Decizia civilă nr. 2839/2013. Contencios. Litigiu achiziții publice
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ SECȚIA A II-A CIVILĂ,
DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr. _
DECIZIA CIVILĂ NR. 2839/2013
Ședința publică din data de 06 martie 2013 Instanța constituită din:
PREȘEDINTE :F. T. JUDECĂTOR: M. H. JUDECĂTOR: D. M. GREFIER: D. C.
Pe rol soluționarea plângerii formulată de petenta SC C. SRL împotriva deciziei nr. 3682/C11/4238 din_, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu autoritatea contractantă P.
M. și intimata SC A. SA, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în ședință publică, la cea de a doua strigare a cauzei, se prezintă petenta prin avocat Popa E. C., în baza împuternicirii avocațiale nr. 163 din_, lipsind intimata-autoritate contractantă.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință care învederează instanței următoarele:
Procedura de citare este legal îndeplinită.
Prin Serviciul Registratură, la data de_ intimata-autoritate contractantă a depus la dosarul cauzei un set de înscrisuri, iar la data de_ petenta a depus copia Deciziei nr. 3116/C11/3443 din_ emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.
Se constată că la data de_ intimata-ofertantă SC A. SA a depus un set de înscrisuri, respectiv contestația SC A. SA nr. 3792/_, răspuns CNSC nr._ /2626/C11/_, contestație SC A. SA nr. 5233/_, Decizia CNSC nr. 16532/3224/C11/_, comunicat rezultat procedură P. C. M.
, Decizia CNSC nr. 3682/C11/4238/_ și ordinul de începere a lucrărilor nr. 6268/_, iar la data de_ a depus note de ședință.
Instanța comunică reprezentantei petentei un exemplar al notelor de ședință depuse de autoritatea contractantă.
Nemaifiind excepții de invocat și cereri de formulat, instanța acordă cuvântul în susținerea plângerii.
Apărătorul petentei solicită admiterea plângerii formulată împotriva deciziei emisă de CNSC nr. 3682/C11/4238 din_, modificarea deciziei contestate în sensul admiterii plângerii și anularea rezultatului procedurii comunicat petentei prin adresa nr. 4830/_, a Raportului de atribuire, a întregului rezultat de atribuire și a actelor subsecvente, având în vedere că ulterior s-a procedat la încheierea contractului cu societatea SC A. SA, declarată câștigătoare și obligarea autorității contractante la desemnarea petentei ca și câștigătoare a procedurii de atribuire și finalizarea procedurii prin încheierea contractului având ca obiect "Resalizarea sistemului de alimentare cu apă a satului Bioan, comuna C. M., jud. Clu";, fără acordarea cheltuielilor de judecată.
În ce privește dispozițiile Deciziei CNSC nr. 3116/C11/3443 din_ care a fost depusă pentru acest termen de judecată, potrivit cu care criticile formulate cu privire la preț ar fi tardive, întrucât au fost soluționate fără a se fi atacat această decizie, susține că prin această decizie s-a dispus reluarea
procedurii de atribuire de la etapa aplicării criteriului de atribuire, așa cum acesta a fost reținut. Conform capitolului 4, punctul 2 al. 1 din fișa de date a achiziție criteriul de atribuire ales este oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, iar factorul de evaluare utilizat a constat în prețul, durată și perioadă de garanție. La analizarea prețului poate fi analizat prețul neobișnuit de scăzut al SC A. SA în privința căruia petenta a susținut că este un preț nejustificat.
Din documentația depusă se deduce că a practica prețuri sub prețul de referință ar aduce pierderi în contabilitate.
Față de aceste considerente apreciază că se impune a se aplica prevederile art. 361din HG 925/2006.
Referitor la garanția de participare se arată că susține punctul de vedere exprimat anterior, că firma declarată câștigătoare nu avea garanție de participare valabilă la data declarării câștigătoare și la data încheierii contractului, iar această obligație se impune pe toată perioada derulării procedurii, potrivit art.
84 din HG 925/2006, inclusiv până la data încheierii contractului cu firma declarată câștigătoare.
Potrivit art. 85 lit. d din același act normativ perioada de valabilitate a garanției de participare va cel puțin cu perioada minimă a ofertei, astfel cum a fost solicitată prin documentația de atribuire. În acest sens există și dispozițiile art. 431al. 2 lit. b din OG 34/2006, potrivit cărora perioada de valabilitate a garanției de participare va fi cel puțin egală cu perioada de valabilitate a ofertei.
Prin urmare, prin expirarea garanției de participare, constituită de către firma declarată câștigătoare, oferta acesteia a devenit caducă la data atribuirii contractului de achiziție și implicit la data încheierii contractului.
Pentru toate aceste considerente apreciază că se impune admiterea plângerii.
Curtea, având în vedere actele existente la dosar precum și poziția procesuală exprimată de părți, reține cauza în pronunțare.
CURTEA
Constată că prin plângerea înregistrată la data de_ sub nr._
S.C. C. SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă P. C. M. s.a a solicitat instanței modificarea deciziei CNCS nr.3682/C11/4238/_ în sensul admiterii contestației cu consecința anulării rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr.4830/_, a raportului de atribuire nr.4829/_, a întregului rezultat al procedurii și a actelor subsecvente, obligarea autorității contractante la desemnarea ca și câștigătoare a ofertei sale și la finalizarea procedurii de atribuire prin încheierea contractului, obligarea la cheltuieli de judecată.
În susținerea celor solicitate se arată că cele reținute prin decizia consiliului sunt greșite deoarece nu au fost analizate criticile aduse, ofertanta
S.C. ACASA S.A nu a justificat prețul ofertat respectiv oferta S.C. ACASA S.A nu respectă cerințele impuse prin caietul de sarcini, societatea nu beneficiază de deconturi mari la achiziționarea de materiale și echipamente; nu s-a făcut dovada de către ofertantă că are în dotare (proprietate utilaje și mijloace de transport necesare realizării lucrărilor impuse pentru realizarea obiectivului contractului și transportului materialelor aferente lucrării pentru a justifica prețul mai mic ofertat; nu s-a făcut dovada clară (cu contracte anterioare valabil încheiate) a practicării de prețuri similare pentru executarea unor lucrări și prestarea unor servicii similare fapt ce nu poate duce decât la concluzia că apărările formulate de S.C. ACASA S.A sunt simple afirmații nedovedite. Oferta
împreună cu explicațiile ulterioare și anexele depuse se arată nu fac dovada că prețul este real și acceptabil. Astfel în dezvoltare se arată că în opinia sa deconturile de care se prevalează oferta S.C. A. S.A. nu sunt dovedite și nu îndeplinesc condițiile deosebit de favorabile la care face referire art.202 lit.b alin.2 din actul normativ invocat. Dovada discounturilor se impunea a fi făcută cu facturi precedente din care să reiasă clar că ofertanta a beneficiat în mod constant de diverse discounturi de la firmele de la care achiziționează principalele materiale și echipamente necesare realizării obiectului contractului; contrcate valabil încheiate cu furnizorii, precum materialele și echipamentele necesare - cu mențiunea expresă a acordării acelor sconturi, precum și a cuantumului lor, simpla mențiune a unor disconturi mari nefiind relevantă din punct de vedere juridic și neputând constitui un criteriu de selecție și departajare a ofertanților; liste din contabilitate cu stocuri de materiale pentru justificarea anumitor prețuri; facturi anterioare care să demonstreze obținerea unor disconturi ; norme proprii din care să rezulte să se poată compara prețul cantității de materiale, al orei de manoperă, al orei de utilaj și al transportului cu preșurile cuprinse în oferta depusă.
Dovada proprietății respectivelor utilaje/mijloace de transport se face cu copii de pe actele de deținere. În procesul verbal încheiat de comisia de evaluare după verificarea prețurilor trebuiau consemnate următoarele: eventuale inadvertențe între prețurile cuprinse în propunerea financiară și prețurile din ofertele atasate răspunsului la solicitarea de calificare; lipsa unor documente justificative care să clarifice prețul, tehnologiile, soluțiile, etc. adoptate de către ofertant la fundamentarea ofertei; lipsa listelor din contabilitate cu stocurile de materiale pentru justificarea anumitor prețuri, lipsa copiilor de pe actele de deținere pe care S.C. A. pretinde că le are; lipsa contractelor din care să rezulte valorile mari de discount ; lipsa unor facturi anterioare care să demonstreze obținerea unor discounturi; lipsa normelor de timp, din care să rezulte, să se poată compara prețul cantității de materiale al orei de manoperă, al orei de utilaj și al transportului cu prețurile cuprinse în oferta depusă.
În condițiile art.202 și art.203 din OG nr.34/2006 autoritatea trebuia să constate existența prețului neobișnuit de scăzut și să facă aplicarea dispozițiilor art.361din HG nr.925/2006.
Totodată arată petenta că sunt greșite și susținerile consiliului în legătură cu garanția de participare. Faptul că autoritatea nu a solicitat prelungirea valabilității se arată nu exonerează ofertantul de obligația de a asigura că ofertelor lor sunt conforme, din prisma valabilității garanției de participare. Chiar dacă ofertantul și-a manifestat intenția de a participa la procedura de atribuire prin formulare de contestații anterior datei de_, acesta nu a consemnat garanția de participare, astfel că oferta sa este neconformă și trebuie declarată
inadmisibilă.
Prin întâmpinarea depusă autoritatea contractantă arată că în derularea procedurii au existat anterior două contestații ce s-au materializat în reevaluări impuse prin decizii în sensul refacerii raportului cu aplicarea criteriului de atribuire și finalizate cu încheierea contractului.
Prin concluziile depuse petenta a arătat că,granția de participare a societății care a prezentat oferta declarată câștigătoare nu mai era valabilă la data de_, întrucât aceasta a fost constituită sub forma unei scrisori de garanție a cărei valabilitate a expirat la data de_, astfel că era expirată la data analizării ofertelor. Pe cale de consecință, nici oferta societății SC A. SA nu mai era conformă. Pentru ca oferta să poată fi luată în considerare, ofertanta trebuia să prelungească valabilitatea scrisorii de garanție bancară sau să prezinte un nou înscris, însă niciuna din aceste operațiuni nu au fost efectuate.
Analizând argumentele aduse în raport de actele dosarului, de normele juridice incidente, de art.281, art.283 și urm.din OG 34/2006, Curtea reține că acestea nu pot conduce la modificarea hotărârii atacate.
Astfel, se reține că argumentele aduse prin plângere constau în aceea că în mod greșit s-au respins sau nu au fost analizate criticile reținându-se tardivitatea fără a se ține seama ca societatea câștigătoare nu a justificat prețul (aparent neobișnuit de scăzut), iar garanția de participare la_ nu era valabilă. Susținerile nu pot fi reținute. În acest sens se reține că în cursul anului 2012 autoritatea contracatantă a organizat procedura de atribuire prin "cerere de oferte"; a contractului de achiziție publică de lucrări având drept obiect "realizarea sistemului de alimentare cu apă a satului Boian comuna C. M. .
Conform documentației respectiv fișa de date, criteriul de atribuire ales a fost oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic; factura de evaluare utilizări și ponderea aferentă acestora fiind: prețul ofertei - 80 puncte, durata de execuție - 10 puncte, perioada de garanție a lucrării - 10 puncte.
Față de cele statuate prin documentație în urma verificărilor și comunicarilor facute pe parcursul procedurii rezultatele au fost contestate. Astfel, prin decizia nr.2415/C_ /2616 din_ a fost respinsă ca tardivă contestația SC Ceziona Star SRL, respinsă ca nefondată contestația formulată de SC Energoterm Invest SRL și admisă în parte contestația SC A. SA și în consecință dispusă anularea raportului procedurii în ce privește aspectele cu referire la această societate, obligată autoritatea ca în termen de 10 zile de la primirea deciziei să procedeze la reevaluarea ofertelor și desemnarea câștigătorului conform criteriului de atribuire stabilit. Soluția a fost motivată în privința contestației admise în parte prin aceea că în oferta depusă contestatorul a cuprins toate operațiunile necesare executării lucrărilor ce fac obiectul contractului de achiziție în cauza, deci a rezultat documentația de atribuire, iar prin introducerea articolelor în plus, acesta nu a făcut decât să detalieze respectivele operațiuni";, astfel ca in mod gresit autoritatea a respins ca neconforma oferta SC A. SA. Urmare a comunicării deciziei autoritatea a procedat la reevaluare, iar raportul procedurii a fost din nou contestat. Prin decizia nr.3116/C11/3443 din_, a fost admisa contestația SC A. SA, obligată autoritatea contractantă ca în termen de 10 zile de la primirea deciziei sa anuleze raportul și actelor subsecvente și sa reia procedura de atribuire de la etapa aplicării criteriului de atribuire așa cum a fost definit în documentația de atribuire.
În argumentarea soluției s-a reținut că autoritatea contractantă trebuia să tina cont in evaluarea ofertelor de faptul că asupra legalității introducerii de operațiuni tehnologice suplimentare de către ofertant în condițiile în care acestea trebuie executate, acesta s-a pronunțat prin decizia 2415/C_ /2616. Autoritatea contractantă nu a prezentat dovezi concrete din care să rezulte că transportul materialelor respective nu este necesar, nu a depus la dosar raportul evocat care sa releve ca decontarea lucrărilor se face în funcție de cantitățile real executate, astfel ca susținerea acesteia cu privire la obținerea de venituri nejustificate de către contestator era urmare a articolelor introduse nu este reală, autoritatea respingând în mod eronat ca inacceptabilă oferta acestuia.
Tot astfel se reține prin decizie că autoritatea nu a respectat în aplicarea criteriului de atribuire pentru ofertele considerate admisibile, algoritmul precizat în documentație prin faptul că nu a punctat oferta SC A. SA pentru factorul de evaluare "prețul ofertei"; încălcând astfel prevederile art.200 alin 1 din OG 34/2006, conform cărora "în termen de 20 de zile de la data deschiderii ofertelor, autoritatea contractantă are obligația de a stabili oferta câștigătoare, pe baza criteriului de atribuire precizat în anunțul de participare și în documentația de
atribuire, în condițiile în care ofertantul respectiv îndeplinește criteriile de selecție și calificare impuse"; și dispozițiile art.37 alin.2 din HG nr.925/2006, respectiv
"oferta câștigătoare se stabilește numai dintre ofertele admisibile și numai pe baza criteriului de atribuire precizat în anunțul de participare și în documentația de atribuire"; .
Din cele de mai sus se observă că prin contestație au fost puse în dicuție aspecte legate de conformitate, admisibilitate și valabilitate, iar asupra acestor aspecte s-a statuat ca evaluarea sa să se facă numai de la etapa aplicării criteriului de atribuire. Acest criteriu, așa cum se observă din norma enunțată de mai sus, prin decizie se aplică când criteriile, condițiile, cerințele sunt îndeplinite, oferta fiind admisibilă.
In această situație, câtă vreme s-a statuat asupra admisibilității, stabilindu-se etapa ce trebuie de urmat, o altă repunere în discuție, a aspectelor legale de conformitate,obligatii, admisibilitate oferte, nu mai este posibilă, aceasta întrucât conform dispozițiilor OG 34/2006 deciziile consiliului sunt obligatorii pentru părți ,aspectele analizate intrând în putere de lucru judecat cata vreme nu a fost contestata decizia sau aceasta a fost mentinuta prin hotarare irevocabila.
In speță se observă că deși în cele două decizii s-a statuat în sensul întrunirii cerințelor cerute de norme cu privire la oferte, stabilindu-se irevocabil că doar de la etapa aplicării criteriului de atribuire trebuie să se procedeze de catre autoritate ,se încearcă a se repune în discuție din nou aspectele deja analizate. Ori, în condițiile în care nu s-ar respecta deciziile anterioare s-ar încălca dispozițiile art.280 alin.1 din OG 34/2006 cu privire la caracterul execuției și obligatorii al deciziilor, ceea ce ar duce la constatarea nulității actului administrativ emis ulterior.
Așadar, raportat la actele și nomele menționate în mod corect a reținut consiliul prin decizia contestată că autoritatea avea obligația impusă prin deciziile anterioare.
Corecte sunt și reținerile din decizie cu privire la tardivitate. Actele dosarului atestă că prin punctele de vedere exprimate în soluționarea contestațiilor anterioare, autoritatea a evocat aspecte inclusiv cu privire la preț, lucrări, venituri nejustificate, iar acestea au fost analizate prin deciziile menționate. Totodată, atestă actele că pe parcursul procedurii, autoritatea a solicitat clarificări și s-a răspuns (f.168, 169 dosar), aceste aspecte au fost cunoscute în condițiile depunerii actelor pentru soluționarea demersurilor la consiliu, însă petenta nu le-a contestat în termen, prin urmare față de cele rezultate din acte, susținerile se vădesc nefondate și vor fi respinse.
Respinse urmează a fi și celelalte susțineri cu privire la valabilitatea garanției deoarece raportat la deciziile anterioare, autoritatea avea obligația doar de a aplica criteriu de atribuire fără ca acesta să implice o verificare de conformitate sau de admisibilitate, așa cum susține petenta.
Așadar, față de cele arătate, constatând că nu sunt motive întemeiate, în baza art.280 din OG 34/2006, Curtea urmează a da o soluție de respingere a plângerii.
PENTRU ACESTE MOTIVE ÎN NUMELE LEGII DECIDE
Respinge plângerea formulată de petenta SC C. SRL cu sediul în C. T. str. T. V. nr.56, jud. Cluj împotriva deciziei nr. 3682/C11/4238 din_ a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 6 martie 2013.
PREȘEDINTE
JUDECĂTORI
F.
T.
M.
H.
D. M.
GREFIER
C.
Red.F.T./S.M.D.
2 ex./_
