Decizia civilă nr. 10375/2013. Contencios. Litigiu achiziții publice
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ SECȚIA A II-A CIVILĂ,
DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL DOSARUL NR. _
DECIZIA CIVILĂ NR.10375/2013
Ședința publică din data de 30 octombrie 2013 Instanța constituită din:
PREȘEDINTE: V. | G. | |
JUDECĂTORI: S. | L. RUS | |
A. M. | C. | |
GREFIER: M. | V. -G. |
Pe rol fiind pronunțarea hotărârii în cauza civilă privind plângerea formulată de către petenta-ofertantă SC D. SRL - L. AL A. SC D. SRL ȘI SC PRO E. SRL împotriva deciziei nr. nr.3377/C5/3920 din_ pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimata- autoritate contractantă C. P., având ca obiect achiziții publice.
Componența completului de judecată în prezentul dosar a fost modificat potrivit dispozițiilor art.98 alin. 6 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, conform procesului-verbal atașat la fila 21 din dosar.
La apelul nominal, făcut în ședință publică, se constată lipsa părților litigante.
Procedura de citare este îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei, după care, se constată că mersul dezbaterilor și susținerile orale ale părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de 28 octombrie 2013, încheiere care face parte integrantă din prezenta hotărâre.
C U R T E A
Prin plângerea formulată de către petenta-ofertantă SC D. SRL - L. AL A. SC D. SRL ȘI SC PRO E. SR
L împotriva deciziei nr.3377/C5/3920 din_ pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimata - autoritate contractantă C. P., se solicită admiterea plângerii si modificarea in totalitate a Deciziei atacate si pe cale de consecința anularea actului autorității contractante - procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 77/_ - atacat prin prezenta contestație ca netemeinic si nelegal; Anularea procedurii de atribuire; suspendarea procedurii de atribuire a contractului pana la momentul soluționării prezentei plângeri.
În motivare se arată că în fapt, asocierea formata din petentă si S.C PROE.
S.R.L a participat cu oferta comuna la procedura menționata in partea introductiva a prezentei contestații, procedura inițiata de către autoritatea contractanta prin publicarea pe SEAP a invitației de participare nr. 350418/_
, depunand oferta pana la ora limita impusa de către autoritatea contractanta prin documentația de atribuire.
Dupa cum se poate observa, scrisoarea de garanție respecta întocmai formularul solicitat de autoritatea contractanta si este valabila pana la data de_ .
Desi oferta a fost elaborata cu respectarea întocmai a secțiunilor - FORMULARE- din documentația de atribuire, prin procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor contestat autoritatea contractanta a decis in mod nefondat respingerea ofertei ca neconforma pe considerentul unei garanții de participare neconforme. In egala măsura in cuprinsul Anexei la procesul verbal se face mențiunea distincta privind faptul ca "garanția de participare nu este valabila in ziua deschiderii ofertelor". Se arată ca nicăieri in cuprinsul procesului-verbal atacat nu s-a specificat temeiul legal in baza căruia s-a procedat la nedeschiderea ofertei si la considerarea scrisorii de garanție ca fiind neconforma. Prin adresa nr. 83/_ înregistrata la Consiliu sub nr. 31093, autoritatea contractanta C.
P. răspunde acestei critici arătând ca "pe ultima pagina este menționat motivul respingerii: « lipsa-neconformitate garanției de participare: da - garanția de participare nu este valabila la ziua deschiderii ofertelor". Solicită a se constata si retine faptul ca cele indicate de către autoritatea contractanta constituie simple mențiuni si nicidecum indicarea vreunui temei legal care sa justifice conduita adoptata de către autoritate.
Împotriva actului autorității contractante "Proces-Verbal al ședinței de deschidere a ofertelor inregistrat sub nr. 77/_ " petenta a formulat contestație in temeiul prevederilor O.U.G nr. 34/2006, contestația fiind adresata C.N.S.C.
Atat decizia autorității contractante cat si decizia nr. 3377/c5/3920 din data de_ a C.N.S.C sunt profund netemeinice si nelegale, dupa .
In cuprinsul Fisei de date s-au efectuat precizări in sensul ca, plicul exterior va fi insotit de un dosar separat cu oferta cu următoarele documente: _- Garanția de participare - in cuantumul stabilit se poate depune prin: scrisoare de garanție bancara in original sau instrument de garantare emis in condițiile legii de o societate de asigurări in original sau _.
Cu ocazia ședinței de deschidere a ofertelor am fost informați prin reprezentant ZAHARI A. de către membrii comisiei de licitație ca plicul conținând oferta noastră nu va fi deschis deoarece garanția de participare ar fi neconforma. Dupa cum a arătat si comisiei si in egala măsura dupa cum s-a consemnat, la solicitarea petentei si in Anexa la procesul-verbal de deschidere, in vederea constituirii garanției de participare petenta a optat pentru prezentarea unui instrument de garantare emis in condițiile legii de o societate de asigurări, respectiv de către S.C FORTE ASIGURĂRI REASIGURĂRI S.A. Trebuie menționat ca unicul document care trebuie sa fie avut in vedere si analizat de către autoritatea contractanta in ceea ce privește legalitatea constituirii garanției de participare este scrisoarea de garanție acesta fiind singurul document in baza căruia se nasc raporturi juridice intre asigurător si autoritatea contractanta. In atare condiții nu exista nici un temei in baza căruia autoritatea contractanta sa fi putut proceda la nedeschiderea ofertei noastre.
Solicită a se constatat identitatea totala a instrumentului e garantare prin care a constituit garanția de participare cu cerințele documentației de atribuire.
Astfel ca, in condițiile in care nu se manifesta, nici măcar la nivel de presupunere incidența dispozițiilor art. 33, alin. (3), lit. "b" din H.G nr. 925/2006 potrivit cărora "(3) in cazul ședinței de deschidere nu este permisa respingerea niciunei oferte, cu excepția celor care se încadrează intr-una din următoarele situații: b) nu sunt insotite de garanția de participare, in cuantumul, forma si având perioada de valabilitate solicitate in documentația de atribuire", respingerea ofertei noastre a fost abuziva si nelegala.
Respingerea, de către autoritatea contractanta, a ofertei in cadrul ședinței de deschidere a ofertelor si nedeschiderea ofertei este contrara si dispozițiilor art. 172, alin. (3) din O.U.G nr. 34/2006 care reglementează in sensul ca doar "Oferta depusa la o alta adresa a autorității contractante decât cea stabilita sau dupa expirarea datei limita pentru depunere se returneaza nedeschisa", astfel ca pentru motive legate de presupuse vicii in legătura cu garanția de participare, ofertele, in mod obligatoriu, trebuiau deschise, leguitorul dispunând expres astfel spre prevenirea eventualelor comportamente excesive de genul celui invocat de către autoritatea contractanta si astfel a se afecta nejustificat concurenta dintre ofertanți in situația in care s-ar constata valabilitatea constituirii garanțiilor de participare.
Întrucât oferta a fost respinsa fara a fi deschisa in ședința de deschidere a ofertelor, este evidenta atitudinea culpabila a comisiei de licitație, in raport cu obligațiile instituite de către art. 33, alin. (1) din H.G nr. 925/2006 - (1) Autoritatea contractantă are obligația de a deschide ofertele și, după caz, alte documente prezentate de participanți, la data, ora si în locul indicate în anunțul de participare."
Etapa publica de deschidere a ofertelor este unica si irepetabila astfel ca autoritatea contractanta nu mai are posibilitatea legala de a deschide oferta noastră la o alta data, diferita de cea indicate in invitația de participare, unica soluție rămasa la dispoziție intr-o astfel de situație fiind cea de anulare a procedurii de atribuire discreționar.
Procedând la analiza textelor legale in vigoare si a prevederilor documentației de atribuire participantul la procedura de atribuire nu are obligația prezentării poliței de asigurare, prezentarea Scrisorii de garanție fiind suficienta. Mai mult, in condițiile in care chiar in cuprinsul Anexei la Scrisoarea de garanție se face referire la faptul ca "Prezenta garanție este valabila minim 120 de zile de la data limita de depunere a ofertelor, respectiv pana la data de_ " atitudinea comisiei de licitație apare ca fiind una abuziva.
Rezulta deci ca pentru a se fi putut proceda la respingerea ofertei petentei se impunea cu necesitate ca garanția de participare a acesteia sa nu fi fost in cuantumul prevăzut, sa nu fi avut forma si perioada de valabilitate solicitate. In condițiile in care in cuprinsul Scrisorii de garanție se specifica in mod neechivoc ca valabilitatea ofertei incepe din data de limita a depunerii ofertelor si durează pana la data de_ iar si celelalte cerințe erau îndeplinite era obligatorie deschiderea ofertei noastre.
Prin Decizia atacata Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor retine in mod netemeinic faptul ca polița de asigurare depusa de către petentă nu ar fi fost insusita de către societatea de asigurare, ceea ce ar nega caracterul real si veridic al acesteia. Acest fapt nu este in conformitate cu realitatea, contrariul reiesind din chiar cuprinsul Scrisorii de garanție.
Susținerile Consiliului in sensul ca "este evident ca la momentul deschiderii ofertelor contestatoarea nu a făcut dovada constituirii garanției conform cerințelor legale citate, adică valabila pe toata durata de valabilitate a ofertei" sunt eronate si contrazise de către insusi documentele care se afla la dosarul de achiziție.
In continuare prin Decizia atacata Consiliul retine ca:
Nici susținerile contestatoarei referitoare la faptul că numai scrisoarea de garanție ar fi trebuit avută în vedere nu poate fi reținută, chiar dacă ar avea în vedere faptul că aceasta este, de fapt, formularul nr. 3 din secțiunea "Formulare" a documentației de atribuire, iar din conținutul acestuia nu rezultă data începerii valabilității scrisorii de garanție. Pe de altă parte, din conținutul anexei la polița de asigurare, numită "Clauza specială de garantare privind oferta de participare
la licitație" rezultă că angajamentul de a plăti autorității contractante este al asigurătorului și clientului său (pct.2) că beneficiarul (autoritatea contractantă) are obligația de a restitui originalul poliței în două zile de la expirarea valabilității acestuia (pct.8), "că prezenta asigurare de garanție va produce efecte și va rămâne în vigoare /.../ de la data intrării în vigoare și până la data expirării valabilității" și că documentul respectiv a fost încheiat în " 3 (trei) exemplare originale, câte unul pentru fiecare parte: asigurat, beneficiar și asigurător" (pct.10).
Consideră ca aceste argumente sunt contrazise de către insusi principiul relativității actelor juridice, autoritatea contractanta neavand calitatea de parte la încheierea contractului/poliței de asigurare si deci neputand in vreun fel a fi legata de clauzele acesteia. In aceste condiții, clauzele acestei polițe nu pot produce in mod direct efecte fata de aceasta, polița producând efecte doar intre părțile contractante. Este de altfel si logic sa fie asa, dupa cum am mai arătat, un tert neputand in vreun fel a fi legat prin fapta altor persoane. La fel de adevărat este faptul ca in cazul contractului de asigurare întâlnim o variant a stipulației pentru altul insa chiar in atare cazuri autoritatea contractanta poate opune Asigurătorului tot doar Scrisoarea de garanție (Formularul nr. 3), singurul document care privește Beneficiarul.
Prin decizia nr. 3377/C5/3920 din data de_ Consiliul național de soluționare a contestațiilor a respins ca nefondată contestația
formulată de S.C. DSR.L., în calitate de lider ai A. S.C. DSR.L -
S.C. PRO E. S.R.L în contradictoriu cu autoritatea contractantă C. P. (PRIMĂRIA P. ), și a dispus continuarea procedurii de atribuire.
Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 280 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.
În motivare se arată că prin contestația nr. 2769/_, transmisă prin fax, înregistrată la Consiliu sub nr. 30437/_, retransmisă în original, înregistrată la Consiliu sub nr. 30646/_, formulată de S.C. DSR.L, în calitate de lider al A. S.C. DSR.L. - S.C. PRO E. S.R.L, în contradictoriu cu autoritatea contractantă C. P. (PRIMĂRIA P. ), împotriva procesului verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 77/_, emis în cadrul procedurii" de atribuire, prin "cerere de oferte", a contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect "Servicii de proiectare (Proiect tehnic, Detalii de execuție, Documentații necesare pentru obținerea acordurilor, avizelor, autorizațiilor și Asistență tehnică din partea proiectantului pe durata execuției lucrărilor) și execuție lucrări pentru proiectul «Modernizare drumuri forestiere în comuna P., județul Cluj»" cod CPV 45233120-6, s-a solicitat anularea procesului verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 77/_, precum și anularea procedurii de atribuire.
în susținerea contestației sale, S.C. DSR.L menționează că a întocmit oferta așa cum se solicita în documentația de atribuire, aceasta fiind însoțită de garanția de participare, conform formularului anexat documentației de atribuire, valabilă până la data de_, însă în cadrul ședinței de deschidere a ofertelor, oferta sa a fost respinsă, motivat de făptui că "garanția de participare nu este valabilă în ziua deschiderii
ofertelor", fără însă a se specifica temeiul legal în baza căruia s-a . procedat la nedeschiderea ofertei sale și la considerarea scrisorii de garanție ca fiind neconformă.
Astfel, contestatoarea arată că în fișa de date; a achiziției, autoritatea contractantă a precizat că "/.../ garanția de participare se poate depune prin: scrisoare de garanție bancară în original sau instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate de asigurări /.../", fapt pentru care societatea sa a
optat pentru prezentarea unui instrument de garantare emis de S.C. Forte Asigurări Reasigurări S.A. în acest sens, contestatoarea consideră că unicul document care trebuie avut în vedere și analizat de către autoritatea contractantă în ceea ce privește legalitatea constituirii garanției de participare este scrisoarea de garanție, aceasta fiind singurul document în baza căruia se nasc raporturi
juridice între asigurător și autoritatea contractantă, solicitând astfel Consiliului să constate identitatea totală a acestuia.
Contestatoarea apreciază că respingerea ofertei, sale s-a efectuat cu încălcarea dispozițiilor art. 33 alin. (1) și (3) lit. b din HG nr. 925/2006, precum și a art. 172 alin. (3) din OUG nr. 34/2006. De asemenea, contestatoarea susține că textele legale în. vigoare prevăd faptul că participantul la procedură nu are obligația prezentării poliței de asigurare, prezentarea scrisorii de garanție fiind suficientă, mai mult decât atât, în condițiile în care în cuprinsul anexei la scrisoarea de garanție se face referire la faptul că "Prezenta garanție este valabilă minim 120 de zile de la data limită de depunere a ofertelor, respectiv până la data de_ ".
Față de cele precizate, contestatoarea consideră că autoritatea contractantă a încălcat principiile prevăzute de OUG nr. 34/2006.
în dovedirea contestației, S.C. DSR.L a depus, în copie, un set de înscrisuri.
Prin adresa nr. 83/_, înregistrată la Consiliu sub nr. 31093, autoritatea contractantă C. P. a comunicat punctul de vedere referitor la contestație.
Autoritatea contractantă arată că în cadrul ședinței de deschidere a ofertelor, mai întâi au fost deschise plicurile conținând documentele de participare ale ofertanților, care au fost prezentate separat de coletele care conțineau oferta, iar membrii comisiei de evaluare au deschis plicurile exterioare pentru verificarea documentelor.
Urmare a verificării documentelor depuse de asocierea S.C. DSR.L și
S.C. PROE. S.R.L. s-a observat faptul că asigurarea de garanții contractuale Polița seria AG, nr. 1509471/_, emisă de S.C. Forte Asigurări - Reasigurări
S.A. nu este valabilă la data deschiderii ofertelor, perioada de valabilitate începând din data de_ . Mai mult decât atât, scrisoarea de garanție prezentată de către asociere, nu are număr de înregistrare și nici dată de emitere, singurul aspect menționat fiind faptul că prezenta garanția este valabilă până la data de_, fără a se cunoaște la ce dată începe să-și producă efectele.
De asemenea, autoritatea contractantă arată că perioada solicitată pentru valabilitatea garanției a fost de minim 120 zile și că într-adevăr, operatorii economici participanți la procedură pot să ofere o perioadă mai lungă privind valabilitatea garanției, însă trebuie să fie precizat în clar momentul de la care documentul prezentat începe să-și producă efectele.
Autoritatea contractantă invocând dispozițiile art. 86 și cele ale art. 33 alin.
(3) din HG nr. 925/2006, apreciază că în cauză sunt incidente prevederile art, 36. alin (1) lit. a) din același act normativ menționat.
În continuare, autoritatea contractantă învederează faptul că autoarea contestației a prezentat Asigurarea de garanții contractuale: polița seria AG, nr. 1509471/_, în care este menționat "perioada de valabilitate: minim 120 zile de la 09.09.2.013 până la_ ", solicitând Consiliului să constate că data de_ a fost modificată, peste 09 a fost scris cu pixur06, nefiind menționat cine a făcut respectiva modificare.
Autoritatea contractantă susține că după ce procesul verbal al ședinței de deschidere a fost semnat de către toți membrii comisiei de evaluarea și de către toți ceilalți reprezentanți ai operatorilor economici prezenți la ședința de
deschidere, în timp ce reprezentantul contestatoarei S.C. DSR.L., făcea mențiuni în cadrul procesului, a primit aceeași asigurare de garanții contractuale, care a fost înregistrată la sediul autorității contractante sub nr. 5725/_ . Mai mult decât atât, autoritatea contractantă observarea pe asigurarea de garanții contractuale depusă la ora 13:18, ștampila asigurătorului nu este în original, documentul fiind listat color, rar ulterior aplicate semnătura și ștampila asiguratului.
Referitor la critica contestatoarei cu privire la faptul că nu este menționat în cadrul procesului verbal al ședinței de deschidere al ofertelor temeiul legal în baza căruia nu s-a deschis oferta, autoritatea contractantă precizează că acest aspect este menționat, astfel, . în cadrul procesului verbal întocmit conform modelului ANRMAP, pe ultima pagină este menționat motivul respingerii:
lipsă-neconformitate garantei de participare: da - garanția de - participare nu este valabilă la ziua deschiderii ofertelor.
Contrar criticilor contestatoarei cu privire la faptul că scrisoarea de garanție este singurul document în baza căruia se nasc raporturi juridice între asigurător și autoritatea contractantă, aceasta susține că în anexa ia Polița seria AG, nr. 1509471/_, se precizează că documentul a fost încheiat în 3 exemplare originale, câte unul pentru fiecare parte; asigurat, beneficiar și asigurător.
Față de cele mai sus prezentate, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației ca nefondată.
Din documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele:
Autoritatea contractantă C. P. (PRIMĂRIA P. ) a inițiat procedura de atribuire prin "cerere de oferte", a contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect "Servicii de proiectare (Proiect tehnic, Detalii de execuție, Documentații necesare pentru obținerea acordurilor, avizelor, autorizațiilor și Asistența tehnică din partea proiectantului pe durata execuției lucrărilor) și execuție lucrări pentru proiectul «Modernizare drumuri forestiere în comuna P.
, județul Cluj»" cod CPV 45233120-6, prin publicarea în SEAP a invitației de participare nr. 350418/_, stabilind data deschiderii ofertelor la_, criteriul de atribuire "prețul cel mai scăzut" și valoarea estimată de 5.568.279 ron.
În cadrul aceleiași proceduri au fost formulate contestațiile de către S.C. BRIDGE C. S.R.L și S.C: P. PROCUREMENT SPECIALISTS S.R.L. împotriva
documentației de atribuire, soluționate prin Decizia Consiliului nr. 2781/C_
/_, prin care s-a admis contestația formulată de S.C. BRIDGE C. S.R.L, a obligat autoritatea contractantă la eliminarea din fișa de date a achiziției a cerinței de la cap. Iii.2.l.b) privind. Capacitatea de exercitare a activității profesionale, subpunctul 2, privind atestarea persoanelor juridice pentru activitatea de proiectare a drumurilor forestiere conform Ordinului MAPDAR nr. 576/2009 și obligarea autorității contractante la completarea documentației tehnice; s-a admis, în parte, contestația formulată de S.C. P. PROCUREMENT SPECIALISTS S.R.L. și a obligat; autoritatea contractantă la modificarea fișei de date, astfel: înlocuirea sintagmei "cel puțin un contract" cu "unul sau mai multe contracte" în cadrul cerinței privind experiența similară în execuție și proiectare; modificarea cerinței privind utilajele solicitate, astfel încât operatorii economici să facă dovada îndeplinirii acesteia prin prezentarea unei stații de beton, a unei stații de mixturi asfaltice și a unui laborator grad II sau prin prezentarea unor contracte de furnizare beton/mixturi asfaltice sau contracte de prestare servicii de laborator; corelarea modelului de contract aferent documentației de atribuire cu prevederile legale în materie, după care. s-a dispus continuarea procedurii de
atribuire în cauză prin aplicarea celor anterior dispuse, în termen de 10 zile de la comunicarea deciziei.
Consiliul reține că față de susținerile părților, în cauză sunt incidente dispozițiile art. 85, art. 86 alin. (1) și (6) și art 33 alin. (3) lit. b) din HG nr. 925/2006, care prevăd că "Autoritatea contractantă are obligația de a preciza în documentația de atribuire dacă pentru participarea la procedură este prevăzută obligația ofertanților de a constitui o garanție de participare. în cazul în care documentația de atribuire prevede o astfel de obligație, atunci aceasta trebuie să conțină și următoarele informații: a) cuantumul garanției de participare în sumă fixă, sumă care nu poate depăși 2% din valoarea estimată a contractului de achiziție publică/acordului-cadru; b) perioada de valabilitate a garanției de participare, care va fi cel puțin egală cu perioada minimă de valabilitate a ofertei, astfel cum a fost solicitată prin documentația de atribuire"; respectiv "Garanția de participare se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări, care se prezintă în original, în cuantumul și pentru perioada prevăzută în documentația de atribuire. în orice situație, dovada constituirii garanției de participare trebuie să fie prezentată cel mai târziu la data și ora stabilite pentru deschiderea ofertelor", respectiv "în cadrul ședinței de deschidere nu este permisa respingerea niciunei oferte, cu excepția celor care se încadrează într-una dintre următoarele situații: b) nu sunt însoțite de garanția de participare, în cuantumul,
forma și având perioada de valabilitate solicitate în documentația de atribuire".
Aceste dispoziții legale trebuie interpretate prin prisma prevederii pct. III.1.1.a) din fișa de date a procedurii, publicată în SE AP, prin care autoritatea contractantă a stabilit că "Perioada de valabilitate a garanției pentru participare va fi 120 de zile de la termenul limită de primire a ofertelor. Garanția de participare trebuie să fie irevocabilă și se poate constitui prin: a) virament bancar, ordin de plată, semnat de bancă în favoarea COMUNEI P. în contul
/.../ instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate, bancară ori de o societate de asigurări, care se prezintă în original, în conformitate cu Formularul nr.3".
Analizând documentele depuse de către contestatoare ca - dovadă a constituirii garanției de participare rezultă că aceasta a depus polița de asigurare de garanții contractuale seria AG nr. 1509471/_, emisă de S.C. Forte Asigurări - Reasigurări S.A., însoțită de Formularul nr. 3. ,
Din conținutul poliței depusă rezultă că valabilitatea acesteia este de la data de_ până ia data de_, însă pe document este operată modificarea datei de_ în_, modificare realizată asupra textului tipărit prin înscriere cu pixul a cifrei 6 deasupra cifrei 9 în dreptul indicației zilei și sub această modificare a cifrei 06 scrisă; de asemenea, cu pixul. Această modificare nu este însușită nici de emitentul garanției și nici de ofertantul contestator, astfel că nu poate fi considerată ca operațională la momentul deschiderii ofertelor.
În acest context, este evident că la momentul deschiderii ofertelor, contestatoarea nu a făcut dovada constituirii garanției conform cerințelor legale citate, adică valabilă pe toată durata de valabilitate a ofertei, iar instrumentul modificat nu poate fi primit după ora limită de depunere a ofertelor, motivat de faptul că o astfel de interpretare ar fi însemnat încălcarea de către autoritatea contractantă atât a dispozițiilor art.86 alin. (6) din HG nr. 925/2006 care prevăd faptul că "în orice situație, dovada constituirii garanției de participare trebuie să fie prezentată cel mai târziu la data și ora stabilite pentru, deschiderea ofertelor", cât și a principiului tratamentului egal, prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006.
Nici susținerile contestatoarei referitoare la faptul că numai scrisoarea de garanție ar fi trebuit avută în vedere nu poate fi reținută, chiar dacă am avea în vedere faptul că aceasta este, de fapt, formularul nr. 3 din secțiunea "Formulare" a documentației de atribuire, iar din conținutul acestuia nu rezultă data începerii valabilității scrisorii de garanție. Pe de altă parte, din conținutul anexei la polița de asigurare, numită "Clauza specială de garantare privind oferta de participare la licitație" rezultă că angajamentul de a plăti autorității contractante este al asigurătorului și clientului său (pct.2) că beneficiarul (autoritatea contractantă) are obligația de a restitui originalul poliței în două zile de la expirarea valabilității acestuia (pct.8), "că prezenta asigurare de garanție va produce efecte și va rămâne în vigoare /.../ de la data intrării în vigoare și până la data expirării valabilității" și că documentul respectiv a fost încheiat în " 3 (trei) exemplare originale, câte unul pentru, fiecare parte: ASIGURAT, BENEFICIAR și ASIGURĂTOR" (pct.10).
În ceea ce privește refuzul autorității contractante de a deschide oferta contestatoarei, .Consiliul reține că .într-adevăr, autoritatea contractantă nu a avut nici un temei juridic pentru a proceda astfel, în legislația aplicabilă în materia achizițiilor publice, singurul caz în care autoritatea contractantă trebuie să procedeze astfel este cel reglementat de art. 172 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, respectiv în cazul ofertelor depuse "la o altă adresă a autorității contractante decât cea stabilită sau după expirarea datei limită /.../".
Consiliul a reținut că în lipsa unui asemenea temei, dat fiind faptul că oferta contestatoarei se încadrează în categoria celor prevăzute la art. 33 alin. (3) lit. b) din HG nr. 925/2006, deci, în mod corect a fost respinsă în ședința de deschidere a ofertelor, faptul de a nu proceda la înscrierea elementelor în procesul verbal al ședinței nu a fost de natură a-i provoca nici un prejudiciu contestatoarei, deci nu sunt întrunite condițiile art. 255 alin. (1).și (2) din OUG nr. 34/2006.
Pentru motivele reținute și în temeiul dispozițiilor art. 278 alin. (5( și (6) din OUG nr. 34/2006, Consiliul a respins ca nefondată contestația formulată de S.C.
DSR.L., în calitate de lider al A. S.C. DSR.L. - S.C. PRO E. S.R.L, în contradictoriu cu autoritatea contractantă C. P. (PRIMĂRIA P. ) și a dispus continuarea procedurii de atribuire.
Petenta în valorificarea drepturilor sale a înțeles să prezinte și un înscris în care emitentul actului în litigiu a evidențiat că în cuprinsul poliței seria A.G nr.1509471/_ s-a strecurat o eroare materială.
Obiectul contestației soluționată de către CNSC prin decizia ce face obiectul plângerii ce a determinat investirea instanței îl constituie procesul verbal al ședinței de deschidere al ofertelor nr.77/_, criticile contestatoarei vizând aprecierea că respingerea ofertei sale s-a efectuat cu încălcarea disp. art.33 alin.1 și 3 lit.b din HG nr.925/2006 și art.172 alin.3 din OUG nr.34/2006.
Autoritatea investită cu soluționarea contestației analizând documentele depuse și pozițiile exprimate a reținut că susținerile contestatoarei nu sunt întemeiate în raport de prevederile art.86 alin.6 din HG nr.925/2006.
CNSC a reținut că subsecvent declarării ofertei ca fiind inadmisibilă valorificarea drepturilor sale în procedură sub aspectul prevăzut de art.172 alin.3 din OG nr.34/2006 nu poate să mai primească valențele dorite de aceasta.
Curtea în raport de disp. art.33 alin.3 lit.b din HG nr.925/2006 apreciază că CNSC a aplicat în mod corect prevederile legale evidențiate anterior reținând că măsura dispusă de autoritatea contractantă în ceea ce o privește pe contestatoare ca lider al asocierii.
Toate argumentele invocate prin plângerea ce a determinat investirea instanței cu privire la îndeplinirea condițiilor contrar celor reținute de către
autoritatea contractantă urmează a fi înlăturate în raport de starea de fapt existentă atât în fața autorității contractante cât și subsecvent.
Potrivit disp. art.33 alin. (3), lit. "b" din H.G nr. 925/2006 potrivit cărora "(3) in cazul ședinței de deschidere nu este permisa respingerea niciunei oferte, cu excepția celor care se încadrează intr-una din următoarele situații: b) nu sunt insotite de garanția de participare, in cuantumul, forma si având perioada de valabilitate solicitate in documentația de atribuire".
Exigența instituită de legiuitor prin textul evidențiat confirmă necesitatea prezentării garanției de participare în cuantumul forma și perioada de valabilitate solicitate în documentația de atribuire iar sancțiunea pentru omisiunea îndeplinirii acestei obligații până la termenul anume stabilit este menționată în mod expres în textul legal indicat respectiv respingerea ofertei.
Susținerile petentei referitoare la existența unei erori materiale în cuprinsul înscrisului care ar fi împiedecat aplicarea disp. art. 33 alin. (3), lit. "b" din H.G nr. 925/2006 nu poate primi valențele dorite de aceasta, autoritatea contractantă având obligația de a verifica înscrisurile întocmai cum acestea au fost predate autorității în termenele și condițiile stabilite pentru procedura în curs.
Prezentarea ulterioară a poziției emitentului actului ce nu a putut fi valorificat în procedură nu poate determina o altă stare de fapt decât cea reținută de către autoritatea contractantă, și organele investite cu soluționarea contestațiilor promovate în procedură.
Curtea apreciază că în mod corect s-a reținut de către CNSC că autoritatea contractantă a respectat dispozițiile legale determinate ca fiind incidente în derularea procedurii astfel că plângerea promovată împotriva deciziei apare ca fiind neîntemeiată și în consecință în baza disp. art.284 și urm- din OUG nr.34/2006 va respinge plângerea.
PENTRU ACESTE MOTIVE ÎN NUMELE LEGII DECIDE:
Respinge plângerea formulată de petenta S.C. DSR.L.,cu sediul în localitatea O. str. G. M. nr.23, jud. Bihor, înregistrat la Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Bihor sub nr.J_, având C.U.I. nr.16057895, împotriva deciziei nr.3377/C5/3920/_, pronunțată în dosarul nr.3920/C5/2013 al Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor pe care o menține în întregime.
Decizia este irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din_ .
PREȘEDINTE JUDECĂTORI
V. G. S. L. RUS A. M. C.
GREFIER
M. V. -G.
Red.A.M.C./S.M.D.
2 ex./_
