Decizia civilă nr. 162/2013. Contencios. Litigiu achiziții publice
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ Nr. 162/2013
Ședința publică de la 10 Ianuarie 2013
Completul compus din: PREȘEDINTE M. D.
Judecător R. -R. D. Judecător L. U. Grefier M. T.
S-a luat în examinare plângerea formulată de autoritatea contractantă C. A. PRIN P. împotriva deciziei CNSC nr. 3783/416 C9/4060 din data de_, în contradictoriu cu ofertanta SC N. C. SA, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în ședința publică se prezintă pentru intimata ofertantă, avocat P. Pârlog, cu delegație la dosar.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
Curtea, din oficiu, în temeiul art. 1591alin. 4 C. Pr. Civ., raportat la art. 283 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 constată că este competentă general, material și teritorial să judece pricina.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier, după care, nemaifiind alte cereri de solicitat, Curtea declară închise dezbaterile și acordă cuvântul pe fondul plângerii.
Reprezentanta intimatei ofertantă apreciază că plângerea formulată este neîntemeiată tinzând la tergiversarea cauzei, solicitând pe fond, respingerea acesteia și menținerea ca temeinică și legală a deciziei CNSC, fără cheltuieli de judecată.
Curtea reține cauza în pronunțare.
CURTEA
Prin plângerea înregistrată la data de 8 noiembrie 2012 autoritatea contractantă C. A. în contradictoriu cu ofertanta SC N. C. S.A. a solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună admiterea acesteia și modificarea deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 3783/416 C9/4060 din data de_ după cum urmează: a) constatarea faptului că oferta S.C. N. C.
S.A. este inacceptabilă; b) menținerea raportului procedurii și a actelor subsecvente.
În motivarea plângerii autoritatea contractantă arată că a organizat și desfășurat procedura de atribuire a contractului de achiziție publică "Reabilitare străzi localitatea A., comuna A. ";, invitația de participare SEAP nr. 333860/_, cu respectarea tuturor prevederilor legale.
Contestatoarea S.C. N. C. S.A. a depus ofertă în cadrul procedurii de atribuire sus-menționate.
Prin adresa nr. 5914/_ în temeiul art.210 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă a informat contestatoarea privind respingerea ofertei depuse ca inacceptabilă și neconformă în temeiul art.36 alin.1 lit.b coroborat cu art.36 alin.2 lit.a din H.G. nr. 925/2006.
Autoritatea contractantă prezintă pe larg motivele ce au stat la baza declarării ofertei contestatoarei ca inacceptabilă și neconformă.
În ce privește motivele concrete, enumerate în plângere, de respingere ca inacceptabilă și neconformă a ofertei depuse de S.C. N. C. S.A., subliniază ab
initio
ca își menține argumentele din comunicarea rezultatului procedurii și că validarea de către instanță a cel puțin unuia din cele nu mai puțin de 13 motive de respingere a ofertei contestatoarei (s.n. 4 - certificate de atestare fiscală cu datorii; 1
disponibilități bănești insuficiente, 1 - lipsa standard Statul Român 174-1:2009, 4
utilaje fără documentele solicitate, 3 - articole de deviz pentru care s-au ofertat cantități inferioare celor din documentația de atribuire), face imposibil de înlăturat caracterul inadmisibil al ofertei acesteia.
În plus, raportat la primul motiv de respingere a ofertei - certificatele de atestare fiscală - arată următoarele:
solicitarea din Fișa de date era ca ofertanții să depună Certificate de atestare fiscală din care să reiasă că nu au "datorii scadente la bugetul de stat consolidat și respectiv la bugetul local, indiferent de natura acestora: creanța bugetara curenta, rămășită majorări întârziere;
comisia de evaluare a constat că există sume înscrise la coloana creanță curentă:
este cel puțin interesant că doar anumite certificate depuse de contestatoare evidențiau datorii scadente, deși tipurile de creanțe bugetare erau identice (terenuri, clădiri, mijloace de transport):
art. 11 din HG 925/2006 instituie dreptul, nu obligația, așa cum cu rea credință afirmă se N. C. SA în contestația sa, comisiei de evaluare de a solicita clarificari în cazul în care există incertitudini sau neclarități. Ori, în situația de față nu au existat nici un fel de neclarități care să determine comisia de evaluare să uzeze de acest drept;
prevederile art. 78 din HG 925/2006 sunt din nou răstălmăcite de se N. C. SA în contestați a sa, acest articol stipulând obligația comisiei de evaluare de a stabili care sunt clarificările și completările necesare pentru evaluarea fiecărei oferte.
Prin urmare, legea dă dreptul comisiei să solicite clarificari și obligația de a stabili conținutul acestora, atunci când comisia decide că sunt necesare;
pentru a întări intenția legiuitorului de a institui un drept, nu o obligație, comisiei de evaluare să solicite clarificări arătăm și prevederile art. 35 din HG 925/2006: "Pe parcursul analizării și verificării documentelor prezentate de ofertanți, comisia de evaluare are dreptul de a solicita oricând clarificări sau completări ale documentelor prezentate de aceștia pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgenta, sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitare "Mai mult, art. 201 alin.1 din OUG 34/2006, act normativ cu forță superioară, prevede foarte clar că
"autoritatea contractanta are dreptul de a solicita clarificări și, după caz, completări ale documentelor":
în ceea ce privește principiul nediscriminării și egalității de tratament invocat de SC N. C. SA, arătăm că tocmai pentru a respecta aceste principii autoritatea nu a solicitat clarificări nenecesare deoarece art. 201 alin. 2 din O.U.G. 34/2006 stabilește că autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitare sa determine apariția unui avantaj evident in favoarea unui ofertant/candidat ". Ori, atâta vreme cât a existat cel puțin o ofertă care a îndeplinit prin documentele de calificare prezentate de la bun început toate cerințele de calificare din Fișa de date, fără a fi necesară nici măcar o solicitare de clarificări, irefutabil ar fi încălcat principiile nediscriminării și egalității de tratament (art. 2 alin. 2 lit. a și b din OUG 34/2006 față de această oferta solicitând clarificări de prisos se
N. C. SA.
În ce privește al doilea motiv ce a stat la baza declarării ofertei SC N. C.
ca inacceptabilă cash-flow-ul arată următoarele:
enunță înainte de orice, cerința din Fișa de date III.2) CONDITII DE PARTICIPARE, III.2.2) Capacitatea economica și financiară: "cash-flow corelat cu
oferta depusa, graficul de execuție propus, cu echipamentele din dotare, cu personalul alocat și cu resursele financiare proprii,_ în sensul celor de mai sus, ofertantul trebuie sa facă dovada ca deține resurse suficiente pentru derularea contractului corelat cu oferta depusa, graficul de execuție propus, cu echipamentele din dotare, cu personalul alocat si cu resursele financiare proprii".
în primul rând, prevederile din Modelul de contract, parte a documentației de atribuire, nu au fost contestate în termen, orice critică raportat la documentația de atribuire fiind tardivă, conform art. 256 indice 2 alin. 1 lit. b și alin. 2 din O.U.G. 34/2006;
mai mult SC N. C. SA nici nu a uzat în termen de dreptul său de a solicita clarificări/modificări raportat la conținutul acestuia, conform prevederilor art.78 alin. 1 din OUG 34/2006;
în oferta sa SC N. C. SA nu a depus propuneri de modificare a clauzelor contractuale, deși avea acest drept conform art. 36 alin. 2 lit. b din HG 925/2006, ci a acceptat contractul fără obiecții:
momentul la care SC N. C. SA s-a lansat să analizeze și să critice prevederile Modelului de contract după comunicarea rezultatului procedurii, lovește demersul de o evidentă tardivitate:
mai mult chiar dacă Curtea de Apel alege să accepte argumentele din contestați a SC N. C. SA, este esențial a se analiza cu maximă obiectivitate și rigurozitate cash-flow-ul depus de contestatoare (pagina 92 din documentele de calificare), conform căruia, chiar dacă s-ar face plăți lunare, ceea ce nu este acceptat de către autoritatea contractantă, în luna 1 de execuție a contractului (coloana nr. 1 din tabelul Cash-Flow A., pagina 92 din documentele de calificare) sunt cuprinse sume reale negative după cum urmează:
a. linia 17: - 74.85924 lei:
b. linia 19: - 74.859,24 lei:
c. linia 21: - 73.159,24 lei:
d. linia 22: - 25.709.80 lei:
c. linia 23: - 25.709.80 lei.
Esențiale aici sunt liniile 22 (Flux de numerar din activitatea de exploatare aferent contractului) și 23 (Flux de lichidități net al perioadei aferent contractului), ambele fiind negative, - (s.n. minus) 25.709,80 lei;
Ori condiția de calificare cerea ca ofertantul să prezinte "documente edificatoare din care sa rezulte capacitatea financiara pentru susținerea contractului de achiziție publica pe o durata de 3 luni sub forma de documente emise de instituții bancare, legal angajante pentru emitent, prin care operatorul economic sa demonstreze ca are acces la sau ca are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, care sa poată fi folosite pentru îndeplinirea contractului (ex.: linii de credit confirmare de bănci) în valoare de cel puțin 320.000 lei".
Într-adevăr suma de 320.000 lei ar fi fost suficientă pentru termenul maxim de execuție de 12 luni, conform documentației de atribuire, dar ofertantul a optat, pentru a câștiga punctajul maxim, pentru perioada minimă de execuție de 3 luni, fără a majora proporțional și disponibilitățile bănești;
Mai mult indiferent de frecvența plăților din contract, ofertantul avea obligația de a dovedi "capacitatea financiara pentru susținerea contractului de achiziție publica pe o durata de 3 luni" prin "documente emise de instituții bancare, legal angajante pentru emitent". Astfel. termenul de execuție ofertat fiind de 3 luni, ofertantul ar ti trebuit sa prezinte disponibilități financiare cel puțin egale cu oferta sa financiară de 1.047.500,79 lei fără TVA minus cota de profit ofertată;
Dat fiind că "Disponibilul de numerar din activitatea curentă a firmei, exclusiv contractul" nu este "document emis de instituții bancare, legal angajante pentru emitent", cuantumul acestuia este irelevant pentru îndeplinirea condiției de
calificare, nu înlătură caracterul real negativ al cash-flow-ului (- (s.n. minus) 25.709,80 lei) și nu este susținut prin niciun document prezentat în cadrul ofertei contestatoarei:
în ceea ce privește principiul nediscriminării și egalității de tratament invocat de SC N. C. SA În contestați a sa, arată că tocmai pentru a respecta aceste principii autoritatea nu a solicitat clarificări nenecesare deoarece art. 201 alin. 2 din OUG 34/2006 stabilește că "autoritatea contractanta nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate sa determine apariția unui avantaj evident in favoarea un ui ofertant/candidat ".
Ori, atâta vreme cât a existat cel puțin o ofertă care a îndeplinit prin documentele de calificare prezentare de la bun Început toate cerințele de calificare din Fișa de date, fără a fi necesară nici măcar o solicitare de clarificări, irefutabil ar fi încălcat principiile nediscriminării și egalității de tratament (art. 2 alin. 2 lit. a și b din OUG 34/2006) față de această oferta solicitând clarificări de prisos SC N. C. SA;
Reaua-credință a contestatoarei în atacarea prezentului fine de inacceptabilitate a ofertei sale este evidentă și corespondența dintre SC N. C. SA și CNSC care nu ne-a fost comunicată, respectiv adresa ne 515/_ înregistrată la Consiliu cu nr. 31013/_ și adresa nr. 538/_, înregistrată la Consiliu cu nr. 32493/_ și din care reies următoarele: "De altfel autoarea contestației susține că autoritatea contractantă a determinat acest minim de 320.000 lei, având în vedere valoarea estimată a contractului de 1.313.947,00 lei corelat cu termenul de piliți agreat, respectiv 3 luni, adică o plată pentru fiecare din cele 4 trimestre aferente duratei maxime de execuție prevăzută în fișa de date a achiziției, 12 luni.". Adică contestatoarea pe de o parte înțelege perfect condiția de calificare, ofertantul trebuie să asigure finanțarea lucrării pentru 3 luni, motiv pentru care nu a depus nici contestație nici clarificări la documentația de atribuire, dar când vine vorba să o respecte, adică să coreleze disponibilitățile bănești "minime" la durata de execuție ofertată, uită informația pe care tot ea a confirmat-o mai sus. Dacă ar activa în domeniul dreptului penal. am vorbi de o mărturisire. regină a probelor, față de care chiar credem că nu ar mai fi altceva de adăugat în sprijinul admiterii plângerii.
AI treilea motiv pentru care a fost respinsă oferta SC N. C. SA ca
inacceptabilă este tratat de aceasta la fel de superficial în contestația sa așa cum vom arăta in cele ce urmează:
în prima instanță suntem nevoiți să redă textul cerințe: din lisa de date deoarece contestatoarea nu pare să-i fi înțeles conținutul: "Pentru toate utilajele prezentate se solicita copii, conforme cu originalul, după:
documentele care atesta dreptul de proprietate asupra utilajelor cum ar fi cărțile de identitate ale autovehiculelor înmatriculabile, orice document emanând de la un terț fata de ofertant (ex: facturi fiscale, certificate de garanție) pentru utilajele, instalațiile si echipamentele neînmatriculabile;
si, daca este cazul,
contractele de închiriere si/sau de leasing ale utilajelor sus-menționate prin care proprie/arii utilajelor pun aceste dolari la dispoziția ofertantului":
din cerința enunțată mai sus rezultă cât se poate de trasparent care sunt exigențele autorității contractante, care prin această solicitare doar s-a protejat de situația. deloc rar întâlnită, a unor contracte de închiriere sau comodat făcute "pe genunchi" în care bunurile respective erau În folosința altor persoane, nu aveau specificațiile tehnice ceru te sau, și mai rău, nici nu existau. Astfel, documentele care atestă dreptul de proprietate și contractele de închiriere si/sau leasing nu sunt alternative, ci cumulative (s.n. pentru clarificare în Fisa de date s-a folosit conjuncția
"și"; nu "sau" sau alte semne care ar lăsa loc de interpretare):
SC N. C. SA. dacă nu a înțeles această cerință de calificare, avea dreptul de a solicita clarificări în termenul legal, conform prevederilor art. 78 alin. 1 din OUG 34/2006, dar nu a uzat de acest drept:
menționează totodată. că singurul ofertant care nu a înțeles condiția de calificare sau înțelesul conjuncției "și" din cadrul acesteia este SC N. C. SA, așa cum reiese și din Raportul procedurii. Pe de o parte, CNSC i-a dat dreptate în ceea ce privește caracterul cumulativ al celor două condiții de calificare, dar pe de altă parte o obligă abuziv să solicităm "completarea", mai degrabă "adăugarea", unor documente care lipsesc cu desăvârșire, documentele de proprietate pentru următoarele utilaje: Autopompa beton, Autogudronatorul pentru emulsie, Repartizatorul de asfalt și, nu în ultimul rând, Peria mecanică;
menționează din nou că Fișa de date nu a fost contestată și prin urmare prevederile acesteia sunt obligatorii atât pentru ofertanți cât și pentru autoritatea contractantă, iar orice critică raportat la Fișa de date este tardivă conform art. 256 indice 2 alin. 1 lit. b și alin. 2 din OUG 34/2006;
totodată, din contestația se N. conforest SA. reiese că aceasta și-a însușit cel puțin un motiv de respingere a ofertei sale ca neconformă pe care nu l-a contestat "pentru Peria mecanică nu a fost prezentat nici un document de proprietate (a se vedea per a contraria paginile 142-327 din documentele de calificare). Contrar mențiunii olografe a ofertantului "perie mecanică" nu s-a prezentat nici un document din care să reiasă că mini-încărcătorul JCB Robot 160 este sau poate fi dotat cu perie mecanică (pagina 287 din documentele de calificare)". Aceste fine de inacceptabilitate a ofertei SC N. C. SA nu a fost atacat prin contestația depusă și este suficient pentru menținerea deciziei comisiei de evaluare de respingerea a ofertei contestatoarei ca inacceptabilă în temeiul art. 36 alin. 1 lit. b din HG 925/2006. Mai mult. din concluziile scrise necomunicate nouă de către contestatoare, de care a luat la cunoștință doar trunchiat prin intermediul citatelor din decizia CNSC atacată, nu reiese o atacare a acestui fine de inacceptabilitate a ofertei la un moment ulterior pe parcursul soluționării cauzei care ar face aplicabilă excepția tardivității prin raportare la prevederile art. 270 alin. 1, art. 271 alin. 1 din O.U.G. 34/2006. Ori în lipsa unei cereri introductive din partea contestatoarei, această decizie, raportat la acest fine de inacceptabilitate, excede cadrului procesual stabilit de către părți și a fost pronunțată cu încălcarea prevederilor art. 278 alin. 2 din OUG 34/2006 coroborat cu art. 129 alin. 6 Cod de procedură civilă "În toate cazurile, judecătorii hotărăsc numai asupra obiectului cererii deduse judecății" și ar trebui modificată prin decizia pronunțată ca urmare a plângerii noastre.
Referitor la Certificatul de conformitate SR 174-1 :2009. cea de-a patra condiție neîndeplinită de SC N. C. SA. deși redundant. dar obligați fiind de argumentația fără consistență din contestație, arată că:
Ordinul nr. 1405/2012 invocat de se N. C. SA nu înlocuiește Certificatul de conformitate SR 174-1:2009 cu un alt certificat. De altfel la poziția 219 din Lista Anexa indicată de contestatoarea apare Certificatul depus de aceasta care nu înlocuiește un alt standard de calitate, cu atât mai puțin standardul solicitat, și necontestat. din Fișa de date;
Ordinul nr. 1405/2012 a fost publicat în Monitorul Oficial din 17 august 2012, data la care a fost publicată și invitația de participare pentru atribuirea contractului ce face obiectul prezentei contestații. el nefiind în vigoare la data întocmirii documentației de atribuire și transmiterii ei spre verificare de către ANRMAP,_ sau la data avizării documentației de atribuire de către AN RMAP,
14.08.2012:
SC N. C. SA nu a solicitat clarificări în ce privește această condiție de calificare, conform prevederilor art. 78 alin. 1 din O.U.G. 34/2006:
Fișa de date nu mai poate fi contestată În acest stadiu al procedurii conform art. 256 indice 2 alin. 1 lit. b și alin. 2 din OUG 34/2006;
Reaua-credință a contestatoarei în atacarea prezentului tine de inacceptabilitate a ofertei sale este evidentă și corespondența dintre SC N. C. SA și CNSC care nu i-a fost comunicată, respectiv adresa nr. 515/_ înregistrată la Consiliu cu nr. 31013/_ și adresa nr. 538/_, înregistrată la Consiliu cu nr. 32493/_ și din care reies următoarele: "În susținerea criticii sale, în legătură cu "modul tendențios" în care i s-a analizat oferta, SC N. C. SA are în vedere adresa nr. 5915/_ prin care autoritatea contractantă a comunicat rezultatul procedurii către ofertantul SC Antrepriza de Reparații și Lucrări ARL Cluj SA, fiind respins din aceleași motive ca oferta societății sale". Oferta se Antrepriza de Reparații și Lucrări ARL Cluj SA nu a fost respinsă pentru lipsa certificatului de conformitate SR 174-1:2009, ea prezentând certificatul nr. 00179/_ emis de SC All Cert Pruduct SRL, atașat prezentei plângeri. Mai mult acest certificat a fost emis după data intrării în vigoare a Ordinului nr. 1405/2012 a fost publicat în Monitorul Oficial din 17 august 2012, informând pe această cale și afirmațiile contestatoarei, reținute de către CNSC conform cărora standardul SR 174-1:2009 a fost înlocuit de standardul SR EN 13108-1 începând cu data de_ .
Subliniază că raportat la prevederile art. 36 alin. I lit. b din HG 925/2006 oricare dintre cele trei motive analizate mai sus, care grupează în total 11 (unsprezece) fine de inacceptabilitate a ofertei SC N. C. SA (s.n. 4(patru) certificate de atestare fiscală cu datorii. 1 (un) disponibilități bănești insuficiente. I (un) lipsă standard SR 174-1:2009, 4(patru) utilaje fără documentele solicitare), este suficient pentru respingerea ofertei acesteia ca inacceptabilă.
Referitor la oferta financiară a contestatoarei (s.n. listele de cantități) arată suplimentar față de comunicarea rezultatului procedurii, următoarele:
Cantitatea transportată la care face referire contestatoarea, poz. 13 pag 15 se referea la transportul șapei de protecție 012 - PF07B1 cantitate ce ar trebui sa fie 32 tone. Dacă ofertantul susține că cantitatea transportată la poz. 013-TRA06A40 reprezintă transportul betonului de la poziția 05-2., atunci lipsește transportul aferent șapei de protecție 012 - PF07Bl, 32 tone. Oferta a fost respinsă ca neconforma în temeiul art. 36 alin. 2 lit. a din HG 925/2006.
Subliniază că raportat la prevederile art. 36 alin. 2 lit. a din HG 925/2006 oricare dintre cele 3 (trei) fine de neconformitate a ofertei SC N. C. SA, este suficient pentru respingerea ofertei acesteia ca neconformă.
În ce privește Decizia CNSC 3783/416 C9/4060 din data de_ care tace obiectul prezentei plângeri. arătăm suplimentar următoarele:
o parte a corespondenței dintre SC N. C. SA și CNSC nu i-a fost comunicată, respectiv adresa nr. 515/_ înregistrată la Consiliu cu nr. 31013/_ și adresa nr. 538/_ . înregistrată la Consiliu cu nr. 32493/_, încălcându-se astfel dreptul nostru la apărare și, implicit, dreptul acesteia la un proces echitabil:
CNSC stabilește în decizia sa că "ținând cont de explicațiile ofertantei și de cerința impusă in documentația de atribuire, în temeiul art. 78 din hotărâre, autoritatea contractantă trebuia să-i solicite clarificări ofertantei", în condițiile în care art. 78 din HG 925/2006 stipulează obligația comisiei de evaluare de a stabili care sunt clarificările și completările necesare pentru evaluarea fiecărei oferte. Prin urmare, legea dă dreptul comisiei să solicite clarificări și obligația de a stabili conținutul acestora, atunci când comisia decide că sunt necesare.
mai mult, în viziunea CNSC "autoritatea contractantă a încălcat și dispozițiile art. 201 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, precum și cele ale art. 35 din HG nr. 925/2006, neoferindu-i contestatoarei posibilitatea de a demonstra calificarea la procedurii", în condițiile în care cele două articole de lege pe care se presupune că le-
a încălcat stabilesc DREPTUL comisiei de evaluare de a solicita clarificări, nu obligația.
Evident, CNSC omite să citeze și prevederile art. 201 alin. 2 din OUG 34/2006 care stabilește cât se poate de clar că "autoritatea contractanta nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate sa determine apariția unui avantaj evident în favoarea un ui ofertant/candidat".
din textul Deciziei CNSC rezultă fără echivoc că prevederile legii pot fi distorsionate chiar de instanțele care ar trebui să le pună în aplicare. Astfel, conform deciziei CNSC, dacă autoritatea contractantă primește un număr de oferte din care o parte sunt un conglomerat de acte care nu respectă cerințele din Fișa de date, autoritatea contractantă are OBLIGATIA să ceară clarificări până când acele oferte "strâmbe" vor fi admisibile, în ciuda faptului că există ofertanți care au depus oferte complete și corecte. Practic, aplicând acest "principiu" nu ar mai avea niciun sens existența art. 209 alin. 1 lit. a) din OUG 34/2006 care spune că "autoritatea contractantă are obligația de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică în următoarele cazuri. a) duca au fost depuse numai oferte inacceptabile și/sau neconforme" deoarece autoritatea contractantă va trebui să solicite clarificări până când toate ofertele inacceptabile sau neconforme devin acceptabile și conforme. Pentru identitate de logică și art. 36 alin. I lit. h) și alin. 2 ar cădea în desuetudine. Principiile pe care a fost întemeiată legislația achizițiilor publice devin, aplicând ace stă deciziei a CNSC, doar o poveste frumoasă de adormit copii sau, mai bine zis, ofertanții care de bună credință depun oferte sperând că nediscriminarea (art. 2 alin. 2 lit. a) din OUG 34/2006) și tratamentul egal (art. 2 alin. 2 lit. b) din O.U.G. 34/20(6) nu sunt doar mituri urbane.
Art. 7 din HG 925/2006 stipulează: "Criteriile de calificare și selecție, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgenta, ca scop demonstrarea potențialului Tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedura. potențial care trebuie sa reflecte posibilitatea concreta a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarata câștigătoare". Nu putem să nu ne punem întrebarea firească: Cum va executa contractul un operator economic care nu poate să întocmească oferta "care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare"?
Concluzia este cât se poate de transparentă: Decizia CNSC o obligă să se încalce principiul nediscriminării și al tratamentului egal solicitând clarificări care vor crea un avantaj ilegal S.C. N. C. S.A.
Prin concluziile scrise și precizările ulterioare, intimata a solicitat respingerea plângerii (f. 61-67).
Examinând plângerea formulată prin prisma motivelor invocate și a apărărilor formulate, Curtea reține următoarele:
Cu privire la analiza cerinței minime de calificare evidențiată în fișa de date a achiziției la cap. III.2.1.a) și la analiza Consiliului, Curtea constată că cerința nu a fost îndeplinită de ofertantul intimat, în pofida aspectului constatat de Consiliu anume că certificatele de atestare fiscală prezentate de contestatoare nu demonstrează existența datoriilor scadente la bugetul de stat consolidat și respectiv la bugetul local, în luna anterioară celei în care se depun ofertele.
În faza administrativă de analiză a documentațiilor ofertanților comisia de evaluare a reținut că există sume înscrise la coloana creanță curentă.
În acest context, Curtea reține că prevederile art. 11 alin. 3 din HG nr. 925/2006 sub rezerva existenței unor incertitudini sau neclarități în ceea ce privește anumite documente prezentate, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita detalii, precizări sau confirmări suplimentare atât de la ofertantul/candidatul
în cauza, cat și de la autoritățile competente care pot furniza informații în acest sens caz în care autoritatea contractantă are obligația de a asigura o perioada rezonabila de timp pentru furnizarea precizărilor/confirmarilor solicitate.
Acest drept trebuie exercitat cu maximă prudență pentru a nu distorsiona procedura și crea avantaje aparente ori de substanță unor ofertanți nediligenți (art. 201 alin. 2 din OUG nr. 34/2006) și desigur imprimă o anumită marjă de apreciere ce este dată autorității contractante în ceea ce privește exercitarea efectivă a dreptului și a limitelor acestuia.
Pentru exercitarea dreptului și în cadrul evaluării ofertelor, conform art. 78 din același act normativ comisia de evaluare are obligația de a stabili care sunt clarificările și completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum și perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificarilor. Comunicarea transmisă în acest sens către ofertant trebuie sa fie clara, precisa și sa definească în mod explicit și suficient de detaliat în ce consta solicitarea comisiei de evaluare.
Sub acest aspect, Curtea reține că marja de apreciere a comisiei de a nu solicita clarificări asupra certificatelor de atestare fiscală pentru a se clarifica soarta creanțelor curente din certificatele de atestare fiscală nu poate fi imputabilă de vreme ce autoritatea nu și-a exercitat dreptul de apreciere cu exces de putere.
Așa fiind, din această perspectivă motivul invocat de autoritatea contractantă este pertinent.
Sub aspectul celui de-al doilea motiv ce vizează analiza Consiliului față de cerința inserată la cap. III.2.2.) cu referire la dovada disponibilităților financiare (cash-flow) și la reținerea că ofertantul contestator a depus documente prin care se atestă că are disponibilă suma de 320.000 lei pentru susținerea contractului pe o perioadă de 3 luni, Curtea reține că ofertantul a prezentat o ofertă financiară de 1.047.500, 79 lei fără TVA și un termen de execuție de 3 luni.
În acest context, Curtea reține că prin Scrisoarea de confirmare fonduri nr. 2234/_ emisă de Banca Transilvania din care reiese că suma de 320.000 lei va fi folosită pentru derularea contractului prevede și plăți parțiale către executant în contra a ceea ce s-a prevăzut în modelul de contract la art. 17.4 (3) și care face parte integrantă din documentație. Chiar dacă aceste prevederi au fost criticate de către ofertant clauza este opozabilă nefiind depuse în termen legal, iar orice propuneri de modificare a clauzelor contractuale este de fapt o contestare a acestora care este disimulată, tocmai pentru a masca sancțiunea tardivității.
Așa cum precizează autoritatea contractantă suma de 320.000 lei ar fi fost suficientă pentru termenul de execuție de 12 luni, conform documentației de atribuire, dar ofertantul a optat, pentru a câștiga punctajul maxim, pentru perioada minimă de execuție de 3 luni, însă fără a se majora proporțional și disponibilitățile bănești, sens în care într-o atare ipoteză ar fi trebuit să dovedească disponibilități financiare cel puțin egale cu oferta sa financiară de 1.047.500.79 lei fără TVA minus cota de profit ofertată.
Aceste aspecte de necorelare nu trebuiau în mod necesar clarificate prin utilizarea mecanismului prevăzut la art. 78 din HG nr. 925/2006 așa cum arată Consiliul tocmai pentru a nu depăși marja de apreciere de care beneficiază autoritatea contractantă într-o astfel de ipoteză și a nu aduce atingere astfel principiului nediscriminării și egalității de tratament.
Cu referire la cel de-al treilea motiv circumscris neîndeplinirii cerinței din fișa de date a achiziției la cap. III.2.3.a) capacitatea economică și financiară demonstrarea dreptului de proprietate sau de detenție asupra unor dotări tehnice minime necesare expres evidențiate s-a reținut că și în ceea ce privește aplicabilitatea acestuia autoritatea contractantă trebuie să facă uz de prevederile
art. 78 din HG nr. 925/2006 pentru a se clarifica și a cere completarea documentelor lipsă.
Această constatare s-a datorat se reține incoerenței de redactare a cerinței din fișa de date a achiziției.
Curtea reține cu trimitere la conținutul cerinței și la împrejurările relevate că punctul de vedere al autorității contractante este întemeiat.
Astfel în fișa de date s-a solicita ofertanților ca pentru toate utilajele prezentate să depună copii conforme cu originalul după documentele care atestă dreptul de proprietate asupra utilajelor cum ar fi cărțile de identitate ale autovehiculelor înmatriculabile, orice document emanând de la un terț față de ofertant (ex. facturi fiscale, certificate de garanție) pentru utilajele, instalațiile și echipamentele neînmatriculabile și, dacă este cazul, contractele de închiriere și
/sau leasing ale utilajelor sus-menționate prin care proprietarii utilajelor pun aceste dotări la dispoziția ofertantului.
Această cerință a fost justificată pentru a se clarifica regimul de proprietate sau folosință al bunurilor respective iar în ipoteza în care ofertantul nu a înțeles că cerința prezentării documentelor care atestă dreptul de proprietate și contractele de închiriere și/sau leasing nu sunt cumulative ci alternative trebuia să recurgă la solicitarea de clarificări în termenul consacrat de prevederile art. 78 din OUG nr. 34/2006.
În condițiile în care fișa de date nu a fost legal contestată prevederile acesteia sunt obligatorii pentru toți participanții la licitație și în egală măsură pentru autoritatea contractantă sens în care impunerea unor solicitări suplimentare imperative privind completarea ori adăugarea unor documente care lipsesc din oferta depusă privind anumite utilaje reținute ca atare în Raportul procedurii încalcă din nou principiile consacrate de art. 2 din OUG nr. 34/2006.
Referitor la motivul prevăzut de petentă circumscris certificatului de conformitate SR 174-1:2009 pentru stația de preparare mixturi asfaltice ce vor fi puse în operă, Curtea reține că Consiliul a statuat că acest standard reprezintă revizuirea standardului român SR 174-1:2002 sens în care sunt și prevederile Ordinului nr. 1405/_ emis de MDRT unde la poziția 219 din Lista -ANEXĂ se regăsește indicativul SR EN 13108-1 context față de care s-a reținut din nou obligația autorității contractante de a fi solicitat clarificări ofertantului conform art. 78 din HG nr. 925/2006.
Curtea reține că Ordinul nr. 1405/2012 aprobă Lista cuprinzând indicativele de referință ale standardelor române care transpun standarde europene armonizate din domeniul produselor pentru construcții, prevăzută în anexa care face parte integrantă din acest ordin. Conform Listei Anexă poziția nr. 219 standardul prezentat cu indicativul SR EN 13108-1:2006 respectiv SR EN 13108-1:2006/ AC:2008 Mixturi asfaltice. Specificații pentru materiale. Partea 1: Betoane asfaltice nu figurează să fie înlocuit cu un standard armonizat.
Pe de altă parte, Curtea reține că acest ordin a intrat în vigoare la data de 17 august 2012 conform art. 13 din Legea nr. 24/2000 data la care a fost publicată și invitația de participare pentru atribuirea contractului nefiind astfel în vigoare la data întocmirii documentației de atribuire prin urmare nu produce efecte juridice.
Și acest motiv de nelegalitate a deciziei Consiliului este fondat.
Rezumând se constată că Consiliul nu a analizat pertinent și în spiritul dispozițiilor legale menționate anterior apărările opuse de autoritatea contractantă pentru a se decela dacă într-adevăr dispozițiile art. 36 alin. 1 lit. b) din HG nr. 925/2006 au fost corect reținute în aprecierea ca inacceptabilă a ofertei contestatoarei intimate.
Ținând seama de cele ce precedă și dat fiind că motivele prezentate și analizate anterior au fost găsite întemeiate, Curtea urmează ca în temeiul art. 285
alin. 1 din OUG nr. 34/2006 să admită plângerea și ca o consecință să modifice în totalitate decizia CNSC nr. 3783/416/C9/4060/_ și drept urmare să respingă contestația formulată de formulată de SC N. C. S.A., apreciind că este de prisos analizarea și a celorlalte motive de nelegalitate din plângere.
PENTRU ACESTE MOTIVE, ÎN NUMELE LEGII,
D E C I D E:
Admite plângerea declarată de C. A. PRIN P. cu sediul în localitatea sat. A. F. nr.86, jud. Cluj, împotriva deciziei CNSC nr. 3783/416/C9/4060/_
, pe care o modifică în totalitate în sensul respingerii contestației formulate de SC N.
C. S.A. cu sediul procesual la Societatea de avocați "Ceparu și Irimia";, cu sediul în B. str. Dr.Petre Herescu nr. 10, sector 5.
Decizia este irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 10 ianuarie 2013.
PREȘEDINTE, | JUDECĂTORI, | ||||
M. | D. | R. -R. | D. | L. | U. |
GREFIER,
M. T.
Red.L.U./Dact.S.M 2 ex./_
