Decizia civilă nr. 7990/2013. Contencios. Litigiu achiziții publice
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ SECȚIA a II-a CIVILĂ,
DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL DOSAR NR. _
DECIZIA CIVILĂ NR. 7990/2013
Ședința publică din data de 02 septembrie 2013 Instanța constituită din:
PREȘEDINTE: A. M. ION JUDECĂTOR: A. M. C. JUDECĂTOR: M. S. GREFIER: V. D.
S-a luat în examinare plângerea declarată de petenta SC B. R. I. SRL împotriva deciziei nr. 2373/C2/2514/_ din_ pronunțată în dosarul 2514/2013 al C.N.S.C., cauza privind și pe intimata D. G. DE A. S. ȘI P. C. M., având ca obiect litigiu privind achizițiile publice - Decizia nr. 2373/C2/2514/_ emisă de CNSC .
La apelul nominal făcut în cauză se constată lipsa părților litigante de la dezbateri.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
Plângerea este timbrată cu 2 lei taxă judiciară de timbru .
S-a făcut referatul cauzei, după care se constată că în data de_, s-a înregistrat la dosar întâmpinare din partea intimatei, trimisă prin fax, prin care s- a solicitat respingerea plângerii, întâmpinare care a fost trimisă la dosar și prin poștă, înregistrată la dosar în data de_, întâmpinare care a fost comunicată petentei prin fax, în data de_ ( f. 57).
De asemenea, în data de_, s-a înregistrat la dosar din partea petentei dovada îndeplinirii obligațiilor stabilite prin rezoluția de la fila 23 din dosar ( f. 41
-54).
Totodată, în data de_ s-a înregistrat la dosarul cauzei din partea
C.N.S.C. documentația care a stat la baza emiterii deciziei contestate ( totalizând 152 file).
Curtea în exercitarea prerogativelor instituite prin dispozițiile art. 131 NCPC, constată că raportat la art. 21 din Constituția României, art. 283 din
O.U.G. nr. 34/2006 și art. 96 pct. 1 NCPC este competentă general, material și teritorial în a soluționa prezenta cauză și constatând că, prezenta cauză este în stare de judecată, părțile legal citate nefiind prezente pentru a pune concluzii pe fond rămâne în pronunțare.
C U R T E A
Prin plângerea formulată de petenta SC B. R. I. SRL se solicită anularea în parte a deciziei atacate și pe cale de consecință admiterea în integralitate a contestației formulate în ceea ce privește capătul de cerere privind obligarea autorității contractante la remedierea fișei de date și a caietului de sarcini în sensul modificării fișei de date și a caietului de sarcini prin formarea a două sau trei loturi distincte, unul pentru Absorbante igienice sau tampoane (cod CPV 33771100-6) (produsul crt. 18), unul pentru Scutece de unică folosință (cod CPV 33751000-9) (produsele crt. 19-27), sau împreună pentru cele 2 clase un lot
(produsele crt. 18-27), și un lot distinct pentru Șampoane (cod CPV 33711610-6) (produsele crt. 1-17), și totodată a permite candidaților să depună oferte distincte pentru loturile formate; anularea procedurii și obligarea autorității contractante la reluarea procedurii după remedierea corespunzătoare a fișei de date și a caietului de sarcini prin formarea mai multor loturi.
În motivare se arată că prin Decizia nr. 2373/C2/2514/_ pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor Referitor, Consiliul a admis doar în parte contestația subscrisei, respingând ca nefondat capătul de cerere privind solicitarea de modificare a fișei de date și a caietului de sarcini prin formarea a două sau trei loturi distincte, unul pentru Absorbante igienice sau tampoane (cod CPV 33771100-6) (produsul crt. 18), unul pentru Scutece de unică folosință (cod CPV 33751000-9) (produsele crt. 19-27), sau împreună pentru cele 2 clase un lot (produsele crt. 18-27), și un lot distinct pentru Șampoane (cod CPV 33711610-6) (produsele 1-17), și totodată a permite candidaților să depună oferte distincte pentru loturile formate.
Decizia atacată este în parte nelegală și netemeinică pentru următoarele considerente:
Petenta în calitate de unic importator în R. al produselor TZMO Polonia, comercializează în R. produse de incontinență urinară, fiind interesată a participa la procedura sus-menționată cu produsele proprii scutece de unică folosință și absorbante igienice și tampoane (cod CPV 33771100-6 și cod CPV 33751000-9).
Deși prezenta procedură a fost organizată pentru furnizarea de produse din 3 clase, scutece de unică folosință și absorbante igienice și tampoane, precum și șampoane, respectiv 27 de produse în total din care 9 produse sunt scutece, și 1 produs tampoane cu aripioare, produsele nu se împart în 3 loturi distincte, neexistând posibilitatea ca potențialii candidați să poată participa cu oferte pentru
un singur lot sau două loturi. în clasa de șampoane (cod CPV 33711610-6), autoritatea contractantă a introdus 17 produse cosmetice.
Acest aspect afectează interesele producătorilor, ale distribuitorilor autorizați, distorsionează concurența loială, în folosul intermediarilor, vânzătorilor de orice fel de bunuri la prețuri exorbitante. Printr-o asemenea procedură producătorii și distribuitorii autorizați de scutece și produse de igienă intimă sunt discriminați, dându-se preferință interpușilor.
In mod absurd, petenta, pentru a putea participa la o asemenea procedură, este obligată să își lărgească obiectul de activitate și să cumpere produse din alte clase (săpun cu sulf, săpun de toaletă, aparate de ras, lame de ras, cremă de corp, șampoane, spray deparazitar, after shave, cremă de ras, deodorant unisex, gel de duș, perii de păr, periuțe de dinți, pastă de dinți).
Rațiunea clasificării produselor conform codurilor CPV și implicit a divizării unei achiziții publice pe loturi este tocmai aceea de a permite candidaților condiții nediscriminatorii de participare la procedurile de achiziție publică, respectiv posibilitatea de a depune oferte pe loturi.
De asemenea, prin prezenta procedură nu se utilizează eficient fondurile publice. Atât cantitativ, cât și valoric scutecele reprezintă peste 50% din contract. Potențialii ofertanți vor trebui să cumpere scutecele și tampoanele tot de la petentă sau de la un alt operator economic specializat, însă vor adăuga la acestea un comision deloc de neglijat.
În anii anteriori autoritatea contractantă a organizat proceduri distincte pentru scutece, iar pentru perioda 07._ autoritatea contractanta are contract de furnizare scutece cu petenta.
Mai mult, la nivelul tuturor direcțiilor județene se organizează proceduri de achiziție publică distincte pentru scutece și tampoane.
In cazul de față, fiind doar 2-3 loturi, de valori similare, nici nu ar fi greu pentru autoritatea contractantă să ofere posibilitatea agenților economici de a depune oferte pentru un singur lot.
În motivarea sa din decizia atacată, C.N.S.C. invocă faptul că divizarea pe loturi a produselor ce fac obiectul achiziției publice, este un drept al autorității contractante și nu o obligație, însă se face abstracție de faptul că acest drept, ca și corelativul său, respectiv dreptul de a nu diviza pe loturi, nu este un drept absolut, ci cunoaște anumite limitări în exercitarea sa de către autoritatea contractantă.
Astfel, exercitarea acestui drept se poate face de către autoritatea contractantă numai în limitele respectării scopului și principiilor care guvernează procedura achizițiilor publice.
În acest sens este și practica C.N.S.C. anterioară, respectiv Decizia C.N.S.C. nr. 1906/C11/1927 din_ anexată (pag. 4), prin care Consiliul a reținut: "în ceea ce privește modificarea documentației de atribuire, în sensul divizării pe loturi a produselor ce se intenționează a fi achiziționate prin procedura de atribuire în speță, Consiliul retine faptul că decizia de a împărți sau na pe loturi obiectul contractului de achiziție publică, aparține autorității contractante, fiind atributul exclusiv al acesteia în virtutea nevoilor sale și a necesităților sale, însă nu poate accepta faptul că autoritatea contractantă își poate exercita acest drept, iară a face aplicarea scopului si a principiilor care guvernează procedura achizițiilor publice în R., în cazul de fată fiind vorba de garantarea tratamentului egal si asigurarea promovării concurentei între operatorii economici, precum si de asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prevăzute la art. 2 din OUG nr. 34/2006, modificata si completată, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autoritățile contractante. ... Obligarea operatorilor economici de a prezenta oferte pe un singur lot...restrânge participarea operatorilor economici. în speță a producătorilor, oferind posibilitatea, nejustă de a permite distribuitorilor să stabilească un preț ridicat al produselor, ceea ce duce la nerespectarea principiului utilizării eficiente a fondurilor publice...Ca urmare Consiliul constată ca fiind necesară modificarea documentației de atribuire, în sensul divizării pe loturi a produselor ce se intenționează a fi achiziționate prin procedura de atribuire, pe sortimente, respective, având în vedere definiția grupei de produse enunțată în structura sistemului de clasificare CPV. "
De asemenea, în mod greșit în motivarea sa din decizia atacată, C.N.S.C. invocă drept argument pentru nedivizarea pe loturi, faptul că ofertanții, implicit și petenta, se pot asocia pentru participarea la prezenta procedură sau pot subcontracta anumite produse. Contrar argumentelor sale anterioare privind dreptul autorității contractante, Consiliul nu reține de această dată că ofertantul are dreptul de a se asocia și de a subcontracta, și nu obligația, existând o
îngrădire a accesului operatorilor economici la procedură când aceștia nu pot participa individual.
Simpla obligare a unui operator economic de a se asocia sau de a subcontracta pentru a participa la o procedură, reprezintă o îngrădire a accesului acestuia de a participa la respectiva procedură.
Mai mult, asocierile și subcontractările îngreunează participarea agenților economici la procedurile de achiziție, nefiind facilă găsirea unor asociați și/sau subcontractanți. Totodată asocierile și subcontractările majorează prețul ofertei finale, nefiind astfel asigurată utilizarea eficientă a fondurilor publice. De asemenea, consideră că nu poate fi grantat tratamentul egal între operatorii
economici în situația în care anumiți operatori sunt obligați a se asocia sau a subcontracta, fiind favorizați astfel intermediarii de produse diverse.
In plus, argumentația Consiliului prezintă deficiențe și din punct de vedere al aplicării principiului specialității capacității de exercițiu a unei persoane juridice. Ipotetic, dacă un ofertant care nu ar avea în obiectul de activitate comercializarea de produse cosmetice ar participa la procedură în asociere cu un
intermediar sau cu un subcontractant, și oferta sa ar fi declarată câștigătoare, s- ar încheia un singur contract de furnizare pentru toate produsele cu autoritatea contractantă (asociatul sau subcontractantul neavând posibilitatea de a încheia contract distinct pentru produsele cosmetice cu autoritatea contractantă). Astfel,
indiferent de faptul că ofertantul nu ar avea în obiectul de activitate comercializarea de produse cosmetice, ar încheia un contract având ca obiect furnizarea de astfel de produse, contractul fiind anulabil pentru nerespectarea principiului enunțat, veniturile obținute din comercializarea de produse cosmetice fiind totodată ilicite.
În consecință, prin nedivizarea pe loturi se încalcă principiile nediscriminării, tratamentului egal și eficientei utilizări a fondurilor publice, prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, fiind necesară remedierea documentației în sensul celor menționate anterior.
Prin întâmpinarea formulată de D. G. DE A. S. | SI P. | ||
C. | M. se solicită respingerea plângerii formulate de S.C. B. | R. | I. |
SRL împotriva Deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr.2373/C2/2514/_ și menținerea a cestei decizii ca legală și întemeiată.
În motivare se arată că SC B. R. I. SRL in expunerea de motive privind împartirea licitației in doua sau trei loturi nu aduce nici un argument logic, legal si de corespondenta a codurilor CPV in legătura cu procedura legala a achiziției bunurilor enumerate. De asemenea cum si Organul de specialitate in domeniul Achizițiilor, CNSC, retine in decizie ca raportat la dispozițiile legale art.
10 alin. 1) din H.G. nr. 925/2006, "autoritatea contractantă are dreptul de a recurse la atribuirea contractului pe loturi, cu respectarea prevederilor art. 23 din ordonanța de urgență și cu condiția de a preciza acest lucru în documentația de atribuire";
De asemenea potrivit prevederilor art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006
"autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziție publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică și nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziție publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei ordonanțe de urgență care instituie obligații ale autorității contractante în raport cu anumite praguri valorice".
Astfel raportat la dispozițiile legale exprese, imperative si tinand seama de reținerile CNSC-ului in Decizia contestata, rezultă astfel tară putință de tăgadă faptul că legiuitorul a reglementat un drept al autorității contractante de care poate uza si nu a instituit o obligație în sarcina acesteia, deci autoritatrea contractanta DGASPC M. nu era ținuta sa imparta licitația pe loturi asa cum solicita prin plângere SC B. R. I. SRL, ba mai mult daca autoritatea contractanta ar fi procedat in aceasta maniera, de impartire pe loturi s-ar fi putut interpreta ca a eludat legea achizițiilor publice.
Arătă totodată ca baza legala a necesitații achiziției bunurilor cuprinse in caietul de sarcini o reprezintă Anexa 1 Ia Legea 326/2006, toate produsele care se doresc a fi achiziționate in cadrul acestei licitații sunt produse de igiena personala fiind denumite generic materiale igienico sanitare in prevederea legala sus amintita. Aceste produse contrar celor afirmate de contestatoare sunt destinate igienei personale a benficiarilor (copii, mame cu copii din centrele maternale si de
primire in regim de urgenta, adulți cu nevoi speciale inclusiv persoanelor cu dizablitati) prevăzute in normative de consum aprobate valoric pe fiecare beneficiar pentru un an calendaristic si in "Manualul Operațional pentru Atribuirea Contractelor de Achiziție P. ă" elaborat de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor P. e, capitolul 6 "Planificarea achizițiilor publice", Secțiunea 6.1 "Identificarea necesităților", Subsecțiunea 6.2.7
"Recomandări privind estimarea", precizează: "1. Grupul de produse/servicii/lucrări, identice sau asemănătoare și/sau care au o destinație comună, achiziționate simultan sau succesiv, poate constitui un lot. 2. Produsele similare reprezintă produse cu același uz sau cu uz similar, cum ar fi: dezinfectant! și produse antiseptice, piese de mobilier, consumabile de birotică, consumabile pentru tehnica de calcul... ".
Deci se poate observa ca produsele care se dorește de către Autoritatea Contractatnta sa fie achiziționate in cadrul procedurii contestate au aceeași utilitate/uz exprima o nevoie sociala reglementata expres de lege -Legea 326/2006 modificata de HG 1124/_ si de Hotărârea Consiliului Județean M. nr. 18/2003, modificări care indexează aceste valori cu indicele de inflație.
Normele legale care reglementează aceste achiziții nu consideram ca afectează interesele producătorilor, ale distribuitorilor autorizați, pe care nu ii oprește nimeni si nimic sa participe la licitație.
Asa dupa cum si CNSC retine in Decizie contestata legiuitorul acordă operatorilor economici interesați dreptul de a participa în cadrul unei proceduri în asociere cu un alt operator economic potrivit art. 44 din O.U.G. nr. 34/2006 sau poate să subcontracteze parte a contractului respectiv conform art. 45 din același act normativ.
Arătă totodată Onorata Curte ca nu sunt încălcate principiile nediscriminarii, tratamentului egal si eficientei utilizării fondurilor publice prevăzute la art. 2 din OUG 34/2006, întocmirea documentație de atribuire este atributul autorității contractante in funcție de nevoile acesteia, iar in cazul de fata produsele de igiena personala au utilitate comuna (fiind grupate in cod cpv din aceeasi grupa 337), satisface nevoia sociala de igiena personala a beneficiarilor). Contrar solicitărilor reclamantei scopul DGASPC M. este cel prevăzut de prevederile legale in vigoare - Legea nr. 292/2011 asistenței sociale; Legea nr. 448/2006 republicată, privind protecția și promovarea drepturilor persoanelor cu handicap; Hotărârea Guvernului nr. 268/2007 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor Legii nr. 448/2006, Ordinul nr. 559/2008 privind aprobarea Standardelor specifice de calitate pentru centre rezidențiale, centre de zi, locuințe protejate pentru persoane adulte cu handicap si respectiv HG. 1434/2004 privind atribuțiile si regulamentul cadru de organizare ale Direcției generale de asistenta sociala si protecție a copilului .D. are obligația respectării prevederilor legale in materia de achiziții dar nu are ca scop asiugurarea desfacerii produselor de orice natura pentru firmele importatoare.
Astfel raportat la cele mai sus arătate solicitam Onorata Curte a respinge plângerea formulata de către SC B. R. I. SRL, împotriva Deciziei CNSC nr. 2373/C2/2514/_ si menținerea acestei Decizii ca si legale si întemeiate. Arată totodată ca autoritatea contractanta DGASPC MM s-a conformat dispozițiilor Deciziei si a modificat documentația de atribuire in sensul celor dispuse.
Analizând plângerea formulată în aplicarea dispozițiilor art.284 și urmt. din OUG nr.34/2005, Curtea reține următoarele:
CNSC prin decizia nr.2373/C2/2514/_ în soluționarea contestației formulată de petenta S.C. B. R. I. SRL împotriva documentației de atribuire elaborată de către DGASPC M. în calitate de autoritate
contractantă, în cadrul procedurii de achiziție publică de furnizare având ca obiect "furnizare produse parafarmaceutice și igienă personală"; a admis în parte contestația formulată cu privire la criticile având ca obiect lungimile și lățimile scutecelor și tampoanelor și cea cu privire la componentele detaliate ale produselor aferente loturilor 2,3,7,8, 10,13 și 14 obligând autoritatea contractată ca în termen de 10 zile să modifice documentația de atribuire și a respins celelalte critici ca fiind nefondate.
Cu privire la cerințele care s-a apreciat că încalcă dispozițiile OUG nr.34/2006 s-a reținut că precizarea unor exigențe cumulative atât de stricte indică faptul că doar un singur producător poate produce produsul care respectă cerințele astfel că s-a apreciat că a fost restricționată participarea operatorilor economici la procedură.
CNSC a reținut că solicitarea contestatorului de divizare pe loturi nu presupune existența unei obligații în sensul arătat de aceasta reținând că în raport de prevederile art.10 alin.1 din HG nr.925/2006 și art.23 din OUG nr.34/2006 a fost instituit un drept al autorității contractante și nu o obligație întrucât în raport de scopul pentru care urmează a fi folosite bunurile ce fac obiectul licitației divizarea realizată nu poate fi considerată contrară.
Decizia a mai reținut că pentru teza potrivit căreia autoritatea contractantă a procedat corect la momentul întocmirii loturilor pledează și cele statuate prin manualul operațional pentru atribuirea contractelor de achiziție publică elaborat de ANRMAP .
Posibilitatea operatorilor economici de a participa în cadrul unei proceduri în condițiile art.44 s-au în vederea aplicării prevederilor art.45 din OUG nr.34/2006 de asemenea a fost considerată de către Consiliu ca fiind o dovadă în sensul existenței unui drept și nu a unei obligații în sarcina autorității contractante la momentul întocmirii loturilor.
Plângerea împotriva deciziei CNSC vizează pretențiile respinse solicitându-se anularea în parte a deciziei atacate în sensul admiterii contestației și în ceea ce privește obligarea autorității contractante la remedierea fișei de date și a caietului de sarcini prin formarea a două sau trei loturi distincte, unul pentru Absorbante igienice sau tampoane (cod CPV 33771100-6) (produsul crt. 18), unul pentru Scutece de unică folosință (cod CPV 33751000-9) (produsele crt. 19-27), sau împreună pentru cele 2 clase un lot (produsele crt. 18-27), și un lot distinct pentru Șampoane (cod CPV 33711610-6) (produsele 1-17), și totodată a permite candidaților să depună oferte distincte pentru loturile formate.
CNCS a reținut în mod corect că în raport de prev. art.23 din OUG nr.34/2006 există doar obligația autorității contractante de a nu proceda la divizarea contractului de achiziție publică în mai multe contracte distincte și de a nu utiliza metode de calcul care să conducă la subevaluarea valorii estimate a contractului de achiziție publică pentru a sustrage de la aplicarea prevederilor OUG nr.34/2006.
Conținutul art.10 alin.1 din HG nr.925/2006 statuează că autoritatea contractantă are dreptul de a recurge la atribuirea contractului pe loturi cu respectarea prev. art.23 și se instituie o unică condiție ce a fost respectată în derularea procedurii contestate în sensul de a se preciza aspectul în documentația de atribuire.
Contrar susținerilor contestatoarei cu privire la împrejurarea că maniera de constituire a loturilor distorsionează concurența loială în folosul intermediarilor în fapt se reține că realizarea loturilor în cadrul documentației de atribuire a urmărit respectarea exigențelor textelor legale enunțate anterior și a fost conformă cu exigențele necesare în aplicarea OUG nr.34/2006 pentru asigurarea principiilor instituite de art.2 din Ordonanță întrucât în caz contrar în ipoteza în care
loturile ar fi fost întocmite de o manieră care să restrângă numărul operatorilor economici interesați să participe sau dacă ar fi cuprins bunuri realizate de un unic producător ar fi devenit incidente prevederile art.38 din OUG nr.34/2006.
Contestatoarea invocă împrejurarea că pentru a putea participa la procedură i se impune lărgirea obiectului de activitate ori așa cum corect a reținut CNSC soluția nu este cea susținută de către contestatoare ci utilizarea posibilităților oferite de legiuitor în cuprinsul disp. art.44 și art.45 din OUG nr.34/2006.
Încălcarea principiilor vizând utilizarea eficientă a fondurilor publice afirmată de către contestatoare nu poate fi reținută ca motiv de nelegalitate a deciziei contestate respectiv a documentației de atribuire având în vedere posibilitatea stabilirii prețurilor prin mecanismele de cerere și ofertă și acordarea de disconturi practicate pe lanțul de distribuție.
Pronunțarea unei decizii în sens contrar de către CNSC nu poate primi valențele dorite de contestatoare întrucât raționamentul din cuprinsul acelei decizii nu poate fi validat în cadrul procedurii derulate de către autoritatea contractantă la acest moment întrucât tocmai respectarea principiilor instituite de art.2 din OUG nr.34/2006 a determinat necesitatea întocmirii caietului de sarcini cu aplicarea și a art.10 din HGR nr.925/2006, presupunerile vizând maniera de stabilire a prețurilor neavând nicio justificare.
Curtea reține în consecință că plângerea apare ca fiind nefondată în raport de dispozițiile legale enunțate anterior decizia CNSC ce face obiectul prezentei plângeri evidențiind în mod corect respectarea normelor din legislația specială și înlăturând argumentat criticile contestatoarei astfel că în baza art.284 și urmt. din OUG nr.34/2006, se va respinge plângerea promovată.
PENTRU ACESTE MOTIVE ÎN NUMELE LEGII DECIDE:
Respinge plângerea declarată de petenta SC B. R. I. SRL cu sediul social în Bd. Timișoara 84, Sector 6, București și adresă de corespondență în Ș. De C. nr. 3E, Sat O., Comuna Clinceni, Județul Ilfov, având CIF R09693687, Nr. O.R.C.T.B. J_, cont_ L04101202792182XX deschis la
Banca Transilvania, tel: 0213500880, fax: 0213500885 si email office@bella.ro. prin reprezentant legal Administrator Dl. L. Bala împotriva deciziei nr. 2373/C2/2514 din_ pronunțată în dosarul nr.2514/2013 a CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR cu sediul în București str. Stravopoleos nr.6, sector 3, CP030084, CIF 20329980 tel.+402131041 fax.+40213104642, www.cnsc.ro pe care o menține în întregime.
Decizia este definitivă.
Pronunțată în ședința publică din_ .
PREȘEDINTE | JUDECĂTORI | ||||
A. M. ION | A. | M. | C. | M. | S. |
GREFIER
V. D.
Red.A.M.C./S.M.D.
2 ex./_
