Decizia civilă nr. 10376/2013. Contencios. Litigiu achiziții publice
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ SECȚIA A II-A CIVILĂ,
DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr. _
DECIZIA CIVILĂ NR. 10376/2013
Ședința publică din data de 31 Octombrie 2013 Instanța constituită din:
PREȘEDINTE M. H. JUDECĂTOR D. M. JUDECĂTOR F. T. GREFIER D. C.
Pe rol soluționarea plângerii formulată de petenta A. SC D. C. SRL - SC S. E. SRL R. DE SC D. C. SRL, ÎN C. DE L. AL A.
împotriva deciziei nr. nr.3062/343 C9/3335 din_ emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu autoritatea contractantă O. ȘIMLEU- S., având ca obiect - litigiu privind achizițiile publice.
Mersul dezbaterilor, susținerile și concluziile părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de_, încheiere ce face parte integrantă din prezenta hotărâre, pentru când s-a dispus amânarea pronunțării la data de_ și ulterior la data de_ .
CURTEA
Constată că prin plângerea înregistrată la data de_ sub nr._ A.
S.C. D. C. SRL - S.C. Storcam E. SRL a solicitat instanței modificarea deciziei CNSC nr.3062/343 C9/3335 din_ a CNSC în sensul constatării ca oferta S.C. D. C. SRL este admisibilă cu consecința anulării adresei privind comunicarea rezultatului procedurii, a raportului procedurii și a actelor subsecvente și obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire.
În susținerea celor solicitate se arată că reținerile consiliului privind neconformitatea sunt greșite întrucât prin documentație - preambul se face referire expresă la "planul calității pentru execuția de lucrări care va cuprinde…."; și nu la planul calității pentru proiectarea lucrării. Nici în detalierea cerinței nu se regăsește în mod expres și fără echivoc cerința potrivit căreia ofertanții aveau obligația depunerii unui plan al sistemului calității pentru activitatea de proiectare, toate referirile făcând trimiterea expresă la partea de "execuție";.
Interpretarea data de CNSC este in sensul ca "Fiind solicitata prezentarea sistemului calității aplicat la lucrare, este de presupus ca ofertantul sa prezinte sistemul calității atat pentru partea de execuție, cat si pentru partea corespunzătoare serviciilor de proiectare, cata vreme obiectul contractului care urmează a se atribui cuprinde atat proiectare cat si execuție."
Aprecierea data acestei cerințe este netemeinica si nelegala. Si in acest caz detalierea care face trimitere la "descrierea sistemului calității aplicat la lucrare" vizează in mod expres si fara echivoc cerința privind "partea de execuție", fara sa se poată presupune ca aceasta cerința vizează partea de proiectare.
Asa cum rezulta din insasi considerentele deciziei atacate, cerința privind descrierea sistemului calității aplicat la partea de proiectare a lucrării nu este expres prevăzut in documentația de atribuire ci aceasta se poate presupune.
Tocmai de aceea se apreciază ca in cauza sunt aplicabile prevederile art. 33 alin. (1) din OUG 34/2006 potrivit cărora «Autoritatea contractanta are obligația de a preciza in cadrul documentației de atribuire orice cerința, criteriu, regula si alte informații necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completa, corecta si" explicita cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire ... » (nu presupuneri) « (4) Orice factor de evaluare cuprins in documentația de atribuire, care nu se regăsește invitația de participare/anunțul de participare, este considerat clauza nescrisa:»
In considerarea acestei prevederi legale oferta este conforma iar decizia atacata este netemeinica si nelegala.
Mai arată petenta că în privința motivului de neconformitate - analiza cost-beneficiar dar neanalizat de consiliu trebuie observat faptul că în răspunsul la cererea de clarificări a făcut precizarea că efectele economice produse sunt identificate in venituri operaționale prezentate in cazul Analizei cost beneficiu la pag. 7, respectiv pagina 71 din propunerea tehnica si sunt folosite in calculul indicatorilor financiari ai investiției (calculul fluxului de numerar, rata interna de rentabilitate si valoarea actualizata neta) din Anexa 3. Efectele economice, respectiv corecțiile pentru externalitati sunt prezentate la pag 8, respectiv pagina 72 din propunerea tehnica, pct. 6.4 Analiza economica si valorica reprezentata in Anexa 11.
In consecința împrejurarea ca nu a reluat prin răspunsul la clarificări calculul indicatorilor financiari ai investiției cu tot ce presupune acest calcul ci doar am făcut trimitere la filele din propunerea tehnica unde acestea se regăsesc nu se poate concluziona ca răspunsul la solicitarea de clarificări este neconcludent pentru a motiva respingerea ofertei ca neconforma.
Cu privire la susținerile autorității contractante se mai arată că trebuie observat că cererea de clarificări este punctuala in sensul ca prin aceasta se reclama faptul ca nu a fost identificata analiza de senzitivitate la partea de analiza financiara. Nu se solicita nici un fel de clarificări privind eventualele inadvertențe pe care comisia le-ar fi identificat si pe care ni le comunica apriori prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii. Răspunsul la cererea de clarificări este cat se poate de concludent raportat la cererea de clarificări propriuzisa.
În ceea ce privește fondul analizei de senzitivitate, raportat la motivul de neconcludență invocat de autoritatea contractantă trebuie avut în vedere că analiza de senzitivitate a luat în considerare variatia fiecăruia din indicatorii.
Cu privire la motivul de respingere invocat prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii potrivit căruia "în cadrul analizei financiare nu au fost identificate proiecțiile financiare în varianta de baza+variantele de senzitivitate";, arătându-se totodată că prin răspunsul la clarificări a precizat faptul că acestea se regăsesc în anexele 4,5,6,7,8,9,10 dar că raportul cost/beneficiu este diferit de cel din analiza de senzitvitate unde se menționează valori negative ale acestui indicator, autoritatea nu a solicitat nici un fel de clarificări.
Respingerea ca neconcludent a răspunsului la clarificări este nefondat atât din perspectiva faptului că se recunoaște de însăși autoritatea contractantă că documentele existau în oferta depusă cât și din aceea a modalității în care aceasta a înțeles să solicite aceste clarificări.
Cât privește fondul analizei de bază-variantele de senzitivitate trebuie observat că anexa 5 reprezintă varianta de bază în cazul variantei investiții;
anexa 8 reprezintă varianta de bază în cazul variantei costurilor de întreținere a investiției; anexele 6,7 și anexele 9,10 variantele de senzitivitate.
Cu privire la punctul e din adresa de comunicare se arată că a explicat în detaliu analiza efectuată, respectiv că anexa 3 cuprinde: Rândul 1 - reflecta ajutorul nerambursabil in suma de 2.826.022 ron fara TVA; Rândul 2 - reflecta sume alocate de la buget 0 - nu sunt necesare sume alocate de la buget pentru intretinerea drumului deoarece investiția generează venituri prin exploatarea masei lemnoase care este un venit pentru beneficiarul proiectului; Rândul 9 - reflecta valoarea investiției in suma de 3.504.268 ron cu TVA;
Diferența intre valorile 3.504.268 ron si 2.826.022 lei reprezintă TVA care se recuperează de la bugetul de stat. Mai mult decât atat este de remarcat faptul ca TVA ca parte neeligibila din proiect este recuperat de la bugetul statului.
Referitor la punctul f) din adresa de comunicare a rezultatului procedurii se arată că factorii de actualizare de 5%, respectiv 5,5%, se constata de către autoritatea contractanta faptul ca acești factori au fost totuși folosiți dar ca in cadrul analizei prezentate aceștia nu au fost aplicați, astfel incat analiza prezentata este una statica si nu una dinamica, astfel cum s-a solicitat prin caietul de sarcini, ca sumele prezentate atat la venituri cat si la cheltuieli sunt identice in fiecare an, prin urmare acestea nu sunt actualizate. Mai mult decât atat, fluxul de numerar este constant in toti cei 30 de ani, rezultând faptul ca in anexele prezentate nu s-a aplicat factorul de actualizare pe fluxul de numerar. Din calculul prezentat in anexe nu rezulta aplicarea factorului de actualizare in fiecare an si nici valorile cash flow-ului anual actualizat, răspunsul
la solicitarea de clarificări fiind calificat ca neconcludent.
Hotărârea autorității contractante este netemeinica si nelegala pentru următoarele considerente:
Factorii de actualizare de 5% si 5.5% sunt aplicați in toate anexele.
Rata de actualizare de 5% in cadrul analizei financiare, anexele 3, 4, 5, 6,
7, 8, 9, 10-in rândul 15 este specificata valoarea folosita pentru -rata de actualizare 5% si este aplicata la valorile finale din anexele respective conform formulelor de calcul date pentru aplicarea ratei de actualizare;
Rata de actualizare de 5.5% in cadrul analizai economice Anexa 11-rândul
21 - este specificata valoarea folosita pentru rata de actualizare 5.5% si este aplicata la valorile finale din anexa respectiva conform formulelor de calcul date pentru aplicarea ratei de actualizare.
Ratele de actualizare folosite sunt prezentate in cadrul Analizei cost beneficiu la pag 2, respectiv pag. 66 din propunerea tehnica.
Mai mult decât atat Factorii de actualizare de 5% si 5.5% sunt aplicați in toate anexele. Rata de actualizare de 5% in cadrul analizei financiare, anexele 3,4,5,6,7,8,9,10,-randul 15 secificat - rata de actualizare 5%
Rata de actualizare de 5.5% in cadrul analizai economice Anexa 11-rândul
21 -rata de actualizare 5.5%. Rata de actualizare este prezentata in cadrul Analizai cost beneficiu la pag 1 Veniturile si cheltuielile (preturi) sunt constante pe toata perioada analizei. Rata de actualizare de 5% si 5.5% prin calcule influențează obținerea indicatorilor financiari VNA, RIR, Flux de numerar. Răspunzând celor invocate prin întâmpinare intimatul a solicitat respingerea plângerii în considerarea în esență că prin fișa de date s-a indicat faptul că procedura se organizează pentru atribuirea contractului având ca obiect proiectare și execuție lucrări pentru obiectivul "drum forestier Magura iar prin caietul de sarcini s-a precizat obiectul achiziției ca fiind "proiectare și execuție lucrări pentru drum forestier și prin urmare lipsa descrierii planului calității pentru întreaga investiție duce la considerarea neconformității corect
reținute de comisia de evaluare. Această lipsă nu poate fi încadrată în categoria viciilor de formă erorile aritmetice sau a abaterilor tehnice și mai mult în contextul în care s-ar fi luat în considerare completarea propunerii tehnice, s-ar fi încălcat principiul tratamentului egal, ceilalți ofertanți prezentând descrierea sistemului calității pentru serviciile de proiectare.
Cât privește analiza cost beneficiar efectele economice se arată că ofertanții aveau obligația de a prezenta atât efectele tehnice cât și efectele economice propuse pentru realizarea investiției. În urma evaluării comisia nu a identificat efectiv efectele economice produse prin realizarea prezentei investiții, astfel s-a decis sa se solicite clarificări ofertantului cu privire la acest aspecte.
Prin răspunsul la solicitarea de clarificări, contestatoarea a prezentat din nou efectele tehnice, precizând faptul ca efectele economice sunt reprezentate de veniturile operaționale si sunt prezentate la pag. 8 a analizei cost-beneficiu, în cadrul capitolului 6.4 -"Analiza economica".
Prin explicațiile date, contestatoarea a admis faptul ca nu a efectuat o analiza temeinica a opțiunilor, luându-se în calcul doar efectele tehnice ale variantei selectate, efectele economice fiind omise.
Referitor la analiza de senzitivitate se arată că prin răspunsul la solicitarea de clarificări, contestatoarea a precizat faptul ca analiza senzitivitate este prezentata la cap. 6.5 Analiza financiara, pag. 9-10 din analiza cosț-beneficiu respectiv la paginile 73-74 din propunerea tehnica.
În urma evaluării cap. 6.5 Analiza financiara, comisia de evaluare a constatat faptul ca, în acest capitol sunt indicate valorile indicatorilor "Valoarea actualizata neta" (VAN), "Rata interna de rentabilitate" (RIR) si "Raport cost beneficiu" (C/B) la modificarea costurilor cu investiția si a costurilor de întreținere, fara sa existe nicio modalitate de determinare a acestor indicatori.
Mai mult decât atât, analizând anexele nr. 5, 6, 7, 8, 9 si 10 se poate constatat faptul ca la calculele din cuprinsul acestor anexe a fost utilizat indicatorul C/B (raport cost beneficiu) cu valori pozitive, pe când în cuprinsul cap. 6.5 Analiza financiara, indicatorul C/B (raport cost beneficiu) are valori negative pentru fiecare varianta.
Raportat la aceste aspecte rezulta ca, indicatorii precizați în cadrul cap. 6.5
- Analiza financiara, nu sunt rezultatul unei modalități de calcul, practic, ofertantul nu a întocmit o analiza de senzitivitate.
În ce privește analiza-proiecte financiare se arată că indicatorul C/B din cuprisnul anexelor are valori pozitive iar în cuprinsul cap.6.5 analiza financiară indicatorul C/B are valori negative pentru fiecare variantă.
Cu privire la analiza cost beneficiu calcuul TVA se arată că în răspunsul la solicitarea la clarificări ofertantul a precizat că TVA-ul se recuperează de la bugetul de stat, însa nu s-a precizat care este sursa de finanțare a acestuia.
Pâna la data recuperării TVA-ului de la bugetul de stat, acesta trebuie sa fie asigurat dintr-o sursa de finanțare, iar contestatoarea nu a indicat aceasta sursa de finanțare nici Prin răspunsul la solicitarea de clarificări.
Totodată, s-a arătat că toate calculele din cuprinsul anexelor la analiza cost beneficiu sunt eronate, deoarece acestea nu cuprind nicio informație (modificare) privind recuperarea TVA-ului, indicatorii astfel rezultați fiind nerelevanti.
În cazul în care contestatoarea ar fi inclus TVA-ul recuperat în calculul indicatorilor, valoarea acestora ar fi fost semnificativ afectata. Astfel rezultatul analizei cost-beneficiu, reflectat prin valoarea costurilor de mentenanta pe perioada exploatării tehnologiei propuse ar fi fost cu totul altul decât cel determinat de către contestatoare.
Raportat la toate aspectele prezentate anterior, rezulta în mod fara echivoc faptul ca si aceste critici ale contestatoarei sunt nefondate.
În fine cu privire la analiza cost-beneficiu, aplicarea factorilor de actualizare se arată că potrivit caietului de sarcini s-a solicitat "Metoda utilizată în dezvoltarea ACB finaciară este cea a fluxului net de numerar actualizat";.
Metoda fluxului net de numerar actualizat presupune actualizarea cashflow-ului pentru fiecare an din perioada de previziune ceea ce presupune întocmirea unei analize cost benefiuciu-dinamice.
La analizarea anexelor s-a constatat faptul că analiza cost-beneficiu, comisia de evaluare a constatat faptul ca sumele precizate atât la venituri, cât si la cheltuieli sunt identice în fiecare an, iar fluxul de numerar este constant pe toata perioada de previziune.
În anexele analizei cost-beneficiu nu s-a aplicat factorul de actualizare pe fluxul de numerar în fiecare an, nefiind utilizata aceasta metoda, iar analiza prezentata este una statica si nu una dinamica, cum s-a solicitat prin caietul de sarcini.
Analizând susținerile părților Curtea reține următoarele:
În urma evaluării ofertelor depuse în procedura de atribuire a contractului de lucrări (proiectare și execuție) având ca obiect "D. forestier Măgura coduri CPV 45233120-6 lucrări de construcții de drumuri (Rev 2) 71322500-6 Servicii de proiectare tehnică pentru infrastructură de transport (rev.2) și 71356200-0 Servicii de asistență tehnică prin raportul încheiat s-a dispus respingerea ofertei depuse de asocierea S.C. D. Cosntruct SRL - S.C. S. E. SRL ca fiind neconformă iar procedura anulată în considerarea că ofertele se încadrează în categoria celor incompatibile sau neconforme.
Cele dispuse au fost contestate susținându-se în esență că s-a răspuns la clarificări în termen ; s-a depus propunerea tehnică conformă ;raportat la cele înscrise în documentația de atribuire făcându-se descrierea procedurilor de execuție, plan de control, management de mediu în conformitate cu cerințele obligatorii aplicabile obiectivului ;că prin răspuns la cererile de clarificări a precizat efectele economice și relevat existența analizelor financiare cost beneficiu s.a.
Prin decizia nr.3062/343C9/3335 din_ a CNSC contestația a fost respinsă autoritatea reținând în esență că prin documentație s-a cerut cu privire la modul de prezentare propuneri tehnice, descrierea sistemului calității aplicat pentru lucrare, respectiv nu doar pentru execuție ci și pentru proiectare astfel că în lipsa din cuprinsul propunerii tehnice a planului sistemului calității proiectare corect a fost respinsă oferta.
Ulterior față de aspectele reținute contestatoarea asocierea S.C. D. Cosntruct - S.C. Storcom E. SRL se adresează instanței relevând argumentele mai sus enunțate.
Din cele susținute se observă că un prim argument adus de petentă este acela al greșitei respingeri ca neconforme a ofertei în condițiile descrierii prin propunerea făcută a cerințelor stabilite prin documentație.
Conform conținutului fișei de date autoritatea contractantă cu privire la modul de prezentare a ofertei a stabilit ca în elaborarea propunerii tehnice operatorii să respecte toate cerințele caietului de sarcini propunerea ofertantului să includă informații și detalii suficiente să demonstreze ca s-au înțeles corect cerințele și ca soluția le îndeplinește întrutotul să includă (dar nu limitat) următoarele: descrierea organizării de santier (birourii, magazii) și asigurare utilități; grafic de execuție a lucrărilor (formular76 din ordinul OSLPL nr.863/2008, planul calității propus pentru executarea lucrării.
Totodată potrivit conținutului caietului de sarcini autoritatea contractantă cu privire la propunerea tehnică a stabilit că aceasta să cuprindă: grafic proiectare și execuție lucrare, tehnologia propusă detaliere din punct de vedere
descriptiv și tehnic a modului de abordare, pe partea de execuție; descrierea sistemului calității aplicat la lucrarea inclusiv listele cuprinzând procedurile aferente sistemului calității în conformitate cu cerințele tehnice obligatoriu aplicate obiectivului/ obiectivelor achiziționate.
A mai stabilit însă autoritatea că lipsa oricărei descrieri sau descrierea incompletă are ca efect respingerea ofertei ca neconforme.
Din cele stabilite prin documentație se observă că autoritatea a cerut indicând în concret lucrare în ansablu (proiectare și execuție) obiectiv-drum; descriere sistem calitate lucrări și faptul că lipsa descrierii sau descrierea incompletă a cerințelor duce la respingerea ofertei ca fiind neconformă. Ori în condițiile în care se precizează lucrare iar aceasta este consemnată în fișa (proiectare- execuție) înțelesul dat nu poate fi doar descriere din perspectiva execuției obiectului ci și a proiectului.
Această înțelegere rezultă și din aceea că operatorii participanți la procedură au făcut propuneri tehnice în sensul descrierii calității aplicat la lucrare în ansamblul - proiect/execuție.
Petenta nu a depus descrierea planului calității pentru proiectare în raport de cele cerute prin documentație astfel că în mod corect s-a retinut prin actul autorității contractante neconformitatea iar din această perspectivă decizia contestată nu poate fi considerata greșită.
Legat de aceasta susține petentul că descrierea planului calității pentru parte de proiectare nu a fost suficient de clară fișa relevând doar execuție.
Susținerea nu poate fi reținută de vreme ce actele nu atestă că o solicitare de clarificări a fost cerută anterior de către petentă cu privire la descrierile cerute
,că documentația ar fi fost contestată. Mai mult precizarea făcută de autoritate prin documentatie a fost în sensul că descrierea nu este limitata la cerintele minime enunțate .In atare situație în lipsa unor documente care să ateste situatia susținerile se vădesc nefondate și vor fi respinse.
Evident se poate susține ca fiind clarificată situația ulterioară prin depunerea descrierii complete și complinit fiind viciul oferta nu se putea declara neconformă. Susținerea nu poate fi reținută deoarece acceptarea de către autoritate a modalității de dovedire a descrierii complete ,a îndeplinirii cerinței după depunerea ofertei ar fi condus la încălcarea de către acesta în raport cu ceilalți operatori ofertanți a principiului tratamentului egal și al transparenței principii ce stau la baza atribuirii contractului de achiziție.
Ca atare față de acte și de înțelegerea dată de ceilalți ofertanți descrierii cerute pentru lucrare în ansamblu nu doar pentru parte lucrări susținerile că în mod greșit s-a respins contestația sunt nefondate. Nerespectarea regulilor stabilite prin documentație atrage după sine așa cum corect a reținut și consiliul respingerea ofertei ca neconforme. Prin urmare chiar și numai acest motiv de nelegalitate a procedurii de atribuire este hotărâtor pentru soluționarea pricinii făcând inutilă cercetarea celorlalte apărări cu privire la analiza cost, analiza beneficiar s.a
Așadar față de cele arătate în baza art.286 din OG nr.34/2006 Curtea va da o soluție de respingere a plângerii formulate.
PENTRU ACESTE MOTIVE ÎN NUMELE LEGII HOTĂRĂȘTE
Respinge plângerea formulată de petenta A. | SC D. C. | SRL - SC | |
S. | E. SRL R. DE SC D. C. SRL, ÎN C. | DE L. | AL A. cu |
sediul în P. nr.60/F jud. Sălaj, având nr. de înmatriculare la Registrul Comerțului J_ și cod unic RO7224633 în contradictoriu cu autoritatea contractantă O. ȘIMLEU- S., cu sediul în Ș. l S. str. L. nr.3, jud. Sălaj cod unic 4566658, având ca obiect - litigiu privind achizițiile publice.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din_ .
PREȘEDINTE JUDECĂTORI
M. H. D. M. F. T.
GREFIER
D. C.
Red.F.T./S.M.D.
2 ex./_
