Decizia civilă nr. 8733/2013. Contencios. Litigiu achiziții publice
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ SECȚIA A II-A CIVILĂ,
DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr. _
DECIZIA CIVILĂ Nr. 8733/2013
Ședința publică din data de 18 Septembrie 2013 Instanța constituită din:
PREȘEDINTE D. M. JUDECĂTOR F. T. JUDECĂTOR M. H. GREFIER D. C.
Pe rol soluționarea plângerii formulată de petenta SC TCI C. G. SA
C. N. împotriva Deciziei nr. 2083/187C7/2154 din data de_ emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu autoritatea contractantă M. C. -N. R. PRIN P. - D. T. - B. DE A.
P., având ca obiect - litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal, făcut în ședință publică, se prezintă petenta-ofertantă prin avocat Borșa D. C., în baza împuternicirii avocațiale aflată la fila 7 din dosar, lipsind intimata-autoritate contractantă.
S-a făcut referatul cauzei, de către grefierul de ședință, care învederează instanței următoarele:
Procedura de citare este legal îndeplinită.
Lipsește dovada achitării taxei judiciare de timbru și a timbrului judiciar datorate pentru plângerea formulată.
Prin serviciul registratură, la data de_ intimata-autoritate contractantă a depus la dosarul cauzei întâmpinare, în două exemplare.
Instanța comunică reprezentantei petentei un exemplar al întâmpinării depusă de partea adversă, împrejurare față de care se solicită lăsarea cauzei la a doua strigare, pentru a lua cunoștință de apărările formulate.
La apelul nominal, făcut în ședință publică, la cea de a doua strigare a cauzei,se prezintă petenta-ofertantă prin avocat Borșa D. C. și intimata prin consilier juridic L. L., care depune la dosar delegație de reprezentare.
Apărătorul petentei depune la dosar dovada achitării taxei judiciare de timbru în valoare de 50 lei și timbru judiciar de 0,30 lei.
Curtea, din oficiu, în temeiul art. 96 NCPC, raportat la art. 21 din Constituție și art. 283 al. 1 din OUG nr. 34/2006, constată că este competentă general, material și teritorial să judece pricina.
Nemaifiind excepții de invocat și cereri de formulat, instanța declară închisă faza probatorie și acordă cuvântul în dezbateri.
Reprezentanta petentei solicită admiterea plângerii formulată împotriva Deciziei nr. 2083/187C7/2154 din data de_ emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, astfel cum a fost formulată, cu consecința desființării deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.
În privința excepțiilor invocate, raportat la susținerile intimatei potrivit cărora SC TCI C. G. SA C. -N. nu ar avea calitate procesuală activă de a formula prezenta plângere, motivat de împrejurarea că a expirat garanția de bună execuție la momentul formulării contestației, se relevă că în realitate calitatea de participant la procedură a existat, fiind îndeplinite toate condițiile prevăzute de lege la momentul deschiderii ofertelor, așa cum rezultă și din procesul verbal al ședinței depus la dosar. Importat este momentul de la care se
discută despre existența sau inexistența calității procesuale. Ori în opinia sa, despre calitatea procesuală se poate discuta la momentul la care petentei i s-a comunicat faptul că este exclusă din procedura de achiziție publică, raportat la dispozițiile art. 181 din OUG 34/2006, dată la care se comunică și rezultatul procedurii. Rezultatul procedurii a ajuns la cunoștința petentei la data de_, iar la acea dată garanția de bună execuție era valabilă. Cu alte cuvinte, de la data de_ trebuie analizată calitatea procesuală activă a petentei.
Raportat la susținerile intimatei potrivit cărora ar fi vorba despre o lipsă de interes în formularea contestației, într-o primă teză dat fiind că societatea ar fi ocupat un loc care nu i-ar permite câștigarea ofertei și o a doua teză, că raportat la lipsa calității procesuale active nu ar mai avea nici interes în promovarea contestației, se susține de către apărătorul petentei că în rezultatul procedurii se menționează faptul că petenta este exclusă din procedură datorită existenței unui litigiu în contradictoriu cu autoritatea contractantă și că aceasta nu și-a respectat obligațiile contractuale într-un alt contract.
Deși există un litigiu acesta nu este soluționat, existând posibilitatea ca instanța de judecată să constate că societatea și-a îndeplinit obligațiile contractuale. Atât timp cât nu există o hotărâre definitivă nu se poate aprecia că ofertantul și participantul la procedură trebuie exclus. Motivul pentru care ofertantul a fost exclus, respectiv existența unui litigiu pe rol, constituie în fapt un criteriu discriminatoriu.
Mai mult, la momentul comunicării rezultatului procedurii și faptul că s-a atribuit contractul, respectiv la data de_, petenta nu a mai prelungit garanția de participare. În opinia sa și acest aspect ar trebui să fie avut în vedere de către instanță.
Cu privire la fondul cauzei se mai arată că tratamentul de care trebuie să beneficieze toți ofertanții în cadrul procedurilor de achiziție publică trebuie să fie nediscriminatoriu. La dosar există doar o corespondență purtată cu partea adversă din litigiul la care a făcut referire, petentei nefiindu-i solicitate explicații sau alte date cu privire la acel litigiu, pentru a se hotărî în cunoștință de cauză. Prin adoptarea acestui tratament discriminatoriu intimata nu a făcut decât să trateze preferențial alte oferte.
Pentru toate aceste argumente solicită admiterea plângerii, fără obligarea la plata cheltuielilor de judecată.
Reprezentanta intimatei-autoritate contractantă solicită respingerea plângerii și menținerea deciziei pronunțată de CNSC.
Cât privește excepția lipsei calității procesuale active, la acest moment dacă instanța ar dispune reevaluarea ofertei, raportat la data de_ nu mai există o ofertă legală, nefiind îndeplinite condițiile de depunere a ofertelor, iar la acest moment oferta SC TCI C. G. SA C. N. ar fi respinsă ca fiind
inacceptabilă, în baza art. 33 al. 3 lit. b din HG 925/2006.
Legislația în materie prevede în mod expres că o ofertă fără garanție de participare este inacceptabilă și trebuie respinsă fără a fi deschisă.
De asemenea se mai susține că ofertanta a mai fost respinsă de la alte proceduri de achiziție publică, pentru aceleași considerente, pe care le apreciază motivate pentru următoarele argumente: art. 181 din OUG 34/2006 prevede că autoritatea contractantă are dreptul de a exclude din procedură fără a face alte cercetări, un ofertant care nu și-a îndeplinit obligațiile contractuale în ultimii doi ani. În opinia sa dispozițiile art. 181 lit. c1din OUG 34/2006 sunt perfect aplicabile în speță, autoritatea contractantă nefiind obligată să facă dovada că există o hotărâre judecătorească irevocabilă care să consfințească faptul că SC TCI C. G. SA C. N. și-ar fi îndeplinit sau nu obligațiile contractuale în
mod corect, ci este suficient să existe documente constatatoare, mai ales la nivelul autorității contractante.
La acest moment, în urma contractelor de achiziție publică, se eliberează de către autoritățile contractante certificate constatatoare, prin care se arată modul în care ofertantul și-a îndeplinit obligațiile contractuale.
Faptul că a existat doar o corespondență cu partea adversă a ofertantei din litigiul aflat pe rolul instanței, este o dovadă că autoritatea contractantă a depus toate diligențele pentru a urmări modalitatea în care SC TCI C. G. SA C.
N. și-a îndeplinit obligațiile contractuale.
Mai mult, procedura a fost verificată de către reprezentanții M. ui Finanțelor P. care și-au dat acordul pentru excluderea ofertantei SC TCI C.
G. SA C. N. de la procedură, în baza art. 181 lit. c1din OUG 34/2006. Pentru considerentele evocate solicită respingerea plângerii și menținerea
Deciziei CNSC, fără acordarea cheltuielilor de judecată.
Curtea, având în vedere actele existente la dosar precum și poziția procesuală exprimată de părți, reține cauza în pronunțare.
CURTEA
Constată că prin plângerea înregistrată la data de_ sub nr._
S.C. TCI Contrcator G. S.A C. -N. a solicitat instanței admiterea plângerii, modificarea deciziei nr.2083/187C7/2154/_ emisă de CNSC, anularea actului intitulat "comunicare rezultat procedură"; înregistrat sub nr.687/_, cu consecința reluării procedurii de atribuire cu reconsiderarea sa ca și ofertant în procedură.
În susținerea celor solicitate se arată că se aduce critică deciziei sub aspectul greșitei rețineri a lipsei calității procesuale active deoarece - la data comunicării "rezultatului procedurii"; nr._ data în care i s-a respins oferta ca inacceptabilă pe motiv că avea un litigiu în derulare cu beneficiarii având ca obiect obligația de a face, petenta avea calitatea de ofertant și la această dată trebuiau apreciate toate demersurile efectuate de societate în procedura de achiziție.
Comunicarea rezultatului procedurii a generat la aceea dată dreptul de a formula o contestație și ca atare orice termen și calitatea procesuală trebuie raportate la acel moment. Nu se poate nega că tot la_ i-a fost comunicat și oferta acceptată a fi câștigătoare, motiv pentru care valabilitatea scrisorii de garanție nici nu a mai apreciat-o ca esențială la data depunerii contestației.
După data adjudecării achiziției nici unul din participanții la licitație nu mai are calitatea de ofertant deoarece lucrarea era atribuită iar ceea ce oricare din foștii ofertanți pot să conteste sunt acte încheiate în perioada cât ei au avut o astfel de calitate.
Pe fondul cauzei arată recurenta că modalitatea în care beneficiarul a înțeles să o excludă de la licitație este nelegală. Faptul că avea un litigiu în
derulare cu beneficiarul nu poate determina excluderea de la toate licitațiile organizate de beneficiar atâta timp cât nu s-a dovedit încă culpa sa. Litigiul din dosarul nr._ este un litigiu născut la aprecierea subiectivă a beneficiarului și doar instanța va putea aprecia cine are sau nu drepturi. Dispozițiile invocate drept temei pentru excludere privind situația în care ofertantul "în ultimii doi ani nu și-a îndeplinit sau și-a îndeplinit defectuos obligațiile din motive imputabile ofertantului trebuie corelate cu art.36 lit.b ce fac referire la cerințele de calificare stabilite în documentațiile de atribuire. Dispozițiile nu fac referire la un litigiu existent nesoluționat de către o instanță de
judecată iar în acest context atitudinea autorității este un a abuzivă în sensul excluderii sale și în cadrul altor proceduri de achiziție derulate. Invocând doar prevederile autoritatea a analizat lacunar și cu superficialitate informațiile deținute cu privire la litigiu în cauză și neluând în considerare că la momentul verificărilor preliminare nu exista autoritate de lucru judecat cu privire la litigiul menționat care să poată susține și motiva decizia de a proceda la excluderea din procedură.
Raportat la dispozițiile art.137 din OUG nr.34/2006 criteriile de selecție a participanților la licitație trebuie să fie clare, obiective, nediscriminatorii și evidențiate explicit în documentație. Din această perspectivă motivul indicat de autoritate nu întrunește condițiile impuse de lege ci cel mult afectează imaginea și dreptul unui participant la procedură. De altfel se arată legislația enumeră situațiile în care autoritatea are dreptul de a exclude candidatul de la procedură, se vorbește despre aspecte ce privesc situația personală a ofertantului ce au fost stabilite printr-o hotărârea judecătorească.
Răspunzând celor invocate prin întâmpinare autoritatea contractantă a solicitat respingerea plângerii în principal în contextul excepției lipsei calității procesuale active iar în subsidiar ca nefondată.
În susținere intimata a artă că în conformitate cu prevederile HG nr.925/2006 anterior expirării perioadei de valabilitate a ofertelor a solicitat tuturor ofertanților implicați în procedura prelungirea valabilității ofertelor și garanției de participare iar petenta nu a răspuns solicitării de prelungire față de care la data introducerii contestației și prezent petenta nu avea o ofertă valabilă aceasta fiind expirată la_ .
Mai arată intimata ca în condițiile în care criteriul prevăzut pentru atribuirea contractului era prețul cel mai scăzut iar petenta nu avea o șansă la câștigarea contractului nu poate invoca nici un interes în introducerea contestației.
În fine cu privire la fond arată intimata că în condițiile în care exista un litigiu pe rol corect s-a recurs la excludere.
Faptul că nu există o hotărâre definitivă nu înseamnă că sancțiunea prevăzută de art.181 din OUG nr.3/2006 nu este aplicabilă.
Analizând actele dosarului, susținerile părților, Curtea reține următoarele:
În cursul anului 2013 autoritatea contractantă a inițiat procedura în vederea atribuirii contractului având ca obiect lucrări de execuție la proiectul
"Case sociale integrate pentru comunitate";. La data deschiderii ședinței potrivit procesului verbal au fost depuse 18 oferte, nefiind oferte întârziate.
Ulterior în urma verificărilor și evaluării comisia a desemnat oferta câștigătoare și a procedat la comunicarea rezultatelor. Astfel prin adresa nr.68712/_ petentei i se face cunoscut că oferta sa a fost exclusă în temeiul art.181 din OUG nr.34/2006 dat fiind că cerințele cerute nu erau îndeplinite respectiv în anul 2012 a avut obligații contractuale pe care nu le-a îndeplinit în mod corespunzător și exista un dosar pe rol cu obiect obligația de a face.
Împotriva rezultatului petenta a formulat contestație iar prin decizia nr.2083/187/C7/2154 din_ contestația a fost respinsă în considerarea că nu mai are calitate activă în condițiile în care nu a fost de acord cu prelungirea perioadei de valabilitate a ofertei și a garanției de participare la solicitarea autorității contractante, situație în care ar fi avut în continuare calitatea de ofertant, în cadrul procedurii de atribuire și implicit calitatea procesuală activă în cauză, calitate la care a înțeles să renunțe prin refuzul de a prelungi valabilitatea ofertei și garanției de participare.
Tot astfel s-a reținut că eventuala anulare a deciziei de excludere a ofertei contestatorului din cadrul procedurii de atribuire nu are "optitudinea " de a
reduce în competiție oferta întrucât ea a expirat odată cu expirarea garanției de participare care îi era asociată la data de_ .
Așadar începând cu această dată contestatorul a devenit terț față de procedura de atribuire la care a participat nemaiavând o ofertă valabilă juridic.
Împotriva deciziei a fost formulată plângere argumentele fiind mai sus menționate.
Astfel susține petenta că nu putea fi exclusă de la procedură pentru faptul că exista un litigiu întrucât nu era stabilit printr-o hotărâre cine are dreptate. Critica adusă în principiu este corectă .OG nr.34/2006 prin art.181 prevede că autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziție orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre situații…c) în ultimii doi ani nu și-a îndeplinit sau și-a îndeplinit în mod defectuos obligațiile contractuale din motive imputabile ofertantului în cauză fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia.
Reiese din norma enunțată că poate fi exclus un ofertant dacă în ultimii doi ani a fost stabilit că defectuos și imputabil nu și-a îndeplinit obligații contractuale.
Cu alte cuvinte doar dacă printr-o hotărâre irevocabilă s-a stabilit că ofertantul în mod imputabil /defectuos nu și-a îndeplinit obligațiile se poate dispune excluderea.
În speță până la soluționarea irevocabilă a litigiului nu se poate stabili dacă s-au îndeplinit obligațiile sau acestea au fost defectuos îndeplinite, dacă neîndeplinirea îi este imputabilă ofertantului. Prin urmare de vreme ce nu există stabilit irevocabil o imputare nu se poate reține incidența art.181 alin.1 lit.c din actul normativ arătat.
Cu toate acestea critica adusă de petentă nu poate conduce la validarea nelegalității procedurii deoarece se omite a se avea în vedere lipsa calității . Sub acest aspect se reține că prin dispozitiile HG 925/2006 art.6 se prevede că perioada de valabilitate a ofertelor, prevăzută în anunțul/invitația de participare și în documentația de atribuire trebuie să fie stabilită astfel încât să se întindă până la momentul încheierii contractului/acordului - cadru. Atunci când stabilește perioada de valabilitate a ofertelor, autoritatea contractantă va lua în considerare estimările perivind perioada necesară pentru analiza și evaluarea ofertelor, perioada necesară pentru verificările legate de aceste activități, precum și perioada legală prevăzută pentru rezolvarea eventualelor contestații. Fără a afecta prevederile art.93 alin.3 și asumându-și implicațiile prevederilor art.97 alin.4 lit.b autoritatea contractantă are obligația de a solicita prelungirea valabilității ofertelor precum și după caz a garanției de participare în situații excepționale care impun o astfel de prelungire.
Același act normativ mai prevede prin art.33 ca în cadrul ședinței de deschidere nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepția celor care se încadrează într-un dintre următoarele situații: b)nu sunt însoțite de garanția de participare, în cuantumul, forma și având perioada de valabilitate solicitate în documentația de atribuire.
Tot astfel prin art.84 din actul normativ se prevede că: garanția de participare se constituie de către ofertant în scopul de a proteja autoritatea contractantă față de riscul unui eventual comportament necorespunzător al acestuia pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului de achiziție publică sau a acordului cadru.
Totodată OG nr.34/2006 prin dispozițiile sale statuează că garanția de participare se constituie de către ofertant în scopul de a proteja autoritatea contractantă față de riscul unul eventual comportament necorespunzător al
acestuia pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului.
Autoritatea contractantă are obligația de a solicita ofertanților constituirea garanției de participare în vederea participării la procedura de atribuire a contractului.
Din normele enunțate reiese că în procedura achiziției autoritatea contractantă are obligația de a solicita garanția de participare precum și prelungirea valabilității acestuia și a ofertei în situația în care se impune; că operatorul economic ofertant are posibilitatea de a prelungi valabilitatea documentelor, lipsa ofertei sau a garanție în forma cerută- cuantum, perioadă valabilitatea- ducând la pierderea dreptului de a mai fi considerat participant la procedură.
Cu alte cuvinte în lipsa manifestării de voință prin prelungirea valabilității ofertei/garanției se prezumă ca operatorul renunță la ofertă.
Actele dosarului atestă că tuturor operatorilor ofertanți inclusiv petentei li s-a solicitat prelungirea valabilității ofertelor și a garanției. Petenta nu și-a îndeplinit în termen obligația context în care neavând o garanție de participare valabilă în mod corect a fost respinsă contestația ca fiind formulată de o persoană fără calitate.
Susține petenta că nu a procedat la prelungire deoarece oferta și garanția inițială erau valabile. Susținerea nu poate fi reținută deoarece valabilitatea trebuie să fie asigurată pe toată durata procedurii ce cuprinde inclusiv perioada de suspendare și soluționării eventualelor contestații. Pentru evitarea incidentelor legate de valabilitatea ofertei/garanției ordonanța a impus obligația autorității de a solicita prelungirea. Ori în condițiile legii în situația în care se cere prelungirea data fiind diverse incidente pe parcursul procedurii de achiziție operatorul are obligația de a proceda în consecință pentru asigurarea valabilității pe toată durata astfel încât să nu piardă dreptul de a i se atribui contractul. Nerespectând obligația operatorul - participant devine străin de procedura, pierde dreptul de a fi desemnat câștigător ca urmare a pierderii calității de participant.Ca atare raportat la norme retinerile consiliului nu pot fi considerate gresite.
Dacă s-ar fi acceptat analiza și evaluare fără existența actelor cerute a se prelungi ar fi însemnat să fie aplicat unui participant alt tratament față de cei ce au recurs la îndeplinirea obligației ceea ce este inadmisibil, autoritatea fiind pusă astfel să încalce principiile reglementate în materie.
Așadar față de cele arătate în baza art.286 din OG nr.34/2006 Curtea va da o soluție de respingere a plângerii formulate.
PENTRU ACESTE MOTIVE ÎN NUMELE LEGII DECIDE:
Respinge plângerea formulată de petenta SC TCI C. G. SA C. N. cu sediul în C. -N. str. Alrexandru Vaida Voievod nr.2, jud. C. J_, CUI RO 1. împotriva Deciziei nr. 2083/187C7/2154 din data de_ emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu autoritatea contractantă M. C. -N. R. PRIN P. - D. T. - B. DE A.
P., cu sediul în C. -N. str. M. nr.1-3, jud. C. având ca obiect - litigiu privind achizițiile publice.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică azi,_ . PREȘEDINTE JUDECĂTOR
D. M. F. T. M. H.
GREFIER
D. C.
Red.F.T./S.M.D.
4 ex./_
