Decizia civilă nr. 8251/2013. Contencios. Litigiu achiziții publice
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ SECȚIA a II-a CIVILĂ,
DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL DOSAR NR. _
DECIZIA CIVILĂ NR. 8251/2013
Ședința publică din data de 09 septembrie 2013 Instanța constituită din:
PREȘEDINTE: A. M. C. JUDECĂTOR: M. S. JUDECĂTOR: A. M. ION GREFIER: V. D.
S-a luat în examinare plângerea declarată de petenta SC L. I. SRL împotriva deciziei nr. 2515/C6/2721/_ din_ pronunțată în dosarul 2514/2013 al C.N.S.C., cauza privind și pe intimata U. E. Z. SA, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice - Decizia nr. 2515/C6/2721 din data de_ emisă de C.N.S.C.
La apelul nominal făcut în cauză se prezintă pentru petentă, avocat A. ana C. și pentru intimată, avocat Jeler Alexandru.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
Plângerea este timbrată cu 4 lei taxă judiciară de timbru și timbru judiciar de 0,3 lei.
S-a făcut referatul cauzei, după care se constată că, în data de_, s-au înregistrat la dosar, trimise prin poștă, din partea petentei, înscrisurile solicitate de către instanță în procedura prealabilă, înscrisuri care au fost trimise la dosar și prin fax.
Din partea intimatei, în data de_, s-a înregistrat la dosar întâmpinare, care a fost comunicată petentei la data de_ .
De asemenea, în data de_, s-a înregistrat la dosar din partea petentei dovada îndeplinirii obligațiilor stabilite prin rezoluția de la fila 23 din dosar ( f. 41 -54).
Totodată, în data de_ s-a înregistrat la dosarul cauzei din partea
C.N.S.C. documentația care a stat la baza emiterii deciziei contestate (totalizând 1837 file, structurate în 6 volume).
Curtea, în exercitarea prerogativelor instituite prin dispozițiile art. 131 NCPC, constată că, raportat la art. 283 și urm. din O.U.G. nr. 34/2006, este competentă general, material și teritorial în a soluționa prezenta cauză.
La solicitarea instanței de a comunica care este data la care i-a fost comunicat autorității contractante înscrisul de la fila 35 din dosar, reprezentanta petentei arată că nu i-a fost comunicat intimatei, fiind un înscris în afara ofertei, doar cele de la filele 33-34 fiindu-i comunicate.
Reprezentantul intimatei arată că a fost încheiat cu ocazia vizionării cu societatea VIESSMANN un proces-verbal, iar societatea VIESSMANN este un membru al asocierii.
Reprezentanții părților arată că nu mai au de formulat alte cereri în probațiune.
Curtea, în urma deliberării, apreciază că prezenta cauză este în stare de judecată, declară închisă cercetarea judecătorească, și acordă cuvântul reprezentanților părților în dezbateri judiciare pe fondul cauzei.
Reprezentanta petentei solicită admiterea plângerii, modificarea în parte a deciziei conform celor arătate în scris și susținute oral cu prilejul
acordării cuvântului în dezbateri judiciare pe fondul cauzei, iar pe fond admiterea contestație în integralitatea ei, respectiv de anulare a deciziei de respingere a ofertei petentei. Susține că petenta și-a îndeplinit cerințele impuse prin Caietul de sarcini (f. 34) sancțiunea de descalificare a ofertei fiind greșit aplicată, în fișa de date existând mai multe condiții, una fiind de vizionare a amplasamentului, condiție îndeplinită, autoritatea contractantă ar fi avut dreptul să descalifice oferta dacă nu au fi vizionat amplasamentul, cei din echipa tehnică a intimatei și-ar fi dat seama că nu s-ar fi construit pe amplasamentul dorit. S-a dat o declarație prin care s-a arătat că petenta s-a angajat să respecte Caietul de sarcini. Autoritatea contractantă a manifestat o atitudine abuzivă prin descalificarea ofertei, potrivit art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006, trebuia să solicite lămuriri raportat la înscrisurile depuse în cadrul ofertei. În ceea ce privește cheltuielile de judecată arată că vor fi solicitate pe cale separată.
Reprezentantul intimatei solicită respingerea plângerii, menținerea deciziei contestate pe care arată că și-au asumat-o în totalitate, cu cheltuieli de judecată conform chitanței depuse la dosar, pentru motivele expuse pe larg prin întâmpinarea depusă la dosar și susținute oral pe fond. Susține că vizionarea putea fi făcută de oricine și că se insistă asupra acestui aspect întrucât în trecut au existat discuții cu privire la amplasare, ba că trebuie amplasat mai încoace, ba că trebuie amplasat mai încolo.
C U R T E A
Prin decizia civilă nr. 1537/148C9/_ a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, în temeiul art. 278 alin. 5 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de cesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, a fost respinsă ca nefondată contestația Hill Internațional NV în contradictoriu cu Administrația Bazinală de Apă Dobrogea Litoral și s-a dispus continuarea procedurii.
În conformitate cu art. 64 Cod proc.civ., a fost încuviințată în principiu cererea de intervenție depusă de SC Romair C. ing SRL și în temeiul art. 278 alin. 2 din ordonață, a fost admisă.
Pentru a pronunța această decizie, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a reținut următoarele:
Procedura de atribuire aplicată de Administrația Bazinală de Apă Dobrogea Litoral, în vederea atribuirii contractului de servicii Asistență Tehnică pentru Managementul Proiectului și Supervizare Lucrări, Proiect:
"Protecția și reabilitarea părții sudice a Litoralului Românesc al Mării Negre în zona Mamaia Sud, Tomis Nord, Tomis Centru, Tomis Sud, Eforie Nord", cod CPV_ __ 1000-8, este licitația deschisă. Conform anunțului de participare nr. 136383/_, publicat în S. ul Electronic de Achiziții P. e, data limită de depunere a ofertelor a fost_, ora 11, iar deschiderea acestora a fost programată pentru aceeași zi, ora 12. Valoarea estimată a contractului este de 16.124.093 lei, fără TVA.
Ulterior evaluării ofertelor și comunicării rezultatului procedurii cu adresa nr. 4475/_, Hill International NV a depus la Consiliu prezenta contestație.
Analizând cu întâietate calitatea de a depune contestație a Hill International NV, în contextul comunicării de către asociatul SC Grossmann Engineering Group SRL a adresei nr. 4123/_, prin care a adus la cunoștința Consiliului că nu este de acord cu contestația depusă și că
societatea contestatoare nu a avut acceptul său în formularea contestației, precum și a invocării de către intervenientă a lipsei calității de reprezentant legal al contestatoarei, Consiliul a constatat că, astfel cum a susținut și reclamanta în adresa sa nr. 289/_, contestația a fost formulată în nume propriu, nu în numele asocierii pentru a-i fi necesar acordul celorlalți asociați.
Potrivit art. 255 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006
"(1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorității contractante, prin încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, poate solicita, prin contestație, anularea actului, obligarea autorității contractante de a emite un act, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicțională, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență.
(2) în sensul prevederilor alin. (1), prin persoană vătămată se înțelege orice operator economic care:
are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire;
a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedura de atribuire";.
Din dispozițiile de mai sus rezultă cu claritate că orice operator economic poate formula contestație, neavând relevanță dacă oferta a fost depusă în mod individual sau în asociere.
Prevederile legale în materie nu condiționează calitatea procesuală activă a unui operator economic membru al unei asocieri de depunerea contestației de către toți asociații.
După cum a invocat contestatoarea, Directiva 89/665 (art, 1 alin. 3) prevede că procedurile de revizuire trebuie să fie accesibile oricărei persoane care este sau a fost interesată de obținerea unui contract de achiziție publică și care a fost sau riscă să fie lezată de o presupusă încălcare.
Consiliul s-a pronunțat anterior în același sens și prin decizia nr. 2180/242C_ /1958/1979 din_, în care s-au reținut, între altele:";în practica sa, Curtea Europeană de Justiție a subliniat în mod constant că principiul protecției jurisdicționale efective constituie un principiu general ai dreptului Uniunii (a se vedea Hotărârea din 13 martie 2007, Unibet, C-432/05, punctul 37 și jurisprudența acolo citată). Legat de chestiunea contestatorului individual, parte a unei asocieri ofertante, în Ordonanța sa din 4 octombrie 2007, cauza C-492/06, având ca obiect o cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare formulată în procedura Consorzio Elisoccorso San Raffaele împotriva Elilombarda SRL, Azienda Ospedaliera Ospedale Niguarda Ca Granda di Milano, la pct. 31 Curtea a statuat: "Prin urmare, trebuie să se răspundă la întrebarea formulată că articolul 1 din Directiva 89/665 trebuie interpretat în sensul că nu se opune ca, în conformitate cu dreptul național, calea de atac împotriva unei decizii de atribuire a unui contract să poată fi exercitată în nume propriu de către un singur membru al unei asociații temporare fără personalitate juridică, care, în această calitate, a participat la o procedură de atribuire a unui contract public și căreia nu i s-a atribuit acest contract".
Tot astfel, în hotărârea din 6 mai 2010, cauzele conexate C-145/08 și C-149/08, având ca obiect două cereri de pronunțare a unei hotărâri preliminare formulate în procedurile Club Hotel Loutraki AE, Athinaîki Techniki AE, Evangelos M. akis împotriva Ethniko Symvoulio
Radiotileorasis, Ypourgos Epikrateias, cu participarea Athens Resort Casino AE Symmetochon, Ellaktor AE, fostă Elliniki Technodomiki TEB AE, Regency Entertainment Psychagogiki kai Touristiki AE, fostă Hyatt Regency Xenodocheiaki kai Touristiki (Ellas) AE, L. idas Bombolas (C-145/08) și Aktor Anonymi Techniki Etaireîa (Aktor ATE) împotriva Ethnîco Symvoulio Radiotileorasis, cu participarea Michaniki AE (C-149/08), Curtea a menționat: "80. Ținând seama de cele de mai sus, trebuie să se răspundă la prima întrebare adresată în cauza C-149/08 că dreptul Uniunii, în special dreptul la o protecție jurisdicțională efectivă, se opune unei reglementări naționale, precum cea în cauză în acțiunea principală, interpretată în sensul că membrii unei asociații temporare, ofertantă în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, sunt lipsiți de posibilitatea de a solicita, cu titlu individual, repararea prejudiciului pe care l-au suferit în mod individual ca urmare a unei decizii care a fost adoptată de o altă autoritate decât autoritatea contractantă, implicată în această procedură în conformitate cu normele naționale aplicabile, și care este de natură să influențeze desfășurarea procedurii."
Față de cele de mai sus, Consiliul a apreciat că Hill International NV are calitate procesuală activă în cauză, excepția ridicată de intervenientă fiind neîntemeiată și, în consecință, a fost respinsă ca atare. Implicit a fost respinsă și excepția lipsei calității de reprezentantă a Hill International NV, întrucât aceasta a acționat în nume propriu, iar nu în numele asocierii ofertante, situație în care nu avea nevoie de niciun mandat din partea acesteia.
Trecând la soluționarea fondului contestației, Consiliul a constatat că, prin raportul procedurii de atribuire nr. 1257/_, Administrația Bazinală de Apă Dobrogea Litoral a desemnat câștigătoare oferta asocierii SC Romair C. ing SRL - SC MGGP SA, ofertă cu privire la care contestatoare consideră că trebuiau aplicate prevederile art. 181 lit. c1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006.
Potrivit dispozițiilor invocate, autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziție publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situații: c1) în ultimii 2 ani nu și-a îndeplinit sau și-a îndeplinit în mod defectuos obligațiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia.
Analizând actele aflate la dosarul cauzei, puse la dispoziție de societatea contestatoare, Consiliul a constatat că, prin adresa nr. 5578/_
, Primăria Comunei Dochia a informat societatea Hill Internațional SA că a încheiat cu asocierea SC Romair C. ing SRL - SC Tehnoutilaj SA - SC Moldocor SRL contractul de lucrări nr. 267/_ . Din cauza neîndeplinirii obligațiilor contractuale s-a ajuns în situația de litigiu, sens în care s-a anexat decizia nr. 44/2012 a Camerei de Conturi Județene Neamț. S-a mai precizat că primăria a introdus o nouă acțiune în pretenții împotriva asocierii.
Prin decizia nr. 44/2012 a Curții de Conturi a României, Camera de Conturi Județeană Neamț, urmare a examinării abaterilor de legalitate și regularitate consemnate în procesul-verbal de constatare nr. 3215/_, încheiat în urma acțiunii de verificare a modului de aducere la îndeplinire a măsurilor dispuse prin decizia nr. 29/_ emisă de directorul Camerei de Conturi Neamț la Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Dochia, s-a decis: I. înlăturarea, conform prevederilor art. 43 lit. c) din lege, a neregulilor
în activitatea financiar-contabilă și/sau fiscală controlată, astfel: 1. Ordonantorul principal de credite va dispune măsuri pentru continuarea acțiunilor de executare silită, în cazul în care debitorii nu își plătesc de bunăvoie obligațiile fiscale datorate, pentru stingerea acestora, potrivit prevederilor cap. VIII, titlul VIII din Codul de procedură fiscală, aprobat prin Ordonanța Guvernului nr. 92/2003, republicat în anul 2007, cu modificările și completările ulterioare, termen de realizare: 30 noiembrie 2012; II. Aplicarea următoarelor măsuri pentru stabilirea întinderii prejudiciilor și recuperarea acestora: 2. Ordonatorul principal de credite va continua măsurile în vederea recuperării penalităților pentru nerespectarea duratei de execuție și a sumei echivalente cu 20% din valoarea lucrărilor care au rămas neexecutate Ia obiectivul de investiții "Proiectarea și execuția rețelei de canalizare și a stației de epurare a apelor uzate din comuna Dochia, județul Neamț", estimate la control la 913.979,98 lei, termen de realizare:_ .
În ce privește dispozițiile legale mai sus citate, separat de faptul că instituie un drept și nu o obligație în sarcina autorității contractante, s-a reținut că neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a obligațiilor contractuale trebuie să fie imputabilă ofertantului și să producă grave prejudicii beneficiarilor.
Prin actele depuse la dosarul cauzei, societatea contestatoare nu a demonstrat că neîndeplinirea obligațiilor contractuale a fost imputabilă asocierii și nici că a produs grave prejudicii Primăriei Comunei Dochia.
Nu a fost depusă vreo dovadă că ar fi existat un litigiu între asocierea SC Romair C. ing SRL - SC Tehnoutilaj SA - SC Moldocor SRL și Primăria Comunei Dochia și că vreo instanță de judecată ar fi stabilit culpa asocierii pentru neîndeplinirea contractului și prejudiciul creat prin neexecutarea lui. Recomandările Curții de Conturi vizează recuperarea unor penalități determinate de neexecutarea unor lucrări la proiectul mai sus amintit, dar aceasta nu a stabilit prejudiciul și culpa vreuneia dintre părți. Mai mult, instanța a observat executarea contractului cădea în sarcina asocierii din care face parte și SC Romair C. ing SRL, asociere care nu este aceeași cu
cea care a participat la procedura în cauză.
În ce privește litigiul aflat pe rolul Curții de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României,
intervenienta a susținut că nu a fost citată cu privire la un asemenea proces arbitraj, iar prin documentele aflate la dosarul cauzei contestatoarea nu a făcut dovada existenței acestuia și a unei decizii prin care sa se constate cele invocate în contestație.
În plus, potrivit art. 971 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 "(1) Autoritatea contractantă are obligația de a emite documente constatatoare care conțin informații referitoare la îndeplinirea obligațiilor contractuale de către contractant și, dacă este cazul, la eventualele prejudicii, după cum urmează:
d) pentru contractele de lucrări: în termen de 14 zile de la data încheierii procesului-verbal de recepție la terminarea lucrărilor și, suplimentar, în termen de 14 zile de la data încheierii procesului-verbal de recepție finală a lucrărilor întocmit la expirarea perioadei de garanție a lucrărilor în cauză.
(2) Documentele constatatoare prevăzute la alin. (1) se întocmesc în 3 exemplare, autoritatea contractantă având următoarele obligații:
să elibereze un exemplar operatorului economic;
să depună un exemplar ia dosarul achiziției publice; și
să transmită un exemplar Autorității Naționale pentru reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor P. e, în cel mult 10 zile de la data expirării termenelor prevăzute la alin. (1)".
La dosarul cauzei nu a fost depus vreun astfel de document.
Față de cele de mai sus, Consiliul a constatat că sunt neîntemeiate criticile contestatoarei vizavi de aplicarea art. 181 lit. c1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 ofertei desemnate câștigătoare.
Criticile cuprinse în contestația Hill International NV au fost examinate și soluționate de Consiliu în paginile precedente. Separat de respectivele puncte, prin adresa nr. 283/_, la distanță de 22 zile de la aflarea rezultatului procedurii, contestatoarea a înaintat Consiliului "concluzii scrise", în care enumera o serie de motive pentru care oferta asocierii Romair C. ing SRL - MGGP SA ar fi trebuit respinsă.
În speță trebuie remarcat că, după expirarea termenului de contestare a rezultatului licitațieir SC Hill International NV a studiat și fotocopiat dosarului cauzei și a transmis Consiliului, la data de_, "concluzii scrise", prin care sesizează acestuia alte motive decât cele cuprinse în contestație. Aceste noi motive constituie, practic, o nouă motivare în fapt și în drept a contestației din_ . În altă ordine de idei, prin acest exercițiu, Hill International NV speculează dreptul său de a depune "concluzii scrise" și își înlocuiește motivarea contestației cu care a fost învestit Consiliul. O asemenea operațiune a fost apreciată inadmisibilă și conduce la deturnarea procedurii de contestare reglementată de ordonanța privind achizițiile publice.
Procedura în fața Consiliului este una extrem de celeră și supusă unor rigori pe măsură. Nu se poate veni în a 10-a zi de la depunerea contestației cu noi motive de contestare, după cum nu se poate veni cu o contestație nemotivată și pentru care motivarea să fie formulată în a 10-a zi de la depunerea ei. O astfel de variantă ar duce la deturnarea termenelor de contestare și a, însăși, celerității procedurii, Consiliul fiind supus unui "tir" continuu de noi motive descoperite ulterior de cel care reclamă un act al autorității.
Așadar, completarea contestației cu noi acuzații la adresa autorității, în afara termenului legal de contestare a actului vătămător, este incompatibilă cu dispozițiile normative în vigoare. Contestația se depune la Consiliu și la autoritate, aceasta din urmă o transmite imediat celorlalți ofertanți la licitație - care se pot asocia sau o pot combate - și își construiește apărarea în funcție de motivele din cuprinsul contestației. Concluziile scrise nu se transmit celorlalți ofertanți și nici nu se pun în discuția autorității pentru a se apăra împotriva lor.
Este adevărat că ordonanța, în art. 275 alin. (6), recunoaște dreptul părților de a depune concluzii scrise în cursul procedurii, însă instituția juridică a concluziilor scrise nu se confundă cu cea a completării elementelor esențiale ale contestației, cum ar fi obiectul, motivarea sau chiar semnarea.
În procesul civil, concluziile scrise nu reprezintă altceva decât un mijloc de a sintetiza dezbaterile, cu referire punctuală la probele administrate, motivele de fapt și de drept pe care se bazează apărările sau pretențiile părților.
Ordonanța pe linia achizițiilor publice dispune la art. 275 alin. (5) și art. 276 că procedura în fața Consiliului este scrisă, deci fără dezbateri orale, și că trebuie încheiată în 20 de zile de la primirea dosarului achiziției publice, principalul său avantaj fiind celeritatea maximă. Contradictorialitatea, transparența și dreptul la apărare în procedură se
manifestă prin transmiterea contestației de către reclamantă către autoritatea contractantă, care la rândul ei o transmite celorlalți ofertanți la licitație (pentru a se putea asocia la ea sau o combate) și depune la Consiliu punctul său de vedere asupra ei. Concluziile scrise nu pot schimba cadrul procesului, prin suplimentarea motivelor de contestație, pentru că ele nu sunt supuse regulilor de comunicare de mai sus, pe de o parte, iar pe de altă parte, pentru că s-ar compromite principalul avantaj al procedurii de soluționare a contestației, adică celeritatea ei. Altfel spus, odată învestit în termen prin contestație cu anumite motive de nelegalitate a actului autorității contractante, Consiliul nu poate fi reinvestit după expirarea termenului prescris de contestare cu alte motive de nelegalitate, pentru care, bunăoară, nu ar mai exista nici contradictorialitate și nici transparență și pe care nici nu le-ar putea analiza în cele mai puțin de 20 de zile de soluționare rămase la dispoziția sa.
Astfel fiind, motivele suplimentare celor din contestație formulate de Hill International NV în cuprinsul "concluziilor scrise" depuse la Consiliu la_ au fost înlăturate de acesta ca inadmisibile pe calea "concluziilor scrise" și nu au fost reținute pentru analizare, depășind cadrul procesual cu care a fost învestit, în același sens s-a pronunțat și Curtea de Apel B., Secția a VII-a de contencios administrativ și fiscal, în decizia civilă nr. 1753 din_, în care a reținut că "în raport de formularea cererii completatoare a plângerii intimata a invocat excepția inadmisibilității, arătând că, potrivit dispozițiilor art. 283 alin. (3) din ordonanță, coroborate cu cete ale art. 3041
C. pr. civ., plângerea formulată împotriva deciziei Consiliului se soluționează după regulile prevăzute pentru judecata recursului, cu indicarea motivelor de nelegalitate și netemeinicie înăuntrul termenului de plângere.
Excepția inadmisibilității cererii completatoare a fost apreciată ca fiind întemeiată, a fost admisă, cu consecința respingerii cererii. Astfel, coroborând dispozițiile art. 270 și 283 din ordonanță cu cele ale art. 304 C. pr. civ., petenta avea obligația să indice motivele pe care îsi întemeiază plângerea, precum si dezvoltarea acestora, prin însăși plângerea formulată ori separat, însă în cadrul termenului legal de formulare a acesteia, respectiv
10 zile de la comunicarea deciziei atacate. Cum cererea precizatoare nu cuprinde motive de ordine publică ce pot fi invocate în afara termenului prevăzut de lege pentru motivarea plângerii, de oricare din părți sau de
instanță din oficiu, cererea completatoare și modificatoare depusă de petentă este inadmisibilă".
Vizavi de cererea intervenientei de a-i fi puse la dispoziție de către Consiliu eventualele completări la contestație în referire la oferta sa, pe de o parte, s-a reținut că nu există o obligație pentru Consiliu în acest sens, iar pe de altă parte, față de cele de mai sus nu sunt relevante în soluționarea cauzei respectivele completări.
În considerarea celor prezentate, în temeiul art. 278 alin. (5) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul a respins ca nefondată contestația formulată de Hill International NV.
Vizavi de cererea de intervenție formulată de SC Romair C. ing SRL, în calitate de membru al asocierii desemnate câștigătoare, Consiliul, văzând că aceasta are calitate și capacitate procesuală și a dovedit un interes legitim în pricină prin promovarea cererii, în conformitate cu 64 alin. 2 Cod procedură civilă a încuviințat-o în principiu ca cerere de intervenție accesorie în interesul autorității contractante.
Ca urmare a respingerii contestației Hill International NV, în temeiul art. 278 alin. (2) din ordonanță, Consiliul a admis cererea de intervenție formulată de SC Romair C. ing SRL.
Prin cererea înregistrată în dosarul cu numărul de mai sus SC L.
I. SRL a formulat plângere împotriva deciziei nr. 2515/C6/2721/_ pronunțată în dosarul nr. 2515/2013 al Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor
.
În motivare se arată că U. E. Z. a organizat in temeiul Ordonanței de urgenta a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice si a contractelor de concesiune de servicii ("OUG nr. 34/2006"),
"cerere de oferta" pentru atribuirea Contractului de achiziție publica având ca obiect « Reabilitarea CET Z. in vederea asigurării necesarului de energie termica pentru zona urbana.
Pe data de_, Autoritatea contractanta a publicat in SEAP Anunțul de participare nr. 3., privind organizarea procedurii anterior menționata, precizându-se faptul ca, data limita de depunere a ofertelor este_ .
In urma analizării ofertelor depuse, prin Adresa nr. 1270/_, Autoritatea contractanta i-a comunicat rezultatul procedurii potrivit căruia oferta reclamantei a fost declarata neconforma/inacceptabila.
De asemenea, petentei i s-a adus la cunoștința că a fost declarată câștigătoare oferta depusa de Asocierea S.C. Romib S.A. - S.C. Romterm S.A. ("Asocierea") cu un pret de 10.762.198,92 lei.
Împotriva Adresei prin care a fost comunicat rezultatul procedurii, petenta a formulat Contestație, care a fost admisa in parte de GNSC.
Astfel, Consiliul a admis criticile acesteia cu privire la oferta declarata câștigătoare insa, cu privire la oferta reclamantei, CNSC a reținut ca în mod corect autoritatea a declarat oferta neconformă.
Considera ca, in mod nelegal si netemenic CNSC a respins criticile reclamantei, pentru motivele pe care le va dezvolta in cele ce urmează.
Prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii s-au reținut de către Autoritatea contractanta doua pretinse motive de respingere a ofertei reclamantei.
In ceea ce privește motivul privind oferta financiara a subscrisei, Consiliul in mod corect a reținut ca aceasta nu depășește valoarea estimata a contractului "astfel ca, prin respingerea pentru acest motiv, autoritatea contractanta si-a încălcat propriile prevederi, așa cum au fost stabilite si clarificate".
In ceea ce privește primul motiv invocat de către Autoritatea contractanta care se refera la lipsa din cadrul ofertei a angajamentului in vederea elaborării proiectului tehnic si amplasarea centralei pe amplasamentul impus, cerința ce se regăsește la Cap. IV.4.1 pct. 5 si Cap.
VI.3 din Fisa de date a achiziției, învederam următoarele.
Asa cum rezulta fara putința de tăgada din cerința prevăzuta la capitolele anterior menționate, Autoritatea contractanta a impus ofertanților obligația de a vizita si inspecta amplasamentul.
Conform documentelor depuse in cadrul ofertei, la care va face trimitere in cele ce urmează, arată că a îndeplinit fara putința de tăgada cerința din documentația de atribuire.
Astfel, in cadrul ofertei, a depus Procesul-Verbal nr. 887/_, încheiat intre Autoritatea contractanta si S.C. Viessmann S.R.L., cu ocazia vizitării amplasamentului.
De asemenea, in cadrul ofertei a depus Declarație privind însușirea cerințelor cuprinse in caietele de sarcini prin care a menționat ca își însușește cerințele cuprinse in Caietele de sarcini si se angajează să execute lucrările in conformitate cu aceste cerințe.
Prin urmare, susținerea Autorității contractante conform căreia "comisia de evaluare nu are dreptul sa solicite prezentarea unor documente lipsa, prevăzute a fi depuse in cadrul propunerii tehnice", este incorecta, in condițiile in care, reclamanta îndeplinea cerința privind vizitarea amplasamentului, încheiase in acest sens un proces-verbal si, de asemenea, a depus o Declarație prin care am arătat ca își însușește cerințele din documentația de atribuire.
Susținerea Consiliului conform căreia aceasta ar fi trebuit sa conteste cerința din documentația de atribuire, este neîntemeiata in condițiile in care, nu a contestat legalitatea cerinței ci faptul ca, Autoritatea contractanta avea obligația de a analiza oferta petentei in ansamblu si prin aplicarea corecta a dispozițiilor legale.
Potrivit practicii CNSC "Autoritatea contractanta ar trebui sa-si exercite in mod corect rolul activ si sa iasă de sub imperiul formalismului exagerat, interpretării strict textuale si scolastice a documentației de atribuire si sa analizeze oferta in ansamblul sau ca un tot unitar si sistematic, iar nu pe bucăți".
Din oferta depusa de petentă rezulta fără putința de tăgada ca la întocmirea acesteia a avut in vedere amplasamentul pus la dispoziție de Autoritatea contractanta.
In cazul in care nu și-ar fi însușit amplasamentul, acest lucru ar fi rezultat din documentele depuse in oferta tehnica a petentei.
De asemenea, consideră Decizia Consiliului ca fiind netemeinica si nelegala având in vedere ca, potrivit dispozițiilor legale, pe care le va detalia in cele ce urmează, Autoritatea contractanta avea obligația de a-i solicita reclamantei clarificări si completări cu privire la oferta depusa.
Astfel, legiuitorul a reglementat dreptul Autorității contractante de a solicita clarificări, precizări sau completări prin următoarele texte de lege:
art. 78 din HG nr. 925/2006 "Comisia de evaluare are obligația de a stabili care sunt clarificările si completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum si perioada de timp acordata pentru transmiterea clarificărilor. Comunicarea transmisa in acest sens către ofertant trebuie sa fie clara, precisa si sa definească in mod explicit si suficient de detaliat in ce consta solicitarea comisiei de evaluare."
art. 79 alin. 1 din HG nr. 925/2006 "In cazul In care ofertantul nu transmite in perioada precizata de comisia de evaluare clarificările/răspunsurile solicitate sau in cazul in care explicațiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerata neconforma.
art. 201 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 "Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractanta are dreptul de a solicita clarificări si, dupa caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanți/candidați pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin criteriile de calificare si selecție sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate."
Dreptul reglementat de legiuitor în favoarea Autorității contractante de a solicita clarificări si lămuriri prin textele de lege enunțate anterior, "nu poate fi interpretat in sensul ca autoritatea contractanta poate sa-si exercite in mod discreționar prerogativa legala, aceasta, in condițiile in care alege sa
nu isi exercite acest drept, trebuind sa motiveze "împrejurarea ca unui anumit ofertant/candidat sau tuturor acestora nu le este solicitata clarificarea si/sau completarea documentelor prezentate pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin criteriile de calificare si selecție"2, asa cum corect a reținut Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor intr-o speța similara. Astfel, "Pornind de la cele evocate, o revenire cu întrebări punctuale se impunea, mai cu seama ca autoritatea are obligația sa asigure ofertanților toate condițiile pentru ca aceștia sa își poată justifica si proba calificarea si conformitatea ofertei".
Prin urmare, consideră că, Autoritatea contractantă a respins in mod nelegal oferta reclamantei, in condițiile in care, raportat la complexitatea ofertei depuse aceasta avea obligația de a clarifica aspectele ce fac obiectul respingerii ofertei reclamantei.
Mai mult decât atât, obligația prevăzuta in documentația de atribuire se referea la vizitarea amplasamentului, angajamentul fiind in mod cert doar un instrument formal semnat ulterior.
Astfel cum corect s-a reținut in Decizia CNSC anterior menționata
"noțiunea de proporționalitate, dezvoltata cu precădere de către Curtea Europeana de Justiție, urmând o linie deja stabilita de legislația germana si pătrunsa in majoritatea sistemelor administrative europene, prin legislația Comunității Europene, trebuie si începe sa fie recepționată in întreaga ei complexitate si diversitate".
0 alta instanța de judecata a apreciat in sensul ca, "Conform poziției exprimate de autoritate prin întâmpinare, solicitarea de lămuriri reprezintă un drept si nu o obligație pentru aceasta. Principiul in sine este corect si justificat prin prisma dispozițiilor art. 201 din Ordonanța de Urgenta a Guvernului nr. 34/2006, insa aplicarea acestuia trebuie circumstanțiata la datele fiecărui caz. Astfel, reprezintă o atitudine total abuziva declararea unei oferte ca fiind neconforma pentru anumite aspecte evident minore raportat la complexitatea de ansamblu a ofertei si la multitudinea de date pretinse de aceasta. Prin prisma interesului care trebuie satisfăcut prin utilizarea fondurilor europene, solicitarea de lămuriri suplimentare se impune cu forța evidentei."
Raportat la speța de fata, petenta arată că ar trebui sa se tina cont de principiul proportionalitatii la care face trimitere art. 2 alin. (2) lit. e) din OUG nr. 34/2006, având in vedere ca decizia de respingere a ofertei subscrisei ca neconforma este in mod vădit disproporționata, fiind încălcat astfel principiul proportionalitatii.
In concluzie, fata de toate motivele de fapt si de drept invocate anterior, solicită modificarea in parte a Deciziei conform celor susținute prin prezenta Plângere iar pe fond sa admiterea Contestației in integralitate, respectiv anularea deciziei de respingere a ofertei reclamantei ca neconforma/inacceptabila, emisa de către Autoritatea contractanta prin Adresa nr. 1270/_ și obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecata ocazionate de acest litigiu.
Examinând plângerea, curtea reține următoarele:
Petenta SC L. I. SRL a înțeles să critice decizia nr. 2515/C6/2721 pronunțată la data de_ de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, sub aspectul motivului de respingere a ofertei reținut de autoritatea contractantă referitor la lipsa din cadrul ofertei a angajamentului
în vederea elaborării proiectului tehnic și amplasarea centralei pe amplasamentul impus.
Asupra acestui unic aspect contestat de către petentă, curtea reține că cerința depunerii angajamentului în vederea elaborării proiectului tehnic și amplasarea centralei pe amplasamentul impus se regăsește în capitolul
IV.4.1 pct. 5 și capitolul VI.3 din Fișa de date a achiziției, astfel cum de altfel recunoaște chiar petenta în cuprinsul plângerii formulate.
Prin prevederile capitolului IV.4.1 pct. 5, ofertanților li s-a impus să viziteze și să inspecteze amplasamentul pentru semnarea unui angajament în vederea elaborării proiectului tehnic și amplasarea centralei pe amplasamentul impus, lipsa acestui angajament la deschiderea ofertelor atrăgând după sine descalificarea automată a ofertantului.
Petenta arată că, în opinia sa, a îndeplinit cerința din documentația de atribuire, întrucât, în cadrul ofertei, a depus procesul-verbal nr. 887/_ încheiat între autoritatea contractantă și SC Viessmann SRL cu ocazia vizitării amplasamentului și o declarație privind însușirea cerințelor cuprinse în caietele de sarcini prin care s-a obligat totodată să execute lucrările în conformitate cu aceste cerințe.
Asupra acestor susțineri, curtea reține că, în raport de prevederile exprese ale capitolul IV.4.1 pct. 5, precitate, petenta SC L. I. SRL și-a îndeplinit în parte obligațiile prevăzute în aceste dispoziții ale fișei de date a achiziției, în sensul că aceasta a procedat la vizitarea și inspectarea amplasamentului, dovadă în acest sens fiind procesul-verbal nr. 887/_ depus la dosar la fila 46.
Petenta însă nu și-a îndeplinit obligația de a depune un angajament în vederea elaborării proiectului tehnic și amplasarea centralei pe amplasamentul impus, angajament prevăzut expres ca fiind necesar, sub sancțiunea descalificării automată a ofertantului în lipsa acestuia.
Ori, astfel cum în mod temeinic s-a arătat în întâmpinarea depusă în cauză de SC U. E. Z. SA, documentația de atribuire care a impus o astfel de condiție, sancționabilă cu descalificarea ofertantului, nu a fost contestată de către petentă, aceasta înțelegând astfel să achieseze la prevederile cuprinse în această documentație astfel cum a fost publicată în
S. ul Electronic de Achiziții P. e.
Curtea nu poate reține drept întemeiate susținerile petentei în sensul că autoritatea contractantă avea, în aplicarea prevederilor art. 78 și art. 79 alin. 1 din HG nr. 925/2009 și art. 201 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, obligația de a-i solicita clarificări și lămuriri în ceea ce privește nedepunerea angajamentului în cauză.
Astfel, potrivit art. 201 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanți/candidați pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin criterii de calificare și selecție sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate. În conformitate cu alin. 2 al aceluiași articol, autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/ candidat.
Prin urmare, astfel cum se constată din cuprinsul acestor dispoziții legale, autoritatea contractantă are, pe de o parte, dreptul iar nu obligația de a solicita clarificări, iar pe de altă parte, nu are dreptul ca, prin clarificările și completările solicitate, să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant, astfel că nesolicitarea de clarificări cu privire la
omisiunea de a se depune un angajament privind amplasarea centralei pe amplasamentul impus nu îi poate fi imputată autorității contractante, cu atât mai mult cu cât fișa de date a achiziției era suficient de clară asupra acestei cerințe și asupra sancțiunii aplicabile în situația neîndeplinirii acesteia.
Curtea nu poate achiesa la interpretarea dată de petentă dispozițiilor art. 201 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, întrucât este de principiu că operațiunea de interpretare a unei norme juridice are drept ipoteză caracterul neclar al respectivei norme, ori acest text legal prevede univoc că autoritatea contractantă are dreptul, iar nu obligația cum consideră petenta, de a solicita clarificări, textul legal având în vedere marja de apreciere de care trebuie să beneficieze autoritatea contractantă.
Tot astfel, potrivit art. 35 din HG nr. 925/2006, pe parcursul analizării și verificării documentelor prezentate de ofertanți, comisia de evaluare are dreptul de a solicita oricând clarificări sau completări ale documentelor prezentate de aceștia pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare sau pentru demonstrarea conformității cu cerințele solicitate.
Prin urmare, în temeiul acestor texte legale amintite, autoritatea contractantă are posibilitatea de a aprecia în ce măsură și când uzează de acest drept, neputând fi obligată să acționeze în consecință, în contextul în care legea nu stabilește o astfel de obligație în sarcina sa.
În aceste condiții, față de voința legiuitorului, clar expusă, sunt neîntemeiate susținerile petentei în sensul că solicitarea de clarificări de către autoritatea contractantă ar constitui în același timp și o obligație, iar aceasta cu atât mai mult cu cât, în temeiul art. 201 alin. 2, cum s-a arătat, autorității contractante nu îi este permis să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant.
A admite în prezenta cauză că exista obligația autorității contractante a solicita petentei să depună angajamentul omis a fi înaintat, ar însemna ca petentei să i se creeze un avantaj față de ceilalți ofertanți, cu atât mai mult cu cât cerința ce trebuia respectată a fost clar definită în documentația de atribuire, fiind astfel accesibilă în mod egal tuturor ofertanților.
Temeiul de drept invocat de petentă, respectiv art. 78 din HG nr. 925/2006, nu este de natură a conduce la o altă concluzie, întrucât acesta nu reglementează obligația pentru autoritate de a solicita clarificări, astfel cum în mod eronat susține petenta. Pe de o parte, HG nr. 925/2006 nu poate adăuga la lege, respectiv la ordonanță, în conformitate cu care autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări. Pe de altă parte, norma de punere în aplicare a art. 201 nu este art. 78, ci art. 35 din HG nr. 925/2006, în conformitate cu care, astfel cum s-a arătat, comisia de evaluare are dreptul de a solicita oricând clarificări sau completări.
Mai mult, curtea reține că art. 78 invocat de către petentă reglementează modalitatea în care comisia de evaluare își va exercita dreptul de a solicita clarificări sau completări, în sensul că, în situația în care va considera că sunt necesare astfel de clarificări sau completări, va stabili care sunt clarificările și completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum și perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. La această concluzie conduce și teza a II-a a alin
1 al art. 78, în care legiuitorul a înțeles să menționeze în mod expres că comunicarea transmisă în acest sens către ofertant trebuie să fie clară, precisă și să definească în mod explicit și suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare.
Referitor la critica petentei vizând nerespectarea principiului proporționalității, curtea reține că acest principiu presupune existența unui echilibru între cerințele stabilite pentru calificare, criteriul de atribuire a contractelor de achiziție publică și natura și gradul de complexitate a obiectului contractului.
În acest context, curtea reține că în sarcina operatorilor economici participanți la procedura de atribuire există obligația întocmirii ofertei în conformitate cu prevederile art. 170 din OUG nr. 34/2006, iar, în cazul în care se constată că unele cerințe ale autorității contractante sunt excesive, aceștia având posibilitatea legală de a le contesta, posibilitate care trebuie exercitată înainte de depunerea ofertelor, cu respectarea prevederilor art. 256 ind. 2 din același act normativ.
Ori, petenta înțelege să conteste sancțiunea menționată în fișa de date a achiziției ca fiind neproporțională, abia după ce această sancțiune i-a fost aplicată, fără însă ca anterior să conteste documentația de atribuire care a impus cerința de depunere a unui angajament privind amplasarea centralei pe amplasamentul impus.
Având în vedere această conduită a petentei, instanța reține că, în această etapă a procedurii de achiziție, aceasta nu mai poate invoca nerespectarea principiului proporționalității în stabilirea sancțiunii aplicabile în situația nedepunerii angajamentului în cauză, în condițiile în care, cu ocazia luării la cunoștință a conținutului documentației de atribuire, nu a avut de formulat nicio obiecție.
Pe cale de consecință, în temeiul art. 285 alin. 4 din OUG nr. 34/2006 Curtea va respinge ca nefondată plângerea formulată de petenta SC L. I. SRL.
PENTRU ACESTE MOTIVE IN NUMELE LEGII
D E C I D E :
Respinge plângerea formulată de petenta SC L. I. SRL împotriva deciziei nr. 2515/C6/2721/_ pronunțată în dosarul nr.2515/2013 al Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pe care o menține în întregime.
Obligă petenta să plătească intimatei U. E. Z. SA suma de 1200 lei, cheltuieli de judecată.
Decizia este definitivă.
Pronunțată în ședința publică din_ .
PREȘEDINTE | JUDECĂTORI | ||||
A. | M. C. | M. | S. | A. M. | ION |
GREFIER
V. D.
Red. A.M.I. dact. GC 2 ex/_
