Decizia civilă nr. 10608/2013. Contencios. Litigiu achiziții publice
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ SECȚIA A II-A CIVILĂ,
DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr. _
DECIZIE CIVILĂ Nr. 10608/2013
Ședința publică de la 05 Noiembrie 2013
C. ul compus din: PREȘEDINTE C. I.
Judecător A. -I. A. Judecător DP Grefier M. N. Țâr
Pe rol, judecarea plângerii privind achizițiile publice formulată de SC C.
I. C. SRL împotriva Deciziei CNSC nr. 3037/C_ -3242 din_ în contradictoriu cu intimata C. F., având ca obiect litigiu privind achizițiile publice .
La data de_ se înregistrează din partea petentei-concluzii scrise.
Se constată că mersul dezbaterilor și susținerile orale ale părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de 29 octombrie 2013, încheiere care face parte integrantă din prezenta hotărâre, iar pronunțarea s-a amânat pentru data de astăzi
C U R T E A
Prin plângerea formulată, SC C. I. C. SRL s-a solicitat modificarea Deciziei CNSC nr. 3037/C_ -3242 din_ în sensul admiterii contestației sale, anularea comunicării rezultatului procedurii nr. 336/_, și să se constate ca oferta făcută este conforma si acceptabila, cu obligarea autorității contractanta sa reevalueze ofertele.
În motivele plângerii se arată că societatea a participat la procedura de atribuire a contractului de achiziție publica:"Executare rețea de alimentare cu apa potabila in satul Berchiesu, comuna F., jud. Cluj ", cod CPV - 4500000-7 - Lucrări de construcții, publicata pe SEAP in data de_ sub numărul 3. organizata de, autoritatea contractanata: C. F., jud. Cluj.
Menționează că la data de_ a avut loc ședința de deschidere a ofertelor conform procesului-verbal al ședinței de deschidere nr.288/_, la care au participat următorii operatori economici, astfel: SC Tomoroaga C. SRL - valoare: 788.919,23 lei; SC Mimiprofit SRL, valoare: 1.325.585,37 lei; SC Vexana SRL, valoare: 1.145.241,43 lei; - SC T.I.M.C. SRL, valoare: 855.026,80 lei; SC Seim I. ații SRL, valoare; 1.332.771,40 lei; SC Steve Impex SRL, valoare
: 787.280,00 lei; SC Gentilia C. SRL, valoare: 1.080.680,00 lei; - SC C.
I. C. SRL, valoare: 712.374 lei. SC Real Desing SRL, valoare: 1.817.127,00 lei; SC Izorep SRL, valoare: 935.257,90 lei; SC Edelweins Holding SRL, valoare: 1.375.773,11 lei; SC TCI CG SA, valoare: 1.099.860,00 lei SC Las Prom SRL, valoare: 1.190.904,00 lei SC I. atorul SA, valoare: 778.530,77 lei; SC Orna Grup I. SRL, valoare: 723.245,85 lei SC Acsa SA, valoare: 1.058.136,00 lei.
Arată că la data de_ a primit "COMUNICAREA REZULTATULUI PROCEDURII", prin care ni se comunica rezultatul procedurii si anume ca oferta petentei este inacceptabila si neconforma invocând doua motive:
"Nerespectarea prevererilor HG 23/2013, nu s-a respectat salariul minim pe economie care impune un tarif orar brut de 4.74 lei/ora respectiv tarifar orar complet, inclusiv cheltuieli angajator de 6.07 lei/ora".
"Nu s-a cotat capitolul 1.3 si capitolul 2.1: - in cotatiile de pret (F3 analitic) conform HG 28/2008 nu sunt cotate poziții cuprinse in documentația economica furnizata de proiectant.
Tariful orar din documentația depusa, este de 4.50 lei/ora, iar tarifarul minim pe economie conform H.G. nr. 23/2013 era de 4.44 lei/ora, la data depunerii si deschiderii ofertelor, respectiv_, conform procesului-verbal al ședinței de deschidere nr.288/_ .
Tariful invocat de comisia de evaluare de 4.74 lei/ora devenea aplicabil începând cu data de_ . La data licitației, societatea noastră respecta întocmai legilsatia in vigoare la acel moment, in documentație, se regăsește declarația noastră prin care oferta noastră este valabila pana in data de_ .
A arătat că, atat autoritatea contractanta, cat si CNSNC, o sancționează ca nu respecta in prezent dispoziții, care vor intra in vigoare ulterior, sau fac presupuneri ca in viitor nu va aplica dispozițiile legale in materie.Legiuitorul poate aduce modificări oricând, asftel ca niciodată nu s-ar putea întocmi o oferta care "sa prevadă si sa respecte dispoziții viitoare".
Considera ca, daca autoritatea contractanta avea dubii referitoare la oferta noastră, trebuia sa ne solicite clarificări anterior comunicării rezultatului, in legătura cu respectarea sau nu, a H.G. nr. 28/2008 privind salariul minim pe economie, asa cum avea obligația potrivit OUG nr.34/2006.
" art. 202. - (1) în cazul unei oferte care are un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligația de a solicita ofertantului, în scris și înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii și precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum și de a verifica răspunsurile care justifică prețul respectiv.
Punere în aplicare prin Hotărâre 925/2006: Art. 361. - (1) în sensul prevederilor art. 202 alin. (1) din ordonanța de urgență, o ofertă prezintă un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat atunci când prețul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puțin de 85% din valoarea estimată a contractului respectiv sau, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel puțin 5 oferte care nu se află în situațiile prevăzute la art. 36 alin. (1) lit. a) -e) și alin. (2), atunci când prețul ofertat reprezintă mai puțin de 85% din media aritmetică a ofertelor respective.
(2) în cazul în care, pe parcursul evaluării, se constată existența unei oferte cu preț aparent neobișnuit de scăzut în sensul prevederilor alin. (1), autoritatea contractantă are obligația de a efectua verificări detaliate în legătură cu aspectele prevăzute la art. 202 alin. (2) din ordonanța de urgență
(4) în cazul în care ofertantul nu prezintă informațiile solicitate sau aceste informații nu pot justifica prețul aparent neobișnuit de scăzut, oferta intră sub incidența prevederilor art. 36 alin. (1) Ut. f).
... (2) Autoritatea contractantă are obligația de a lua în considerare justificările primite de la ofertant, în condițiile alin. (1), ...
Daca autoritatea contractanta si-ar fi îndeplinit aceasta obligație si ar fi solicitat clarificări, răspunsul nostru ar fi fost edificator din plin, la data de_ toti salariații aveau salarul de baza majorat corespunzător, respectând H.G. nr. 28/2013.
Menționează ca tariful orar brut este de 4.74 lei/ora de la data de_ si nu de 6.07 lei/ ora, iar cheltuielile angajatorului, (stabilite prin legea 571/2003, pe care o invoca autoritatea), se regăsește in recapitulatia fiecărui deviz, prin urmare: ori ca nici un membru din comisia de evaluare nu a studiat devizele.
In esența, considera ca aceasta "găselnița" a fost una cu scopul de a inlatura din procedura ofertantul cu cel mai mic pret, incalcandu-se flagrant principiile care satu la baza atribuirii contractului de achiziție publica si mai ales pe cel al eficientei utilizării fondurilor (art.2 al.2 lit.f din OUG nr.34/2006), subscrisa oferind cel mai mic pret!
Al doilea motiv, pentru care oferta acesteia a fost considerata inacceptabila si neconforma este cel puțin la fel de absurd ca primul:
Capitolul 1.3 si capitolul 2.1, conform H.G. nr. 28/2008, se regăsesc in formularul F1 si nu in formularul F3 analitic, iar valoare pentru aceste capitolele invocate, pentru a fi cotata separat in aceste capitole in oferta mai precis la formularul F1 (formular in care se regăsesc aceste cheltuieli conform legii) trebuiau precizate in documentație de atribuire ori ca antemasuratoari ori ca procente. Daca era vorba de devizele analitice, adică formularul F3 analitic, atunci trebuia sa se precizeze exact devizele si pozițiile la care se referau ca lipsesc, (este o neclaritate maxima in conturarea opiniei autorității contractante).
Fata de acest punct prin care a fost respinsa oferta noastră, si asupra căruia am adus critici C.N.S.C. nici măcar nu l-a analizat, sa arate care sunt argumentele consiliului pentru care îmbrățișează poziția autorității contractante, rezumandu-se sa amintească art.81 din H.G. nr.925/2006 potrivit căruia Comisia are obligația sa respingă ofertele neconforme si inacceptabile, insa omite sa motiveze.
In devizul - fundație de rezervor, se invoca lipsa articolelor CB 01D, si art. RplZF09A%. Articolul CB01D pe care nu l-am găsit in normativ dar pe care l-am înlocuit cu articolul CB01XD din ediția 92, având același conținut ca si articolul din antemasuratoare, prin urmare nu schimba cu nimic documentația
de atribuire. Aceste articol CB01XD se regăsește in devizul 02.01 FUNDAȚIE REZERVOR la poziția 007, pagina 2 din 3 pagini.
Articolul RplZF09 A% se găsește la poziția 11 si 12 si anume pentru asimilarea articolul mai sus menționat am folosit IZF05A2 - pentru manopera montării foliei de separație iar pentru materialul - folie separație Bauder PE 02 am utilizat codul nostru din programul de devize, Delta, 02092- fara a modificat sau incalca cu nimic documentația de atribuire. Menționam ca aceste articole sunt in general aceleași dar sunt unele materiale mai noi, si cum tehnologia progresează, noi nu putem sa ramane la aceleași normative din 1982. Prin urmare se pot utiliza si asimilări de articole atâta trimp cat nu sunt modificate cu nimic cerințele din documentaie de atribuire, caiet de sarcini etc....Nu putem pentru fiecare licitație sa ne schimbam programul de devize in funcție de programul pe care il folosește proiectantul. Prin urmare din devizul Fundație Rezervor nu ne lipsește nici un articol asa cum se precizează in adresa nr. 354/_, deci din punctul nostru de vedere este un fals, o distorsionare a adevărului in mod intenționat.
In devizul - I. AȚII ELECTRICE DE INCINTA REZERVOR, se invoca ca lipsesc articolele RpEH03A%, W2A15B1,+6500923, W2F05A01, +2601209, EE07A1, EH01A1,W1P08A, EH07A, W2J02A1, TSC02A1 TSD04C1,
TSD04XC, TRA01_ 01A20P, mai precis 15 poziții si nu 35 de poziții cum sunt specificate in adresa nr. 354/_ . Toate aceste 15 poziții sunt pe doua pagini mai precis pe o coala de haritie se regăsește in devizul 02.03 I. AȚII ELECTRICE DE INCINTA de la poziția 027, pana la poziția 40, mai precis la pagina 5/7 si pag. 6/7. Cu regret aceasta coala nu putea lipsi, in primul rand
pentru ca programul asa este setat sa listeze cap coada un deviz si in al doilea rand, sunt verificate de către doua persoane documentațiile de licitație pe langa cel care le întocmește si implicit le listează. Prin absurd, daca ar fi lipsit o pagina, exista originalul si copiile la propunerea financiara existând si oferta depusa pe suport electronic, CD-ul pe care se regăsesc toate devizele. Toate aceste aspecte si documente sunt verificabile deoarece se regăsesc la dosarul de achiziție.
In legătura cu Listele depuse conform Ordinului 2266/2012, Lista sumar LCD se invoca faptul ca nu am cotat pozițiile solicitate in Lista LACCD - D 01- poziția D5 -CV2 - 04 nu sunt cotate 11 bucati - Valoare fitingurilor ca despre ele este vorba sunt cuprinse la poziția D1 -PE-01 si poziția D1-PE-07 Conducta de alimentare, funcție de diametru. Daca se verifica valoare totala din centralizatorul F1 si centralizatorul LACCD, se poate observa ca este aceasi valoare totala. Iar conform clarificărilor postate pe SEAP in data de_ - răspunsul primit este foarte ambiguu desi întrebările sunt foarte clare si la subiect, prin urmare au fost nevoiți sa redistribuim valoarea ofertată la rândul nostru, fiecare ofertant dupa interpretarea proprie, intucat am distribuit toata valoarea ofertată in formularul EXCEL, nu înseamnă ca a omis ceva din documentația de atribuire.
In lista LCD-G-01 poziția 05 mai precis ministatia de presiune cu turație variabila, recunoaștem ca valoarea pentru utilaje s-a pus la poziția G1-02, cele menționate mai sus se pot verficia prin compararea - Formularului F4 - Lista cuprinzând cantitățile de utilaje in valoare de 155.884 lei, deci nu este o omisiune ci doar o gresala de poziționare, gresala care nu schimba cu nimic valoarea ofertei sau cerințele documentației de atribuire si ca urmare conform legii nu putem fi descalificați pe acest motiv, eventual i se puteau cere clarificări in acest sens, fiind o gresala care se încadrează la greșeli nearitmetice, gresala care nici măcar nu modifica valoarea totala de ofertare, cu atat mai mult nu poate modifica clasamentul ofertanților.
In legătura cu montajul utilajelor, precizează ca in oferta sa de pret sunt doua devize de manopera pentru cele doua utilaje si anume devizul 04.02 - Montaj utilaje tehnologice - REZERVOR ACUMULARE APA, in valoare de 2057.78 lei, iar in devizul 04.03. -Montaj utilaje tehnologice - REȚEA DISTRIBUȚIE APA, in valoare de 932.37 lei. Menționam ca in clarificările cerute pe parcursul procesului de atrubuire referitor la devizul de montaj utilaje, răspunsul autorității contractante a fost ca nu exista deviz si ca fiecare ofertant trebuie sa puna un procent pana la maxim 8%,(a se vedea răspunsurile la clarificări postate pe SEAP in data de_ ), prin urmare si aici se invoca un motiv care nu are suport s-au si mai grav este un neadevăr. Menționam ca in formularul F4 la poziția 2 Montaj rezervor este specificat ca in valoarea rezervorului, este cuprins si montajul, conform ofertei primite de la furnizorul de rezervor. Cu toate acestea noi am prin si in deviz valoarea de moantaj, deci ne-am suplimentat cu valoarea de montaj oferta.
SC C. I. C. SRL a formulat și note de ședință prin care a arătat că pentru comparație cu valoarea ofertată în situația în care tariful ar fi fost de 4,75 lei/oră, valoarea totală este de 716,594 lei și nu ar fi influențat rezultatul procedurii, oferta acesteia fiind cu cel mai scăzut preț.
Analizând plângerea formulată prin prisma motivelor invocate și având în vedere prevederile OUG nr.34/2006, Curtea constată următoarele:
Prin decizia nr.3037/C_ -3242 emisă de CNSC la data de_ s-a respins contestația formulată de petenta SC C. I. C. SRL împotriva modului de evaluare și de semnare a ofertei câștigătoare la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică "executare rețea de alimentare cu apă potabilă în satul Berchieșu, comuna F., jud.Cluj.
Petenta solicită anularea comunicării rezultatului procedurii nr.336 din_ solicitând instanței a constata că oferta acesteia este conformă și acceptabilă impunându-se astfel obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor.
Pentru aceasta se arată că societatea petentă a participat la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică "executare rețea de alimentare cu apă potabilă în satul Berchieșu organizată de autoritatea contractantă, C. F. . La data de_ a avut loc ședința de deschidere a ofertelor conform procesului verbal de deschidere nr.288 din_ în timp ce la data de_ i s-a comunicat petentei rezultatul procedurii în sensul că oferta acesteia a fost considerată ca inacceptabilă și neconformă pentru două motive: - nerespectarea prevederilor HG 23/2013, respectiv aceasta nu a respectat salarul minim pe economie ce impune un tarif orar brut de 4,74 lei/oră, respectiv tarif orar complet, inclusiv cheltuieli angajator de 6,07 lei/oră și nu s-a cotat capitolul 1.3 și capitolul 2.1 - în cotațiile de preț (F3 analitic) conform HG nr.28/2008 nefiind cotate poziții cuprinse în documentația economică furnizată de proiectant.
În ceea ce privește primul motiv care a a constituit temei al respingerii ofertei ca neconformă și inacceptabilă, petenta arată că tariful orar din documentația depusă este de 4,50 lei/oră, iar tariful minim pe economie conform HG nr.23/2013 era de 4,44 lei/oră la data depunerii și deschiderii ofertelor, respectiv_, conform procesului verbal al ședinței de deschidere nr.288 din_ .
Tariful invocat de Comisia de evaluare de 4,74 lei/oră devenea aplicabil începând cu data de_, în timp ce la data licitației societatea respecta legislația în vigoare la acel moment. Petenta mai arată că atât autoritatea contractantă cât și CNSC a sancționat-o pentru nerespectarea unor dispoziții legale care vor intra în vigoare ulterior, ceea ce nu poate fi acceptat.
Susține totodată, că autoritatea contractantă avea obligația de a solicita clarificări anterior comunicării rezultatului în legătură cu respectarea sau nu a HG nr.28/2008.
Susținerile contestatoarei sunt neîntemeiate pentru următoarele considerente:
Curtea constată că autoritatea contractantă a procedat în mod corect la respingerea ofertei ca inacceptabilă și neconformă, întrucât nu s-au respectat prevederile HG nr.23/2013 în sensul că "nu s-a respectat salariul minim brut pe economie care impune un tarif orar brut de 4,74 lei/oră, respectiv tarif orar complet inclusiv cheltuieli angajator de 6,07 lei/oră";.
Astfel, la data inițierii procedurii de atribuire (_ ) respectiv a celei de depunere a ofertelor_ petenta SC C. I. C. SRL cunoștea sau cel puțin trebuia să cunoască conținutul HG nr.23/2013, act normativ publicat în Monitorul Oficial anterior acestor date și care a intrat în vigoare la data de _
. De aceea, Curtea apreciază că nu poate fi reținut argumentul invocat d epetentă în sensul că tariful invocat de autoritatea contractantă de 4,74 lei/oră este valabil începând cu data de_ câtă vreme aceasta er aobligată să aibă în vedere aspectele cuprinse în HG nr.23/2013 și să întocmească o propunere financiară ținând cont de norma legală, cfu atât mai mult cu cât ea a intrat în vigoare așa cum s-a arătat mai sus la_, iar contractul de achiziție publică de lucrări se derulează după data de_ . Prin urmare, acestui contract de achiziție publică
îi sunt aplicabile fără nicio îndoială dispozițiile HG nr.23/2013.
Așa fiind, în mod corect a fost respinsă oferta contestatoarei-petente aplicând dispoz.art.81 din HG nr.925/2006.
Petenta s-a mai prevalat și de faptul că autoritatea contractantă trebuia să solicite clarificări cu privire la acest aspect, anterior comunicării rezultatului, în legătură cu respectarea HG nr.23/2013.
Nici aceste susțineri nu pot fi luate în considerare câtă vreme prevederile art.202 alin.1 din OG nr.34/2006 prevăd în cuprinsul lor situația unei oferte cu un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport de ceea ce urmează a fi furnizat, ori în situația de față autoritatea contractantă nu avea dubii referitoar ela aceste aspecte, așa încât nu se impunea solicitarea de clarificări.
Plângerea SC C. I. SRL se referă și la nerespectarea cotațiilor de preț, respectiiv faptul că nu au fost îndeplinite condițiile impuse de HG nr.28/2008 în sensul că nu au fost cotat epoziții cuprinse în documentația economică furnizată de proiectant.
Acest aspect de nelegalitate urmează a fi analizat prin prisma celor statuate în decizia contestată, constatându-se astfel că în situația în care s-a constatat o neconformitate, aceasta este suficientă pentru ca oferta să fie respinsă, motiv pentru care CNSC a considerat lipsit de interes, a analizat celelalte critici ale contestatoarei. Reținerile deciziei sunt corecte, deoarece caracterul de neconformitate al ofertei petentei SC C. I. C. SRL nu mai poate fi înlăturat, Comisia de evaluare având obligația de a stabili oferta câștigătoare dintre ofertele admisibile, așa cum prevede art.82 alin.1 din HG 925/2006.
Cu privire la susținerile petentei SC C. I. C. SRL referitoare la modul de elaborare a documentației de atribuire în sensul că aceasta est eneclară și ambiguă cu multe lipsuri, ele au fost considerate în mod întemeiat de către CNSC ca tardiv formulate, luând în considerare data publicării documentației de atribuire în SEAP, respectiv_ .
Pentru toate motivele mai sus arătate, Curtea constată că decizia CNSC a fost pronunțată cu respectarea dispozițiilor art.278 alin.2,4 și 6 din OUG nr.34/2006, că în ceea ce privește acest act administrativ nu există motive de nelegalitate care să atragă anularea lui, motiv pentru care în temeiul disp.art. 285 alin.4 din OUG nr.34/2006, urmează a respinge ca neîntemeiată plângerea formulată de SC C. I. C. SRL.
PENTRU ACESTE MOTIVE IN NUMELE LEGII
H O T A R A S T E
Respinge plângerea formulată de SC C. I. C. SRL împotriva Deciziei nr.3037/C3/_ din data de_ a CNSC, pe care o menține.
Definitivă.
Pronunțată în ședința publică din 5 noiembrie 2013.
PREȘEDINTE | JUDECĂTORI | GREFIER | |||||
C. | I. A. | I. | A. | D. | P. | M. N. ȚÂR |
red.C.I./A.C.
2 ex. - _
