Decizia civilă nr. 10912/2013. Contencios. Litigiu achiziții publice
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ SECȚIA A II-A CIVILĂ,
DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr. _
DECIZIA CIVILĂ Nr. 10912/2013
Ședința publică din data de 13 Noiembrie 2013 Instanța constituită din:
PREȘEDINTE M. H. JUDECĂTOR D. M. JUDECĂTOR F. T. GREFIER D. C.
Pe rol soluționarea plângerii formulată de petenta-autoritate contractantă
C. N. DE T. AL E. E. T. SA - S. DE T. C. împotriva Deciziei nr. 3499/C1/3921/_ emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în contradictoriu cu intimații SC R. E. SRL și SC P. D. SRL, având ca obiect - litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în ședință publică, la cea de a doua strigare a cauzei, se prezintă petenta prin consilier juridic L. Bondor, care depune la dosar delegație de reprezentare, intimata AC R. EXECTRO SRL prin avocat Petcu A. Ștefania, în baza împuternicirii avocațiale aflată la fila 35 din dosar și intimata SC P. D. SRL, prin avocat Predescu Silviu N., cu împuternicire avocațială la dosar, fila 28.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință care învederează instanței următoarele:
Procedura de citare este legal îndeplinită, în condițiile art. 165 NCPC. Plângerea formulată este timbrată cu taxă judiciară de timbru în valoare de
255 lei, conform dovezii aflată la fila 15 din dosar.
Prin Serviciul Registratură, la data de_ SC P. D. SRL a depus la dosar o cerere de intervenție în interesul petentei, iar la aceeași dată intimata- ofertantă SC ROMPRIECT E. SRL a depus întâmpinare Fiind pusă în discuție competența instanței în soluționarea litigiului, în raport de dispozițiile art. 131 NCPC, reprezentanții părților litigante apreciază că prezenta instanță este competentă să judece pricina.
Curtea, în temeiul art. 96 NCPC, raportat la dispozițiile art. 131 NCPC și ale OUG nr. 34/2006, constată că este competentă general, material și teritorial să judece pricina.
Fiind pusă în discuție estimarea duratei procesului, reprezentanții părților litigante estimează pentru soluționarea pricinii un termen.
Curtea, reținând susținerile apărătorilor părților prezente, raportat la prevederile art. 238 NCPC estimează ca durată a prezentului proces două termene.
Reprezentantul petentei depune la dosar răspuns la întâmpinare, pe care îl comunică și cu reprezentanții intimaților, iar apărătorul intimatei SC ROMPRIECT E. SRL depune note de ședință, care nu conțin apărări noi, dar la care a anexat și înscrisurile avute în vedere la momentul redactării întâmpinării.
Instanța comunică un exemplar al întâmpinării depusă de SC ROMPRIECT
E. SRL cu reprezentanții celorlalte părți litigante, iar în condițiile art. 237 al. 1 NCPC declară deschisă cercetarea judecătorească și pune în discuție cererea de intervenție în interesul petentei, formulată de către SC P. DFESIGN SRL și compatibilitatea calității de intervenient în condițiile în care această societate este
deja chemată în judecată prin plângerea formulată, la acest moment având calitatea de parte în proces.
În această privință reprezentantul SC P. D. SRL relevă că la momentul formulării cererii de intervenție nu a înțeles exact dacă este sau nu parte în proces, însă a avut în vedere practica constată a Curții de Apel C. . având în vedere că societatea SC P. D. SRL la acest moment este parte în proces nu mai susține cererea de intervenție accesorie, însă solicită ca aspectele evocate în cuprinsul cererii să fie avute în vedere ca apărări ale intimatei.
Nemaifiind cereri de formulat, instanța declară închisă cercetarea judecătorească iar în condițiile art. 238 și ale art. 244 NCPC acordă cuvântul în dezbateri judiciare, cu precizarea ca în pledoariile ce vor fi expuse apărătorii părților litigante să se refere și la excepția inadmisibilității cererii de suspendare invocată de intimata SC ROMPRIECT E. SRL.
Susține reprezentantul petentei că la momentul formulării petitului privind suspendarea executării Deciziei CNSC a avut în vedere împrejurarea că fiind vorba despre un contract de proiectare, în ipoteza admiterii plângerii cu consecința continuării procedurii de achiziție publică, contractul ar fi fost oferit unui alt ofertant ceea ce ar fi determinat ca acest deziderat să nu se mai realizeze. În măsura în care cauza se judecă la acest termen arată că lasă la aprecierea instanței modalitatea de soluționare a cererii de suspendare.
În ce privește plângerea formulată, solicită a fi admisă cu consecința anulării deciziei nr. 3499/C1/3921/_ emisă de CNSC, menținerea actelor anulate prin efectul deciziei și continuarea procedurii de atribuire.
Decizia emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor este netemeinică și nelegală dat fiind că în cuprinsul acesteia se reține că "contractul luat în considerare de autoritatea contractantă, pentru îndeplinirea cerinței referitoare la experiența similară Racordarea la RED a parcului fotovoltaic de 48 MW din localitatea Ciuperceni a avut ca obiect proiectarea unei stații noi de transformare și nu Mentenanță majoră (…) Reparații circuite primare 220, 110 kv";. CNSC face confuzie între activitatea de proiectare și derularea lucrărilor de mentenanță majoră, dat fiind că obiectul procedurii de achiziție publică a fost atribuirea contractului "Mentenanță majoră Stația 220/110 kv Tihău - reparații circuite primare 220, 110 kv - proiectare";, iar nu realizarea lucrărilor de mentenanță, acestea din urmă urmând a fi asigurate pe viitor în baza proiectului ce va fi întocmit de câștigătorul procedurii.
Tot în mod eronat CNSC a apreciat că SC P. D. SRL nu are experiență similară și a constatat totodată, în urma analizei documentației depusă de intimata SC ROMPRIECT E. SRL, că aceasta nu cuprinde sintagmele
"mentenanță majoră, reparații circuite primare, proiectare";.
Experiența în servicii similare nu înseamnă experiență în servicii identice, similar însemnând de aceeași natură, de același fel, iar cerința ca ofertanții să prezinte lucrări care să aibă același obiect cu cel al procedurii este una restrictivă și încalcă dispozițiile art. 178 din OUG 34/2006. Nu contează denumirea ci ansamblul activităților derulate în baza unor contracte asemănătoare. ANRMAP a considerat restrictivă și a solicitat eliminarea solicitării referitoare la demonstrarea unei experiențe identice, cuprinsă în anunțul de atribuire, apreciind că se limitează dreptul ofertanților de a participa la procedură.
Susținerile CNSC potrivit cărora cel care întocmește un proiect nu are experiență similară în mentenanță sunt neîntemeiate, dat fiind că mentenanța reprezintă o activitate de reparație și menținere a unei instalații, iar cel care proiectează o stație nouă se prezumă că o și repară.
Mai susține apărătorul petentei că Autoritatea N. de Reglementare în Domeniul E. consideră instalații electrice de înaltă tensiune stațiile electrice
cu tensiuni mai mari sau egale cu 110 kv iar atestatul de tip E1 eliberat de autoritate pentru astfel de servicii nu face distincție între tensiunea de 110 kv sau de 220 kv.
Față de toate aceste considerente solicită admiterea plângerii, anularea deciziei CNSC și menținerea tuturor actelor anulate prin efectul deciziei, cu obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecată în cuantum de 255 lei, reprezentând taxă judiciară de timbru.
Față de excepția inadmisibilității cererii de suspendare a executării deciziei atacate, apărătorul intimatei susține că temeiul de drept invocat nu este cel corect, iar pe de altă parte solicitarea este lipsită de interes având în vedere că autoritatea contractantă nu a mai efectuat niciun demers și nu a încheiat contractul de achiziție publică.
Pe fondul cauzei apărătorul intimatei SC ROMPRIECT E. SRL solicită respingerea plângerii și menținerea deciziei emisă de CNSC ca legală și temeinică, motivele de netemeinicie invocate de petentă nu sunt în măsură să schimbe opinia instanței despre modalitatea în care procedura de atribuire s-a derulat.
Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor distinge între două vicii majore ale modalității în care s-a desfășurat procedura, respectiv neconformitatea ofertelor financiare și tehnice depuse de SC P. D. SRL și faptul că oferta este inacceptabilă.
Neconformitatea ofertei derivă din modalitatea nelegală prin care autoritatea contractantă a solicitat clarificări acestui participant la licitație. Oferta depusă nu îndeplinea cerințele din caietul de sarcini, nici în ce privește oferta financiară și nici în ce privește oferta tehnică. S-a solicitat clarificarea acestei oferte, inclusiv completarea unor documente din oferta deja depusă.
Referitor la solicitarea de a face dovada că societatea este în măsură să îndeplinească activitatea de proiectare în termen de cinci luni, atașat notelor
scrise a depus anexa II care vizează termenele avansate de societate, prin care -i- a asumat obligația de a efectua și finaliza proiectarea în termen de nouă luni. Ulterior la solicitarea de clarificări, a menționat că fazele de proiectare vor fi efectuate simultan.
Cât privește inadmisibilitatea ofertei Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor corect a reținut că acele criterii de clarificări, aspect rămas necontestat, trebuiau să îndeplinească cele patru cerințe expres detaliate în caietul de sarcini, respectiv că lucrările similare, care au mai fost efectuate, au fost finalizate, că sunt de aceeași complexitate tehnică și că ele conțin toate fazele de proiectare. Ori s-a făcut dovada că lipseau fazele de proiectare.
În privința complexității tehnice, CNSC în mod corect a apreciat că este necesar a se dovedi că societatea a mai efectuat lucrări de proiectare. Contrar susținerilor petentei că se presupune că societatea care a efectuat proiectarea știe să le și repare, cerința inserată în caietul de sarcini este clară, respectiv se solicită să se facă dovada că s-au mai efectuat lucrări de asemenea anvergură. Ordinul la care autoritatea contractantă face referire indică în concret că "se atestă operatorii să lucreze cu astfel de sisteme";. Prin urmare odată atestați operatorii pot efectua lucrări, ceea ce nu echivalează cu sintagma că au mai efectuat lucrări. În privința experienței similare, în mod eronat s-a apreciat că s-a solicitat identitate de termeni. Analizând sumar lista depusă de SC P. D. SRL toate lucrările vizează lucrări de 110 kv iar nu de 220 kv.
Față de aceste motive în mod corect Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a reținut că oferta este neconformă, chiar anterior de a fi inadmisibilă și în mod corect a admit contestația și a dispus anularea raportului procedurii și reevaluarea ofertelor.
În ce privește solicitarea de acordare a cheltuielilor de judecată până la închiderea dezbaterilor va depune la dosar dovada acestora.
Reprezentantul intimatei ofertante SC P. D. SRL relevă că susține poziția procesuală exprimată de autoritatea contractantă și solicită admiterea plângerii declarată împotriva deciziei emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.
În privința experienței similare decizia CNSC este neîntemeiată raportat la faptul că aceasta apreciază necesar ca ofertantul să facă dovada unei experiențe identice, având în vedere că dovezile prin care s-a încercat dovedirea experienței similare se referă la efectuarea unei lucrări noi, în condițiile în care obiectul contractului este de "Mentenanță majoră (…) Reparații circuite primare."; Poziția exprimată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor este nelegală raportat la prevederile art. 188 al. 2 lit. a din OUG nr. 34/2006 și la art. 2, 3 lit. a din fișa de date a achiziției. Experiența similară, prevăzută de art. 178 din OUG nr. 34/2006 nu trebuie să fie experiență identică, iar impunerea unei
experiențe identice restricționează dreptul ofertanților de a participa la procedura de atribuire.
Atât instanța de judecată cât și CNSC trebuie să țină cont de obiectul contractului, definit prin fișa de achiziție, care se referă la "Servicii de arhitectură, servicii de inginerie și servicii integrate de inginerie, servicii de amenajare urbană (…) conform anexei 2A din OUG 34/2006. Raportat la sfera obiectului determinat de autoritatea contractantă, apreciază că documentele depuse de ofertanta SC P. D. SRL se circumscriu obiectului contractului.
Pentru toate aceste argumente solicită admiterea plângerii, fără obligarea la plata cheltuielilor de judecată.
În replică reprezentantul petentei arată că potrivit art. 201 din OUG 34/2006 pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări și completări ale documentelor prezentate de ofertanți pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin criteriile de calificare și selecție sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate";. Prin urmare autoritatea contractantă poate solicita ofertanților completarea de documente iar acest aspect a fost supus controlului CNSC care a concluzionat că prin solicitarea de a completa documentele autoritatea a pus în sarcina SC P. D. SRL obligația de a detalia serviciile prestate anterior și a considerat temeinică și legală o astfel de solicitare. În contestația inițială nu a fost invocat acest motiv de nelegalitate, prin urmare evocarea lui în acest moment este tardivă. Pe de altă parte trebuie apreciat că documentele depuse de SC P.
SRL prin adresa de completare reprezintă doar o detaliere și completare a unor documente depuse inițial. Astfel de clarificări au fost solicitate tuturor ofertanților pentru a reda o imagine cât mai fidelă a capacității ofertanților, pentru asigurarea principiului transparenței și nediscriminării, cât și în vederea promovării concurenței loiale.
În privința complexitatea tehnică s-a arătat că motivarea deciziei CNSC care reține că documentele depuse nu conțin sintagmele mentenanță majoră, reparații circuite primare, înlocuire echipamente primare și secundare, consiliul a interpretat mult prea strict și rigid aceste prevederi. De observat că nici intimata SC ROMPRIECT E. SRL nu a prezentata contracte care să cuprindă denumiri similare, respectiv sintagmele mentenanță majoră, reparații circuite primare, înlocuire echipamente primare și secundare.
Referitor la activitatea de mentenanță, în Regulamentul de organizare a activității de mentenanță se indică ce reprezintă noțiunea de experiență similară în acest domeniu, iar în ce privește diferențele dintre nivelele de tensiune 110 kv/220 kv în mod constant ANRMAP a respins condițiile din anunțul de atribuire
prin care se limita accesul ofertanților de a participa la procedură, pornind de la mențiunile din aceste anunțuri prin care se face trimitere la un anumit obiect al contractului de achiziție publică și la un anumit nivel de tensiune.
Reprezentanta intimatei SC ROMPRIECT E. SRL arată că potrivit art. 201 coroborat cu art. 78 din OUG nr. 34/2006 autoritatea contractantă poate solicita completări și clarificări formare sau de confirmare, dispozițiile legale nu prevăd posibilitatea ca ofertantul să depună alte documente, altele decât cele existente la momentul deschiderii plicurilor.
Apreciind că la dosar există suficiente probe pentru justa soluționare a cauzei, în temeiul dispozițiilor art. 244 NCPC Curtea declară închisă cercetarea judecătorească și reține cauza în pronunțare
CURTEA
Prin Decizia nr. 3499/C1/3921/_ adoptată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor
s-a admis contestația formulată de SC R.
SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă C. N. DE T. A E. E. "T. " SA -S. DE T. C. .
Pe cale de consecință, a fost obligată autoritatea contractantă la anularea raportului procedurii de atribuire nr. 5616/_ și a tuturor actelor subsecvente, inclusiv a adresei de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire nr. 5618/_, la reevaluarea ofertelor și desemnarea ofertei câștigătoare cu respectarea strictă a prevederilor art. 82 alin. (1) din HG nr. 925/2006 coroborate cu cele ale art. 200 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 și a motivării aferente.
S-a respins, ca nefondată, cererea de intervenție formulată de SC P. D.
SRL.
S-a dispus continuarea procedurii de atribuire în cauză.
În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele:
Prin contestația nr. 280/_, înregistrată la CNSC cu nr. 30440/_ ,
formulată de SC R. E. SRL, împotriva adresei nr. 5618/_, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, emisă de către autoritatea contractantă C. N. DE T. A E. E. "T. " SA
- S. DE T. C., privind atribuirea, prin "licitație deschisă", a contractului de achiziție publică având drept obiect: "Mentenanță majoră Stația 220/110 kV Tihău - Reparații circuite primare 220, 110 kV -(proiectare)", cod CPV 71323100- 9 și având sursa de finanțare: "Surse proprii", s-a solicitat: "admiterea prezentei contestații, anularea deciziei de atribuire având nr. 5618/_ și continuarea procedurii, cu ofertanții care au oferte admisibile".
Analizând actele existente la dosarul cauzei, Consiliul a constatat
că, întrucât SC P. D. SRL nu a "explicitat experiența_ pentru: înlocuire echipamente primare si secundare (220. 110 kV), inclusiv adaptare fundații echipamente existente", explicațiile sale rămânând la nivelul declarativ de forma
"așa cum reiese din experiența similară avem lucrări de modernizare circuite primare și secundare de 110 kV respectiv reparații capitale părți de construcții de 220 kV, inclusiv adaptarea fundațiilor existente la noile echipamente care se vor monta", față de oferta sa au devenit incidente prevederile art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006, potrivit cărora "în cazul în care ofertantul nu transmite în perioada precizată de comisia de evaluare clarificările/răspunsurile solicitate sau în cazul în care explicațiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă".
Întrucât contractul luat în considerare de autoritatea contractantă pentru îndeplinirea cerinței referitoare la experiența similară, "Racordarea la RED a
parcului fotovoltaic de 48 MW din localitatea Ciuperceni- stație de transformare, lucrări în stații existente de 110 kV, LES 110 kV" (fazele SF, PT+CS, DDE, DTAC)" a avut ca obiect proiectarea unei noi stații de transformare, și nu "Mentenanță majoră_ Reparații circuite primare 220, 110 kV", așa cum este cazul stației Tihău, Consiliul a apreciat că autoritatea contractantă a stabilit, în mod eronat, că SC P. D. SRL ar deține experiența similară așa cum a fost solicitată de autoritatea contractantă în documentația de atribuire; față de oferta acestuia devenind incidente și prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006, potrivit cărora "oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situații: _
b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor de la art. 11 alin. (4) - (5), documente relevante în acest sens".
Ori, în aceste condiții, Consiliul a apreciat că autoritatea contractantă nu a respectat următoarele norme legale: art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006, deoarece nu a declarat neconformă oferta SC P. D. SRL, deși răspunsul acestuia nr. 1. -2/_, așa cum rezultă din motivarea anterioară, nu poate fi caracterizat drept "concludent"; art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006, deoarece nu a declarat inacceptabilă oferta SC P. D. SRL, deși acesta din urmă, prin modalitatea în care și-a elaborat oferta, nu a respectat prevederile art. 170 din OUG nr. 34/2006, aspect consemnat în motivarea aferentă deciziei; art. 81 din HG nr. 925/2006, deoarece nu a respins oferta SC P. D. SRL, deși aceasta este neconformă și inacceptabilă, conform celor de mai sus; art. 82 alin.
din HG nr. 925/2006, deoarece a desemnat câștigătoare oferta SC P. D. SRL, deși aceasta, fiind neconformă și inacceptabilă, nu face parte din categoria ofertelor admisibile, precizată expres de norma legală în cauză; art. 200 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, deoarece a desemnat câștigătoare oferta SC P. D. SRL, deși aceasta nu îndeplinește "toate condițiile de admisibilitate care rezultă din documentația de atribuire și actele anexate". Potrivit art. 72 alin. (2) lit. i) din HG nr. 925/2006, "atribuțiile comisiei de evaluare sunt următoarele:_ i) stabilirea ofertelor admisibile _".
În aceste condiții, Consiliul, în virtutea vocației sale de organism de remediu, a apreciat că se impune remedierea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertelor, urmând ca autoritatea contractantă, în exercitarea atribuțiilor puse exclusiv în seama sa prin norma legală anterioară, în baza principiului asumării răspunderii, consacrat de prevederile art. 2 alin. (2) lit. g) din OUG nr. 34/2006, să țină cont strict de documentele existente la dosarul achiziției și de motivarea anterioară, orice demers privind completarea ofertei SC
P. D. SRL intrând, în opinia sa, sub interdicția prevăzută la art. 201 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, potrivit căreia "autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat".
Împotriva acestei decizii a formulat plângere petenta C. N. DE
AL E. E. T. S.A. -S. DE T. C.
, solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună:
Suspendarea executării deciziei atacate până la soluționarea prezentei plângeri, în temeiul art. 283 din OUG 34/2006.
Anularea Deciziei nr. 3499/C1/3921 din_ a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, menținerea actelor anulate prin efectul Deciziei și continuarea procedurii de atribuire.
obligarea intimatului contestator la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de acest litigiu.
În motivarea plângerii petenta a arătat următoarele:
În fapt, în conformitate cu prevederile O.U.G.34/2006, autoritatea contractantă a demarat procedura de atribuire a contractului de achiziție publică
"Mentenanță majoră Stația 220/110 kV Tihău -Reparații circuite primare 220, 110 kV - (proiectare)", respectând principiile prevăzute la art.2 alin.2 din OUG 34/2006 și parcurgând următoarele etape :
întocmirea documentației de atribuire nr. 2180
P. area anunțului de participare în SEAP nr. 102426/_ .
În vederea participării la procedură, până la data limită de depunere,_ ora 1200, au depus oferte următorii operatori economici: S.C. Iberia Renovables
S.R.L. București, S.C. Tractebel Engineering S.A. București, S.C. Automatic Systems S.R.L. Craiova, S.C. Exelectro Engineering SA, S.C. Simtech International S.R.L. București, S.C. Stemon Com S.R.L. Craiova, S.C. ISPE S.A. București, S.C. FISE "Electrica Serv" SA, SISE Electrica Transilvania Nord, S.C.
E. S.R.L. C. N. și S.C. P. DSR.L. C. N. .
Principalele date au fost menționate în procesul verbal de deschidere al ofertelor nr. 4539/_, care a fost semnat de membrii comisiei de evaluare și de reprezentanții împuterniciți prezenți la ședință din partea ofertanților.
Comisia de evaluare a verificat documentele depuse de ofertanți, în cadrul unor ședințe ulterioare ședinței de deschidere, procedura finalizându-se prin încheierea Raportului procedurii nr. 5616 din data de_ și desemnarea drept câștigător a societății P. D. SRL din C. N. . în aceeași zi au fost transmise către ofertanți și comunicările privind rezultatul procedurii.
La data de_, S.C. R. E. S.R.L. a comunicat prin fax contestația nr. 280, înregistrată la sediul autorității contractante cu nr. 5732 din aceeași dată.
SC R. E. SRL contestă decizia autorității contractante nr. 5618/_ (respectiv adresa de comunicare a rezultatului procedurii), prin care oferta depusă de aceasta a fost declarată necâștigătoare, întrucât consideră că "firma desemnată câștigătoare, S.C. P. DSR.L. din C. N. nu corespunde din punct de vedere al cerințelor de calificare și selecție din documentația de atribuire, și în consecință oferta trebuia declarată inacceptabilă, conform art. 36 lit.b) din HG 925/2006".
Prin Decizia pronunțată, CNSC a admis contestația și a obligat autoritatea contractantă la anularea raportului procedurii de atribuire nr. 5616/_ și a tuturor actelor subsecvente (inclusiv adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 5618/_ ), la reevaluarea ofertelor și desemnarea ofertei câștigătoare cu respectarea strictă a prevederilor legale incidente. De asemenea, CNSC a respins ca nefondată cererea de intervenție formulată de SC P. D. SRL.
Consideră Decizia pronunțată de CNSC ca fiind netemenică si nelegală pentru motivele pe care le dezvoltă în cele ce urmează.
Prin Decizia pronunțată, CNSC a reținut că "contractul luat în considerare de autoritatea contractantă, pentru îndeplinirea cerinței referitoare la experiența similară, «Racordarea la RED a parcului fotovoltaic de 48 MW din localitatea Ciuperceni - stație de transformare, lucrări în stații existente de 110 kV, LES110 kV (fazele SF, PT+CS, DDE, DTAC)» a avut ca obiect proiectarea unei stații noi de transformare și nu «Mentenanță majoră_ Reparații circuite primare 220,110 kV»".
CNSC face însă o gravă confuzie între activitatea de proiectare, pe de o parte, si derularea (executarea) lucrărilor de mentenanță majoră. Astfel nu poate fi comparată "proiectarea" cu "mentenanță majoră". Obiectul procedurii de achiziție publică a fost atribuirea contractului "Mentenanță majoră Stația 220/110 kV Tihău - Reparații circuite primare 220,110 kV - (proiectare)" și nu
realizarea lucrărilor de mentenanță majoră; acestea din urmă vor fi, de altfel, realizate în viitor de un alt operator economic în baza proiectului întocmit în urma derulării procedurii de achiziție publică. Pornind de la această premisă greșită, în mod eronat CNSC a considerat că ofertantul SC P. D. SRL nu are experiență similară.
De asemenea, se mai arată în motivare și faptul că CNSC, analizând documentele depuse în oferta inițială, a constatat că acestea "nu conțin sintagmele «Mentenanță majora (...Jreparații circuite primare _», prezente în denumirea contractului care urmează a fi atribuit și nici "înlocuire echipamente primare și secundare (220,110 kV) inclusiv adaptare fundații echipamente existente".
Ori, așa cum a arătat și în Punctul de vedere transmis CNSC, experiența în servicii similare nu înseamnă experiență în servicii identice. Conform definiției oferite de Dicționarul explicativ al limbii române prin "similar" se înțelege "de aceeași natură, de același fel; asemănător, analog". Cerința de a se prezenta de către ofertanți de lucrări care să aibă exclusiv același obiect cu cel al procedurii de atribuire este restrictivă și contrară prevederilor art. 178 din OUG 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.
Nu se poate solicita unui ofertant ca documentele pe care le prezintă în sprijinul dovedirii experienței sale similare să aibă aceeași denumire cu cea a procedurii de atribuire. Nu denumirea contează, ci ansamblul activităților derulate în baza acestor contracte, CNSC interpretând mult prea rigid și strict prevederile legale aplicabile.
Menționează de asemenea, că Autoritatea N. de Reglementare și Monitorizare a Achizițiilor P. e ("ANRMAP") a considerat restrictive și a respins cerințe cuprinse în anunțuri de atribuire prin care se limita dreptul ofertanților de a participa la procedură. A se vedea în acest sens anunțurile de participare pe care le-a depus ca anexă la Punctul de vedere transmis CNSC.
Ex.: a) la procedura de atribuire cu denumirea "Modernizarea sistemului de control protecție a stației de 20 kV din Stația 220/110/20 kV Vetiș." ANRMAP a solicitat eliminarea mențiunilor "Modernizarea sistemului de control protecție a unei stații de minim 220/110/20 kV și Modernizarea unei stații de medie tensiune (6-20 kV)" din cadrul secțiunilor ce privesc experiența similară. (Documentația de atribuire 1. )
b) la procedura de atribuire cu denumirea "RC LEA 220 kV Bradu-Stuparei (proiectare)", cerința "minim un contract din care să reiasă că a fost elaborată documentația de proiectare pentru o linie electrică aeriană cu tensiunea nominală de 220 kV sau 400 kV ..." a fost considerată restrictivă de ANRMAP și a cerut eliminarea solicitării referitoare la demonstrarea unei experiențe identice cu ceea ce urmează să fie prestat. (Documentația de atribuire 1. ).
Susținerile CNSC și ale contestatorului (prin adresa de completare nr. 294/_ ) din care rezultă că cel care întocmește un proiect pentru o stație
"nouă" nu ar avea experiență în realizarea unui proiect de mentenanță majoră sunt neîntemeiate. Conform dicționarului, prin "mentenanță" se înțelege "totalitatea operațiilor de întreținere și reparație ale unui sistem tehnic", iar reglementările specifice domeniului energetic definesc același termen ca fiind
"ansamblul tuturor acțiunilor tehnice și organizatorice care se execută asupra SISC (n.n. structuri, instalații, sisteme, capacități energetice) aflate în exploatare și care sunt efectuate pentru menținerea sau restabilirea stării tehnice necesare îndeplinirii funcțiilor pentru care au fost proiectate" . Așadar, "mentenanță" este o activitate de reparație, întreținere a unei instalații și cel care proiectează o stație nouă se presupune că "știe" să o și "repare". Principiul integrării echipamentelor își găsește aplicarea nu numai în cazul instalațiilor existente atunci când se pune
problema încorporării echipamentelor noi în sisteme vechi, ci și în cazul unei stații noi, atunci când se integrează echipamente aparținând unor producători diferiți, spre exemplu.
Mai precizează și faptul că Autoritatea N. de Reglementare în Domeniul
E. (ANRE) consideră instalații electrice de înaltă tensiune stațiile electrice cu tensiuni mai mari sau egale cu 110 kV (potrivit art. 11 lit. c) din Ordinul ANRE 23/2013 privind aprobarea Regulamentului pentru atestarea operatorilor economici care proiectează, execută și verifică instalații electrice - depus la dosar), iar atestatul de tip El eliberat de autoritate pentru astfel de servicii nu face distincție între tensiunea de 110 KV sau de 220 kV (art. 53 lit. j) din același ordin).
Având în vedere netemeinicia și nelegalitatea deciziei atacate, punerea în aplicare a acesteia înainte de finalizarea prezentei cauze ar putea cauza prejudicii în desfășurarea activității de interes național a unității petente, motiv pentru care solicită suspendarea executării deciziei atacate până la soluționarea prezentei plângeri. în temeiul art. 2831 din OUG 34/2006.
Având în vedere toate argumentele, solicită să se dispună suspendarea executării deciziei atacate, în condițiile art. 2831 din OUG 34/2006.
Pentru toate considerentele de fapt și de drept prezentate anterior, apreciază că, în mod nelegal și netemeinic CNSC a admis contestația și solicită să se dispună anularea Deciziei nr. 3499/C1/3921 din_ a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, menținerea actelor anulate prin efectul Deciziei și continuarea procedurii de atribuire.
In drept, s-au invocat dispozițiile OUG nr. 34/2006, si a actelor normative precizate mai sus.
Prin întâmpinarea formulată intimata SC R. E. SRL
a invocat, în temeiul art. 283 ind. 1 din OUG nr. 34/2006 excepția inadmisibilității cererii de suspendare a executării deciziei atacate. Apreciind pe fondul cauzei că plângerea este nefondată, solicitând instanței: respingerea acesteia, cu consecința menținerii deciziei 3499/C1/3921 pronunțată de CNSC la data de_ ,cu obligarea petentei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezenta.
SC P. D. SRL, legal citată, a depus inițial cerere de intervenție în favoarea autorității contractante, recalificată ulterior ca
întâmpinare prin care a solicitat admiterea plângerii, desființarea deciziei CNSC și respingerea contestației.
Analizând decizia atacată prin prisma motivelor invocate prin plângere și a apărărilor formulate, Curtea constată următoarele:
În temeiul OUG nr. 34/2006, autoritatea contractantă C. N. DE T. A E. E. "T. " SA - S. DE T. C. a organizat procedura de atribuire, prin "licitație deschisă", a contractului de achiziție publică având drept obiect: "Mentenanță majoră Stația 220/110 kV Tihău -Reparații circuite primare 220, 110 kV - (proiectare)", cod CPV 71323100-9 și având sursa de finanțare:
"Surse proprii", elaborând, în acest sens, documentația de atribuire aferentă și publicând, în SEAP, anunțul de participare (utilități) nr. 144704/_, conform căruia valoarea estimată este de 150.000 lei fără TVA.
Conform cap. IV.2.1) din anunțul de participare, criteriul de atribuire ales este "prețul cel mai scăzut".
În cadrul procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 4539/_, autoritatea contractantă a consemnat denumirea ofertanților, lista principalelor documente depuse și prețul ofertelor, în lei, fără TVA, respectiv: SC IBERIA RENOVABLES SRL: 104.500 lei; SC TRACTEBEL ENGINEERING SA:
120.000 lei; SC AUTOMATIC SYSTEMS SRL: 78.500 lei; SC EXE. ENGINEERING SA: 97.990 lei; SC SIMTECH INTERNATIONAL SRL: 120.000 LEI;
SC STEMON COM SRL: 109.000 lei; SC ISPE SA: 90.000 lei; SC FISE "Electrica
Serv" SA, SISE Electrica Transilvania Nord: 119.000 lei; SC R. E. SRL:
73.400 lei; SC P. D. SRL: 66.000 lei.
În raportul procedurii nr. 5616/_, autoritatea contractantă a consemnat că oferta declarată câștigătoare este cea depusă de SC P. D. SRL, cu o propunere financiară de 66.000 lei, fără TVA. Potrivit aceluiași document, oferta depusă de SC R. E. SRL a fost declarată admisibilă dar necâștigătoare ca urmare a aplicării criteriului de atribuire "prețul cel mai scăzut".
Decizia de mai sus a fost transmisă SC R. E. SRL prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire nr. 5618/_, fiind contestată și soluționată în baza deciziei CNSC ce face obiectul prezentei judecăți. Ca o chestiune prealabilă, Curtea reține că petenta a solicitat, prin plângerea formulată, și suspendarea executării deciziei atacate până la
soluționarea prezentei plângeri, în temeiul art. 283 din OUG 34/2006.
Raportat la momentul soluționării cererii de suspendare, respectiv concomitent cu fondul plângerii, Curtea apreciază că suspendarea este rămasă fără obiect, impunându-se a fi respinsă. Față de acest incident procedural, excepția inadmisibilității, invocată de intimata SC R. E. SRL, nu se mai
impune a fi analizată.
În ceea ce privește fondul pricinii, Curtea reține că, potrivit fișei de date a achiziției, Cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională - Informații și/sau nivel(uri) minim(e) necesare pentru evaluarea respectării cerințelor menționate se solicita: "Lista de experiența similară - Se va prezenta lista prestațiilor efectuate în ultimii 3 ani din care să rezulte că au fost duse la bun sfârșit servicii de proiectare similare, de aceeași complexitate tehnică, conținând toate fazele de proiectare solicitate, însoțită de certificări/documente, care să indice beneficiari, valoarea și perioada proiectelor avute în vedere la încadrarea în pragul valoric minim impus - valoare cumulată de minim 135.000 lei"
Astfel, potrivit art. 7 din HG 925/2006 " Criteriile de calificare și selecție, … au ca scop demonstrarea potențialului tehnic. financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedura, potențial care trebuie sa reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia. în cazul în care oferta sa va fi declarata câștigătoare.,,
Toate aceste condiții impuse de autoritatea contractantă prin caietul de sarcini și fișa de date trebuiau îndeplinite cumulativ la momentul depunerii ofertei de către toți ofertanții, sub sancțiunea respingerii lor conform art 81 din HG 925/2006.
Curtea achiesează susținerilor intimatului SC R. E. SRL potrivit cărora serviciile de proiectare similare, nicidecum identice cum se susține de către petentă, de aceeași complexitate tehnică, trebuie dovedite prin:
documentații de proiectare pentru lucrări de mentenanță majoră / retehnologizare stații de transformare 220/1 lOkV, cuprinzând lucrări similare cu cele solicitate prin tema de proiectare, atât pentru parte de circuite primare și secundare, cât și pentru partea de construcții aferente;
documentații de proiectare cuprinzând lucrări de circuite primare, secundare si construcții în stații de 220kV, stații care diferă ca și complexitate de stațiile de 110/20kV;
documentații de proiectare care să cuprindă toate fazele solicitate prin Tema de Proiectare astfel încât valoarea cumulată a serviciilor de proiectare care îndeplinesc condițiile menționate să fie de minim 135000 lei.
În speță, în mod corect a reținut CNSC că oferta depusă de SC P. D. SRL nu corespunde din punct de vedere al cerințelor de calificare și selecție iar oferta sa trebuia declarată inacceptabilă, conform art. 36 lit. b) din HG nr. 925/2006, neexistând la dosarul de achiziție vreo lucrare contractată de ofertantul desemnat câștigător al procedurii, care să conțină servicii similare de aceiași complexitate tehnică, pentru toate fazele de proiectare solicitate în documentația de atribuire.
Astfel, prin adresa nr. 5158/_, autoritatea contractantă a solicitat SC
P. D. SRL: "să specificați contractele (serviciile prestate, duse la bun sfârșit) din lista transmisă de dumneavoastră ca fiind lista cu experiența similară (sau să completați aceasta lista) care să acopere valoarea cumulată de minim 1. lei așa cum este cerut în fișa de date a achiziției la punctul III.2.3a). Totodată, pentru aceste contracte, explicități experiența dumneavoastră care să aibă ca efect realizarea tuturor serviciilor solicitate (DAU- expertiză tehnică/expertiză fundații, SF, DTAC, documentație PAC, PT+CS) cerute prin tema de proiectare pentru: înlocuire echipamente primare și secundare (220, 110 kV), inclusiv adaptare fundații echipamente existente; efectuarea de expertize tehnice pentru părțile de construcții (prin Tema de proiectare s-a solicitat obligatoriu efectuarea expertizei părții de construcții-fundații echipamente)"; "să specificați experiența similară pentru proiectarea părții de construcții (fundații echipamente în stații 220kV), personalul dvs atestat pentru a executa proiecte de tipul celor menționate mai sus, precum și cine face expertiza tehnică/fundații a părților de construcții (inclusiv copie după certificatul de atestare și CV)".
În acest sens, autoritatea contractantă a făcut aplicarea art. 78 din HG nr. 925/2006, potrivit cărora "comisia de evaluare are obligația de a stabili care sunt clarificările și completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum și perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Comunicarea transmisă în acest sens către ofertant trebuie să fie clară, precisă și să definească în mod explicit și suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare".
Prin adresa 1. -2/_, SC P. D. SRL a răspuns :"Vă retransmitem lista principalelor prestări de servicii în care, pe lângă contractele trecute în lista inițială am atașat și fazele de proiectare aferente acestor lucrări pentru a justifica încă o dată experiența similară._ așa cum reiese din experiența similară avem lucrări de modernizare circuite primare și secundare de 110 kV respectiv reparații capitale părți de construcții de 220 kV, inclusiv adaptarea fundațiilor existente la noile echipamente care se vor monta".
În acest sens, a completat declarația "Lista principalelor servicii similare prestate în ultimii 3 ani" indicând un număr de 5 contracte.
Din studiul documentelor aferente contractului de mai sus, atât cele depuse în oferta inițială, Consiliul a constatat în mod corect că acestea nu conțin sintagmele "Mentenanță majoră_ Reparații circuite primare _", prezente în denumirea contractului care urmează a fi atribuit și nici "înlocuire echipamente primare și secundare (220, 110 kV), inclusiv adaptare fundații echipamente existente", astfel cum a fost solicitat în adresa de clarificare de mai sus; mai mult, din avizul CTE nr. 346/284/_ rezultând că proiectul în cauză vizează o stație de transformare "nou proiectată".
Potrivit art. 78 din HG 925/2006: ,, (1) Comisia de evaluare stabilește care sunt clarificările și completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum și perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Comunicarea transmisă în acest sens către ofertant trebuie să fie clară, precisă si să definească în mod explicit și suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare.,,
Pe de altă parte, art. 201 alin 2 din OUG 34/2006 alin 2 statuează în sensul că: ,,Autoritatea contractanta nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate sa determine apariția unui avantaj evident in favoarea unui ofertant/candidat.,,
Prin adresa nr. 5158/_ emisă de autoritatea contractantă aceasta a solicitat SC P. DWSIGN practic completarea documentației sale ceea ce contravine dispozițiilor legale.
CNSC reține în mod corect că lucrările prezentate de SC P. D. SRL nu sunt de aceeași complexitate tehnică.
La analiza capacității tehnice a ofertei SC P. D. SRL de către autoritatea contractantă aceasta a apreciat relevante 3 lucrări:
Poziția 7 - "racordarea la RED a parcului fotovoltaic de 48 kw din
localitatea Ciuperceni, județul C. -stație de transformare, lucrări în stații existente de 110 kv, LES 110 kv.
Pozițiile 8 și 9 - două rapoarte de expertiză pentru părți de construcție la două stații Mărgineni și Partizanu.
Motivul pentru care lucrările prezentate nu pot fi apreciate ca fiind de aceeași complexitate cu cea ce face obiectul contractului de achiziție publică este legat de faptul că proiectul în litigiu este unul de tipul mentenanță majoră/modernizare /retehnologizare/ reparație capitală într-o stație 220/110 kV existentă, iar lucrarea prezentată este un proiect pentru o stație de transformare nouă 110/20 kV.
Prin mentenanță majoră la o anumită instalație nu se înțelege o activitate de reparație, întreținere ci o activitate de înlocuire a unor echipamente uzate fizic și/sau moral cu alte echipamente moderne, care să asigure instalației vechi/existente, parametri superiori.
Astfel, oferta declarată câștigătoare nu cuprinde proiectarea unor lucrări în instalațiile existente cu tensiunea de 220 kV, ci numai lucrări noi în instalațiile de 110 kV și medie tensiune.
În ceea ce privește sintagma de servicii duse la bun sfârșit, aceasta presupune o lucrare contractată care să fi parcurs toate etapele sau fazele de execuție și care să fie cel puțin recepționată parțial (conform art. 13, alin. (1) și
din Ordinul ANRMAP 509/2012 privind formularea criteriilor de calificare și de selecție.
Oferta inițială depusă de către SC P. D. SRL nu îndeplinește acest criteriu de calificare, doar urmare a clarificărilor solicitate de către autoritatea contractantă aceasta completându-și documentația sa inițială cu alte proiecte care cumulate ar însuma toate etapele necesare.
Petenta afirmă că atestatul pentru operatorii economici nu face distincție între tensiunea de110 kV sau 220kV.
Actul normativ la care face referire petenta - Ordinul ANRE nr. 23/2013 atestă operatorii economici să efectueze lucrări în domeniul energiei ceea ce nu dovedește însă că societatea declarată câștigătoare ar fi făcut asemenea lucrări. Autoritatea contractantă a solicitat aceasta autorizare, ca act de sine stătător, condiție expres solicitată la capitolul III.2.1. pct 10- capabilitatea de proiectare dar a solicitat și dovedirea experienței similare prin servicii de proiectare de aceeași complexitate tehnica, cuprinzând toate fazele de proiectare - cap. III.2.3.a.
Din aceste considerente, în temeiul art. 285 din OUG 34/2006, Curtea va respinge plângerea formulată de petenta C. N. DE T. AL E. E.
T. SA - S. DE T. C. împotriva deciziei nr. 3499/C1/3921 din_ a CNSC, reținând că SC P. D. SRL nu a îndeplinit criteriul de selecție referitor la existența unei experiențe suficiente în domeniu.
În baza art. 451 și urm. N.C.P.C, va obliga petenta să plătească intimatei R.
E.
suma de 1.300 lei cheltuieli de judecată reprezentând onorariu avocațial - f.60.
PENTRU ACESTE MOTIVE, ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge ca rămasă fără obiect cererea de suspendare.
Respinge plângerea formulată de petenta C. N. DE T. AL E.
E. T. SA - S. DE T. C.
cu sediul în C. N., str. M. nr. 27, înmatriculată la Registrul Comerțului C. sub nr. J_, CUI 13402816, legal reprezentată prin Director - C. Anastase împotriva deciziei nr. 3499/C1/3921 din_ a CNSC.
Obligă petenta să plătească intimatei R. E. cu sediul în localitatea
C. -N., Bdul 21 decembrie 1989 nr. 23-25, ap. 24, jud. C., având nr. de înregistrarea la Registrul Comerțului J_ CUI 13823815, IBAN_ B_ 0001 deschis la BCR C., reprezentată legal de administrator Călin Ciugudeanu, prin avocat Petcu A. Ștefania, suma de 1.300 lei cheltuieli de judecată.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din_ .
Președinte, M. H. | Judecător, D. M. | Judecător, F. T. |
Grefier, D. C. |
Red.M.H./dact.L.C.C.
2 ex./_
