Decizia civilă nr. 11005/2013. Contencios. Litigiu achiziții publice
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIE Nr. 11005/2013
Ședința publică de la 15 Noiembrie 2013
Completul compus din: PREȘEDINTE M. B.
Judecător M. -I. I. Judecător S. Al H. Grefier N. T.
S-a luat spre examinare plângerea formulată de petenta SC N. SRL împotriva deciziei CNSC 3319/365C9/3657/_ privind și pe intimat M.
C. -N., având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în ședința publică, la prima strigare, se prezintă pentru intimat, reprezentanta intereselor acestuia, consilier juridic L. L., cu delegație de reprezentare depusă la dosar (f.82), lipsă fiind petenta.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei, ocazie cu care se învederează instanței că procedura de citare este legal îndeplinită, la data de 11 noiembrie 2013 s-a înregistrat un înscris din partea petentei, înscris prin conținutul căruia răspunde solicitărilor instanței.
Având în vedere că petenta este reprezentantă prin avocat, astfel cum reiese din împuternicirea avocațială de reprezentare depusă la dosar, Curtea, urmează a lăsa cauza la a doua strigare în vederea respectării dreptului la apărare a acesteia.
La apelul nominal făcut în ședința publică, la a doua strigare, se prezintă pentru intimat, reprezentanta intereselor acestuia, consilier juridic L. lucia, cu delegație de reprezentare depusă la dosar (f.82), lipsă fiind petenta.
Reprezentanta intimatei, arată că, în opinia sa, nu este suficientă doar exprimarea petentei cu privire la introducerea în cauză a celeilalte societăți declarate câștigătoare, respectiv că nu se opune introducerii în cauză a acesteia, trebuie să solicite expres introducerea în cauză a societății declarate câștigătoare și să-și întregească cadrul procesual conform legislației în vigoare, în acest context solicită instanței respingerea plângerii în conformitate cu dispozițiile art. 78 alin.2 N.C.pr.civ., fără a se pronunța pe fond.
Curtea reține cauza în pronunțare.
CURTEA
Prin plângerea formulată de petenta SC N. SRL
împotriva Deciziei nr. 3319/365C9/3657/_ adoptată de Consiliul Național pentru Soluționarea Contestației s-a solicitat să se constate că decizia CNSC este netemeinică și nelegală, să se dispună modificarea în tot a acesteia și rejudecînd cauza să se admită contestația petentei, să se anuleze decizia de atribuire a contractului de achiziție publică și a actelor subsecvente și să fie obligată autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor, cu obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecată.
În motivarea plângerii petenta a arătat că a avut calitate de ofertant în procedura de atribuire a contractului de achiziție publică "Furnizare aparatură în vederea dotării a trei laboratoare la Colegiul tehnic Ana Aslan", organizată de
autoritatea contractantă M. C. N., prin licitație deschisă de 228.124 lei. Au participat cu oferte 2 operatori economici: SC PRECISA SRL și SC N. SRL, societatea petentă oferind un preț mai mic decît ofertanta SC PRECISA SRL.
Prin adresa nr. 2. din_, M. C. N. îi comunică decizia de atribuire a contractului de achiziție publică societății PRECISA SRL, motivat de împrejurarea că oferta petentei, deși a avut un preț mai scăzut, a fost respinsă în baza art. 81 din HG 925/2006, fiind declarată neconformă în temeiul art. 36 alin.
(2) lit. a) și art. 79 alin. (1) din HG 925/2006.
Văzând motivarea deciziei de respingere a ofertei ca neconforme, petenta a apreciat că aceasta este nelegală, drept pentru care a formulat în temeiul art. 255 din OUG 34/2006 contestație la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.
Prin Decizia adoptată, Consiliul respinge contestația petentei ca nefondată, apreciind că în mod legal autoritatea contractantă a atribuit contractul de achiziție publică ofertantului SC PRECISA SRL și că respingerea ca neconformă a ofertei noastre a fost justificată în raport de prevederile OUG 34/2006.
În sumar, contestația petentei a avut ca motiv faptul că respingerea s-a bazat pe un criteriu de calificare/o cerință care nu a fost prevăzută în documentația de atribuire, fiind încălcat principiul transparenței și al egalității de tratament în achizițiile publice. Raportat la cerința din caietul de sarcini potrivit căreia "ofertantul trebuie să ofere garanție conform normelor în vigoare, service pe toată durata garanției, service post garanție pe bază de contract", autoritatea contractantă, în temeiul unui înscris "pro causa" de la producătorul unuia dintre echipamente (autorizație de comercializare de la compania RADWAG pentru SC PRECISA SRL) furnizat de ofertantul declarat câștigător, i-a solicitat în etapa evaluării "AUTORIZAȚIA DE COMERCIALIZARE A PRODUSELOR SAU DOCUMENTE ECHIVALENTE DIN CARE SĂ REZULTE POSIBILITATEA ASIGURĂRII DISTRIBUȚIEI ȘI SERVICE-UL PENTRU ACESTE PRODUSE ÎN ȚARĂ".
Considerând că Ordinul 509/2011 se aplică întocmai și prezentei proceduri, a arătat în răspunsul la solicitarea de clarificări că cerința este restrictivă, deci nelegală și că societatea petentă poate comercializa (cum a și făcut în trecut, anexând documente justificative) balanțe pentru laborator, inclusiv RADWAG, de la firme integratoare, care folosesc cataloage de produse. Răspunsul a fost considerat nesatisfăcător pentru autoritatea contractantă, care a făcut astfel aplicarea prevederilor art. 81 din HG 925/2006 și a respins oferta petentei ca neconformă.
Consiliul a apreciat ca legală decizia autorității, arătând că Autoritatea contractantă nu a făcut referire doar la autorizația de comercializare, ci și la alte documente echivalente, care puteau sau nu să provină de la producător, pe care societatea petentă nu le-a depus; solicitarea comisiei de evaluare era îndreptățită raportat la cerința din caietul de sarcini; societatea petentă nu a transmis nici un document care să privească modul în care va asigura service-ul; societatea petentă nu îndeplinește cerința de operator economic în sensul OUG 34/2006, pentru că nu a făcut dovada că poate furniza licit produsele care fac obiectul contractului.
S-a mai reținut că nu au putut fi analizate concluziile petentei, întrucât studierea dosarului la CNSC s-a efectuat "după expirarea termenului de contestare a licitației", iar Consiliul nu ar putea analiza motive de nelegalitate a procedurii după studierea dosarului achiziției, întrucât ar avea prea puține zile la dispoziție.
Petenta apreciază că decizia Consiliului este netemeinică și nelegală, deoarece a interpretat în mod eronat actele aflate la dosarul cauzei.
În opinia petentei, nelegalitatea și netemeinicia Deciziei rezidă în următoarele:
Consiliul în mod nelegal nu a analizat toate motivele contestației petentei și nu a făcut referire la acestea în considerentele deciziei;
Consiliul în mod nelegal nu a luat în considerare concluziile petentei motivat de împrejurarea că au fost depuse în afara termenului de 20 de zile pentru soluționarea unei contestații, deși Consiliul însuși a fixat termen pentru depunerea acestora, iar societatea petentă a respectat acest termen;
Consiliul în mod netemeinic a respins contestația fără a analiza și nelegalitatea cerinței autorității contractante;
Consiliul interpretează în mod eronat solicitarea de clarificări, dând acestea o justificare diferită de intenția expresă a autorității contractante.
În solicitarea de clarificări nr. 246992/_ autoritatea contractantă a cerut "autorizație de comercializare" pentru anumite echipamente sau documente echivalente, din care să rezulte "posibilitatea asigurării distribuției și service-ul la aceste produse". Invocarea de către petentă a Ordinului 509/2011 în răspunsul la solicitarea de clarificări a fost justificată prin aceea că actul normativ consideră restrictivă o astfel de solicitare, prin impunerea unei autorizații de comercializare de la producător sau de la un alt distribuitor. Făcând referire la Ordinul nr. 509/2011 este de înțeles că a avut în vedere nu doar o autorizație de comercializare/livrare emisă de producător, ci și la una emisă de un distribuitor al producătorului. Motivul pentru care actul normativ a considerat că o astfel de cerință de calificare este restrictivă îl reprezintă asigurarea unei corecte concurențe între operatorii economici, care în situația contractului de furnizare nu pot fi îngrădiți să participe la o procedură de atribuire de prezentarea unor documente pe care le pot produce doar anumiți ofertanți; în condițiile libertății de exercitare a comerțului și a respectării unei concurențe loiale, înțelegerile verticale, cum este cea între compania RADWAG și unicul său distribuitor pe teritoriul României, afectează (chiar fără a fi necesar să constituie vreo contravenție) orice competiție în achiziții, în dauna principiilor egalității de tratament și eficienței utilizării fondurilor publice. A arătat atât în răspunsul la solicitarea de clarificări, cât și Consiliului în contestație și concluzii, că operatorii economici pot achiziționa produse de la companii integratoare care furnizează mai multe echipamente de laborator la simpla comandă, inclusiv balanțe RADWAG. O simplă verificare a autorității contractante pe internet ar fi confirmat acest fapt și ar fi relevat că adresa distribuitorului unic RADWAG în România (SC Partner Corporation SRL) este un document emis pro causa pentru favorizarea unuia dintre competitori. Există cel puțin patru companii care pe site-ul lor oferă fără nici o restricție balanțe RADWAG, inclusiv modelul ofertat de societatea petent.
Se poate observa că sunt prezentate inclusiv prețurile, iar achiziția se face prin comandă on-line, fără a fi necesare și fără a se furniza alte documente în afara celor obligatorii care însoțesc produsele.
Așadar, contrar celor reținute în considerente de Consiliu, a invocat în contestație sursa provenienței produsului ofertat de petentă. O altă variantă de achiziție ar fi de la alți distribuitori autorizați într-unul din statele membre sau de la un importator, însă autoritatea contractantă a solicitat autorizație de comercializare sau documente echivalente, ceea ce înseamnă că a impus după momentul ofertării documente provenite de la terți, care să îi ofere garanția că petenta este autorizată să comercializeze și să efectueze service la balanța RADWAG, deși cunoștea că balanțele din caietul de sarcini, inclusiv RADWAG, sunt produse uzuale de laborator, fără grad de complexitate și le poate achiziționa orice persoană fizică sau juridică.
Consiliul, în mod nelegal, nu a luat în analiză nici una din apărările petentei, atât cele cu referire la modalitatea de achiziționare a balanțelor de către alți ofertanți, cât și cele cu privire la dispozițiile Ordinului 509/2011. Mai mult, ignoră faptul că autorizația solicitată de autoritatea contractantă se referă nu doar la service, astfel cum se precizează în considerente, ci și la livrarea produselor. Consiliul susține că de fapt nu s-a impus o nouă cerință, ci s-a solicitat furnizarea de documente privind asigurarea service-ului ca cerință din caietul de sarcini.
Consideră că se impunea o analiză mult mai judicioasă de către Consiliu a problemei solicitării autorității contractante a unei autorizații de livrare (sau documente echivalente) și să sancționeze corespunzător conduita autorității contractante în raport de prevederile Ordinului 509/2011 pe care l-a invocat (apărare asupra căruia Consiliul evită să se pronunțe, astfel cum a solicitat în motivarea contestației). Acest aspect face ca decizia să fie nelegală, pe de o parte sub aspect procedural, pentru că nu au fost luate în considerare și analizate motivele contestației petentei, iar pe de altă parte pentru că fondul contestației nu poate fi soluționat în absența raportării la Ordinul 509/2011.
Consiliul arată nefondat că autoritatea contractantă a formulat clarificări doar pentru componenta de service și că aceasta nu constituie o cerință nouă (sau cerință de calificare) pentru motivul că este prevăzută în caietul de sarcini și în fișa de date. Se omite faptul că autorizația sau documentele echivalente au fost solicitate INCLUSIV PENTRU LIVRARE, nu doar pentru activitatea de service. Ori Ordinul 509/2011 stabilește că o astfel de solicitare este considerată restrictivă, deci nelegală. A arătat anterior că autorizația de la producător sau distribuitor nu poate avea ca echivalent decât tot acte emise de la producători sau distribuitori, astfel că cerința autorității contractante vizează tocmai interdicția stabilită de Ordinul 509/2011. Faptul că a fost solicitată în raport de caietul de sarcini, nu face în sine ca această cerință să fie legală, pentru că s-ar eluda dispozițiile Ordinului amintit, efectele restrictive ale competiției fiind pe deplin produse. Ar însemna că orice cerință considerată nelegală în Ordin să poată fi precizată în caietul de sarcini, iar autoritățile contractate și Consiliu să constate că acestea, nefiind prezente în Fișa de date a achiziției ca cerințe de calificare, nu mai au caracter restrictiv, considerându-le eventual specificații tehnice. Astfel de concluzie este total eronată și contrară dispozițiilor legale.
Pe de altă parte, depunerea unor documente care nu au fost solicitate în documentația de atribuire nu reprezintă clarificări ale ofertei, în sensul prevăzut de Ordonanță, ci constituie o cerință nouă, care nu îndeplinește condițiile principiului transparenței și egalității de tratament a ofertanților. De altfel și Anexa la Ordinul 509/2011 stabilește că în situația unui contract de furnizare, dacă autoritatea contractantă dorește să verifice capacitatea ofertantului, atunci poate impune cerințe cu privire la pregătirea profesională a personalului ofertantului, cu condiția să fie precizate expres în documentația de atribuire.. Subliniază faptul că solicitarea de a face dovada calității de distribuitor autorizat de către producător/distribuitor este o cerință restrictivă, indiferent cum autoritatea contractantă găsește pretext a o impune ofertanților.
În ce privește răspunsul petentei la solicitarea de clarificări, a dovedit autorității contractante, atât anterior, prin depunerea documentelor de calificare, cât și prin anexele la răspuns, că are capacitatea de a efectua livrare și service pentru balanțe de laborator, inclusiv pentru modelul RADWAG. Autoritatea contractantă nu le-a luat în considerare, apreciind că răspunsul este neelocvent, fapt care confirmă susținerile petentei de mai sus că în fapt a solicitat autorizație scrisă de la producător/distribuitor.
Consiliului i-a învederat că în speță sunt aplicabile prevederile Legii 240/2004 privind răspunderea producătorilor pentru pagubele generate de
produsele cu defecte, însă au fost înlăturate aceste susțineri pe motiv că nu a depus în contestație vreun document în acest sens. A apreciat că la invocarea unei dispoziții legale nu este necesar a depune și textul actului normativ citat, întrucât informația legislativă este publică. Nu înțelege motivarea Consiliului decât ca o respingere nemotivată a apărărilor petentei.
Pe de altă parte, Consiliul de fapt respinge contestația petentei întrucât nu a făcut dovada că poate furniza licit produsele care au făcut obiectul contractului. Așadar, Consiliul contestă calitatea petentei de operator economic în sensul prevăzut de art. 3 lit. r) din OUG 34/2006. Presupune că a ajuns la această concluzie eronată pornind de la adresele înaintate de producătorul RADWAG și de distribuitorul exclusiv al acestuia SC PARTNER CORPORATION SRL, de unde rezultă că aceștia nu au autorizat SC N. SRL să comercializeze echipamente pe teritoriul României. Consiliul constată că dacă doi operatori între care există o înțelegere verticală nu vor livra ei înșiși pe un teritoriu dat produsele unui beneficiar determinat, atunci acest beneficiar va procura ilicit respectivele produse, ca și cum balanțele RADWAG, oriunde în lume, se pun în vânzare doar prin producător și PARTNER CORPORATION SRL. Consiliul, dar și autoritatea, puteau sesiza că, dincolo de incidența dispozițiilor legale naționale și comunitare privind concurența neloială, balanțele RADWAG se comercializează pe site-uri ale unor firme din afara României fără nici o autorizare. De aceea a susținut că documentele depuse de SC PRECISA SRL și de producător și distribuitorul unic, sunt produse doar în scopul eliminării petentei din competiție, fapt acceptat de autoritatea contractantă. Adică aceste balanțe se vând "la liber" pe piață, ca produse de serie largă, doar SC N. SRL nu va putea achiziționa și revinde o balanță pe teritoriul României. Așa încât, concluzia Consiliului că N. nu a dovedit că exercită comerț în mod licit este nefondată și modifică în fapt voința autorității contractante care a cerut dovada autorizării de livrare și service pentru balanțele RADWAG.
Sub aspect procedural, Consiliul în mod nelegal respinge susținerile din concluziile petentei, arătând că, după studierea dosarului achiziției publice nu mai pot fi invocate motive noi de nelegalitate a actului autorității contractante, arătând că acestea nu pot fi formulate decât în interiorul termenului stabilit de dispozițiile art. 25a2 din OUG 34/2006 "Odată învestit în termen prin contestație cu anumite motive de nelegalitate a actului autorității contractante, Consiliul nu poate fi reinvestit după expirarea termenului prescris de contestare cu alte motive de nelegalitate, pentru care bunăoară nu există nici contradictorialitate și nici transparență și pe care nici nu le-ar putea analiza în cele mai puțin de 20 de zile de soluționare rămase la dispoziția sa."
Soluția de a înlătura apărările petentei, inclusiv motivul suplimentar al contestației, cu justificarea că nu au fost depuse în termenul de 5 zile prevăzut de ordonanță este nelegală. Contestatorul are dreptul, în temeiul dispozițiilor art.
274 alin. (4) din OUG 34/2006, de a studia dosarul achiziției transmis de autoritatea contractantă la Consiliu, acesta fiind de fapt singurul moment în care contestatorul are acces la informații și documente din dosar (cu excepția ofertei financiare a concurenților, în condițiile legii). Este bine cunoscut că dosarul achiziției publice are caracter public, iar accesul la conținutul acestuia se face cu respectarea termenelor și procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informațiile de interes public, potrivit dispozițiilor art. 215 din Ordonanță, adică în 30 de zile, la solicitare scrisă.
Termenul de depunere a unei contestații la CNSC este de 5, respectiv 10 zile de la comunicarea actului vătămător, cu mult mai mic decât cel pentru consultarea în alte condiții a dosarului achiziției publice decât la sediul CNSC, în cadrul dosarului ce are ca obiect contestația. Așadar, în raport de prevederile invocate chiar de Consiliu, art. 269 din Ordonanță, dreptul petentei la apărare
cuprinde în conținutul său și asigurarea dreptului la obținerea tuturor informațiilor necesare pentru consolidarea acțiunii sale. Autoritatea contractantă nu are obligația de a comunica ofertanților raportul procedurii sau înscrisurile emise în etapa evaluării ofertelor, astfel că accesul la aceste documente nu se poate face decât în cadrul contestației la CNSC. Așteptarea termenelor privitoare la liberul acces la informațiile de interes public lipsește de conținut dreptul
ofertantului de a ataca eficient un act nelegal al autorității contractante, întrucât ar pierde termenul de promovare a unei contestații. În concluzie, contestatorul are dreptul legal de a completa motivele contestației sale și după expirarea termenului prevăzut de art. 256* din OUG 34/2006, în contextul garantării de către lege a eficienței demersului său jurisdicțional și a dreptului său la apărare, indiferent sub ce aspect formal se produce această completare.
Consiliul are obligația de a cerceta cauza sub toate aspectele învederate de contestator având la îndemână mijloacele dispuse de art. 275 din Ordonanță. Justificarea Consiliului că membrii completului nu au timp să analizeze motivele suplimentare ale contestației depuse după studierea dosarului la CNSC nu pot fi primite, întrucât nu poate prevala asupra principiilor stabilite de dispozițiile Ordonanței cu privire la soluționarea corectă a contestației. Mai mult, Consiliul are obligația de a analiza în plus și alte motive pe care contestatorul nu le-a învederat în contestația sa, procedând conform art. 278 alin. (3) din Ordonanță.
Se mai cuvine a fi precizat că în data de_, prin adresa nr. 17315, Consiliul a aprobat cererea petentei de studiere a dosarului cauzei, acordându-i termen de depunere a concluziilor până la_ . Concluziile petentei au fost depuse în data de_, anterior termenului acordat de Consiliu, astfel că nu poate invoca în mod legal depășirea vreunui termen sau insuficiența timpului de soluționare a cauzei.
Drept pentru care susține în continuare ca motiv al contestației și încălcarea de către autoritatea contractantă în procedura de atribuire a principiului egalității de tratament prin favorizarea ofertantului declarat câștigător, care a depus o ofertă neconformă întrucât nu a făcut dovada vizitării amplasamentului pentru elaborarea ofertei, astfel cum i s-a cerut în solicitarea de clarificări de la momentul evaluării ofertelor.
În concluzie, solicită ca prin hotărârea ce se va pronunța să se admită plângerea petentei, să se modifice în tot decizia atacată și pe fond să se admită contestația formulată, să se anuleze decizia de atribuire a autorității contractante și actele subsecvente și să fie obligată autoritatea la reevaluarea ofertelor pentru motivele arătate în contestație și în concluzii.
Prin întâmpinarea formulată, autoritatea contractantă M. C. -N.
, reprezentat prin primar,
a solicitat respingerea plângerii împotriva Deciziei CNSC cu nr. 3319/365C9/3657/_, in principal ca urmare a admiterii excepției lipsei calității procesual active si in subsidiar ca nefondata, cu consecința menținerii deciziei CNSC ca fiind temeinica si legala.
Excepția lipsei calității procesual active a petentei este susținută prin raportare la lipsa calității de ofertant in cadrul procedurii vizate. Se arată că petenta a depus oferta sa in cadrul procedurii de cerere de oferte de furnizare produse in vederea dotării a 3 laboratoare la "Colegiul Ana Aslan" împreună cu o garanție de participare, valabila pana la data de_ .
In conformitate cu prev. art. 6 alin. 2 din HG 925/2006, anterior expirării perioadei de valabilitate a ofertelor, autoritatea contractanta a solicitat tuturor ofertanților implicați in procedura prelungirea valabilității ofertelor si a garanției de participare. Solicitarea a fost formulata inclusiv către SC N. SRL.
Totuși, SC N. SRL nu a răspuns solicitării de prelungire a valabilității a ofertei/garantiei de participare nici chiar pana la data prezentei.
Fata de acestea, la data prezenta SC N. SRL nu are o oferta valabila, aceasta fiind expirata de la data de_ .
Având in vedere că petenta nu mai deține o ofertă valabil depusa in cadrul procedurii, aceasta nu se poate considera persoana vătămata în sensul art. 255 din OUG nr. 34/2006.
In subsidiar, solicită sa se respingă plângerea ca nefondata întrucât oferta SC N. SRL este neconformă deoarece nu a răspuns concludent la solicitările de clarificări iar oferta nu îndeplinește cerințele caietului de sarcini din următoarele motive: nu s-a depus niciun act doveditor pe partea de service asa cum era menționat "Garanție conform normelor in vigoare, service pe toata durata garanției, service post garanție, pe baza de contract".
Susținerile Sc N. SRL potrivit cărora intimata ar fi solicitat clarificări asupra unor aspecte ce nu făceau obiectul documentației de atribuire sunt nefondate de vreme ce chiar în caietul de sarcini se precizează: "Prețul unitar din propunerea financiara va include: toate accesoriile necesare punerii in funcțiune, transportul la unitatea de învățământ, instalarea echipamentelor, punerea in funcțiune, instruirea personalului. Garanție conform normelor in vigoare, service pe toata durata garanției, service post garanție, pe baza de contract.". Totodată, la punctul IV.4.1 din fisa de date "modul de prezentare a propunerii tehnice" se face mențiunea specifica: "la data deschiderii ofertelor ofertanții vor prezenta ofertele de produse, respectiv formularul cu detalii producător".
Argumentul recurentei conform căruia faptul ca a indeplinit contracte suplimentare certifica îndeplinirea cerințelor de calificare si nu conformitatea propunerii tehnice ofertate, astfel incat este nefondat.
Nu in ultimul rand, s-a precizat ofertantului ca pentru a demonstra conformitatea propunerii sale tehnice cu caietul de sarcini va putea prezenta si documente echivalente, dar acesta a răspuns la clarificări intr-un mod neelocvent, faptul ca la acest moment arata ca va comercializa produsele ofertate ca urmare a furnizării acestora de la un alt intermediar si nu de la producătorul RADWAG trebuia susținuta cu documente si explicații la momentul evaluării ofertelor si nu acum, cand este tardiv.
Precizează ca nu adresa de la RADWAG a fost determinanta in respingerea ofertantului N., ci faptul ca răspunsul la clarificări nu a fost elocvent, ofertantul nu a depus niciun act din care sa rezulte faptul ca este abilitat sa comercializeze bunurile pe care le-a ofertat si in același timp ca, in calitate de vânzător poate garanta pentru evictiune, ca poate asigura service si garanție, conform solicitărilor autorității contractante.
Menționează ca toate cele solicitate prin clarificări făceau parte din caietul de sarcini, caiet care anterior deschiderii si evaluării ofertelor nu a fost contestat in conformitate cu prevederile legale.
Fata de toate cele prezentate, consideră ca autoritatea contractanta a îndeplinit toate cerințele si etapele legale in desfășurarea procedurii de achiziție publica si analizarea ofertelor depuse. In consecința, solicită respingerea plângerii depuse pe cale de excepție si pe fond, ca fiind nefondata si pe cale de consecința sa se dispună continuarea procedurii in forma stabilita de către autoritatea contractanta.
Analizând decizia atacată prin prisma motivelor invocate în plângere și a apărărilor formulate, Curtea reține următoarele:
Excepția lipsei calității procesuale active
a petentei SC N. SRL va fi respinsă de către Curte în considerarea următoarelor argumente.
În esență, în susținerea acestei excepții se afirmă că petentei îi revenea obligația ca pe tot parcursul soluționării plângerii să respecte prevederile legale care impun prelungirea duratei de valabilitate a ofertei, respectiv a scrisorii de garanție bancară. Sub acest aspect, intimata învederează că garanția de
participare depusă de petentă era valabila pana la data de_, iar aceasta nu a răspuns solicitării de prelungire a valabilității a ofertei/garanției de participare, comunicată de autoritatea contractantă.
Totodată, se mai arată că petenta nu mai are calitatea de persoană vătămată în prezenta cauză deoarece aceasta nu ar mai putea fi declarată câștigătoare nici în cazul admiterii plângerii, raportat la faptul că nu mai are oferta valabilă.
Curtea va înlătura susținerile intimatei referitoare la nevalabilitatea ofertei petentei derivând din neprelungirea scrisorii de garanție ulterior datei de_ deoarece acestea sunt infirmate de amendamentul nr. 1 din_ la instrumentul de garantare nr. GI - 13/2685 emis la data de_ de ING din cuprinsul căruia rezultă că valabilitatea instrumentului de garantare a fost prelungită până la data de 28 octombrie 2013. De altfel această scrisoare de garanție a fost și executată la solicitarea autorității contractante, împrejurare confirmată de înscrisurile de la filele 74-75.
Prin urmare Curtea reține că petenta a dat curs obligațiilor ce îi revin sub aspectul prelungirii garanției de participare astfel că excepția lipsei calității procesuale active a petentei SC N. SRL se impune a fi respinsă
Curtea apreciază însă că fondul litigiului nu poate fi antamat
deoarece petenta nu s-a conformat obligației de întregire a cadrului procesual prin împrocesuare celuilalt ofertant participant, SC PRECISA SRL la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică "Furnizare aparatură în vederea dotării a trei laboratoare la Colegiul tehnic Ana Aslan", organizată de autoritatea contractantă M. C. N. .
Această chestiune de ordin procedural a fost pusă în discuția contradictorie a părților, cu respectarea prevederilor art. 728 alin. 2 NCPC, în ședința de judecată din data de 1 noiembrie 2013.
În acord cu acest text de lege, în materie contencioasă, judecătorului îi revine obligația de a pune în discuția părților necesitatea introducerii în cauză a altor persoane atunci când raportul dedus judecății impune acest lucru. Sancțiunea ce intervine în cazul în care niciuna dintre părți nu solicită introducerea în cauză a terțului, iar judecătorul apreciază că pricina nu poate fi soluționată fără participarea terțului este prevăzută de același text de lege și constă în respingerea cererii, fără analiza fondului.
În cazul de față se constată că obiectul dedus judecății privește solicitarea petentei SC N. SRL de anulare a deciziei nr. 3319/365C9/3657/_ adoptată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor prin care s-a respins ca nefondată contestația formulată de SC N. SRL, în contradictoriu cu
M. C. -N., împotriva raportului procedurii nr. 2. din_ comunicat prin adresa nr. 2. /_ .
Prin acest raport al procedurii, oferta petentei SC N. SRL a fost respinsă ca neconformă reținându-se că nu îndeplinește cerințele caietului de sarcini, fiind declarată câștigătoare oferta depusă de SC PRECISA SRL.
Prin plângerea adresată instanței, petenta SC N. SRL aduce critici raportului procedurii atât cu privire la statuările comisiei de evaluare asupra propriei oferte cât și sub aspectul neconformității ofertei depuse de participantul declarat câștigător, SC PRECISA SRL, fără însă a-l atrage în judecată pentru a-i da posibilitatea să își formuleze apărări.
Din cuprinsul plângerii rezultă că în opinia petentei oferta depusă de SC PRECISA SRL era neconformă deoarece prin documentele anexate ofertei nu a făcut dovada vizitării amplasamentului pentru elaborarea ofertei, astfel cum i s-a cerut în solicitarea de clarificări de la momentul evaluării ofertelor.
Cadrul procesual fixat de petenta SC N. SRL vizează doar pe autoritatea contractantă - M. C. N. - iar nu și pe ofertantul declarat câștigător - SC
PRECISA SRL - a cărei ofertă este contestată sub aspectul conformității prin plângerea dedusă judecății.
Din examinarea plângerii și a actelor anexate rezultă că actele a căror anulare se solicită o privesc în mod direct pe ofertanta declarată câștigătoare SC PRECISA SRL. Întrucât sfera de aplicare a actelor a căror anulare se solicită este clar determinată, acestea au un caracter individual și prin urmare orice demers
judiciar ce tinde la anularea efectelor acestor acte este de natură a vătăma drepturi concrete ce aparțin beneficiarului actului contestat.
Și aceasta întrucât nulitatea, ca sancțiune de drept administrativ, constă în desființarea cu efect retroactiv a actului încheiat cu încălcarea cerințelor legale, și constituie în același timp și un mijloc juridic de adaptare a actelor autorităților publice la cerințele obligatorii cuprinse în acte normative cu scopul precumpănitor de a ocroti un interes general.
De aceea cadrul procesual în care se desfășoară judecata trebuie să cuprindă obligatoriu atât beneficiarii cât și emitentul actului administrativ individual deoarece coparticiparea lor procesuală devine obligatorie, nefiind cu putință ca un act administrativ individual să fie declarat nul doar față de emitent și să rămână valabil față de beneficiar.
Curtea a constatat lipsa din cadrul procesual a uneia dintre părțile ce obligatoriu trebuia chemată în judecată, la termenul de judecată din 1 noiembrie 2013 și a îndeplinit obligația stabilită prin art. 78 alin 2 NCPC prin punerea în discuția părților a necesității introducerii în proces a SC PRECISA SRL.
Petenta a transmis un punct de vedere prin care a informat instanța că nu se opune introducerii în cauză a ofertantului declarat câștigător însă nu a înțeles în concret să își extindă cadrul procesual față de SC PRECISA SRL prin depunerea unei cereri scrise în care să se consemneze această manifestare explicită de voință și care să poată fi comunicată societății anterior menționate pentru a i se da posibilitatea să își exercite dreptul la apărare.
În lipsa unei cereri exprese a petentei de atragere în proces a terțului SC PRECISA SRL, Curtea nu putea suplini această obligație ce revenea reclamantei. În materie contencioasă instanța poate doar pune în discuția părților necesitatea introducerii în cauză a unor terți, fără a putea extinde din oficiu cadrul procesual. A admite acest lucru ar echivala cu o nesocotire gravă a principiului disponibilității.
Soluția respingerii acțiunii fără a fi analizată pe fond este compatibilă și cu jurisprudența CEDO în materia dreptului de acces la instanță, care nu este unul absolut fiind prin însăși natura sa susceptibil de anumite limitări (cauza Golder contra Marii Britanii). Pentru a fi concordante cu dispozițiile art. 6 din CEDO, aceste limitări trebuie să fie impuse de atingerea unui scop legitim și să fie proporționale cu acesta.
Curtea constată ambele cerințe îndeplinite în această cauză fiindcă obligativitatea coparticipării procesuale consacrată de doctrină și jurisprudență este clară, accesibilă și previzibilă, vizează un scop legitim constând în pronunțarea unei soluții unitare apte să asigure siguranța și stabilitatea raporturilor juridice și este proporțională cu scopul urmărit, pentru că nu reprezenta pentru reclamantă o sarcină exorbitantă sau insurmontabilă.
În egală măsură, Curtea mai reține că prin analogie cu hotărârea Derșcariu contra României a instanței de contencios european, aplicarea excepției coparticipării procesuale obligatorii nu contravine prin sine însăși dreptului la un proces echitabil, o asemenea încălcare intervenind doar dacă excepția ar fi opusă în mod automat reclamantului, adică imposibilitatea atragerii terților în proces are cauze pur obiective (nu pot fi identificați terții, refuză manifest și nejustificat să ia parte la procedură, etc).
În situația în care, dimpotrivă, nu rațiuni obiective ci atitudinea procesuală culpabilă a reclamantului este cea care determină derularea procesului într-un cadru procesual incomplet, în sensul că deși instanța a identificat partea lipsă din proces, acesta omite sau refuză să îi solicite să se alăture demersului său procesual, exigențele unui proces echitabil incluzând și respectarea dreptului de acces sunt îndeplinite.
Petentei SC N. SRL i s-a dat posibilitatea reală și efectivă să solicite atragerea ofertantului declarat câștigător - SC PRECISA SRL - în proces, însă aceasta a adoptat o conduită evazivă considerând că atributul introducerii în judecată a unor terți aparține instanței de judecată.
Pentru toate aceste considerente, Curtea în temeiul art. 78 alin. 2 NCPC va respinge plângerea formulată de petenta SC N. SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă M. C. -N. împotriva deciziei CNSC nr. 3316/365/C9/3657 din_ .
PENTRU ACESTE MOTIVE, ÎN NUMELE LEGII DECIDE
Respinge excepția lipsei calității procesuale active a petentei SC N. SRL
B. .
Respinge plângerea formulată de petenta SC N. SRL B. cu sediul în
B., Bd. B. Noi nr. 212A, sector 1, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J_, atribut fiscal RO, cod unic de înregistrare 13890865, cont IBAN nr._ B_ 0001 deschis la Banca Comercială Română - Sucursala B. Noi, reprezentată legal prin N. S. - Administrator, în contradictoriu cu autoritatea contractantă M. C. -N. cu sediul în C. N., str. M. nr. 3, jud. C., împotriva deciziei CNSC nr. 3316/365/C9/3657 din_ .
Fără cheltuieli de judecată. Decizia este definitivă.
Pronunțată în ședința publică din_ .
PREȘEDINTE | JUDECĂTORI | |||
M. B. | M. | -I. | I. | S. AL H. |
GREFIER
N. T.
Red.M.I.I./_ .
dact.H.C./2 ex
.
