Decizia civilă nr. 9886/2013. Contencios. Litigiu achiziții publice
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr. _
DECIZIA CIVILĂ NR. 9886/2013
Ședința publică din data de 18 octombrie 2013 Instanța constituită din: PREȘEDINTE: B. M.
JUDECĂTOR: I. M. I. JUDECĂTOR: AL H. S. GREFIER: B. D.
S-a luat spre examinare-în vederea pronunțării, plângerea promovată de
petenta A. | SC T. | DE I. | M. | ȘI C. | SA ȘI SC G. 4 I. | SA |
PRIN L. | A. | SC G. | 4 I. | SA împotriva deciziei CNCS | nr. |
669/C1/175/183/_ privind și pe intimații SC A. SA B. N., precum și plângerea conexată formulată de SC C. R. S. SA, împotriva aceleiași decizii, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal efectuat în ședință publică, se constată lipsa părților. Procedura este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei, după care Curtea constată că mersul dezbaterilor și susținerile părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de_, încheiere care face parte integrantă din prezenta decizie.
CURTEA
Prin plângerea formulată de petenta asocierea compusa din S.C. T. DE I.
SI C. S.A. și S.C. "G. 4 I. " SA, reprezentați prin liderul asocierii
S.C. "G. 4 I. " S.A, in calitate de ofertanți in procedura de atribuire a contractului de achiziție publica de lucrări de execuție, prin licitație deschisa:
"Reabilitare si extindere rețele de distribuție a apei si canalizare in localitățile N.
, Salva, Sangeorz-Bai si Maieru; Aductiuni apa potabila pentru localitățile Rebra-
si Maieru", organizata de S.C. A. S.A. B. -N., s-a solicitat modificarea în parte a Deciziei nr. 669/C1/175/183/199/218 prin care Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins in parte ca nefondata contestația formulata de A. S.C. T. DE I. M. SI C. SA, S.C.
G. 4 I. S.A, prin liderul Asocierii S.C. G. 4 I. SA, in contradictoriu cu
A. S.A. B. -N., in sensul admiterii in totalitate a contestației, astfel cum a fost formulata si motivata si in consecința, obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire in cauza, cu luarea in considerare ca si conforma a ofertei petentei si ca neconforma si inacceptabila a ofertei depuse de A. S.C. HIDROCONSTRUCTIA S.A./ S.C. DIMEX-2000 COMPANYS.R.L.
Cheltuielile de judecata vor fi solicitate pe cale separata, daca va fi cazul.
În motivare s-a arătat, în esență, că CNSC a analizat in mod greșit criticile invocate de către petentă in cadrul contestației formulate si implicit, conținutul ofertei petentei, constatând ca "din analiza dosarului cauzei a rezultat ca deopotrivă propunerea tehnica a contestatorului, cat si răspunsul acestuia, cuprind numeroase aspecte de neconformitate (ex. neconformitatea caracteristicilor tehnice aferente Stației de pompare ape uzate Salva; modul in care a răspuns la pct 5 din solicitarea de clarificări, prin care i s-a cerut, conform
cerinței de la cap. IV. 4.1 din fisa de date a achiziției «prezentarea agrementelor pentru materialele si echipamentele care sunt propuse pentru a fi montate in rețelele de alimentare cu apa potabila», iar acesta a răspuns ca «nu se pot prezenta agremente tehnice»), in opinia Consiliului, culpa pentru respingerea ofertei sale aparținând, in mod exclusiv, contestatorului."
In acest sens, se poate observa ca, in demersul sau, Consiliul a preluat integral punctul de vedere exprimat de către autoritatea contractanta in cadrul comunicării rezultatului procedurii nr. 345/_, considerând neconforma oferta depusa de asocierea S.C. "G. 4 I. " S.A. - S.C. T. DE I. M. SI C. S.A - cu motivarea ca nu corespunde cerințelor caietului de sarcini si ca răspunsurile date la solicitările de clarificări nu sunt concludente, fara a mai verifica in mod concret si prin propriile simțuri conformitatea, prin prisma dispozițiilor legale, a ofertei tehnice cu cerințele caietului de sarcini.
Astfel, Consiliul a reținut in cadrul Deciziei nr. 669/C1/175/183/199/218, la pag. 38 ca "_ fata de oferta Contestatorului sunt incidente dispozițiile art. 36 al. 2 lit. a din HG nr. 925/2006 care stipulează ca «oferta este considerata neconforma in următoarele situații: a) nu satisface in mod corespunzător cerințele caietului de sarcini »", iar la pag. 39 "Consiliul, având in vedere răspunsul dat de care contestator, prin adresa nr. 12059/_, inregistrata la autoritatea contractanta sub nr. 15336/_, constata ca fata de oferta acestuia sunt incidente si dispozițiile art. 79 al. 1 si 2 din HG r. 925/2006".
Asa cum a arătat si in cadrul contestației formulate, aceste susțineri sunt insa neîntemeiate, fiind rezultatul unei evaluări tehnice superficiale, precum si a aplicării si/sau interpretării greșite a dispozițiilor legale ce reglementează incidența neconformitatii unei oferte.
In susținerea acestei din urma afirmații, la fel cum a procedat si in cadrul contestației formulate, învederează explicațiile si contraargumentele cu privire la fiecare observație tehnica si critica invocata de comisia de evaluare a autorității contractante, in legătura cu oferta depusa, explicații si răspunsuri pe care Consiliu fie a omis total sa le trateze in cadrul demersului efectuat, fie le-a tratat intr-o maniera in care însemnătatea si sensul acestora era total deformat. Astfel:
Respingerea ofertei petentei ca neconforma in temeiul art. 79 alin. 2 din HG 925/2006 coroborat cu art. 36 alin. 2 lit. a din HG nr. 925/2006 pentru faptul ca .. prin răspunsul d-voastra ati modificat specificațiile tehnice si totodată nu ati respectat specificațiile tehnice impuse prin Caietul de sarcini" este neîntemeiata, atat autoritatea contractanta, cat si Consiliul aflandu-se intr-o grava eroare, atunci cand au statuat ca oferta depusa de către petentă nu indeplineste cerințele tehnice din cadrul caietului de sarcini.
In acest sens, arată ca, prin capitolul B, secțiunea 6 s-a solicitat completarea Fiselor Tehnice, pentru echipamentele incluse in propunerea tehnica, intrucat Comisia de evaluare a constatat ca in oferta petentei asocieri, in rubrica "Corepondenta propunerii tehnice cu specificațiile tehnice impuse prin Caietul de Sarcini, s-a completat expresia "DA".
Prin răspunsul transmis, privitor la punctul 1.4 din solicitarea de clarificare nr. 14926/_ a explicat faptul ca, prin expresia "DA" a confirmat corespunderea specificaților tehnice ale utilajelor si echipamentelor ofertate, cu specificațiile prevăzute in Fisele tehnice, iar in susținerea acestui fapt a prezentat fisele tehnice semnate si stampilate de către furnizori.
Astfel, relevă ca, in oferta depusa de petenta-asociere s-a completat in rubrica "Corespondenta propunerii tehhice cu specificațiile tehnice impuse prin Caietul de Sarcini cu expresia "DA", intrucat oferta furnizorului de pompe KSB AG GERMANIA acoperă cerințele solicitate in Fisele Tehnice, atat din punct de vedere al debitului, cat si din punct de vedere al inaltimii de pompare, elemente
care sunt principalele caracteristici funcționale ale unei pompe. Aceste caracteristici rezulta din curbele caracteristice tipului de pompe KSB AMAREX KRTF 80-250/44UKG-D IE3.
Parametrii transmiși prin Fisa Tehnica 1.1. anexata la răspunsul nr. 12059/_ la solicitarea de clarificări nr. 14926/_, sunt caracteristici unei puteri de 3.38 kW. Caracteristicile funcționale, respectiv debit, inaltime de pompare, etc, rezultate din curbele specifice tipului de pompe mai sus menționat, corespund solicitărilor din Fisele Tehnice si implicit a celor din Caietul de Sarcini. In același mod, relevă si ca, caracteristicile funcționale (debit, inaltime de pompare) rezultate din curbele caracteristice ale tipului de pompe KSB AMAREX KRTF 150-315/46UKG-D IE3 acoperă, de asemenea si solicitările din Fisa
Tehnica nr. 1.2 si implicit din Caietul de Sarcini.
Sub acest aspect, este important de precizat faptul ca, caracteristicile funcționale ale unei pompe, respectiv parametrii unei pompe sau al unui grup de pompare -debit, inaltimea de pompare, puterea, randament, etc- nu sunt caracteristici fixe, ci reprezintă seturi de parametrii care variază conform curbelor caracteristicile ale tipului de pompa: H=H(Q) - curba de sarcina. P=P(Q) - curba puterii si Randament=Randament(Q) - 4fc curba randamentului.
Astfel învederează ca, parametrii care definesc caracteristicile unei pompe sau grup de pompare sunt: debitul si inaltimea de refulare.
Acești doi parametrii definesc o curba caracteristica (de sarcina) intre limitele maxime si minime realizare de pompa sau de grupul de pompare.
Pompele ofertate de către petenta-asociere realizează debitul respectiv la inaltimea de pompare ceruta prin fisele tehnice din caietul de sarcini, pe aceasta curba caracteristica, sub nivelul maxim ce poate fi realizat de pompa, respectiv grupul de pompare.
Caracteristicile inscrise in Fisele tehnice la coloana Realizat reprezintă punctul de randament maxim al pompelor. In acest sens, este de notorietate ca, in cadrul proiectelor se solicita indicarea parametrilor maximi ai utilajelor, parametrii care sa poată fi realizați, insa funcționarea curenta a utilajelor urmează a se realiza la parametrii mai reduși, circa 80% din maximul de parametrii ceruți prin proiect.
Așadar, tinand cont de faptul ca parametrii de randament maxim indicați in oferta petentei diferă insignifiant, la nivel de zecime sau sutime fata de parametrii maximi solicitați prin fisele tehnice din caietul de sarcini, se poate conchide ca utilajele/echipamentele propuse in oferta petentei satisfac corespunzător cerințele caietului de sarcini, aspect care a condus la inserarea sintagmei "DA", in coloana Modului de realizare a cerințelor din fisele tehnice, depuse in oferta inițiala, parametrii de randament maxim fiind precizați in răspunsul la solicitarea de clarificări ceruta de comisia de evaluare.
In concluzie, in ceea ce privește primul motiv pentru care oferta petentei- asocieri a fost respinsa ca neconforma, respectiv primul punct din comunicarea rezultatului procedurii, evidențiază faptul ca prin răspunsul său la solicitarea de clarificări nu a modificat specificațiile tehnice, asa cum comisia de evaluare a arătat, ci a prezentat Fisele Tehnice completate cu toate specificațiile tehnice pentru tipul de pompa (grupul de pompare) propus si in oferta inițiala, astfel cum autoritatea contractanta a cerut in cadrul solicitării de clarificări, insa cu amendamentul ca, caracteristicile funcționale ale acestora pot varia conform celor prezentate anterior.
In acest sens, autoritatea contractanta, respectiv Consiliul trebuia sa verifice îndeplinirea cerințelor in discuție si prin prisma aplicării principiului proporționalității, principiu conform căruia trebuie sa existe un echilibru între
cerințele stabilite pentru calificare, criteriul de atribuire a contractelor de achiziție publică și natura și gradul de complexitate a obiectului.
De asemenea, urmare a aplicării si interpretării greșite a prevederilor art.
36 al. 2 lit. a din HG nr. 925/2006. Consiliul a calificat oferta petentei ca neconforma, pentru faptul ca: "din verificarea propunerii tehnice a contestatorului Consiliul constata ca acesta, referitor la <rezervorul de apa Maieru> a menționat alte specificații tehnice decât cele obligatorii din caietul de sarcini, respectiv <tip rezervor- GLS 950, volum util-974 mc, diametru nominal- 15 m, inaltimea rezervorului- 5,81 m, panou curbat-1490X1490 mm, număr de panouri pe inel -14, număr total panouri -56, grosime perete-2-8mm, acoperiș rezervor tip ISOBOX. panouri sandwich cu 3 nervuri de 50 mm grosime>", desi, se putea observa faptul ca, oferta petentei nu doar ca satisface in mod corespunzător cerințele obligatorii ale caietului de sarcini, dar in plus, conferă autorității contractante posibilitatea de a beneficia, pentru același pret, de specificații tehnice mai performante chiar decât cele prevăzute ca cerințe minimale in caietul de sarcini.
In acest sens, arată ca, prin Adresa nr. 14926/_, autoritatea contractanta a solicitat Asocierii S.C. "G. 4 I. " S.A. - S.C. T. DE I.
M. SI C. S.A clarificări "Prin Cerințele Angajatorului, capitolul B, secțiunea 6 s-a solicitat completarea Fiselor Tehnice pentru echipamentele incluse in propunerea tehnica _"
In ceea ce privește Fisa Tehnica 6.1- Rezervor apa Maieru, precizează faptul ca, in faza de licitație, s-a completat fisa tehnica mai sus menționata, in rubrica
"Corepondenta propunerii tehnice cu specificațiile tehnice impuse prin Caietul de Sarcinf, cu expresia "DA" datorita faptului ca, oferta furnizorului de rezervoare de inmagazinare, C&V WATER CONTROL SRL, corespundea cerințelor din Fisa Tehnica si din Caietul de Sarcini.
Prin răspunsul nr. 12059/_, la solicitarea de clarificări nr. 14926/_ s-a transmis Autorității Contactante, S.C. A. S.A. B. -N., Fisa Tehnica in discuție, semnata si stampilata de către furnizor, din conținutul căreia relevă principalele caracteristici tehnice:
volumul util propus in oferta petentei este- 974 mc, valoare care corespunde solicitărilor din Fisa Tehnica, respectiv valorii impuse - 931 mc;
diametrul nominal propus in oferta este 15 ml, valoare care depășește valoarea impusa in solicitarea din Fisa Tehnica -14.52 ml;
inaltimea rezervorului propusa in cadrul ofertei petentei este de 5.81 m, depășind inaltimea impusa in solicitarea din Fisa Tehnica - 5.6 m,
materialul panouri curbate din otel fuzionat cu sticla la temperaturi de
+850° C, acoperă solicitarea din Fisa Tehnica (panouri curbate din otel fuzionat cu sticla la temperaturi de +850°C...).
Astfel sub acest din urma aspect, respectiv specificații tehnice "Rezervor de apa Maieru" trebuie relevate următoarele aspecte:
Principala caracteristica care definește un rezervor de acumulare este volumul acestuia. Tipul de rezervor propus in oferta petentei-asocieri intruneste aceasta caracteristica in mod maximal, propunandu-se un volum care nu doar ca satisface cerințele impuse prin caietul de sarcini, ci propune o varianta a rezervorului mai performanta decât cea solicitata de autoritatea contractanta.
Astfel, volumul rezervorului propus este de 974 mc, fata de volumul de 931 mc cerut prin caietul de sarcini.
Asa cum se poate observa din cele arătate mai sus, rezervorul propus in oferta petentei indeplineste întocmai si maximal caracteristica principala si anume, volumul rezervorului, caracteristica care asigura buna funcționare a acestuia, oferta petentei îndeplinind totodată si celelalte caracteristici
dimensionale, cu rezerva ca, montarea acestui rezervor se face in camp deschis. De asemenea, oferta petentei satisface intr-o măsura maximala, caracteristicile privind calitatea materialelor impuse in caietul de sarcini, pentru rezervorul propus.
Cu toate acestea, apreciază ca nu este de ignorat faptul ca, obligativitatea asigurării parametrilor pompelor la punctul de randament maxim cerut prin Caietul de Sarcini, precum si a realizării caracteristicilor dimensionale la
"Rezervorul de apa Maieru", fac trimitere către un singur producător, fiind cunoscut faptul ca nu pot exista produse cu caracteristici absolut identice, la mai mulți producători.
Oferta depusa de către A. S.C. "G. 4 I. " S.A. - S.C. T. DE I.
M. SI C. S.A se incadreaza in cerințele prevăzute la art 34 al. 3 din HG nr. 925/2006.
Relevă ca, oferta declarata ca si conforma de către autoritatea contractanta, respectiv cea depusa de către A. S.C. HIDROCONSTRUCTIA S.A./S.C. DIMEX-2000 COMPANY S.R.L nu este identica sub aspectul parametrilor, cu aceia prevăzuți in Caietul de sarcini si cu toate acestea autoritatea contractanta nu a apreciat ca acea oferta nu este conforma, mai mult declarand-o câștigătoare.
Din decizia CNSC, pag. 43 " din analiza propunerii financiare a ofertantului mai sus menționat a rezultat ca acesta din urma a incalcat cerința aferenta deoarece <la pct. 4.1- Rezervor 900 mc din otel fuzionat cu sticla, complet echipat si la pct. 4.2- Stație de clorare in container metalic, complet echipata, cu capacitatea de max. 2000 g/h, cantitatea inserata este de 1 buc, iar prețul unitar inserat de HIDROCONSTRUCTIA S.A. este de 0, prețul total fiind 0>" . rezulta ca, oferta declarata de către autoritatea contractanta ca fiind conforma cuprinde un rezervor care are o capacitate de 900 mc, in loc de capacitatea de 931 mc prevăzuta ca cerința minima in caietul de sarcini.
Aceasta împrejurare dovedește ca, autoritatea contractanta fie a inteles sa aplice dispozițiile art. 34 al. 3 din HG 925/2006, fie nu a aplicat același tratament participanților la procedura de achiziție.
Este de observat faptul ca. rezervorul cuprins in oferta depusa de A.
S.C. HIDROCONSTRUCTIA S.A./S.C. DIMEX-2000 COMPANY S.R.L are o capacitate mai mica cu 31 mc decât capacitatea minima impusa prin cerințele prevăzute in caietul de sarcini, in timp ce oferta depusa de A. S.C. "G. 4 I. " S.A. - S.C. T. DE I. M. SI C. S.A prevede un rezervor cu o capacitate mai mare cu 43 mc decât cerința minima din caietul de sarcini.
In consecința, declararea ofertei ca neconforma datorita acestui aspect nu are nicio justificare temeinica si legala.
Privitor la motivul de respingere a ofertei petentei ca neconforma, raportat la faptul ca "nu am răspuns concludent la solicitarea de clarificări privind modul de prezentare a propunerii financiare, respectiv cu privire la valoarea de 882.760,00 lei prevăzuta in ..Formularul 1 - Centralizatorul cheltuielilor pe obiectiv, la capitolul 2 - Realizarea utilităților necesare obiectivului, aspect pe care Consiliul nici măcar nu l-a tratat in cadrul Deciziei 669/C17175/183/199/218".
Referitor la valoarea de 882.760.00 lei din "Formularul 1 - Centralizatorul cheltuielilor pe obiectiv, la capitolul 2 - Realizarea utilităților necesare obiectivului" reiterează răspunsul său nr. 12884/_, la solicitarea de clarificări a Autorității Contractante cu nr. 16286/_, susținând in continuare ca aceasta valoare este cea corespunzătoare listei de cantități de lucrări "Cantități provizionate"- pagina 11 din Propunerea Financiara.
Dupa cum se poate observa din acesta lista, valoarea de 882.760,00 lei este compusa din proiectare si execuție subtraversari cai ferate - 181.030 lei,
Proiectare si execuție alimentari cu energie electrica - 466.730 lei, la care se adaugă valoarea de 235.000,00 lei corespunzătoare lucrărilor de "Completare lucrări de reabilitare rezervoare conform expertizei dupa golire si curățare".
In conformitate cu Fisa de Date, secțiunea IV.4.2) Modul de prezentare a propunerii financiare "Ofertantul va completa preturile pentru toate lucrările descrise in Listele de Cantități..." in oferta petentei-asocieri s-a completat prețul unitar de 47.000.00 lei/ buc pentru aceste lucrări cu cantitate "5", conform
"Listei de cantități de lucrări - Cantități provizionate", puse la dispoziție de autoritatea contractanta si a rezultat valoarea de 235.000,55 lei.
Aceasta valoare reprezintă diferența dintre 647.760 lei, cat era valoarea stabilita pentru toti ofertanții si 882.760 lei care este valoarea din Lista de cantități de lucrari-Cantitati provizionate depusa in cadrul propunerii financiare. Prin insumarea acestor cantități se obține suma de 882.760.00 lei.
In plus fata de cele transmise prin răspunsul său nr. 12884/_ la solicitarea de clarificări a Autorității Contractante, precizează ca in realizarea propunerii financiare a respectat cerințele Fisei de Date.
Or, autoritatea contractanta in măsura in care considera ca in desfășurarea procedurii de atribuire a contractului de achiziție in discuție sunt incidente anumite aspecte neclare si la care se necesita explicații sau lămuriri suplimentare, trebuia sa procedeze in conformitate cu art. 201 al. 1 din OUG 34/2006 "Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări si dupa caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanți/candidați pentru demonstrarea indeplinirii cerințelor stabilite prin criteriile de calificare si selecție sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate".
Mai mult, potrivit art. 80 alin. 1 din HG 925/2006 cu completările si modificările uterioare: "Comisia de evaluare are dreptul de a corecta erorile aritmetice sau viciile de formă numai cu acceptul ofertantului. în cazul în care ofertantul nu acceptă corecția acestor erori/vicii, oferta sa va fi considerată neconformă",solicitând ofertantului corecția acestui viciu de forma, asa cum a făcut prin clarificarea nr. 16286/_, in cazul altor vicii de forma.
Insa, autoritatea contractanta a inteles sa adopte o atitudine pasiva si sa nu procedeze la clarificarea situației, astfel cum prevăd dispozițiile legale, rezumandu-se la a califica răspunsul neconcludent si in consecința neconforma oferta petentei.
In consecința, comportamentul autorității contractante conduce la incalcarea dispozițiilor legale privind desfășurarea corespunzătoare a procedurii achiziției, precum si a principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publica, intrucat autoritatea contractanta a procedat de o maniera superficiala la verificarea continuturilor ofertelor depuse de către operatorii economici participanți la procedura de atribuire, cu referire expresa la verificarea indeplinirii sau nu a cerințelor si criteriilor de atribuire prevăzute in caietul de sarcini si documentația de atribuire, Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor preluând integral si total nefondat criticile autorității, fara a opera o verificare stricta a indeplinirii sau nu a cerințelor caietului de sarcini de către petenta-societate.
Un alt aspect care probează nelegalitatea deciziei CNSC consta in faptul ca, acesta a analizat si soluționat in mod greșit contestația formulata de către A. S.C. "G. 4 I. " S.A. - S.C. T. DE I. M. SI C. S.A, interpretând in mod greșit criticile aduse modului de evaluare a ofertelor.
Privitor la acest aspect, Consiliul a reținut ca "In situația in care A.
"G. 4 I. " S.A. - S.C. T. DE I. M. SI C. S.A nu a contestat cerințele caietului de sarcini in termenele prevăzute de art. 256/2 al. 1
din Oug nr. 34/2006, Consiliul aprecieaza ca, in mod automat, se prezuma ca aceasta a acceptat si insusit conținutul acestora "
Intr-adevar, petenta-asociere nu a formulat contestație impotriva cerințelor si specificațiilor tehnice abuzive si de natura neconcurentiala, cuprinse in caietul de sarcini, situație in care este adevărat ca," la momentul soluționării cauzei imprumuta, prin analogie, atributele irevocabilitatii, devenind astfel obligatorii pentru toti participanții".
Cu toate acestea, plângerea este admisibila având in vedere următoarele considerente:
in evaluarea ofertelor autoritatea contractanta este obligata sa respecte dispozițiile cuprinse la art. 34 al. 3 din HG nr. 925/2006 si prevederile art. 35 al.
5 din OUG nr. 34/2006. "Specificațiile tehnice trebuie sa permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire si nu trebuie sa alba ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natura sa restrângă concurenta intre operatorii economici."
Prin urmare, raportat la aceste dispoziții legale autoritatea contractanta este obligata sa evalueze ofertele tinand cont de dispozițiile legale si sa declare ca si conforme, ofertele care răspund cerințelor minimale din caietul de sarcini, chiar daca propunerea tehnica nu este identica cu cerințele caietului de sarcini
La evaluarea ofertelor, autoritatea contractanta are obligația sa respecte principiile nediscriminarii, prevăzut la art. 2 al. 2 lit. a si a proportionalitatii prevăzut la art. 2 al. 2 lit. e si la art. 179 din OUG nr. 34/2006.
Potrivit art. 179 din OUG nr. 34/2006: "ART. 179
Criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit.
Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proportionalitatii atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească.
Criteriile de calificare și selecție precizate în cadrul invitației/anunțului de participare trebuie să fie aceleași cu cele precizate în cadrul documentației de atribuire.
Orice modificare și/sau completare a criteriilor de calificare și selecție precizate potrivit alin. (3) conduce/conduc la anularea procedurii de atribuire, cu excepția:
modificărilor dispuse prin decizia Consiliului;
modificărilor dispuse prin hotărâri ale instanțelor judecătorești;
măsurilor de remediere dispuse de autoritatea contractantă în temeiul art. 256A1 alin. (3) și art. 256*3 alin. (1).
Orice modificare de natura celor permise potrivit prevederilor alin. (4) se realizează cu prelungirea perioadei de depunere a candidaturilor/ofertelor, astfel încât operatorii economici să beneficieze de un interval de timp suficient pentru pregătirea documentelor de calificare și/sau selecție, respectiv după caz, pentru elaborarea ofertelor."
Aceste dispoziții trebuiau avute in vedere si de către Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor, iar ignorarea lor justifica formularea si admiterea prezentei plângeri.
In conținutul contestației formulate a invocat aceste neregularitati privind cerințele caietului de sarcini si verificarea indeplinirii acestora de către ofertele depuse, nu pentru a eluda dispozițiile art. 256 ind. 2 al. 1 din OUG nr. 34/2006 care reglementează procedura contestării cerințelor caietului de sarcini, ci pentru
ca, a apreciat ca este de datoria Consiliului ca organ de control a actelor si acțiunilor autorităților contractante sa verifice, nu doar daca evaluarea ofertelor s-a efectuat cu respectarea cerințele inserate in Caietul de sarcini, ci si daca aceasta evaluare s-a făcut cu respectarea dispozițiilor si principiilor cuprinse in OUG nr. 34/2006 si HG nr. 925/2006.
In acest sens, Consiliul in mod greșit, a respins "absolut toate alegațiile Asocierii S.C. "G. 4 I. " S.A. - S.C. T. DE I. M. SI C. S.A cu
privire la conținutul caietului de sarcini_ intrucat, formulate numai ulterior respingerii, ca neconforma, a ofertei sale, au un caracter evident tardiv", Consiliul ignorând faptul ca, chiar si in măsura in care nu exista formulata o contestație impotriva acestor cerințe tehnice, tot se impune verificarea mențiunilor si cerințelor caietului de sarcini prin prisma respectării dispozițiilor legale, necontestarea lor anterioara de către participanții la procedura, nefiind de natura sa suprime punerea in discuție si analizarea acestor aspecte de către Consiliu si in final sa conducă la respingerea contestației, din moment ce prin aplicarea dispozițiilor legale oferta se impunea a fi declarata ca si conforma, iar contestația trebuia admisa.
Or, in legătura cu acest aspect, învederează instanței ca, prin criticile formulate in cadrul contestației, petenta-asociere nu a recunoscut ca nu a respectat cerințele caietului de sarcini., ci a sesizat Consiliul, ca organ de control, despre incalcarea de către autoritatea contractanta, in evaluarea ofertelor si stabilirea rezultatului procedurii a dispozițiilor legale, a principiilor nediscriminarii, prevăzut la art. 2 al. 2 lit. a si a proportionalitatii prevăzut la art. 2 al. 2 lit. e si la art. 179 din OUG nr. 34/2006, arătând ca oferta depusa de către petenta-asociere indeplineste cerințele tehnice din Caietul de sarcini.
Avem in vedere, așadar, necesitatea evaluării ofertei prin prisma dispozițiilor legale aplicabile.
Potrivit dispozițiilor noului Cod civil, in vigoare la data efectuării procedurii si aplicabil conform prevederilor art.297 din O.U.G. nr. 34/2006 orice clauza sau condiție contrara legii, impusa prin caietul de sarcini, se considera nescrisa si nu poate produce efecte asupra ofertanților, chiar daca aceștia nu au contestat-o.
Prin plângerea formulată de petenta S.C. C. R. SSA.
, înregistrată pe rolul Curții de Apel C. sub nr._, s-a solicitat:
Admiterea plângerii impotriva Deciziei CNSC nr. 669/0/175/183/199/218/_
Anularea in parte a Deciziei CNSC nr. 669/C1/175/183/199/218/_, în raport de soluția pronunțata referitoare la contestația formulata de petentă.
Petenta înțelege sa conteste maniera de soluționare de către CNSC a contestației formulata impotriva adresei autorității contractante - "Comunicarea rezultatului procedurii nr. 320/_ ".
Arată pe acesta cale ca din documentația de atribuire - fisa de date a achiziției - nu reise restrictionarea comunicării la anumite modalități - respectiv posta.
In acest sens in conformitate cu informațiile furnizate de autoritatea contractanta in Fisa de Date a Achiziției secțiunea I. pct.1 si secțiunea VI pct.4 modalitatea de comunicare agreata se putea realiza inclusiv prin intermediul poștei electronice.
Așadar, din fisa de date a achiziției reiese ca modalitate acceptata de comunicare si posta electronica in egala măsura cu modalitatea transmiterii prin posta, intrucat e furnizata o adresa de e-mail.
Consideră ca daca nu se dorea comunicarea pe aceasta cale nu trebuia furnizata de către autoritatea contractanta, o adresa de e-mail.
Art. 60 arata ca:
Documentele scrise pot fi transmise prin oricare dintre următoarele modalități:
prin poștă;
prin fax;
prin mijloace electronice;
prin orice combinație a celor prevăzute la lit. a)-c).
Autoritatea contractantă are dreptul de a impune, în documentația de atribuire, modalitățile de comunicare pe care intenționează să le utilizeze pe parcursul aplicării procedurii.
In speța, autoritatea contractanta nu a impus o. modalitate de comunicare, din contra, lasand o adresa de e-mail, a lăsat deschisa posibilitatea operatorilor de a alege modalitatea de comunicare.
Mai mult, aceasta nu a exclus prin documentația de atribuire, modalitatea de comunicare prin posta electronica. Astfel S.C. C. R. SSA. nu a incalcat o regula imperativa stabilita de autoritatea contractanta.
In continuare, Art 62 din OUG nr. 34/2006 privind achizițiile publice, prevede ca: "Operatorul economic are dreptul de a transmite o solicitare de participare la procedura de atribuire prin oricare dintre modalitățile prevăzute la art. 60 alin. (1) sau prin telefon, în acest din urmă caz operatorul economic având obligația de a confirma solicitarea de participare în scris, cât mai curând posibil."
In aceste condiții operatorul asocierea SC C. R. S. SA - SC Antrepriza C. M. nr. 4 SA, a respectat intrutotul obligațiile prevăzute de art. 62, comunicând răspunsul la solicitarea de clarificări prin una din modalitățile admise, respectiv posta electronica si comunicarea cat mai curând posibil in scris (prin posta).
Trebuie precizat ca art. 60 prevede "cat mai curând posibil " si NU inauntrul termenului prevăzut de autoritate.
Prin furnizarea unei adrese de e-mail, si implicit stabilirea ca modalitate de comunicare o adresa electronica de email - si invocarea ulterioara a faptului ca nu se poate face dovada orei de primire a e-mailului, autoritatea contractanta incalca obligațiile art. 64-65 din OUG nr. 34/2006 privind achizițiile publice.
In esența, in mod incontestabil, la momentul furnizării posibilității de comunicare prin e-mail si prin nerestrictionarea in mod expres prin documentația de atribuire a acestei modalități de comunicare, autoritatea contractanta trebuia sa asigure condițiile prevăzute in art. 64-65 (inclusiv posibilitatea verificării orei de transmitere-primire, confidențialitatea etc.).
Autoritatea contractanta isi invoca propria culpa in cadrul punctului sau de vedere iar cnsc prin decizia data, nesocotește prevederile Oug nr. 34/2006 încălcând astfel drepturile operatorului si restricționând accesul la licitație.
La termenul din_, Curtea a dispus conexarea acestui dosar la cel înregistrat sub nr._, având în vedre prev. art. 164 C.pr.civ de la 1865.
Intimata S.C A. S.A. B. a formulat întâmpinare,
prin care a solicitat respingerea plângerilor formulate de petentele A. S.C. G. 4 I.
S.A. - S.C. T. DE I. M. SI C. S.A și SC C. R. S. SA și în consecință să se mențină Decizia 669/C1/175/183/199/218/_ a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor ca temeinică și legală, cu mențiunea că își rezervă dreptul de a solicita cheltuieli de judecată pe cale separată.
În ceea ce privește plângerea formulată de către A. S.C. G. 4 I.
S.A. - S.C. T. DE I. M. SI C. S.A, au fost invocate excepțiile lipsei
calității procesuale active, respectiv a lipsei de interes, în contextul în care nu a fost prelungită durata de valabilitate a scrisorii de garanție bancară, respectiv, a ofertei depuse de această asociere. Totodată, pentru aceleași considerente, s-a apreciat că întreaga procedură declanșată în fața instanței este lipsită de obiect.
Cu privire la aceste incidente procedurale, Curtea a făcut aplicarea prev. art. 137 alin. 2 C.pr.civ.
Analizând plângerile, prin prisma motivelor invocate și a apărărilor formulate, Curtea constată următoarele:
Cu privire la plângerea formulată de către petenta A. S.C. G. 4 I.
S.A. - S.C. T. DE I. M. SI C. S.A.:
Autoritatea contractanta S.C. A. S.A. B. -N. a inițiat procedura de atribuire prin metoda "licitație deschisa", postând pe SEAP Anunțul de participare nr. 135862/_ si documentația de atribuire care a stat la baza inițierii si derulării procedurii in vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect "Reabilitare si extindere rețele de distribuție a apei si canalizare in localitățile N., Salva, Sangeorz-Bai si Maieru; Aductiuni apa potabila pentru localitățile Rebra-N. si Maieru", cod CPV 45232150-8 Lucrări pentru conducte de alimentare cu apa (Rev.2), CPV 45232400-6 Lucrări de construcții de canalizare de ape reziduale (Rev.2).
Cu ocazia ședinței de deschidere a ofertelor, a fost întocmit Procesul Verbal înregistrat sub nr. 11379/_ in cuprinsul căruia sunt inserate mențiuni cu privire la operatorii economici participanți, precum si la documentele depuse de aceștia, potrivit cerințelor din documentația de atribuire, constatandu-se participarea unui număr de 10 operatori economici sau asocieri ale acestora.
La data de_, petentei i-a fost comunicată adresa nr. 325, de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, prin intermediul căreia i s-a adus la cunoștință faptul că oferta a fost considerata neconforma, in conformitate cu art. 79 alin. 2 din HG 925/2006 coroborat cu art. 36 alin. 2 lit. a din HG nr. 925/2006 si art. 79 alin. 1 din HG 925/2006 coroborat cu art. 36 alin. 2 lit. a din HG nr. 925/2006.
Împotriva acestui raport al procedurii si a celorlalte acte ale procedurii, petenta asociere a formulat contestație la Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor.
Prin Decizia nr. 669/C1/175/183/199/218 din data de_, Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor a admis doar in parte contestația nr. 400/_, inregistrata la CNSC sub nr. 2070/_, dispunând:
"Admite criticile cu privire la oferta desemnata câștigătoare, respectiv cea aparținând ASOCIERII S.C. HIDROCONSTRUCTIA S.A./ S.C. DIMEX-2000
COMPANY S.R.L, pe cale de consecința, obliga autoritatea contractanta la anularea raportului procedurii nr. 121/_ si a tuturor actelor subsecvente acestuia, inclusiv a comunicărilor rezultatului procedurii si reevaluarea ofertelor, in conformitate cu motivarea aferenta, respinge ca nefondata solicitarea de obligare a autorității contractante la «reluarea procedurii de atribuire in cauza cu luarea in considerare ca si conforma a ofertei contestatorului»".
Împotriva deciziei nr. 669/C1/175/_ petenta asociere a formulat prezenta plângere prin care a solicitat admiterea acesteia si modificarea in parte a deciziei Consiliului National de Soluționare a Contestațiilor in sensul admiterii in totalitate a contestației, astfel cum a fost formulata si motivata si in consecința, obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire in cauza, cu luarea in considerare ca si conforma a ofertei petentei asocieri si ca neconforma si inacceptabila a ofertei depuse de A. S.C. HIDROCONSTRUCTIA S.A./ S.C. DIMEX-2000 COMPANY S.R.L.
Plângerea a fost înregistrată în dosarul nr._ al Curții de Apel C. .
Prin întâmpinarea depusa la dosar, autoritatea contractanta a invocat si excepția lipsei de interes si a lipsei calității procesuale active a petentei, motivând faptul ca nu s-a prelungit scrisoarea de garanție si valabilitatea ofertei.
Cu titlu preliminar, Curtea constată că deși în același context, al neîndeplinirii acestor cerințe, autoritatea contractantă a făcut referire și la lipsa de obiect a plângerii (f. 25, vol. I), aceste apărări nu au mai fost susținute ulterior, pe parcursul soluționării cauzei, chiar prin intermediul concluziilor scrise depuse, intimata făcând referire doar la excepțiile lipsei de interes și a lipsei calității procesuale active.
Așa fiind, se va da prevalență acestei manifestări de voință, cu atât mai mult cu cât ea corespunde unor cerințe minimale de acuratețe juridică, în subsidiar, instanța constatând că nici nu se poate discuta despre o eventuală lipsă de obiect, din moment ce obiectul criticilor formulate prin plângere este decizia CNSC atacată, care nu a fost modificată/desființată până în prezent.
Trecând astfel la soluționarea celor două excepții mai sus enumerate, instanța urmează a le respinge, apreciind, în acord cu susținerile petentei, că sunt întrunite în cauză condițiile prevăzute de art. 255 din O.U.G. nr. 34/2006 pentru soluționarea pe fond a plângerii, afirmație bazata pe următoarele argumente:
În esență, în cauză se discută despre necesitatea ca, pe tot parcursul soluționării plângerii, petenta să respecte prevederile legale, din perspectiva prelungirii duratei de valabilitate a ofertei, respectiv a scrisorii de garanție bancară.
În susținerea excepțiilor, intimata învederează, în esență, că prin conținutul Adresei emise de către BRD - Groupe Societe Generale -nr. 17415/_
, banca confirmă faptul că scrisoarea de garanție de participare Ia licitație emisă de către BRD cu nr. 306/_, respectiv scrisoarea depusă la oferta la momentul deschiderii ofertelor, completată cu actul adițional nr.306/_, și-a încetat efectele la_ .
Chiar dacă ulterior, pe parcursul soluționării plângerii, s-au făcut demersuri pentru constituirea unor garanții, fiind emisă Scrisoarea de garanție pentru participare nr. 335/_, cu termen de valabilitate_ -_, prelungit ulterior, până la_, intimata afirmă că petentei A. S.C. G. 4 I.
S.A. - S.C. T. DE I. M. SI C. S.A i-a expirat oferta la data de _
, prin neprelungirea scrisorii de garanție de participare cu ofertă la licitație. După acest moment, datorită faptului că ofertantul nu a mai prelungit acesta scrisoare de garanție - 306/_ - oferta sa nu mai este valabilă și devine străin de procedură.
Totodată, se mai arată că petenta nu mai are interes în prezenta cauză deoarece asocierea nu poate fi declarată câștigătoare nici în cazul admiterii plângerii, raportat la faptul că nu mai are oferta valabilă, ceea ce duce la pierderea posibilității de a fi declarată câștigătoare și de a semna contractul de achiziție publică.
Curtea va lua însă act de justețea apărărilor formulate de petentă, în sensul în care asocierea a prelungit succesiv valabilitatea ofertei si a asigurat scrisoare de garanție valabila pana la data de_, afirmație probata cu înscrisurile depuse la dosar, inclusiv cu actele depuse la ultimul termen de judecată (f. 91-92, vol. III).
Chiar dacă este real că în prezent scrisoarea cu nr. 306/2012 nu-și mai produce efectele, nu este mai puțin adevărat că autoritatea contractantă beneficiază în continuare, în aceleași condiții, de garanția instituită la inițiativa petentei.
Pe de altă parte, trebuie subliniat și că petenta susține că s-a ajuns în această situație tocmai ca urmare a atitudinii de pasivitate adoptată de către intimată, care nu a dat curs obligațiilor sale, de a solicita prelungirea duratei de valabilitate a scrisorii și a ofertei, context în care trebuie să se dea prevalență apărării conform căreia nimeni nu poate invoca neregularitatea pricinuită prin propriul sau fapt.
Astfel, Curtea ia act de prev. art. 6 alin. 2 teza finala din HG nr. 925/2006, care dispun în sensul în care: "Fara a afecta prevederile art. 93 alin. 3 si asumându-si implicațiile prevederilor art. 97 alin. 4 litera b, autoritatea contractanta are obligația de a solicita prelungirea valabilității ofertelor, precum si, dupa caz, a garanției de participare, in situații excepționale care impun o astfel de prelungire."
Or, petenta arată corect că dispozițiile art. 6 alin. 2 teza finala din HG nr. 925/2006 prevăd obligația, iar nu dreptul autorității contractante de a solicita prelungirea valabilității ofertelor si a garanției de participare. Caracterul imperativ al textului conduce la concluzia ca mai înainte de a invoca faptul ca nu s-a prelungit valabilitatea ofertei ori a scrisorii de garanție, autoritatea contractanta are obligația sa solicite ofertanților prelungirea si doar in situația in care, dupa ce și-a îndeplinit obligația impusa prin lege, ofertanții nu-si prelungesc ofertele si/sau garanțiile de participare, se pot adopta masuri de declarare ca neconforme sau inacceptabile a ofertelor.
Așa fiind, și văzând și că petenta a dat curs obligațiilor ce îi revin în acest sens, chiar dacă ulterior momentului la care această chestiune a fost invocată de către intimată, însă în lipsa unei notificări prealabile, cele două excepții vor fi respinse.
Pe fondul cauzei,
în ceea ce privește aspectele tehnice ale cauzei, în cauză a fost solicitat punctul de vedere al unui specialist, în acord cu prev. art. 201 alin. 3 C.pr.civ. de la 1865, în acest sens, fiind desemnat de către UTC B. - Facultatea de Hidrotehnică, d-nul prof. univ. dr. ing. L. Valer Hașegan, lucrarea întocmită de acesta fiind depusă la dosar la filele (93-95), punctul de vedere exprimat în scris fiind susținut și oral, în prezența mandatarilor părților și a unor consilieri ai acestora pe probleme tehnice, la termenul de judecată din_ .
În acest context, Curtea constată că ceea ce trebuie lămurit în prezenta cauză este daca oferta tehnica depusa de A. SC T. de I. Montai si C. SA si SC G. 4 I. SA. satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini.
Astfel, pentru pompele de apă uzată de la Salva, specialistul a indicat următoarele:
I.l.Pompa KSB AMAREX KRTF 80-250/44UKG-D IE3
Conform răspunsului la solicitarea de clarificări nr. 14926/_, parametrii de funcționare ai pompei ofertate de asociere, cuprinși in Fisa tehnica
1.1. sunt: debit (Q) 16,12mc/h, fata de 16,20mc/ora impus prin caietul de sarcini, inaltimea de pompare 20,49m, fata de 20,70m si puterea instalata 4kW fata de 3,75kW. Specialistul a indicat că, din punctul său de vedere, parametrii ofertați sunt corespunzători în raport cu cei solicitați prin caietul de sarcini. Totuși, din analiza celorlalți parametri de funcționare, se observa ca aceasta pompa funcționează cu un randament de 25,8%, fata de randamentul de aprox. 60% la care funcționează pompa in cea mai mare parte a domeniului de funcționare. Acest lucru dovedește ca pompa nu este aleasa corespunzător si cheltuielile de exploatare vor fi aproximativ de doua ori mai mari.
I.2. Pompa KSB AMAREX KRTF 150-315/46UKG-DIE3
Conform răspunsului la clarificări nr. 14926/_, parametrii de funcționare ai pompei ofertate, cuprinși in Fisa tehnica 1.2., sunt: debit Q
9,13mc/h, fata de 8,70mc/ora impus prin caietul de sarcini, înălțimea de pompare 9,47m, fata de 8,60m si puterea 4,8kW față de l,30kW. Consideră că parametrii ofertați sunt corespunzători in raport cu parametrii solicitați in caietul de sarcini, mai puțin puterea instalata, care este de trei ori mai mare decât in caietul de sarcini. Aceasta diferența se datorează faptului ca pompa ofertată este destinata vehiculării unor debite mult mai mari. Funcționarea acestei pompe la parametrii ofertați este intr-o zona cu o funcționare defectuoasa. Astfel, din curba caracteristica de randament se observa ca aceasta pompa funcționează cu un randament de 6,2%, fata de randamentul de aprox 50% la care funcționează pompa in cea mai mare parte a domeniului de funcționare. Puterea este parametrul care oferă indicii despre cheltuielile de exploatare. Acest lucru dovedește ca pompa nu este aleasă corespunzător si cheltuielile de exploatare vor fi aproximativ de opt ori mai mari.
În concluzie, s-a indicat că, cu toate că unii parametri corespund cu cei din caietul de sarcini, aceste pompe nu sunt corect alese, datorită faptului că pentru debitul pus în discuție, randamentul cu care funcționează este foarte mic.
Specialistul a precizat și că randamentul înseamnă calitatea cu care se face pomparea, iar, cu toate că nu a fost specificat expres randamentul cerut în caietul de sarcini, a apreciat că nu a fost aleasă corect pompa. S-a mai arătat că, deși petenta susține că nu există standarde fixe de funcționare, în cazul randamentului, există o curbă de valori, la debit 0, randamentul este 0, la debit maxim, randamentul este 0, iar la anumite puncte intermediare, poate fi de maxim 60 %. Această curbă a randamentului, în funcție de debit, este depusă la dosar, de către petentă, pentru fiecare din cele două pompe.
Conform uzanțelor tehnice, unanim acceptate, un randament obișnuit ar trebui să fie de peste 40%.
La interpelarea instanței, d-nul profesor a arătat că din punct de vedere tehnic, când se alege o pompă, obligatoriu trebuie avut în vedere randamentul la care aceasta funcționează, chiar dacă în caietul de sarcini nu a fost specificat în mod expres acest lucru, acesta fiind un indicator care nu poate fi ignorat de către o persoană cu cunoștințe tehnice în domeniu, având în vedere și experiența îndelungată a participanților la licitație.
Astfel, chiar dacă, în lipsa indicării cerințelor legate de curba de randament, putea fi propusă, teoretic, orice pompă, specialistul a indicat că un tehnician trebuie să propună pompa și în funcție de randamentul acesteia.
Plecând de la aceste premise, Curtea constată că, chiar trecând peste aspectele referitoare la randamentul celor două pompe, în contextul în care în caietul de sarcini nu s-au indicat limite în cadrul cărora să se integreze ofertele depuse, este corectă decizia CNSC, care o confirmă pe cea a autorității contractante, în sensul în care oferta petentei este neconformă.
Aceasta întrucât, așa cum s-a arătat anterior, în ceea ce privește puterea pompelor, oferta depusă nu respectă exigențele impuse de către autoritatea contractantă, aceste statuări fiind evidente mai ales în privința celei de-a doua pompe. Or, această caracteristică tehnică a fost circumstanțiată expres în cuprinsul caietului de sarcini, cu deplina respectare a principiului transparenței și a tratamentului egal, orice critici pe marginea acestor aspecte fiind neavenite.
De asemenea, având în vedere că, așa cum a indicat specialistul, puterea este parametrul care oferă indicii despre cheltuielile de exploatare, acestea fiind mai mari, de circa 2 ori, pentru prima pompă, și de circa 8 ori, pentru cea de-a doua, oferta nu este conformă.
Aceasta întrucât ignorarea acestor aspecte ar duce la încălcarea principiului eficientei utilizări a fondurilor publice, care trebuie să guverneze întreaga procedură.
Curtea constată și că petenta a încercat să invoce în apărare prev. art. 34 alin. 3 din HG nr. 925/2006, în sensul în care parametrii mai sus indicați sunt cerințe minimale ale caietului de sarcini, care au fost respectate, însă specialistul a relevat că, chiar dacă s-ar achiesa la o astfel de poziție, din punct de vedere tehnic, pentru ca o ofertă să fie conformă, ar fi trebuit ca valorile propuse pentru cele două pompe să fie mai mari, pentru înălțimea de pompare și debit și, respectiv, mai mici decât cele prevăzute în caietul de sarcini, pentru putere. Or, puterea ofertată pentru cele două pompe este mai mare decât cea solicitată.
Totodată, nu vor fi validate nici apărările privind încălcarea de către intimată a principiilor transparenței, proporționalității și a tratamentului egal, prin impunerea de către intimată a unor parametrii tehnici care sunt specifici unui anumit producător, având în vedere că în răspunsul său, specialistul a pornit de la ideea conform căreia, din punct de vedere tehnic, se acceptă o marjă de toleranță de 5% față de valorile indicate în caietul de sarcini, cea de-a doua pompă ofertată înscriindu-se în această marjă, numai în ceea ce privește debitul și înălțimea de pompare.
Or, în condițiile în care Curtea a acceptat un astfel de raționament, el nefiind contestat pertinent de către intimată, nu pot fi reținute cele invocate de către petentă, ele nefiind de natură să justifice nerespectarea cerințelor, chiar apreciate ca minimale, ale caietului de sarcini, în ceea ce privește puterea.
Pe de altă parte, nu vor fi validate cele invocate de către intimată, în sensul în care neconformitatea ofertei petentei trebuie raportată și la faptul că, prin răspunsul la clarificări, acesta ar fi modificat propunerea tehnică, deoarece în oferta inițială s-a menționat doar că sunt respectate cerințele caietului de sarcini, pentru cele două pompe, ulterior, în cadrul răspunsului la clarificări, aceste susțineri fiind doar dezvoltate și susținute cu înscrisuri.
Ca atare, reținând și că, în practica curentă, atât a instanțelor de judecată cât si a CNSC-lui, în materia achizițiilor publice, s-a adoptat soluția conform căreia un singur motiv de neconformitate a ofertei duce la declararea ei ca neconformă, nefiind necesar un anumit număr de neconformități pentru a declara o ofertă neconformă, Curtea va respinge plângerea formulată, în acord cu prev. art. 285 din OUG nr. 34/2006. Așa fiind, soluția dată nu poate fi alta nici din perspectiva faptului că, în ceea ce privește rezervorul de apă Maieru, specialistul a constatat caracterul conform al ofertei petentei, pentru aceleași argumente, mai sus expuse, legate de aprecierea caracterului conform al ofertei, într-o viziune mai largă, impusă de prev. art. 35 alin. 5 din OUG nr. 34/2006 și art. 34 alin. 3 din HG nr. 925/2006 (f. 94).
În subsidiar, Curtea reține că în mod corect s-a raportat intimata la neconformitatea ofertei petentei și din perspectiva propunerii financiare.
Astfel, în Caietul de sarcini, Fișa de date, secțiunea IV.4.2 - prin care se reglementează modul de prezentare a ofertei financiare se specifică expres " In cazul în care există componente în Listele de Cantități pentru care Antreprenorul/ofertantul nu a introdus o valoare, se va considera că acel preț are valoare zero,,.
Or, petenta a prevăzut pentru lucrarea " Completare lucrări de reabilitare rezervoare conform expertizei după golire și curățare - cantitate 5 - prețul de 0 lei.";, dar cu toate acestea, în oferta financiară globală, pe lângă celelalte lucrări cotate ca prețuri, ofertantul a suplimentat suma cu contravaloarea acestor lucrări
- Completare lucrări de reabilitare rezervoare conform expertizei după golire și curățare -cantitate 5 - cu 235.000 lei.
Prin răspunsul transmis la punctul 1.1 la solicitarea de clarificare nr. 16286/_, ofertantul precizează ca valoarea de 882.760 lei se compune din
181.030 lei pentru Proiectare si execuție subtraversari cai ferate, 466.730 lei
pentru Proiectare si execuție alimentari cu energie electrica si 235.000 lei pentru Completare lucrări de reabilitare rezervoare conform expertizei dupa golire si curatare(5 buc x 47.000 lei/buc).
Aceasta valoare reprezintă diferența dintre 647.760 lei, cat era valoarea stabilita pentru toti oferantii, si 882.760 lei care este valoarea din Lista de cantități de lucrari-Cantitati provizionate, depusa in cadrul propunerii financiare de către ofertant.
Or, intimata arată corect că răspunsul ofertantului nu a putut fi luat in considerare, deoarece acesta trebuia sa se conformeze prevederilor din Volumul II, Capitol B, Secțiunea I-Preambul la listele de preturi, punctul 15, in care se prevede referitor la " sumele provizionate din Vol II, Condiții generale ale contractului, că valoarea acestora se va menține nemodificata (respectiv, 647.760 lei) asa cum a fost impusa prin Documentația de Atribuire. Utilizarea acestei sume se va face in conformitate cu contractul."
In consecința Comisia de evaluare a considerat întemeiat ca răspunsul este neconcludent, iar oferta este neconforma in baza art.79, alin.l din HG 925/2006 coroborat cu art.36 alin.2 lit.a) din HG 925/2006, deoarece nu satisface in mod corespunzător cerințele din Caietul de sarcini.
Prin plângere, petenta susține că acest fapt s-a datorat culpei intimatei, care nu a întocmit documentația de atribuire într-un mod lipsit de echivoc, fiind încălcat astfel și principiul transparenței.
Curtea apreciază că această apărare nu poate fi reținută, întrucât întreaga procedură a achizițiilor publice se caracterizează printr-un formalism accentuat, ofertanții fiind obligați să respecte condițiile impuse de către autoritatea contractantă și să întocmească oferta în consecință, din actele depuse la dosar rezultând că prin încălcarea acestei obligații, petenta își invocă, practic, propria culpă.
Astfel, se reține că petenta nu a înțeles să se prevaleze de prev. art. 78 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, în sensul de a solicita intimatei clarificări cu privire la conținutul documentației de atribuire și la condițiile considerate esențiale în procesul de evaluare a ofertelor, CNSC reținând corect că acestea devin astfel obligatorii pentru toți participanții, iar încercarea acesteia de a invoca culpa autorității contractante, care nu i-ar fi solicitat corectarea acestui viciu, care nu era decât unul de formă, este neavenită.
Aceasta întrucât este forțată încadrarea acestei neregularități în categoria viciilor de formă, iar acceptarea unei asemenea posibilități, dată fiind situația specifică mai sus expusă, ar duce la modificarea ofertei inițiale, într-o modalitate care este evident că ar încălca principiul tratamentului egal al participanților, fiind forțate și susținerile referitoare la incidența prevederilor Noului Cod Civil, referitoare la clauzele considerate nescrise.
În ceea ce privește plângerea formulata de către S.C. C. R. S.
S.A. B.
, împotriva aceleiași decizii, Curtea constată că comisia de evaluare a respins oferta petentei ca neconforma, deoarece prin solicitarea de clarificări cu nr. 12358/_, termenul de răspuns a fost stabilit pentru data de_, ora 10, în temeiul art. 79 alin.l din H.G. 925/2006, iar răspunsul la solicitare a fost primit după ora stabilită, soluție validată de CNSC.
Potrivit textului legal, " in cazul in care ofertantul nu transmite, in perioada precizata de către comisia de evaluare, clarificarile, răspunsurile solicitate, sau in cazul in care explicatiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta va fi considerata neconforma".
Intimata arată corect că, având in vedere ca prin adresa expediată către petentă, a precizat in mod clar care este data limită pana la care trebuie sa intre
in posesia explicațiilor, acordându-se petentului nu mai puțin de 7 zile, acest termen este unul care respectă pe deplin cerințele unui interval rezonabil.
Pe de altă parte, întrucât petenta nu a contestat cele inserate in cadrul respectivei adrese, se poate considera că aceasta a acceptat si insușit, pe deplin, conținutul acesteia, care îi este astfel opozabilă.
Or, nu se contestă că răspunsul solicitat petentei, prin adresa de solicitare de clarificări, a intrat in posesia intimatei la ora 10 si 7 minute, deci cu 7 minute dupa ora limita precizata in cadrul actului menționat anterior, el nefiind luat în mod corect în considerare.
In plus, se verifică cele statuate de către CNSC, în sensul în care nu se pot lua în considerare apărările contestatorului potrivit cărora ar fi expediat răspunsul, cu o zi înainte de expirarea termenului stipulat in adresa de solicitare de clarificări, la adresa de e- mail office@aquabis.ro.
Aceasta întrucât s-a apreciat corect că simpla prezentare a unor imagini tipărite care capturează anumite informații afișate pe un monitor nu poate avea atributele de proba certa in ceea ce privește îndeplinirea obligațiilor asumate, in mod ferm.
Totodată, prin plângerea formulată nu se aduc critici pertinente cu privire la reținerile conform cărora prezentarea unor dovezi certe privind îndeplinirea obligației aferente incumbă, in mod exclusiv, contestatorului. Așa fiind, în mod corect s-a imputat petentei faptul că nu a depus diligențe pentru confirmarea primirii documentului respectiv de către intimată, fie sub forma unui număr de înregistrare, fie a altor dovezi scrise.
Chiar dacă prin plângere sunt indicate textele legale care, în opinia petentei, sunt de natură să sprijine apărarea sa, întemeiată pe ideea conform căreia, din moment ce intimata a permis corespondența în format electronic, trebuia să se asigure de posibilitatea verificării orei de transmitere-primire, ele nu pot duce la admiterea plângerii, date fiind cele mai sus expuse.
Totodată, petenta nu răspunde pertinent celor sesizate de CNSC, în sensul în care, prin aplicarea prin analogie a prev. art. 172 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, este evident că și riscurile transmiterii la solicitarea de clarificări cad tot în sarcina operatorului economic, la fel ca și cele ale transmiterii ofertei.
In aceste condiții, se va respinge și plângerea formulată de către petenta
S.C. C. R. SSA., fiind menținută Decizia Consiliului National de Soluționare a Contestațiilor și luându-se act de faptul că autoritatea contractantă și-a rezervat dreptul de a solicita cheltuieli de judecată pe cale separată.
PENTRU ACESTE MOTIVE, ÎN NUMELE LEGII DECIDE
Respinge excepția lipsei calității procesuale active și a lipsei de interes invocate de S.C. A. S.A. B. -N. .
Respinge, ca nefondată, plângerea formulată de S.C. T. DE I. M. SI C. S.A. și S.C. "G. 4 I. " SA, reprezentați prin liderul asocierii, S.C. "G. 4 I. " S.A, împotriva deciziei CNCS nr. 669/C1/175/183/_ .
Respinge plângerea formulată de SC | C. R. | S. | SA împotriva |
deciziei CNCS nr.669/C1/175/183/_ | , ca nefondată. | ||
Irevocabilă. | |||
Pronunțată în ședința publică din _ | . |
Președinte Judecători Grefier
M. B. M. -I. I. S. Al H. D. B.
Red.M.B./dact.L.C.C.
2 ex./_
