Sentința civilă nr. 3427/9. Contencios. Litigiu achiziții publice
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
TRIBUNALUL SĂLAJ SECȚIA CIVILĂ
Dosar nr._
Operator date 2516
SENTINȚA CIVILĂ NR. 3427 Ședința publică din 9 iulie 2013 Instanța este constituită din: Președinte: P. R. M., judecător
Grefier: O. Ana
S-a luat în examinare acțiunea formulată de contestatoarea K. B. A. G.
&CO KG PRIN SC K. B. A. G. & CO KG S. C. N. în
contradictoriu cu intimata A. D. I. A B. V. A., având ca obiect contestație procedură atribuire.
La apelul nominal făcut în cauză, se prezintă reprezentanta contestatoarei avocat M. C. Raluca în substituire avocat Horia Bora, cu delegație de substituire la dosar și reprezentantul intimatei Berar Pamfil în calitate de președinte al asociației și primar al comunei A. .
Procedura de citare este legal îndeplinită, lipsa dovezii de îndeplinire a procedurii de citare cu intimata fiind acoperită prin prezența reprezentantului acesteia în instanță.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează că pricina se află la primul termen de judecată, procedura de citare este legal îndeplinită.
Reprezentanta contestatoarei învederează instanței o chestiune preliminară în sensul că dosarul a fost înregistrat la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor ca o contestație administrativ jurisdicțională - jurisdicția administrativă este gratuită.
Ulterior, dosarul fiind trimis la Tribunalul Sălaj se recalifică ca o acțiune propriu- zisă în executarea contractului supusă taxei judiciare de timbru. Depune la dosar dovada achitării taxei judiciare de timbru și a timbrului judiciar, precum și Note de ședință cu privire la calculul taxei de timbru.
Se comunică cu reprezentantul intimatei un exemplar din Răspunsul la întâmpinare.
Nemaifiind de formulat alte cereri sau excepții instanța constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul pentru dezbaterea pe fond a cauzei.
Reprezentanta contestatoarei susține pe scurt în fața instanței motivele contestației.
Față de soluția pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a contestațiilor care viza anularea procedurii de cerere de ofertă subsecventă procedurii derulate cu K. B. A. G. &CO KG PRIN SC K. B. A. G. & CO KG S. C. N. și obligarea la executarea contractului - acest dosar vizează exclusiv obligarea pârâtei la recunoașterea ca valabil încheiate a actelor adiționale nr.5/2012 și nr.6/2012, cu mențiunea că ambele acte adiționale au ca obiect aceleași lucrări și pe cale de consecință la obligarea pârâtei la executarea contractului de lucrări așa cum a fost modificat cu aceste lucrări suplimentare incluse și deci recunoașterea caracterului contractual al acestor lucrări suplimentare cu toate consecințele care decurg de aici.
Cu privire la susținerile pe care le-a regăsit în întâmpinare, reprezentanta contestatoarei arată că motivul principal pentru care pârâta susține că a procedat în mod legal și că acțiunea ar trebui respinsă este dat de faptul că, fără a nega că s-a derulat o procedură de negocieri directe cu reclamanta, demarată în data de _
, fiind depusă de către aceasta oferta de preț în data de_ și actul adițional nr.5 s-a încheiat în_, fiind vorba de un contract finanțat din fonduri europene, a înaintat mai departe finanțatorului toate aceste documente și finanțatorul ar fi emis un aviz negativ.
De asemenea pârâta mai susține că finanțatorul nu ar fi recunoscut procedura de negociere directă derulată cu reclamanta, motiv pentru care pârâta a anulat procedura de negociere și a demarat o nouă procedură de atribuire.
Față de aceste aspecte, reprezentanta reclamantei consideră că avizul finanțatorului față de reclamantă este irelevant, pentru faptul că, contractul de finanțare nu îi este opozabil întrucât reclamanta nu este parte în contractul de finanțare.
Totodată, se mai afirmă în întâmpinare că reclamantei i-ar fi opozabilă o întreagă procedură de finanțare, s-au depus în acest sens documente la dosar, respectiv corespondența derulată între pârâtă și finanțator din care rezultă că reclamanta și-ar fi asumat riscul ca finanțatorul să nu aprobe aceste lucrări.
Reprezentanta reclamantei apreciază că sunt complet neadevărate aceste susțineri, întrucât reclamanta este executantă, iar riscul finanțării îl suportă beneficiarul finanțării respectiv pârâta. Dacă finanțatorul refuză să recunoască valabilitatea anumitor contracte, consecința nu poate fi nulitatea lor ci eventual doar neeligibilitatea cheltuielilor efectuate cu executarea lui. Afirmația finanțatorului că nu ar fi respectate în procedura de negociere dispozițiile OUG 34/2006 este greșită.
Fiind vorba de un contract de achiziție publică, acesta nu poate fi supus de principiu unei condiții care se poate sau nu se poate îndeplini. OUG 34/2006 nu vorbește nicăieri despre validarea externă a contractului de către o terță parte, se stipulează doar strict îndeplinirea unor condiții legale. Contractele de achiziție publică fiind contracte de adeziune, ofertantul și ulterior executantul nu are putere de negociere.
Un alt aspect pe care reprezentanta reclamantei îl subliniază este faptul că amândouă înscrisurile sunt emise, inclusiv decizia de anulare, după ce actul adițional a fost încheiat, ceea ce este absurd să se încheie un contract de achiziție publică cu respectarea OUG 34/2006 și apoi să se anuleze procedura prin care acest contract a fost încheiat. Dacă se punea o problemă aceasta era de valabilitate
a contractului, o reziliere, o anulare . Contractul nu a fost niciodată anulat sau reziliat. Există doar o decizie de anulare a procedurii de negociere directă.
În acest context, subliniază faptul că în condițiile OUG.34/2006 potrivit art.209 sunt doar un număr de 3 ipoteze în care autoritatea contractă, atunci când demarează o procedură ca să atribuie un contract o poate anula. Reprezentanta reclamantei citează aceste 3 ipoteze.
De asemenea, reprezentanta reclamantei mai susține, așa cum reiese și din răspunsul la întâmpinare precum și din contestație faptul că în speță este vorba de niște lucrări suplimentare efectuate pe tot tronsonul de drum pe care reclamanta trebuie să îl execute, respectiv pungi de noroi care au apărut și care au trebuit înlăturate, lucrare care a fost executată de reclamantă. În cuprinsul întâmpinării pârâta afirmă că aceste lucrări au fost executate în afara contractului și că ar trebuie asumate în întregime de către reclamantă. Consideră că această afirmație este nefondată fiind în contradicție cu prevederile Contractului de lucrări. Susține că lucrările ce fac obiectul prezentei acțiuni sunt cuprinse în Dispoziția de șantier nr. 2B și Memoriul tehnic aferent acesteia, documente însușite de pârâtă în calitate de achizitor și care constată în necesitatea executării acestor lucrări suplimentare de către reclamantă. În ceea ce privește afirmația pârâtei conform căreia nu s-a emis niciodată ordin de începere pentru aceste lucrări, arată că potrivit contractului, ordinul de începere se emite doar la începerea lucrărilor și eventual la reînceperea lucrărilor după o perioadă de
suspendare.
Reprezentanta reclamantei solicită admiterea acțiunii conform petitelor precizate în Răspunsul la întâmpinare, respectiv petitul 2 din acțiune.
Solicită cheltuieli de judecată, reprezentând taxa de timbru.
Reprezentantul pârâtei pentru motivele arătate pe larg prin întâmpinare, susține în esență că această contestație formulată de către reclamantă la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a fost făcută datorită faptului că în anul 2012 au apărut ceva probleme pe tronsonul de drum licitat, respectiv a fost vorba de pungi de nămol, de un podeț și un pod care face legătura între Răstolț și un cătun, acesta a fost obiectul și care face obiectului acelei dispoziții de șantier și a acelor acte adiționale. Susține că, contractul cu reclamanta este doar pe lucrarea de bază, aceste lucrări imprevizibile sunt suplimentare pentru care nu este încheiat un contract cu reclamanta. Prin cele două acte adiționale 5/2012 și 6/2012 se menționează foarte clar acest lucru. Actele adiționale au fost încheiate pentru a merge mai departe cu procedura de negociere.
Reprezentantul pârâtei se opune admiterii contestației, pentru că în cazul în care această contestație este admisă, în calitate de președinte la asociației este în imposibilitate să plătească, întrucât nu primește bani de la finanțator. Arată că a plătit-214.000 lei penalități, datorită faptului că s-a blocat procedura de negociere directă.
În consecință, solicită respingerea acțiunii ca neîntemeiată.
Având cuvântul în replică, reprezentanta reclamantei arată că dacă acțiunea este admisă, hotărârea judecătorească este opozabilă finanțatorului, iar acesta nu se poate opune să plătească lucrările efectuate.
Instanța reține cauza în pronunțare.
T R I B U N A L U L
Prin cererea formulată de către K. B. A. G. &CO KG PRIN SC K.
B. A. G. & CO KG S. C. N. în contradictoriu cu A. D. I. A B. V. A. se solicită a se dispune obligarea autorității contractante la recunoașterea și executarea contractului de achiziție publică încheiat cu reclamanta în baza procedurii de negociere directă fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare inițiate în baza prevederilor art.20 alin.2 coroborate cu art. 122 lit.i din OUG 34/2006.
Consideră că atribuirea lucrărilor prin negociere fără publicitate prealabilă s- a făcut cu respectarea prevederilor art. 122 lit.i din OUG 34/2006.
Atribuirea s-a făcut contractului inițial, reclamanta având calitatea de executant al lucrărilor în baza Contractului de lucrări nr.1/_ 1. Valoarea lucrărilor suplimentare atribuite este de 649.939,95 lei +TVA, reprezentând aproximativ 9,98% din valoarea contractului, deci mult sub pragul limită de 20% impus de dispozițiile art.122 lit.i .Se menționează că aceasta este singura suplimentare a valorii contractului inițial, celelalte acte adiționale încheiate între părți ( respectiv actul adițional nr. 1/_, 2/_ 1, 3/_, 4/_ și 7/_
) având cu totul alt obiect.
Nu în ultimul rând, lucrările suplimentare ce fac obiectul prezentei proceduri nu pot fi, din punct de vedere tehnic separate de lucrările ce fac obiectul Contractului de lucrări nr. 1/_, fiind și absolut necesare pentru realizarea îndeplinirii acestui contract ce are ca obiect reabilitarea drumului între localitățile Răstolț- A. - Păușa - Poarta Sălăjului .
Între cele două părți există încheiat contractul nr.1/2011 având ca obiect lucrarea ,, Reabilitare drum între localitățile Răstolț- A., Păușa - Poarta Sălajului";.
Ulterior, acest contract a fost modificat prin încheierea a 7 acte adiționale . În discuție sunt actele adiționale 5/2012 și 6/2012 și ambele privesc lucrări suplimentare în valoare de 649.939,95 lei + TVA atribuite acesteia prin procedura negocierii directe fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare- procedură inițiată de pârâtă.
Ulterior aceeași pârâtă a inițiat procedura de cerere de oferte în materia atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect ,, Lucrări suplimentare"; la contractul inițial, , emițând și invitația de participare din_ criteriul stabilit fiind ,, prețul cel mai scăzut cu toate că încă din anul 2012 încheiase cele două acte adiționale cu reclamanta.
Consideră că demersurile pârâtei sunt incorecte și urmează a obliga pârâta să recunoască valabilitatea actelor adiționale din 2012.
Prin întâmpinarea depusă de A. D. I. A B. V. A. se solicită a se dispune respingerea cererii ca nefondată.
Consideră cererea neîndreptățită deoarece pentru asigurarea finanțării proiectului trebuie să respecte toate normele procedurale ale finanțatorului.
Acesta este de altfel și motivul pentru care în cele două acte adiționale a menționat că ,, Prezentul act adițional intră în vigoare la data și numai în cazul aprobării modificărilor tehnice și a procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare de către APDRP";.
Având în vedere că nu a fost emis avizul favorabil asupra procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare ( finanțatorul
recomandând anularea procedurii de negociere și reluarea procedurii printr-o procedură competitivă conform fisei de neavizare anexată), autoritatea contractantă a procedat la anularea procedurii de negociere fără publicarea în prealabil a unui anunț de participare și inițierea procedurii de cerere de oferte .
Se mai menționează că obținerea de fonduri pentru executarea lucrărilor ce fac obiectul procedurii contestate de reclamantă este condiționată de avizarea de către finanțator a procedurii de achiziție și a contractului privind executarea acestor lucrări.
Neavizarea duce la lipsa fondurilor pentru finalizarea lucrărilor . În acest moment date fiind împrejurările concrete instituția nu dispune de sumele menționate în actele adiționale și nici de sume de finanțare.
Asupra cauzei de față instanța reține următoarele:
În data de_ între părți a intervenit un contract de lucrări al cărei obiect era,, Reabilitarea drum între localitățile: Răstolț- A., Păușa- Poarta Sălajului -
182.200 mp jud. Sălaj";(f.46-f.53).
Ulterior, între părți au intervenit 6 acte adiționale prin care s-au modificat clauzele inițiale( f.54-78).
Ultimele acte adiționale nr.5/_ și 6/_ se refereau la prelungirea contractului cu 3 respectiv 7 luni și la modificarea clauzelor contractelor.
În acestea se menționează că au apărut cheltuieli neprevăzute care modifică proiectul tehnic original iar suma ce urma să se achite era de 6514453,33 lei + TVA.
La final în ambele acte adiționale se stipula următoarea clauză:
,, Prezentul act adițional intră în vigoare la data și numai în cazul aprobării modificărilor tehnice a procedurii de negociere, fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare de către APDRP";.
După încheierea lor, pârâta a început să facă demersuri la Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice pentru a verifica corectitudinea alegerii procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anuț de participare ( f.71-81).
Ulterior, prin Decizia 19/_ a anulat procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.(f.87).
În cursul lunii mai 2013 a inițiat procedura de cerere de oferte în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect ,, Lucrări suplimentare la contractul de finanțare prin FEADR nr. C322040863300026/_ prin publicarea invitației de participare stabilind data pentru depunerea ofertelor_ criteriul de atribuire fiind ,, prețul cel mai scăzut și valoarea estimată a contractului de servicii de 650.000 fără TVA.
Nemulțumită, de aceste demersuri reclamanta a formulat contestație la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor care s-a pronunțat în legătură cu o parte din petitele cererii.
Astfel prin Decizia 364s/c8/2081 din_ s-a admis cererea de suspendare a procedurii de achiziție publică până la soluționarea fondului cauzei.
De asemenea prin Decizia 1976/c8/2081 din_ s-a declinat către Tribunalul Sălaj competența de soluționare a contestației formulată privind obligarea autorității contractante la recunoașterea și executarea contractului de achiziție publică pe baza procedurii fără publicarea prealabilă a unui anunț.
De asemenea, s-a respins contestația vizând anularea invitației de participare
- considerându-se că revine autorității contractante întreaga responsabilitate în ce privește derularea acestor proceduri.
Prin urmare instanța este investită doar cu cererea privind obligarea autorității contractante la recunoașterea și executarea contractului de achiziție fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.
Este adevărat că prin cele două acte adiționale părțile au stabilit care este valoarea cheltuielilor neprevăzute rezultate din modificarea proiectului tehnic, dar în final se menționează :
,, Prezentul act adițional intră în vigoare la data și numai în cazul aprobării modificărilor tehnice a procedurii de negociere, fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare de către APDRP";.
Prin urmare părțile și-au asumat de la început și posibilitatea că aceste demersuri să nu aibă finalitatea dorită.
Astfel, pârâta a făcut demersuri pentru a verifica dacă procedura inițiată este corectă numai că raportul întocmit de Centrul Regional de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit a constatat mai multe nereguli și a concluzionat că nu au fost respectate prevederile OUG 34/2006 și modificările art. 122 lit.i întrucât lucrările suplimentare care fac obiectul achiziției actului adițional nu pot fi încadrate în această categorie.
Având în vedere că nu a fost emis avizul favorabil asupra procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare pârâta a procedat la inițierea unei noi proceduri, respectiv a unei invitații de participare, instanța nu a găsit elemente de fapt și de drept care să ducă la anularea acestei proceduri - concluzia fiind că procedura actuală este organizată respectându-se cadrul legal privind achizițiile publice.
Pe de altă parte, actele adiționale au fost încheiate sub o condiție suspensivă,, numai în cazul aprobării modificărilor tehnice"; - condiție de îndeplinirea căreia depinde nașterea obligației între părți.
Cum aceasta nu s-a îndeplinit, instanța constată că între părți nu există obligații contractuale și prin urmare cei doi se găsesc în situația în care nu ar fi încheiat nici un act adițional.
Prin urmare nu sunt îndeplinite prevederile art. 122 lit.i din OUG 34/2006, iar cererea reclamantei nu este întemeiată și va fi respinsă ca nefondată.
Pentru aceste motive,
În numele L E G I I H O T Ă R Ă Ș T E :
Respinge ca nefondată cererea formulată de K. B. A. G. &CO KG PRIN SC K. B. A. G. & CO KG S. C. N. în contradictoriu cu pârâta A. D. I. A B. V. A. privind obligația acesteia la recunoașterea și executarea contractului de achiziție publică încheiat în baza procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a actului de participare în baza art. 122 litera i din OUG. 34/2006, cu consecința recunoașterii și executării actelor adiționale 5/2012 și 6 /2012.
Fără cheltuieli de judecată.
Cu drept de recurs în termen de 5 zile de la comunicare. Pronunțată în ședință publică.
Președinte, Grefier,
P. R. M. O. Ana
Red.PRM/OA/_ /4EX
