Decizia civilă nr. 7567/2013. Contencios. Litigiu achiziții publice
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ SECȚIA A II-A CIVILĂ,
DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr._ și dosarul conexat nr. _
DECIZIA CIVILĂ NR. 7567/2013
Ședința publică din data de 25 Iunie 2013 Instanța constituită din:
PREȘEDINTE M. H. JUDECĂTOR F. T. JUDECĂTOR D. M. GREFIER D. C.
Pe rol soluționarea plângerilor formulate de petenta SC D. SRL Z. și petenta R. A. A D. J. C. RA împotriva deciziei nr. 1661/C_ din data de_, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu autoritatea contractantă C. C., având ca obiect - litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal, făcut în ședință publică, se prezintă petenta-ofertantă
R. A. A D. J. C. RA prin avocat Mihai Teaha, în baza împuternicirii avocațiale aflată la fila 76 din dosarul nr._ și petenta SC
D. SRL prin consilier juridic Cimpoieș M. Codruța, lipsind celelalte părți litigante.
S-a făcut referatul cauzei, de către grefierul de ședință, care învederează instanței următoarele:
Procedura de citare este legal îndeplinită.
Raportat la plângerea formulată de către R. A. A D. J. C. RA în privința aspectelor privind suspendarea contractului, reprezentantul petentei relevă că din informațiile deținute contractul a fost încheiat, motiv pentru care solicită acordarea amânarea cauzei și formularea unei adrese către autoritatea contractantă pentru a comunica dacă s-a încheiat sau nu contractul, ca în funcție de acest aspect instanța să se pronunțe asupra cererii de suspendare a executării contractului. În măsura în care nu există alte cereri de formulat, care să determine amânarea cauzei, părțile se pot judeca cu privire la fondul problemei, iar cererea de suspendare a executării contractului rămâne fără obiect.
Apărătorul petentei SC D. SRL relevă că în urma convorbirii telefonice purtată cu autoritatea contractantă i s-a comunicat faptul că a fost semnat contractul de achiziție publică, însă oficial nu deține nicio dovadă în acest sens. Ca atare nu se opune încuviințării solicitării formulată de reprezentantul petentei RADJ.
Raportat la împrejurarea că niciuna dintre petente nu mai are cereri de formulat și excepții de invocat, Curtea apreciază că nu se impune acordarea unui nou termen de judecată pentru motivul evocat de apărătorul petentei RADJ, urmând ca instanța să se pronunța asupra fondului cauzei.
În acest context pune în discuție excepția lipsei de obiect a cererii de suspendare a executării contractului.
Atât reprezentantul petentei RADJ cât și apărătorul petentei SC D. SRL arată că lasă la aprecierea instanței a se constata lipsa de obiect a cererii privind suspendarea executării contractului.
Curtea, cu privire la excepția invocată, urmează a se pronunța prin hotărârea ce se va da în prezenta cauză.
Cu privire la fondul cauzei, reprezentanta SC D. SRL depune la dosar o copie a contractului de livrare a stației de mixturi asfaltice și o serie de fotografii cu stația de asfalt, învederând că susține plângerea formulată împotriva deciziei nr. 1661/C_ din data de_, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru motivele evocate în cuprinsul plângerii.
Oferta SC D. SRL a fost declarată inacceptabilă pe motivul că nu îndeplinea cerințele din fișa de date a achiziției referitoare la utilaje, instalații și echipamente, pentru a putea fi declarată admisibilă.
Primul contract considerat ca neconform de către autoritatea contractantă, opinie îmbrățișată și de către CNSC cu ocazia soluționării contestației, a fost cel privind stația de preparare a mixturilor asfaltice. În susținerea ofertei s-a depus un contract de vânzare-cumpărare, care avea ca termen de livrare_, imediat după data licitației. Astfel s-a făcut dovada că ofertantul avea în posesie și putea dispune de aceste utilaje.
Cu privire la livrările de beton, autoritatea contractantă nu a luat în considerare contractul de livrare beton, încheiat pe o perioadă determinată de un an, cu o societate de notorietate din Z., certificată în ce privește calitatea betonului și care acoperă perioada de derulare a contractului. Cu toate acestea autoritatea contractantă a apreciat că respectivul contract nu are nicio valoare.
De asemenea s-a depus la dosarul de ofertă și contractul încheiat cu firma SC EUROT. din C. -Napoca, care deține un laborator de analize și încercări în construcții de grad I, care demonstrează că petenta poate efectua analizele și încercările solicitate prin fișa de date a achiziției, pentru lucrarea ofertată.
Un alt aspect subliniat și cu ocazia contestației formulată în fața CNSC îl reprezintă conflictul de interese dintre o persoană care a făcut parte din echipa de proiectare și care este angajata firmei care a elaborat proiectul, astfel încât aceasta avea acces la informații pe care ceilalți participanți nu le cunoșteau.
La solicitarea instanței de a indica un text legal referitor la conflictul de interese evocat, reprezentanta petentei arată că nu se regăsește printre prevederile OUG 34/2006 conflictul de interese care vizează persoane fizice, însă este necesar a fi subliniat.
Ca atare se solicită anularea raportului și reluarea procedurii, cu atât mai mult cu cât din punct de vedere economic oferta SC D. SRL era cea mai avantajoasă. Totodată arată că nu solicită acordarea cheltuielilor de judecată.
Cu privire la plângerea formulată de R. A. A D. J. C. RA apărătorul petentei arată că decizia CNSC este nelegală și nefondată.
Cu privire la prețul materialelor ofertate, potrivit legislației în vigoare, Comisia de evaluare are ca atribut și verificarea veridicității informațiilor puse la dispoziție de către ofertanți. Pentru balast s-a ofertat un preț de 5 lei/tonă, iar atât în fața instanței cât și în fața CNSC s-a arătat că un atare preț nu se justifică, întrucât pe baza documentelor și legislației în vigoare, la Agenția Națională pentru Resurse Minerale se plătește o taxă pentru fiecare tonă/mc de material exploatat din albiile râurilor de balast de 0,40 euro/tonă, iar la Agenția Națională Apele Române, conform hotărârii de guvern se plătește o taxă de aproximativ 4 lei/tonă. Doar adunând cuantumul taxelor datorate statului se ajunge la o sumă mult mai mare decât cea ofertată. Prin urmare, în această situație se face o fraudă la bugetul statului. În momentul de față nu există o adresă din partea acestor autorități care să comunice faptul că exploatatorul acestor resurse minerale ar beneficia de un discount. Prin urmare suntem în
prezenta unei fraude, ceea ce determină o încălcare a prevederilor art. 2 din OUG 34/2006, ce creează un cadru neconcurențial față de ceilalți operatori care plătesc taxele și impozitele aferente acestor materiale de construcții. Mai mult, la acest preț ar însemna că lucrarea nu se face la parametrii tehnici corespunzători. Pentru aceste argumente Comisia de Evaluare trebuia să declare oferta ca neconformă.
La întrebarea instanței reprezentantul petentei arată că oferta RADJ a fost declarată conformă, ocupând poziția doi, iar în contestația depusă la CNSC a arătat că oferta declarată câștigătoare este neconformă și inadmisibilă raportat la prețul ofertat.
Un alt aspect evocat atât în cuprinsul plângerii cât și al contestației, se referă la faptul că oferta SC DRUM CONSTRUCT SRL este neconformă și inadmisibilă raportat la răspunsul la clarificări ce vizează art. 78 din HG 925/2006, deoarece ofertantul prin clarificări, modifică propunerea tehnică și financiară. În formularul C9 a ofertantului câștigător se menționează anumite distanțe de transport, iar în clarificările solicitate se modifică respectivele distanțe. Modificând aceste distanțe de transport se modifică și oferta financiară pe capitole. În formularul inițial se face referire la un tarif unitar lei/tonă/km, iar prin clarificări, se modifică acest formular - pagina 162 din vol. II/7 al documentației. Pentru a-și modifica oferta tehnică ofertantul modifică prețul unor materiale necesare realizării proiectului. În clarificări, mărind distanța de transport, folosește un preț de 3,932 lei/l, pentru a nu apărea discrepanțe între suma ofertă inițial și suma din clarificări.
Un alt aspect vizează capacitatea financiară a ofertantului declarat câștigător, respectiv în fișa de date a achiziției se stipulează că ofertanții trebuie să asigure o linie de credit sau resurse financiare în cuantum de 1200000 lei pentru realizarea proiectului într-un interval de 3 luni de la depunerea ofertei. Pentru a dovedi această capacitate, ofertantul câștigător a depus extras de cont de la Banca Transilvania și linie de credit semnat cu Raiffeisen Bank. Contractul cu Raiffeisen Bank expiră la data de_, iar la acest moment nu se face dovada prelungirii contractului de credit. Raportat la faptul că ofertele au fost deschise în luna martie, nu se îndeplinește condiția ca suma să fie disponibilă cel puțin trei luni. Ca atare acest document nu poate fi luată în considerare pentru ca oferta să fie declarată admisibilă și conformă.
În documentul emis de Banca Transilvania, în care se face referire la existența sumei de 1600000 lei în contul ofertantului, printre documentele ofertantului câștigător nu există nicio dovadă că suma respectivă va fi alocată strict pentru acest proiect. Printre documentele depuse în susținerea plângerii s-a atașat și documentația depusă de către SC DRUM CONSTRUCT SRL pentru o altă licitație. Ca atare același ofertant folosește aceleași documente pentru două proceduri.
În clarificările existente la pagina 52-53 din vol. II/7 se solicită de către autoritatea contractantă prezentarea de documente bancare prin care să se demonstreze că la data semnării contractului va avea acces la linii de credit confirmate de bănci. Ori răspunsul ofertantului câștigător este doar o declarație pe propria răspundere. Cât timp autoritatea contractantă solicită expres documente bancare, ofertantul câștigător depune o declarație pe propria răspundere, raportat la art. 36 din HG 925/2006 oferta devine neconformă și inadmisibilă întrucât nu a răspuns la clarificările autorității contractante și nu a depus documentele necesare pentru dovedirea capacităților tehnice, economice și financiare pentru a susține proiectul.
Pentru toate aceste considerente solicită admiterea plângerii formulată de RADJ, anularea raportului procedurii și reevaluarea ofertelor. De asemenea
solicită acordarea cheltuielilor de judecată, conform dovezilor pe care le depune la dosar.
Cu privire la plângerea formulată de către SC D. SRL apărătorul petentei RADJ relevă că în contractul privind mixturile asfaltice nu este precizat un moment de intrare în posesie a stației, deși în fișa de date a achiziției se preciza că ofertanții trebuie să poată executa prestațiile și să aibă utilajele necesare. Chiar dacă la acest moment utilajele ar exista, ele nu ar putea funcționa, lipsind autorizațiile de mediu.
Din punctul de vedere al declarației pentru susținători, apreciază că CNSC a procedat corect constatând că autoritatea contractantă, față de oferta SC D. SRL a procedat în conformitate cu prevederile legale. Ca atare solicită respingerea plângerii formulată de SC D. SRL.
Reprezentanta petentei SC D. SRL relevă că în contractul depus pentru acest termen de judecată se indică termenul de livrare a stației de betoane, iar în acest moment s-au depus toate documentele pentru obținerea autorizațiilor de funcționare.
În privința experienței similare atât la dosarul de ofertă cât și la dosarul CNSC a depus declarațiile de susținător în ce privește experiența similară în infrastructura rutieră, iar actele depuse fac dovada faptului că cei care susține petenta se încadrează în condițiile fișei de date a achiziție.
Cât privește plângerea RADJ C. solicită a fi admisă.
Curtea, având în vedere actele existente la dosar precum și poziția procesuală exprimată de părți, reține cauza în pronunțare.
C U R T E A :
Prin decizia civilă nr. 1661/C_ din_ emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor s-au respins excepțiile tardivității și lipsei de obiect, invocate de autoritatea contractantă, în ceea ce privește contestația formulată de R. A. A D. J. C. R.A., respectiv contestația aparținând S.C. DALCAR S.R.L.
S-au respins ca nefondate contestațiile formulate de S.C. DSR.L. Z. și R. A. A D. J. C. R.A, în contradictoriu cu autoritatea contractantă C. C. (P. COM. C. ).
Prin aceeași deciziei s-a respins ca nefondată contestația contestatoarei
S.C. DSR.L. Z. referitoare la posibila existență a conflictului de interese în ceea ce privește oferta S.C. DRUM CONSTRUCT S.R.L., dispunându-se continuarea procedurii de atribuire în cauză.
Pentru a hotărî în privința contestației depusă de S.C. DSR.L.,
C.N.S.C. a reținut că autoritatea contractantă, comuna C., a inițiat procedura de atribuire prin "cerere de oferte"; a contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect "Refacere și modernizare drum comunal DC 59, DN 1 G - MIERTA, km. 0+000-4+000 în comuna C., jud.Sălaj";.
Cu privire la îndeplinirea cerinței de dovedire a capacității tehnice sau profesionale, C.N.S.C. a reținut că S.C. DSR.L. nu a făcut dovada faptului că poate să livreze mixtura asfaltică ce constituie materia primă necesară efectuării lucrărilor în cauză, în condițiile în care durata de derulare a contractului în cauză conform Cap. II pct.39 din Fișa de date este de 6 luni începând de la data atribuirii contractului/emiterea ordinelor de începere a lucrărilor.
Cu privire la eventuala plata a contravalorii utilajului, C.N.S.C a constatat că această rată reprezintă doar 64,29 % din valoarea contactului, iar în contract nu se regăsește nicio clauză contractuală care să determine
condițiile și termenul de livrare a stației de mixturi asfaltice, astfel încât contestatoarea să poată demonstra că are posibilitatea de obținere și livrare a mixturii asfaltice.
S-a reținut, în consecință, că S.C. DSR.L. nu a făcut dovada fermă că stația este proprietatea sa și că se poate folosi de aceasta pentru a asigura furnizarea mixturii asfaltice necesare.
În ceea ce privește susținerea contestatoarei referitoare la existența unui posibil conflict de interese, C.N.S.C. a reținut că această afirmație nu a fost probată de contestatoare.
C.N.S.C. a respins contestația formulată de către R.A.D.J. C., în considerarea unor aspecte ce vor fi evidențiate ulterior.
Împotriva acestei decizii a formulat plângere petenta S.C. DSR.L., înregistrată în prezenta cauză.
De asemenea, contestatoarea R.A.D.J. C. a formulat la rândul ei plângere împotriva deciziei C.N.S.C., înregistrată în dosarul nr._ al Curții de Apel C. .
La termenul din 19 iunie 2013, plângerea formulată de către R.A.D.J. C. a fost conexată la prezenta cauză, în vederea soluționării împreună cu plângerea formulată de către S.C. DSR.L. împotriva aceleiași decizii a C.N.S.C.
În plângerea formulată de către petenta S.C. DSR.L. C. se solicită anularea deciziei C.N.S.C., cu consecința admiterii contestației, în sensul anulării rezultatului procedurii de evaluare a ofertelor și a actelor subsecvente, cu stabilirea obligației autorității contractante de a reanaliza oferta petentei și de a relua procedura de evaluare prin stabilirea criteriului "cea mai avantajoasă din punct de vedere economic";.
În motivarea plângerii, petenta arată că a încheiat un contract de livrare cu S.C. TAR MV S.R.L. Iași sub nr. 041/2012 - P, act juridic cu care a făcut dovada dreptului de proprietate asupra utilajului în cauză necesar desfășurării activității ce a făcut obiectul procedurii de achiziție publică.
De asemenea, pentru a face dovada asigurării betonului necesar asigurării lucrării, arată petneta că a depus la dosar un contract încheiat sub nr. 50/_ cu S.C. DORADIA COM S.R.L., care are ca obiect livrarea produselor de beton pe o perioadă de 1 an de zile, respectiv dublul perioadei de execuție a lucrării pentru care s-a licitat.
În motivarea plângerii, petenta a susținut și cele referitoare la existența unui conflict de interese în ceea ce privește pe unul dintre membrii echipei de proiectare, respectiv d-na Baidoc I. M. care este angajata S.C. Drum Construct S.R.L. Pericei în funcția de inginer căi ferate, drumuri și poduri, persoană fizică ce a participat la elaborarea ofertei tehnico-financiare pe care ofertantul S.C. Drum Construct S.R.L. a făcut-o în cadrul acestei licitații.
Prin plângerea formulată de R.A.D.J. C., conexată prezentei cauze, se solicită anularea deciziei contestate, cu consecința constatării faptului că oferta S.C. Drum Construct S.R.L. este inacceptabilă și neconformă și anulara raportului procedurii și a actelor subsecvente, cu obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire.
S-a solicitat, în același timp, și suspendarea procedurii de atribuire sau în situația în care contractul a fost semnat, a executării acestuia.
Motivele plângerii formulate de R.A.D.J. C. vor fi prezentate ulterior.
În privința plângerii formulate de către S.C. DSR.L. se rețin următoarele
:
Așa cum s-a arătat anterior, oferta depusă de către S.C. DSR.L. a fost apreciată de către autoritatea contractantă ca fiind inacceptabilă deoarece
ofertanta nu a depus dovezi certe cu privire la îndeplinirea solicitării de a avea în dotare, fie în proprietate, fie în alte forme ce asigură utilizarea, a unei stații de preparat mixturi asfaltice.
În dovedirea îndeplinirii acestei cerințe, petenta a depus contractul de livrare nr. TMV 041/2012 - P încheiat cu S.C. TAR MV S.R.L.
Curtea reține că aspectele relevate de către C.N.S.C. în privința valabilității contractului dintre petentă și terțul vânzător sunt relevante din perspectiva soluției adoptate de către autoritatea contractantă în privința ofertei depusă de petenta S.C. DSR.L.
Astfel, probele administrate conduc la concluzia că prețul bunului vândut a fost achitat doar parțial de către reclamantă, la data deschiderii ofertelor, neavând loc transferul dreptului de proprietate, astfel încât aceasta nu a putut face dovada îndeplinirii cerinței menționate în caietul de sarcini de către autoritatea contractantă.
În contract, așa cum a reținut și CNSC, nu au fost menționate clauze referitoare la momentul transmiterii dreptului de proprietate de la vânzător la cumpărător, astfel încât se poate aprecia că aceasta va avea loc numai după îndeplinirea obligației de plată integrală a prețului bunului vândut.
În privința soluției alternative prezentate de către petentă, respectiv dovada existenței unui contract de livrare de produse asfaltice încheiat pe o perioadă de un an, Curtea reține că această soluție nu se încadrează în cerințele prezentate în caietul de sarcini unde s-a prevăzut necesitatea deținerii fie în proprietate, fie în chirie, a unei stații de mixturi asfaltice.
Cu privire la cel de-al doilea aspect semnalat în plângerea formulată, respectiv existența unui conflict de interese, Curtea reține că din perspectiva conflictului de interese sunt incidente disp. art. 66 și urm. din O.U.G. nr. 34/2006 unde sunt evidențiate situațiile în care există conflicte de interese în procedura de achiziție publică.
Starea de fapt invocată de către petentă ca fiind specifică unui conflict de interese nu se regăsește însă în situațiile enumerate în art. 66 și urm. din actul normativ menționat anterior.
Curtea reține că dispozițiile referitoare la conflictul de interese cuprind o enumerare limitativă a situațiilor concrete în care se poate reține existența conflictului de interese, fiind evidențiat astfel caracterul legal și limitativ al cazurilor în care se poate ivi un conflict de interese în procedura de achiziție publică.
Întrucât situația relatată de către petentă nu poate fi încadrată în nici unul din cazurile de conflict de interese menționate în textele citate, nici sub acest aspect plângerea nu este întemeiată.
În consecință, față de cele menționate anterior, în temeiul art. 285 alin. 4 din O.U.G. nr. 34/2006, Curtea va respinge plângerea formulată de petenta
S.C. DSR.L.
Așa cum s-a arătat anterior, în prezenta cauză a fost conexată și plângerea formulată de R.A.D.J. C. împotriva aceleiași decizii.
Din considerentele expuse în încheierea din 19 iunie 2013, Curtea a dispus conexarea celor două cereri, motivat de faptul că ambele petente au contestat aceeași soluție pronunțată de C.N.S.C. ce a privit aceeași procedură de achiziție publică.
Curtea reține că în plângerea R.A.D.J. C., aceasta contestă aspecte legate de oferta câștigătoare, stabilită ca atare de către autoritatea publică achizitoare.
În procedura de achiziție publică a fost declarată câștigătoare oferta depusă de către S.C. DRUM CONSTRUCT S.R.L.
În vederea respectării principiului dreptului la apărare, în condițiile art.
16 din Legea nr. 554/2004, Curtea apreciază ca fiind utilă participarea la soluționarea plângerii formulate de către R.A.D.J. C. și a câștigătorului desemnat al licitației, respectiv S.C. DRUM CONSTRUCT S.R.L.
Întrucât soluționarea cauzei din aceste motive nu se poate realiza decât cu citarea acesteia, soluționarea plângerii formulate de către S.C. DSR.L. ar fi întârziată, motiv pentru care în temeiul art. 164 C.pr.civ. se va dispune disjungerea plângerii formulate de către R.A.D.J. C. și repunerea pe rol a acesteia în vederea continuării judecății.
PENTRU ACESTE MOTIVE, ÎN NUMELE LEGII
H O T Ă R Ă Ș T E :
Dispune disjungerea plângerii formulată de petenta R. A. A D.
J. C. R.A. împotriva deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 1661/C_ din data de_, înregistrată în dosarul nr._ al Curții de Apel C. .
Dispune repunerea pe rol a plângerii și stabilește termen de judecată la data de 18 septembrie 2013.
Respinge plângerea formulată de către petenta S.C. DSR.L. Z. împotriva aceleiași decizii.
Pronunțată în ședința publică din 25 iunie 2013.
PREȘEDINTE, M. H. | JUDECĂTOR, F. T. | JUDECĂTOR, D. M. |
GREFIER, D. C. |
Red.M.D./_ .
Dact.H.C./3 ex.
