunicarea deciziei; s-a respins ca nefondată solicitarea formulată de către S.C. C. S.R.L. privind eliminarea din modelul de contract a prevederilor art. 20.1 privind condiționarea plății contractului.
In cadrul ședinței de deschidere a ofertelor, autoritatea contractantă a primit un număr de șapte oferte, iar după solicitarea de clarificări conform art.
201 din OUG nr. 34/2006 și art. 78 din HG nr. 925/2006 și parcurgerea procesului de evaluare, toate ofertele au fost declarate admisibile, iar cea a contestatoarei s-a clasat pe locul patru, după aplicarea criteriului de atribuire folosit în cadrul procedurii, respectiv "prețul cel mai scăzut".
Prin contestația cu care a fost învestit Consiliul, s-a solicitat anularea comunicării rezultatului procedurii și a raportului procedurii, cu reluarea procedurii de la faza de evaluare a ofertelor.
Singurele critici concrete ale contestatoarei se referă la oferta depusă de
S.C. C. S.R.L. care a fost declarată câștigătoare, iar Consiliul a apreicat că susținerea contestatoarei referitoare la faptul că își rezervă dreptul de a completa contestația "atât sub aspectul petitelor prezentate în acest înscris, dar și sub aspectul suplimentării motivelor după studierea dosarului", nu pot fi calificate ca fiind obiect al contestației.
În raport de această modalitate de învestire a Consiliului, criticile contestatoarei în referire la ceilalți ofertanți clasați înaintea sa în clasamentul final, formulate prin răspunsul său la cererea de intervenție a ofertantului declarat câștigător, S.C. C. S.R.L., cât și ulterior după studierea dosarului, apar ca fiind cereri noi, fără legătură cu actul (contestația) prin care a fost învestit Consiliul, prin urmare tardive în raport de dispozițiile art. 2562 alin. (1) lit. b) și art. 3 lit. z) din OUG nr. 34/2006, astfel că nu au fost analizate. Pe de altă parte, contestatoarea însăși a menționat în primul capăt de cerere al acțiunii introductive solicitarea de a-i fi admisă contestația așa cum a fost formulată, deci solicitarea ulterioară de a-i fi admise și alte capete de cerere apar ca fiind contradictorii cu cererea de învestire a Consiliului.
Având în vedere cele reținute anterior, excepția lipsei de interes în formularea contestației depusă de S.C. B. T. S.R.L., ridicată de ofertantul declarat câștigător S.C. C. S.R.L., apare ca fiind întemeiată.
Astfel, este evident că prin contestația formulată, S.C. B. T.
S.R.L. a solicitat anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii și a raportului acesteia cu reluarea procedurii din faza de evaluare a ofertelor, aducând în termen, critici exclusiv în referire la oferta declarată câștigătoare, fără nicio critică de neconformitate sau inacceptabilitate cu privire la ocupantele următoarelor două locuri în clasament, rezultând astfel că, într- adevăr, contestația este lipsită de interes, întrucât, fiind clasată pe locul patru, decizia autorității contractante nu i-a produs nici un prejudiciu, deoarece nu poate fi declarată câștigătoare în cazul reevaluării ofertei criticate.
Pentru motivele arătate și în raport de dispozițiile art. 278 alin. (5) și (6) din OUG nr. 34/2006, Consiliul a admite cererea de intervenție formulată de
S.C. C. S.R.L., a respins ca lipsită de interes contestația formulată de contestatoarea S.C. B. T. S.R.L., în contradictoriu cu autoritatea contractantă O. B. S. și a dispus continuarea procedurii de atribuire.
Prin cererea înregistrată în dosarul cu numărul de mai sus petenta SC
B. T. SRL, a formulat plângere împotriva deciziei nr. 3172/C5/3468,
din data de_, emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, având ca obiect achiziții publice, în contradictoriu cu intimatele O. B. S. și SC C. SRL, solicitând anularea comunicării rezultatului procedurii nr. 4415/_ transmisă acesteia către AC, constatarea nelegalității deciziilor adoptate de AC în sensul declarării admisibilității ofertelor depuse de SC Casildo SRL; asocierea SC General Security SRL cu SC Electrogrup SA, SC Sistec SBSOL SRL, SC Mobilis SRL și SC Uti Grup SA și reevaluarea tuturor ofertelor cu descalificarea celor mai sus menționate și cu aplicarea corespunzătoare asupra ofertei sale și a celei depusă de SC Avitech SRL.
În motivare plângerii se arată că, luând act de rezultatul evaluării în ceea ce privește oferta proprie, dar mai ales luând act de faptul că oferta S.C. C.
S.R.L. a fost declarata câștigătoare, deși din conținutul Procesului-verbal al ședinței de deschidere nr. 3982/_ s-a luat act de faptul ca oferta acestuia era neconforma pe motivul nerespectarii obligației instituita in sarcina ofertanților de a preciza in cadrul formularului de propunere financiara cuantumul ofertat aferent cheltuielilor diverse si neprevăzute, obligație comunicata in mod corespunzător ofertanților prin Adresa de clarificări nr. 2922/_ postata de către AC in SEAP in care se precizau următoarele:
"Valoarea ofertei cuprinde diverse si neprevăzute in cadrul Formularului de oferta. Mențiunea aceasta va fi realizata de către ofertant. Suma menționata de către ofertant in cadrul formularului de oferta drept "diverse si neprevăzute" trebuie sa fie calculate ca procent de 8,22% din valoarea totala neta exprimata" si nerespectata in mod corespunzător de către toti ofertanții dupa cum se poate observa dintr-o simpla analiza a p. 3 a procesului-verbal al ședinței de deschidere reclamanta a inteles sa formuleze, in termen, Contestația nr. 163/_ .
Arată că prin contestația formulata a solicitat CNSC următoarele aspecte: sa admită contestația astfel cum aceasta a fost formulata; daca este necesar si daca documentele si informațiile la care a avut acces pana la aceasta data/la acest moment reclamantei nu-i sunt edificatoare in aprecierea/verificarea modului in care a fost efectuata analiza ofertelor depuse de către ofertanți (in special de către S.C. C. S.R.L.)cat si in scopul verificării identității de rațiune/abordare in evaluarea ofertelor depuse in cadrul procedurii si a aplecării atente si amănunțite asupra tuturor ofertelor sa îi permită sa completeze prezentul (atat sub aspectul petitelor precizate in acest inscris dar si sub aspectul suplimentarii motivelor) si/sau sa studieze dosarul procedurii in forma in care acesta parvine CNSC, inclusiv a propunerii tehnice depusa de către ofertantul declarat câștigător, evident sub rezerva obținerii de la acesta a acordului necesar; sa dispună anularea Comunicării privind rezultatul procedurii nr. 4415/0_ transmisa acesteia de către autoritatea contractanta prin care i se aducea la cunoștința faptul ca oferta sa a fost declarata necastigatoare; consecința a petitului anterior, dispunerea anularii raportului de atribuire si reluarea procedurii de la etapa de evaluare a ofertelor depuse in cadrul procedurii, cu respectarea întocmai a prevederilor cuprinse in documentația de atribuire si a normelor legale incidente in materia achizițiilor publice pentru considerentele pe care le va expune si fundamenta in cele ce urmează.
La data de_ a adus in discuție legitimitatea demersului său,dat fiind interesul pe care il prezintă in raport cu rezultatul procedurii comunicat
de AC solicitand CNSC sa constate interesul reclamantei (folosul practic urmărit prin contestația inaintata/formulata) cu raportare, inainte de toate, la prețul ofertat de către aceasta in cadrul procedurii si anume a doua propunere financiara dupa cea inaintata de către S.C. AVITECH CO S.R.L (care la rândul sau a inteles sa prezinte intr-o forma cel putin echivoca cuantumul cheltuielilor diverse si neprevăzute) daca AC ar fi avut in vedere in evaluarea ofertelor obligația ofertanților de a preciza in cadrul formularului de propunere financiara cuantumul ofertat aferent cheltuielilor diverse si neprevazute.
Solicita instanței sa acorde o atenție deosebita aspectelor mai sus redate din contestația formulata, aspecte care vor susține si vor facilita soluționarea, prezentului litigiu.
Atfel, la momentul formulării Contestației nr. 168/_ petenta avea cunoștința doar de faptul ca oferta ei a fost declarata necastigatoare si ca oferta S.C. C. S.R.L. (neconforma potrivit mențiunilor cuprinse la p. 3 din procesul-verbal al ședinței de deschidere) a fost declarata câștigătoare fara a cunoaște daca celelalte oferte care preced sub aspectul prețului oferta sa au fost descalificate pe motivul neprecizarii/precizării necorespunzatoare a cheltuielilor diverse si neprevăzute si/sau pentru alte motive.
Bazandu-se pe informațiile deținute a inteles sa formuleze o contestație prin care a atacat nu doar decizia de declarare drept necastigatoare a ofertei sale, dar si modul in care AC a inteles sa realizeze procesul de evaluare a ofertelor depuse in cadrul procedurii, proces asupra si cu privire la care și-a exprimat reținerea inca de la data formulării contestației.
Sintetic, o simpla lecturare a contestației va fi in măsura sa releve faptul ca prin aceasta petenta a vrut sa transmită faptul ca nu avea cunoștința de decizia adoptata de către AC in ceea ce privește celelalte 5 oferte depuse in cadrul procedurii, 2 cu preturi mai mici decât al acesteia, aceasta vizeaza toate si orice oferta declarata admisibila cu ignorarea nerespectarii cerinței impusa de către AC chiar si pe cea inaintata de către S.C. AVITECHCO S.R.L care a inteles sa precizeze intr-un mod cel puțin echivoc, daca nu eronat, cheltuielile diverse si neprevăzute, este necesara verificarea modului in care AC a inteles sa evalueze toate ofertele; se impune ca CNSC sa solicite prezentarea de către AC a tuturor celor 7 oferte, la care măcar Consiliul sa îi permită accesul; contestatoarea intenționa să-și prezinte completarea contestației cu susțineri si/sau petite suplimentare, urmare a consultării dosarului achitiei publice la AC sau la sediul CNSC.
Fata de solicitările sale si mai ales urmare a incunoștintarii acestuia asupra faptului ca AC nu îi permite sa consulte dosarul achiziției si ofertele, CNSC a inteles sa o invite sa consulte dosarul achiziției publice la sediul acestuia si in termen de maxim o zi lucratoare de la analiza dosarului sa depună concluziile scrise.
Urmare a consultării dosarului achiziției publice la CNSC cat si a ofertei
S.C. C. S.R.L. a înaintat către CNSC completarea la Contestația nr. 168/_
, completare care a reprezentat, dupa cum a menționat in inscrisul depus la CNSC: "prezentarea [...] completarea susținerilor, argumentațiilor si motivelor invocate de către subscrisa si cu motivarea corespunzătoare a acestora urmare a consultării dosarului achiziției publice si a ofertei depusa de către S. C. C. S.R.L,. la CNSC. Prin completarea la contestația înaintată subscrisa își propune să își probeze considerentele invocate anterior/sa isi completeze
motivele care ne-au determinat sa formulam o contestație, prezentul act fiind întocmit ca rezultat al consultării, la data de 1_, a Punctului de vedere formulat de către AC si a Cererii de intervenție principala formulata in cadrul litigiului de către S. C. C. S.R.L.dar mai ales a dosarului achiziției publice si a ofertei depusa de către ofertantul declarat câștigător."
La data depunerii completărilor la contestație (_ ) a invederat CNSC faptul ca, in condițiile in care la data formulării contestației, respectiv_ a avut acces exclusiv la conținutul si informațiile comunicate de către AC
"comunicarile" înregistrate la aceasta sub numerele 4400/_ si 4415/0_ nu avea posibilitatea de a formula mai multe sustineri/de a prezenta mai multe argumente in condițiile in care singurele informații la care a avut acces au fost cele privitoare la ofertantul declarat câștigător si la atributul de "oferta necastigatoare" al ofertei sale iar consultarea dosarului achiziției publice si a celor 7 oferte depuse in cadrul procedurii (demers pe care l-a precizat in contestația depusa si in urma căruia și-a rezervat posibilitatea ca: "daca este necesar si daca documentele si informațiile la care subscrisa a avut acces pana la aceasta data/ la acest moment nu ne sunt edificatoare in aprecierea
/verificarea modului in care a fost efectuata analiza ofertelor depuse de către ofertanti cat si in scopul verificării identității de rațiune/abordare in evaluarea ofertelor depuse in cadrul procedurii si a aplecării atente si amănunțite asupra tuturor ofertelor sa îi permită sa completeze prezentul (atat sub aspectul petitelor precizate in acest inscris dar si sub aspectul suplimentarii motivelor) si/ sau sa studieze dosarul procedurii in forma in care acesta parvine CNSC, inclusiv a propunerii tehnice depusa de către ofertantul declarat câștigător, evident sub rezerva obținerii de la acesta a acordului necesar. îi este refuzata, fara nici un motiv intemeiat de către AC si la aceasta data chiar si sub riscul sesizării ANRMAP cu privire la acest refuz a fost obligata sa apeleze doar la inscrisurile la care a avut acces prin intermediu CNSC.
Acesta a fost contextul si demersurile intreprinse de către petentă pe perioada judecării contestației la CNSC context la care intelege sa apeleze pentru a evidenția instanței nelegalitatea Deciziei nr. 3172/C5/3468 din_ a cărui anulare o solicita prin prezenta! pentru următoarele motive:
In mod nelegal CNSC apreciază ca aspectele si susținerile aduse in discuție de către petentă in completarea Contestatiei nr. 168/_ sunt tardive in raport cu dispozițiile art. 2562 alin. 1 lit. b si art. 3 lit. z din OUG nr. 34/2006, si prin urmare a decis sa nu le analizeze.
Solicita instanței sa observe faptul ca in mod nelegal CNSC a respins ca tardive susținerile si motivele aduse de către aceasta in completarea contestației, pe parcursul litigiului pentru următoarele motive:
- dispozițiile art. 2562 alin. 1 lit. b din OUG nr. 34/2006 statuează dreptul legitim al unei persoane vatamate sa sesizezeCNSC in vederea anularii unui act si/sau recunoașterii dreptului pretins ori a interesului legitim [...]
Petenta, inca de la data inaintarii Contestației nr. 168/_ a solicitat anularea Comunicării rezultatului procedurii nr. 4415/0_ dar si al Raportului de atribuire al procedurii pe motiv de nelegalitate a procesului de evaluare realizat.
Acesta a fost obiectul/solicitarea contestației, toate demersurile realizate pe parcursul litigiului dedus judecării CNSC având doar menirea de a releva aspecte care sa evidențieze erorile si inadvertențele procesului de evaluare
realizat de către AC si prin urmare sa asigure completarea motivației si totodată fondul contestației formulate.
Articolul la care CNSC face trimitere se refera la termenul legal in care un ofertant la procedura, care se considera vătămat intr-un interes propriu, poate formula o actiune/contestatie si nu face discuție asupra posibilității completării motivelor cuprinse in contestație.
Însasi intervenientul S.C. C. S.R.L. subliniază in Cerearea de intervenție nr. 832/1_ ca: "Nicaeri in cuprinsul cap. IX din OUG 34/2006 nu se amintește ca persoana ce se considera vătămata are dreptul de a-si modifica motivarea contestației prin care s-a delimitat in cadrul judecații, astfel incat CNSC sa analizeze si alte motive decât a fost investit in termenul de contestare legal. "
Ori, in condițiile in care legea speciala, in cazul de fata OUG 34/2006, modificata, nu prevede/nu distinge cu privire la acest aspect cu invocarea prevederilor art. 297 din actul normativ mai sus precizat face apelare la dispozițiile dreptului comun, care devin astfel aplicabile/incidente.
Prin urmare, similar situației recunoscuta in materia litigiilor civile a înțeles să aducă nu atat modificări cat completări ale motivelor/susținerilor prezentate in Contestația nr. 168/_, completări care nu ar fi fost necesare/prezente in acțiunea sadaca cel puțin una din condițiile de mai jos ar fi fost intrunita:
daca AC ar fi comunicat prin Comunicarea privind rezultatul procedurii nr. 4415/0_ deciziile adoptate in ceea ce privește admisibilitatea tuturor ofertelor depuse in cadrul procedurii;
daca AC ar fi inteles sa nu "ignore" mențiunile de la p. 3 din procesul- verbal al ședinței de deschidere si ar fi descalificat cel puțin toate ofertele pentru care s-a menționat in procesul-verbal ca nu au ofertat cheltuieli diverse si neprevăzute;
daca AC ar fi permis petentei sa consulte dosarul achiziției publice si cele 7 oferte depuse in cadrul procedurii.
In situația data, la momentul formulării contestației, petenta luând act de decizia AC de a declara câștigătoare o oferta inadmisibila, a inteles sa conteste acea decizie cat si actul prin care fost statuata aceasta, dar si orice alta decizie similara, mai exact declararea admisibilității ofertelor depuse de către Asocierea S.C. GENERAL SECURITY S.R.L. cu S.C. ELECTROGRUP S.A..
S.C. SISTEC SBSOL S.R.L., S.C. MOBILIS S.R.L., S.C. UTI GRUP S.A. si probabil si cea depusa de S.C. AVITECH S.R.L.
Prin urmare completările aduse la contestația sa au avut menirea exclusiv de a prezenta noi argumente in susținerea solicitării formulata la data depunerii contestației si anume: "dispunerea anularii raportului de atribuire si reluarea procedurii de la etapa de evaluare a ofertelor depuse in cadrul procedurii, cu respectarea întocmai a prevederilor cuprinse in documentația de atribuire si a normelor legale incidente in materia achizițiilor publice pentru, considerentele pe care le vom expune si fundamenta in cele ce urmează."
Mai mult, tardivitatea unei acțiuni/unui demers se apreciază in raport cu momentul in care inițiatorul acestuia a luat act de evenimentul/actiunea/actul/decizia etc., vătămătoare contestata. In speța de fata CNSC retine drept tardive/cereri noi, fara legătura cu actul (contestația) prin care a fost investit Consiliul "completarile aduse de către contestatoare in
referire la ceilalți ofertanți clasați înaintea sa in clasamentul final, formulate prin răspunsul sau la cererea de intervenție a ofertantului declarant câștigător,
S.C. C. S.R.L., cat si ulterior dupa studierea dosarului" in condițiile in care argumentele pentru criticile aduse celorlalți au fost posibile doar dupa cedin analiza cererii de intervenție formulate de către S.C. C. S.R.L. si punctului de vedere al AC a luat act de faptul ca toate cele 7 oferte au fost declarate admisibile.
Solicita instanței sa observe faptul ca in completarea la contestației adusa la data de_ contestatoarea preciza: "Astfel invederam CNSC faptul ca intr-adevar in cadrul ședinței de deschidere a ofertelor au fost consemnate 4 oferte cu preturi mai mici decât cel al contestatoarei, de unde si oportunitatea sesizata de intervenient si de AC de a ridica excepția lipsei de interes, INSA cele
4 oferte care sub aspectul prețului ofertat preced oferta acesteia au fost declarate in mod nelegal admisibile, aspect pe care il aduce in discuție doar la aceasta data fara echivoc, necunoscand pana la punctul de vedere al AC decizia acesteia/atributul de admisibilitate constatat in cazul celor 3 oferte aflate intre câștigător si contestatoarea necunoscand faptul ca AC a identificat in cazul acestora considerente si explicații suficiente si pertinente pentru neprezentarea sau prezentarea necorespunzatoare a cheltuielilor diverse si neprevăzute"
Cu ocazia studierii dosarului achiziției publice si a ofertei S.C. C. S.R.L, la sediul CNSC a luat act de faptul ca majoritatea ofertelor au fost declarate admisibile nu doar cu ignorarea cerinței impusa in ceea ce privește cheltuielile diverse si neprevăzute dar si cu neluarea in considerare a altor neconformitati/inadvertente sesizate cu ocazia studierii dosarului achiziției si prin urmare la aceasta data precizata.
Solicita instanței sa observe faptul ca in completarea la contestația adusa la data de_ preciza: "Prezenta reprezintă prezentarea [...] completarea susținerilor, argumentațiilor si motivelor invocate de către aceasta si cu motivarea corespunzătoare a acestora urmare a consultării dosarului achiziției publice si a ofertei depusa de către S.C. C. S.R.L. la CNSC. Prin completarea la contestația inaintata contestatoarei, isi propune sa isi probeze considerentele invocate anterior, sa isi completeze motivele care au determinat- o sa formuleze o contestație, prezentul act fiind intocmit ca rezultat al consultării, la data de 1_, a Punctului de vedere formulat de către AC si a Cererii de intervenție principala formulata in cadrul litigiului de către S. C. C. S.R.L., dar mai ales a dosarului achiziției publice si a ofertei depusa de către ofertantul declarat câștigător. Astfel, cu toate că, contestatoarea nu a avut inca acces la celelalte 6 oferte depuse in cadrul procedurii ci doar la conținutul ofertei câștigătoare, CNSC dat fiind faptul ca analiza operata la sediul său a relevat acesteia, dupa cum a precizat si in contestația formulata, ca intr-adevar AC a atribuit contractul de achiziție publica in mod pripit si fara evaluarea corespunzătoare si amănunțita a tuturor ofertelor depuse in cadrul procedurii atat in ceea ce privește aspectele referitoare la modul de ofertare a cheltuielilor diverse si neprevăzute dar si sub aspectul admisibilității ofertelor sub aspectul îndeplinirii cerințelor de calificare, al conformității propunerilor tehnice si financiare pentru considerentele pe care le va invedera succint CNSC in cele ce urmează."
In concluzia acestui punct, solicita instanței sa observe ca in mod nelegal CNSC a apreciat drept tardive susținerile si completările aduse la Contestația nr. 168/_ cu trimitere nu doar la dispozițiile legale incidente in materie privitoare la posibilitatea completării/modificării unei acțiuni pe parcursul unui litigiu (completarea contestației pe parcursul litigiului dedus CNSC echivalând situației reglementate de art. 204 Cod proc. Civila) dar si la condițiile concrete si contextul in care a formulat o contestație si in care aceasta a fost judecata, cu refuzul repetat al AC de a permite accesul la dosarul achiziției publice și pe cale de consecința sa dispună anularea Deciziei.
In mod nelegal CNSC respinge contestația pe motivul ca aceasta este lipsita de interes desi acesta nu a inteles sa aducă in discutie/sa solicite părtilor implicate in litigiu sa-si precizeze poziția cu privire la posibila excepție ridicata/invocata, mai mult, a solicitat/permis sa fie întreprinse demersuri de natura judecării/lămuririi fondului contestației.
Învederează instanței faptul ca excepția lipsei de interes a părtii care formulează cereri in procesul civil are caracter dirimant si atunci cand aceasta excepție este admisa duce la respingerea acțiunii.
Drept urmare este necesar ca aceasta excepție, cum este cazul si excepției tardivității, sa fie pusa in discuția părtilor, inainte si fara analiza fondului contestației pentru ca, altfel, acestea sunt puse in imposibilitatea de a cunoaște temeiul respingerii cererii lor si de a-si formula apărarea corespunzătoare, fapt care generează o vătămare, ce nu poate fi înlăturata decât prin anularea hotărârii pronunțate in aceste condiții. Hotărârea pronunțata in aceste condiții este nula, in baza art. 174 — 175 Cod proc. Civila, text de lege care instituie sancțiunea nulității pentru actele procesuale indeplinite cu neobservarea formelor legale prin care s-a pricinuit pârtii o vătămare ce nu poate fi inlaturata decât prin anularea lor.
Solicita instanței, in contextul legal mai sus precizat sa observe faptul ca in judecarea contestației formulata, CNSC a inteles sa judece contestația fara a solicita in mod expres acesteia si AC sa isi precizeze poziția asupra excepției lipsei de interes ridicata de către intervenientul S.C. C. S.R.L.
Mai mult, nu doar ca CNSC nu a solicitat in mod expres, distinct si inaintea oricărei analize/oricărui demers ce vizează fondul contestației formulata tuturor pârtilor implicate in litigiu sa isi precizeze considerentele asupra unei posibile lipse a interesului insa, mai grav acesta a inteles sa o invite sa consulte dosarul achiziției publice si oferta depusa de către S.C C.
S.R.L. si sa precizeze poziția sa in urma analizei efectuata la sediul CNSC.
Solicita instanței sa observe faptul ca CNSC a aplicat in mod necorespunzator si nelegal dispozițiile art. 278 alin. 1 din OUG 34/2006, modificata in condițiile in care acesta era obligat sa se pronunțe asupra existentei/lipsei interesului contestatoarei la data formulării contestației preliminar si inaintea analizei fondului contestației.
De asemenea solicita instanței sa observe faptul ca nesolicitarea expresa a unui punct de vedere asupra acestei excepții este de măsura a atrage nulitatea Deciziei 3172/C5/3468 din_ atacata prin prezenta la fel cum permiterea analizării dosarului achiziției publice si a ofertei S.C. C. S.R.L. si formulării de concluzii scrise, este dovada nepronuntarii Consiliului prioritar asupra excepției fara analiza fondului, cu inclacarea clara a art. 278 alin. 1 din OUG 34/2006, modificata.
In mod nelegal CNSC apreciază ca excepția lipsei de interes a petentei in formularea contestației ridicata de către S.C. C. S.R.L. este întemeiata.
Recunoasterea de către instanța a faptului ca CNSC a apreciat in mod nelegal drept tardive completările aduse la Contestația nr. 168/_ va facilita acesteia aprecierea/recunoasterea existentei interesului contestatoarei in a formula/promova litigiul pe calea CNSC si pe calea instanței, la momentul de fata interesul petentei fiind cat se poate de evident.
Dat fiind specificul juridic/procedural al plângerii formulata impotriva unei Decizii CNSC, aduce in atenția instanței nu doar faptul ca recunoașterea legalității completărilor aduse de către petentă, pe parcursul litigiului dedus analizei CNSC, la contestația formulata, ar fi de măsura a conduce instanța la recunoașterea faptului ca și-a dovedit interesul in a formula o contestație pe cale administrativ-jurisdictionala si prin urmare Decizia CNSC ar trebui desființată de către instanța cu reținerea spre judecare a fondului, dar si ca, prin promovarea unei noi acțiuni in cale de atac, petenta poate solicita recunoașterea dobândirii interesului de a promova noua acțiune in intervalul de timp cuprins intre formularea contestației in litigiul dedus judecării CNSC si data prezentării completării la contestatie, urmare a consultării dosarului achiziției publice la CNSC (_ ), completări/susțineri pe care Consiliul in mod nelegal le-a respins drept tardive desi el insusi a permis intreprinderea de demersuri menite sa legitimeze/justifice si mai mult/si mai clar interesul evident doar prin completări si explicitari aduse la actul depus inițial la_ . Solicita instanței sa aiba in vedere in soluționarea litigiului faptul ca, potrivit practicii recunoscute in materia dreptului civil "respingerea acțiunii pentru lipsa interesului nu poate fi invocata cu autoritate de lucru judecat intr-o alta acțiune promovata intr-un moment in care interesul s-a născut si
întrunește si celelalte cerințe".
In cazul de fata si dat fiind specificul litigiilor specifice materiei achizițiilor publice care nu mai recunoaște drept posibila formularea unei acțiuni separate la momentul dobândirii interesului, este firesc ca acest interes sa poată fi solicitat in calea de atac, a recursului, recursul reprezentând singura cale la dispoziția petentei si prin urmare singura acțiune ce mai poate fi promovata de acesta care sa readucă in actualitate un interes judecat in prima instanța, nerecunoscut in aceasta cale dar prezent si evident in calea de atac.
Cu toate ca a făcut apelarea la posibilitatea legala de a-i fi recunoscut un interes dobândit intre litigiul in prima instanța si cel din calea de atac, aduce in actualitatea instanței prevederile art. 33 Cod proc. Civila care prevede ca:
"Interesul trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut si actual. Cu toate acestea, chiar dacă interesul nu este născut fi actual, se poate formula o cerere cu scopul de a preveni încălcarea unui drept subiectiv amenințat sau pentru, a preîntâmpina producerea unei pagube iminente fi care nu s-ar putea repara."
In raport cu textul de lege mai sus citat, in opinia petentei, daca CNSC nu a putut admite interesul acesteia in a formula o contestație desi in mod clar cel puțin 2 dintre cei 3 ofertanți care precedau in clasament in raport cu ofertele de pret inaitate trebuiau a fi descalificați de către AC,acesta era in măsura a observa, mai ales dupa studierea dosarului achiziției publice si dupa
formularea completărilor la contestație sa constate ca acțiunea, fie ea si
"pretins lipsita de un interes născut si actual"";, are menirea de a preveni incalcarea unui drept subiectiv al acesteia amenințat si pentru preîntâmpinarea producerii unei pagube iminente si care nu s-ar putea repara. Concret, apreciază ca doar printr-o interpretare rigida a textului de lege, coroborat cu ignorarea interesului practic al aplicării unei proceduri de achiziție publica, Consiliul ar fi putut respinge o contestație precum cea
formulata de către petentă prin care se aducea la cunoștința acestuia faptul ca atribuirea contractului de achiziție publica urmează a se face in condiții de nelegalitate, unei oferte declarata in mod nelegal admisibila, in urma unui proces de evaluare defectuos doar pentru motivul că aceasta a fost singura care a sesizat si a inteles sa isi apere interesul propriu.
Altfel spus, CNSC a inteles sa o "penalizeze" pentru faptul ca cel puțin 2 ofertanți din 3 aflați inaintea sa au depus oferte inadmisibile, unul dintre aceștia fiind declarat câștigător, in mod nelegal pentru considerentele expuse la momentul judecării de către CNSC a contestației si unul necastigator, din nou declarat in mod nelegal admisibil si care cunoscând "eroarea" de ofertare a cheltuielilor diverse si neprevăzute si mai mult observând ca a fost declarata câștigătoare oferta cu cel mai mic pret nu a mai văzut logica unei posibile contestații.
Referitor la cea de-a treia oferta aflata înaintea ofertei depusa de către petenta, arată că, recunoașterea completărilor la contestație ar fi fost de măsura sa releve ca cel mult oferta acesteia si cea depusa de către S.C. AVITECH S.R.L. ar fi putut fi declarate, in condiții de legalitate admisibile, si ar fi avut șanse reale in câștigarea viitorului contract de achiziție publica, de unde si interesul ambelor in a formula o contestație.
Drept urmare, solicita instanței sa recunoască dreptul ei de a-si apăra interesul dovedit cu atat mai mult cu cat S.C. AVITECH S.R.L. nu a inteles sa solicite ca acest drept sa-i fie recunoscut si sa aprecieze faptul ca este abuziv ca unui ofertant sa-i fie respinsa acțiunea ca lipsita de interes pentru simplul motiv ca un ofertant cu o propunere financiara mai buna a inteles sa nu formuleze o acțiune.
Învederează riscul la care petenta se expunea prin neformularea unei contestații in ipoteza in care S.C. AVITECH S.R.L. ar fi inteles sa formuleze la randu-i o contestație, desi oferta sa nu era la randu-i admisibila.
Date fiind cele mai sus expuse si având in vedere faptul ca:
prin impunerea condiției interesului se urmărește evitarea unor litigii lipsite de orice utilitate pentru reclamant cu menajarea timpului magistraților si a finanțelor statului astfel incat rolul instanțelor sa nu fie incarcat cu astfel de pricini;
exigenta impusa reclamantului de a justifica un interes pentru a avea dreptul sa desfășoare o activitate jurisdictionala creaza un avantaj pentru judecător el netrebuind a se pronunța asupra fondului unei cereri cate vreme nu se justifica un scop in promovarea ei;
litigiul dedus analizei CNSC si acum instanței nu este nicidecum unui lipsit de utilitate in condițiile in care, dupa cum a arătat in completările la contestația aduse ulterior analizei dosarului (la_ ) majoritatea ofertelor, chiar si cea câștigătoare, au fost declarate in mod nelegal admisibile de unde si nemanifestarea in vreun fel/neformularea de către vreun ofertant, altul de către contestatoare, a unei contestații;
in opinia sa, CNSC oricum a permis o analiza fie ea si una preliminară a fondului contestației astfel ca nu mai este in măsura nici măcar de a vorbi de un avantaj asigurat judecătorilor completului;
CNSC a ignorat solicitarea sa de a cere AC toate cele 7 oferte depuse in cadrul procedurii apelând oarecum la o "cutuma" specifica soluționării unei contestații si anume aceea de acceptare a prezentării spre analiza CNSC exclusiv a ofertelor depuse de către contestatoare si câștigător pe motivul ca acest demers asigura celeritatea procesului de judecare; are convingerea ca o analiza a observațiilor "tardive" ale acesteia ar fi relevat admisibilitatea majorității ofertelor depuse in cadrul procedurii si existenta interesului acesteia in formularea contestației.
Arată că in mod nelegal CNSC a respins acțiunea ca fiind lipsita de interes in condițiile in care daca Consilul intelegea sa acționeze in spiritul legii si in spiritul interesului public ar fi admis contestația si in urma analizei atente si complete a fondului contestației ar fi dispus reevaluarea ofertelor depuse de către petentă si de către S.C. AVITECH S.R.L.
Contestatoarea arată că nu se va simți nedreptățita daca in cazul unei eventuale hotărâri favorabile a instanței AC va dispune reevaluarea ofertelor depuse de către aceasta si S.C. AVITECH S.R.L. si va constata admisibilitatea ofertei S.C. AVITECH S.R.L. atribuindu-i acestuia contractul de achiziție publica atat timp cat de aceasta data AC va fi in măsura si va da dovada de bunăvoința in justificarea si chiar dovedirea legalității deciziei adoptate.
Analizând plângerea formulată, curtea reține următoarele:
În fapt, astfel cum reiese din procesul-verbal încheiat la data de_, în cadrul ședinței de deschidere a ofertelor, autoritatea contractantă a primit un număr de șapte oferte, toate ofertele fiind declarate admisibile, fiind desemnată câștigătoare oferta depusă de SC C. SRL, ca urmare a aplicării criteriului de atribuire a prețului cel mai scăzut. În ceea ce privește oferta petentei SC B. T. SRL, trebuie reținut că aceasta s-a clasat pe locul al patrulea.
Având în vedere această situație de fapt, prin decizia nr. 3172/C5/3468/_, pronunțată în dosarul nr. 3468/2013 al Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, contestată în cauza de față, s-a respins ca lipsită de interes contestația formulată de către contestatoarea SC
T. SRL, reținându-se că motivele evidențiate în cuprinsul contestației formulate în termen s-au referit în concret doar la oferta câștigătoare, iar nu și la ceilalți ofertanți clasați înaintea sa în clasamentul final.
Ori, în raport de soluția pronunțată de Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, curtea reține că, dintre criticile formulate de către petentă, se impune a fi analizate cu prioritate cele vizând interesul în formularea contestației împotriva rezultatului procedurii.
În drept, potrivit art. 278 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, iar când se constată că acestea sunt întemeiate, nu se mai procedează la analiza pe fond a cauzei. Totodată, alin. 5 al aceluiași articol stipulează că se poate respinge contestația ca fiind nefondată, tardivă, lipsită de interes, lipsită de obiect, ca fiind introdusă de o persoană fără calitate sau neîmputernicită să formuleze contestația, precum și pe orice altă excepție de procedură sau de fond.
Astfel cum s-a reținut în doctrina și practica judiciară, prin interes înțelegem folosul practic material sau moral pe care-l urmărește cel ce pornește acțiunea sau săvârșește un act procedural. Acest interes trebuie să fie legitim și în legătură cu pretenția formulată, personal și direct, folosul practic trebuind să-l vizeze pe cel care recurge la forma procedurală, născut și actual în sensul că partea s-ar expune la un prejudiciu dacă nu ar recurge în acel moment la acțiune.
Curtea reține că, în conformitate cu art. 255 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorității contractante, prin încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, poate solicita, prin contestație, anularea actului, obligarea autorității contractante de a emite un act, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicțională, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență.
Totodată, la alin. 2 se reține că, în sensul prevederilor alin. (1), prin persoană vătămată se înțelege orice operator economic care: a) are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire; b) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedura de atribuire.
Din cuprinsul acestor dispoziții legale, curtea reține că definirea noțiunii de "persoană vătămată"; la alin. 2 lit. a prin prisma interesului legitim pe care persoana îl are sau l-a avut în legătură cu o procedură de atribuire nu poate sta la baza concluziei că, în materia reglementată de ordonanță, nu există cerința justificării folosului practice în derularea procedurii judiciare, respective administrative-jurisdicționale.
Situația avută în vedere de legiuitor se referă la interesul legitim în legătură cu respective procedură de atribuire, care poate fi actual sau în trecut, la momentul derulării respectivei proceduri, și nu la interesul acțiunii, care întotdeauna trebuie să fie actual.
Curtea reține că, din interpretarea art. 255 precitat, nu se poate considera că acest text legal instituie posibilitatea introducerii a unor acțiuni pentru analize și dezbateri pur teoretice, fără consecințe practice asupra pesoanei pretins vătămate.
Ori, astfel cum reiese din cuprinsul acestor dispoziții legale, anularea deciziei prin care autoritatea contractantă a desemnat oferta câștigătoare nu poate produce nicio consecință practică asupra situației ofertantei contestatoarei SC B. T. SRL, a cărei ofertă, având în vedere criteriul utilizat la atribuire, respectiv acela al prețului cel mai scăzut, întrucât aceasta s-a situat pe locul al patrulea, astfel că, și dacă ar fi invalidată oferta câștigătoare, alți doi participanți ar avea întâietate înaintea petentei.
Prin urmare, prin reluarea etapei de evaluare, astfel cum a solicitat petenta prin contestație, acesta din urma nu ar avea niciun folos practic, întrucât oferta sa nu ar putea fi declarată câștigătoare, în raport de criteriul de atribuire prestabilit. Ori, în raport de această situație de fapt, se impune concluzia că SC B. T. SRL nu a justificat niciun interes legitim, actual, personal și direct în promovarea contestației, astfel că în mod corect a respins
Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor contestația acestuia ca fiind lipsită de intere.
În ceea ce privește susținerile petentei în sensul că în mod nelegal au fost respinse ca tardive susținerile acesteia aduse în completarea contestației, aspecte care ar fi avut înrâurire asupra soluționării excepției lipsei de interes, curtea reține că, potrivit art. 256 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, în vederea soluționării contestațiilor pe cale administrativ-jurisdicțională, partea care se consideră vătămată are dreptul să se adreseze Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu respectarea prevederilor art. 256 ind. 2 și 270- 271.
În conformitate cu prevederile art. 256 ind. 2 alin. 1 din același act normativ, persoana vătămată poate sesiza Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în vederea anulării actului și/sau recunoașterii dreptului pretins ori a interesului legitim, în termen de:
10 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință, în condițiile acestei ordonanțe de urgență, despre un act al autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 și ale cap. II secțiunea a 2-a, este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2);
5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență, despre un act al autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 și ale cap. II secțiunea a 2-a, este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2).
Nu în ultimul rand, conform art. 271 alin. 1, sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înainteaza atât Consiliului, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenelor prevăzute la art. 256 ind. 2.
Ori, în raport de aceste dispoziții legale, care stabilesc în mod imperativ termenele în care persoana care se consideră vătămată se poate adresa pe calea contestației, precum și sancțiunea nerespectării acestor termene, curtea constată că în mod legal și temeinic a procedat Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în sensul respingerii ca tardive a motivelor invocate în susținerea contestației de către petentă pe calea completării acesteia, această completare fiind formulată după împlinirea termenului legal de formulare a contestației.
Referitor la susținerile petentei SC B. T. SRL asupra împrejurării cum că excepția lipsei de interes a fost soluționată fără a fi pusă în discuție și fără a se solicita părților să-și precizeze poziția procesuală cu privire la excepția invocată, curtea reține că, astfel cum reiese și din cuprinsul deciziei atacate, această excepție a fost invocată de către intervenienta SC C. SRL.
Ulterior formulării cererii de intervenție, prin care a fost invocată excepția lipsei de interes, petenta SC B. T. SRL a depus o completare a contestației, în cuprinsul căreia, la fila 3, și-a exprimat în mod expres poziția cu privire la legitimitatea demersului său sub aspectul interesului.
Ori, în raport de împrejurarea că aceasta și-a exprimat în mod expres poziția procesuală cu privire la excepția lipsei de interes soluționată prin decizia nr. 3172/C5/3468/_, nu se pot reține ca fiind întemeiate susținerile petentei în sensul că această excepție a fost soluționată de Consiliul
Național de Soluționare a Contestațiilor fără ca părțile să își expună argumentele.
Pentru aceste motive, constatând că excepția lipsei de interes a fost în mod legal și temeinic admisă prin decizia nr. 3172/C5/3468/_, pronunțată în dosarul nr. 3468/2013 al Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, curtea constată că se impune respingerea plângerii declarate de petenta SC B. T. SRL, în cauză fiind inutilă analiza argumentelor privitoare la fondul contestației.
PENTRU ACESTE MOTIVE IN NUMELE LEGII HOTĂRĂȘTE :
Respinge plângerea declarată de petenta SC B. T. SRL, cu sediul în T., str. Grigore T. Popa nr. 30, împotriva deciziei nr. 3172/C5/3468/_, pronunțată în dosarul nr. 3468/2013 al Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu sediul în București, str. Stravopoleus nr. 6, sector 3.
Decizia este definitivă.
Pronunțată în ședința publică din_ .
PREȘEDINTE | JUDECĂTORI | ||||
A. | M. C. | M. | S. | A. M. | ION |
GREFIER
M. N.
Red. A.M.I. dact. GC 2 ex/_
