Decizia civilă nr. 11679/2013. Contencios. Litigiu achiziții publice
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ SECȚIA A II-A CIVILĂ,
DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr. _
DECIZIE CIVILĂ Nr. 11679/2013
Ședința publică de la 03 Decembrie 2013
Completul compus din:
PREȘEDINTE A. -I. A.
Judecător DP
Judecător C. I. Grefier M. N. Țâr
Pe rol, judecarea plângerii privind achizițiile formulată de petenta S.C. AGM G. GC S.R.L. ( A. SC ECO A. L. SRL) - L. AL A. SC AGM G. GC SRL
ȘI SC A. COM SRL împotriva Deciziei CNSC nr. 3652/C3/4157/_ în contradictoriu cu intimatul - autoritate contractantă C. S. ( C. LOCAL S.
).
La data de_ se înregistrează din partea intimatei-concluzii scrise.
Se constată că mersul dezbaterilor și susținerile orale ale părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de 26 noiembrie 2013, încheiere care face parte integrantă din prezenta hotărâre, iar pronunțarea s-a amânat pentru data de astăzi.
C U R T E A
Prin plângerea înregistrată la data de 24 octombrie 2013 petenta SC AGM G. GC SRL ( A. SC ECO A. L. SRL )- L. AL A. SC AGM G. GC SRL și
SC A. COM SRL în contradictoriu cu intimata - autoritate contractantă C. S. (
LOCAL S. ) a solicitat desființarea deciziei nr. 3652/C3/4157 din data de_ ; anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr.132/_ prin care oferta acesteia fost respinsă ca neconformă și reevaluarea ofertei depusă și desemnarea ofertei câștigătoare dintre ofertele admisibile în urma aplicării criteriului de atribuire stabilit de către autoritatea contractantă în cadrul invitației de participare și a documentație de atribuire.
În motivarea plângerii petenta a arătat că în fapt, atât C. în cadrul deciziei contestate cât și autoritatea contractantă în cadrul punctului de vedere au admis faptul că evaluarea ofertei a fost efectuată cu o rigurozitate excesivă, recunoscând că parte din motivele de respingere ale ofertei au fost datorate unor erori și vicii a căror corectare nu i-ar fi adus niciun avantaj. Astfel sunt acceptate ca și vicii formale ale ofertei diferența dintre listele de cantității proprii ale contestatoarei și listele de cantități puse la dispoziție de autoritatea contractantă a căror valoare totală este de 1.174, 89 lei și care reprezintă 0,031% din prețul ofertat de petentă, respectiv 3.796.056,19 lei și care au constituit al doilea motiv de respingere, respectiv:
Obiectul drum forestier:
În formularul F3 Lista cuprinzând cantitățile de lucrări - Podețe lipsește articolul DA06A1 - Strat agregat natural, cantitate 4,6 mc;
La articolul PB02A1 Turnare beton simplu B75 este ofertat o cantitate de 4,6 mc în loc de 6,1 mc;
În formularul: C6 Lista cuprinzând consumurile de resurse materiale lipsește articolul 6716-974 Folie reflectorizanta, cantitate 0,264 mp:
Obiectul drum agricol eligibil:
În formularul F3 Lista cuprinzând cantitățile de lucrări - Podețe lipsește articolul DF24A1 Semnalizare rutieră asig. continuu circulație.
În formularul C6 Lista cuprinzând consumurile de resurse material-lipsește articolul 6716974 Folie reflectorizantă, cantitate 0,176 mp.
Cu toate acestea, C. a respins contestația formulată, pentru simplu motiv că "în lipsa unui răspuns la o întrebare de clarificări ce amintea de eronata introducere a cantităților și valorilor aferente unor lucrări de construcții drumuri laterale, în locul lucrărilor pentru scurgerea apelor precum și cea referitoare la conținutul anexei formularului de ofertă, C. consideră că autoritatea contractantă era îndreptățită, la a face aplicarea dispozițiilor art. 79 alin. (1) lit. a) coroborate cu cele ale art. 36 alin. (2) lit. a).din H.G. nr. 925/2006 "
Petenta a mai arătat că, oferta lor nu a fost evaluată în mod corect ci cu o rigurozitate excesivă în raport de erorile întâlnite în cadrul ofertei depuse. Față de aceste aspecte reiterează aspectele menționate și în cadrul contestației formulate, aspecte neluate în seamă de către C., astfel anexa la formularul de ofertă depus în cadrul procedurii de atribuire conține elementele principale, ale manifestării sale de voință și care sunt consecința directă a propunerii asumate în vederea încheierii respectivului contract, respectiv " garanția de buna execuție, perioada de garanție, perioada de mobilizare (durata de la data primirii ordinului de începere a lucrărilor până la dată, începerii execuției), termenul pentru emiterea ordinului de începere a lucrărilor (de la data semnării contractului), perioada medie de remediere a defectelor", restul elementelor cum ar fi: - "valoarea maximă a lucrărilor executate de subcontractanți" nu a fost completată deoarece a ales să depună oferta fără a subcontracta nicio parte din contractul ce face obiectul prezentei proceduri. Față de aceste aspecte nu a știut ce ar fi trebuit să clarifice în condițiile în care din cadrul documentelor depuse în cadrul ofertei petentei a rezultat în mod clar și expres faptul că au depus oferta în mod individual și tot în mod individual vor și executa contractul.
"Penalizări pentru întârzieri la termene intermediare și la termenul final de execuție, limita maximă a penalizărilor, limita-minima asigurărilor, limita maxima a reținerilor din situațiile de plată lunare (garanții, avansuri,etc.)", sunt elemente care se regăsesc în cadrul modelului de contract anexat la, documentație de atribuire și pe care și l-au însușit, mai mult reprezintă elemente de adeziune, de la care niciun ofertat nu putea deroga. Prin însușirea contractului de achiziție orice clarificare era inutilă/zadarnică, petenta acceptând toate elementele acestuia, introducerea lor și în cadrul anexei la formularul de ofertă nereprezentând altceva decât o dublare a acestor informații.
Mai mult C. nici nu a analizat aceste aspecte, ci a constatat doar că "nu am pretins ambiguitatea acestei întrebări, atunci când am formulat adresa de răspuns la clarificările solicitate de autoritatea contractantă emisă de noi sub nr. 469/_, nici nu a emis vreun răspuns".
Petenta a mai arătat că nici nu putea formula vreun răspuns la această întrebare, deoarece așa cum a subliniat mai sus parte din elemente nu făceau obiectul ofertei sale, din moment ce nu a ales să subcontracteze nicio parte din lucrare în mod evident că în cadrul formularului nu se putea regăsi nicio valoare a lucrărilor executate de subcontractanți, iar cealaltă parte din elemente se regăseau deja în oferta depusă în cadrul contractului de achiziție însușit de acesta. Cu privire la reținerea C. ui referitoare la "pretinsa compensare a eventualelor valori legate de absența informațiilor din propria ofertă, a fost invocată de autoarea acesteia doar prin contestație nu prin adresa de răspuns la solicitările întemeiate ale autorității contractante de clarificare a acestui aspect din ofertă petenta a mai arătat următoarele aspecte:
la obiectul drum agricol neeligibil, formularul F3 Lista cuprinzând cantitățile de lucrări, Scurgerea apelor nu a fost inclus în oferta depusă inițial, iar în locul acestuia s-a inclus devizul Drumuri laterale.
Formularul F3 a fost refăcut, iar valoarea devizului Scurgerea apelor este de 1.813,04 lei, valoarea devizului Drumuri laterale este-de 2.180,07. Adăugând
recapitulațiile, respectiv cheltuielile indirecte și profitul, formularul F3 refăcut, care include devizul Scurgerea apelor, va avea aceiași valoare totala.
Formularul F3 refăcut, nu a fost transmis autorității contractante, pe considerentul că s-au cerut clarificări și nu completări la ofertă.
Rezultă astfel, fără putință de tăgadă faptul că în cadrul ofertei a prevăzut această valoare, însă în mod eronat, a fost trecută în altă listă de lucrări, listă care putea fi corectată în situația în care comisia de evaluare ar fi solicitat acest aspect și în mod evident nu i s-ar fi produs niciun avantaj, deoarece prin eliminarea din cadrul listei de cantități aferente obiectivului Drumuri laterale și introducerea în cadrul listei de cantități aferente obiectivului Scurgerea apelor sumele ar fi fost compensate, oferta de preț rămânând aceeași.
Mai mult, petenta a subliniat și faptul că, în momentul executării lucrării, plățile au fost făcute în raport de cantitățile de lucrări efectuate și nu în raport de cele ofertate, astfel chiar dacă nu a invocat compensarea în cadrul răspunsului la solicitările de clarificări ci doar în cadrul contestației, aceasta și-ar fi produs oricum efectele în momentul executării contractului. În raport de aceste aspecte, modalitatea în care autoritatea contractantă a înțeles să uzeze de prevederile legale în vigoare și implicit să evalueze oferta le-a produs prejudicii, deoarece oferta petentei nu contravine niciunei prevederi legale. Referirile la art. 79 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 nu își au aplicabilitatea în speță. În mod vădit această atitudine a autorității contractante echivalează cu a respinge o ofertă pentru motive lipsite de însemnătate și importanță raportat la interesul public și care nici măcar nu au fost susținute legal.
Deși, avea posibilitatea de a corecta aceste erori materiale și vicii de formă, autoritatea contractantă a preferat să respingă oferta, declarând câștigătoare o ofertă cu 5% mai mare.
Nu este admisibil ca autoritatea contractantă în cadrul solicitărilor de clarificări să formuleze orice fel de întrebare care își produce vreun efect juridic sau nu iar operatorii economiei ofertanți să fie obligați să răspundă sub sancțiunea respingerii ofertelor. Scopul prevederilor art. 78 din H.G.-nr. 925/2006, nu a fost acela de a constitui o unealtă "șicanatorie" a ofertanților utilizată de către autoritatea contractantă după bunul său plac ci a fost acela de instrument folosit în mod ajutător în evaluarea ofertelor însă doar în anumite situații, respectiv atunci când autoritatea contractantă întâlnește neclarități, are anumite neînțelegeri, situații care impun formularea unor întrebări clare, ferme, precise.
Mai mult, subliniază faptul că art. 79 din O.U.G. nr. 34/2006 reglementează doar sancționarea ofertantului care nu răspunde sau răspunde ambiguu la solicitările de clarificări ale autorității contractante însă nu sancționează sub niciun aspect autoritatea contractantă care uzează în mod abuziv de prevederile art. 78 din hotărâre și solicită clarificări doar pentru a șicana un operator economic, sau le formulează în mod eliptic, acordând un termen foarte scurt astfel cât operator să nu poată acționa în niciun mod.
Intimata C. S. a formulat întâmpinare prin care a solicitat
respingerea acțiunii ca fiind neîntemeiată.
În motivarea întâmpinării se arată că în cadrul procedurii de atribuire prin cerere de ofertă organizată în vederea încheierii contractului de achiziție publică având ca obiect "Modernizarea infrastructurii forestiere și agricole, comuna S., jud. Cluj", comisia de evaluare și-a desfășurat activitatea conform legislației în vigoare, O.U.G. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare și H.G. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare, având la bază documentația de atribuire postată pe SEAP cu Invitația de participare publicată cu nr. 352174/_ .
Decizia nr. 3653/C3/4157 din data de_ a C. ui Național de Soluționare a Contestațiilor prin care s-a respins Contestația cu nr. 480/_ este legală. S-au solicitat clarificări prin adresa nr. 109/_ pct. 2 alin 1, 6 și 7. Prin răspunsul la clarificări înregistrat cu nr. 114/_ ofertantul nu a răspuns la aceste
trei aliniate. În baza art. 79 alin (1) lit. "a" coroborat cu art. 36. alin. (2) lit. a. din H.G. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare, oferta este neconformă.
Evaluarea ofertelor se realizează în mai multe etape, astfel se evaluează documentele de calificare, oferta tehnică și oferta financiară. Având în vedere faptul că la solicitarea de clarificări petentul/ofertantul nu a răspuns la toate punctele, comisia a hotărât excluderea din procedură fiind ofertă neconformă, prețurile din oferta financiară nu s-au evaluat și nu s-a calculat valoarea articolelor și capitolului lipsă, adică neofertat.
Intimata a mai arătat că situația relatată de reclamantă prin acțiune nu a corespuns realității pentru că Comisia de evaluare a aplicat legislația în vigoare privind achizițiile publice, respectând toate articolele acestora și nu cu rigurozitate excesivă cum relatează petentul/ofertantul.
Conform art. 78 alin. (1) din H.G. 925/2006 comisia de evaluare stabilește care sunt clarificările sau completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum și perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor și ofertantul este obligat să răspundă concludent și în termen la solicitările de clarificări. Ofertantul în cauză interpretează legislația, invocând posibilitatea solicitării de clarificări de la comisia de evaluare. Prin adresa înregistrată cu nr. 114/_ nu a răspuns la toate punctele din solicitarea cu nr. 109/_ . În baza art. 79 alin (1) lit. "a" coroborat cu art. 36. alin. (2) lit. a. din H.G. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare, oferta este neconformă.
Anexa la oferta financiară la toate punctele trebuia completată, toate elementele sunt edificatoare pentru ofertant, iar petentul/ofertantul face deosebiri clasificând acestea în elemente importante și mai puțin importante sau edificatoare. Documentația și cerințele trebuie respectate de toți ofertanți.
Proiectul tehnic a unei investiții se întocmește pentru a executa lucrările conform acestuia. Oferta financiară trebuie să fie conform acelui proiect. Situațiile de lucrări în urma execuției precum și deconturile lucrărilor executate se întocmesc și se realizează conform proiectului, respectiv ofertei. Pot interveni modificări a proiectului în cadrul execuției lucrărilor, dar acestea intră la capitolul diverse și neprevăzute, suma cuprinsă separat în oferta financiară. Petentul/ofertantul de la bun început, adică oferta inițială nu a respectat proiectul tehnic deoarece la Agricol neeligibil în loc de Scurgerea apelor a ofertat Drumuri laterale, adică să execute modernizarea drumurilor fără șanțuri. În răspunsul la clarificări nu a răspuns la această problemă, iar în Contestație invocă compensare prin formularul ofertat refăcut.
Procedura de achiziție publică în cauză s-a derulat cu observatorii desemnați de UCVAP și nu s-au constat abateri, astfel procedura considerată legală s-a avizat de către UCVAP. C. Național de Soluționare a Contestațiilor a respins Contestația petentului/ofertantului, ca nefondată prin Decizia nr. 3653/C3/4157 din data de_ și a propus continuarea procedurii. Având în vedere cele de mai sus consideră că instituțiile abilitare prin avizul și decizia lor au stabilit corectitudinea și legalitatea acestei proceduri.
Analizând plângerea formulată din perspectiva motivelor invocate, Curtea a reținut faptul că aceasta este neîntemeiată din următoarele considerente:
În cadrul procedurii de atribuire prin cerere de oferte organizată în vederea încheierii contractului de achiziție publică având ca obiect "Modernizarea infrastructurii forestiere și agricole, comuna S., jud. Cluj", comisia de evaluare și-a desfășurat activitatea conform legislației în vigoare, respectiv O.U.G. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare și H.G. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare, având la bază documentația de atribuire postată pe S.E.A.P. cu Invitația de participare publicată cu nr. 352174/_ .
În invitația de participare și fișa de date a achiziției din C.S.M. era menționat în mod expres faptul că nu se acceptă oferte alternative, iar depunerea unei oferte care nu conține toate informațiile solicitate prin documentația de atribuire în termenul
prevăzut în acesta atrage respingerea ofertei ca neconformă. Aceeași soluție se impune desigur prin prisma dispozițiilor art. 79 alin. 1 coroborate cu cele ale art. 36 alin. 2 lit. a din H.G. nr. 925/2006 și în situația în care nu se răspunde în termenul acordat de către autoritatea contractantă la solicitarea de clarificări comunicată de către aceasta unui titular al ofertei.
În cazul concret analizat ne aflăm într-o astfel de ipoteză deoarece deși autoritatea contractantă a solicitat clarificări prin adresa nr. 109/_ pct. 2 alin 1, 6 și 7, petenta nu a răspuns la această solicitare de clarificări. Astfel, prin răspunsul la clarificări înregistrat cu nr. 114/_ ofertantul nu a răspuns la aceste trei aliniate. Or această situație determină respingerea ofertei ca neconformă în baza art. 79 alin
(1) coroborat cu art. 36. alin. (2) lit. a. din H.G. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare. Astfel, potrivit art. 79 alin. 1 din H.G. 925/2006, ,,În cazul în care ofertantul nu transmite în perioada precizată de comisia de evaluare clarificările/răspunsurile solicitate sau în cazul în care explicațiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă,,.
Evaluarea ofertelor se realizează în mai multe etape, astfel se evaluează documentele de calificare, oferta tehnică și oferta financiară. Având în vedere faptul că la solicitarea de clarificări petentul ofertant nu a răspuns la toate punctele, comisia era pe deplin îndreptățită să excludă oferta din procedură ca fiind neconformă.
Conform art. 78 alin. (1) din H.G. 925/2006 comisia de evaluare stabilește care sunt clarificările sau completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum și perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor și ofertantul este obligat să răspundă concludent și în termen la solicitările de clarificări. Or este lipsit de echivoc prin prisma acestor reguli procedurale că ofertantul are obligația să răspundă la toate punctele invocate de către autoritatea contractantă, iar dacă răspunsul este considerat în continuare nesatisfăcător divergența poate fi tranșată prin folosirea mijloacelor procedurale oferite de OUG 34/2006, plângere la C.N.S.C. și ulterior plângere în instanță împotriva deciziei
C.N.S.C. Dacă însă răspunsul lipsește integral sau parțial cu privire la anumite aspecte certe din solicitarea de clarificări, oferta este neconformă prin simplul fapt al omisiunii de a acorda clarificările solicitate.
În cazul concret analizat, anexa la oferta financiară la toate punctele trebuia completată, toate elementele sunt edificatoare pentru poziția ofertantului, iar petentul ofertantul face în mod netemeinic deosebiri clasificând solicitările în elemente importante și mai puțin importante sau edificatoare. Or în realitate documentația și cerințele trebuie respectate de toți ofertanți potrivit caietului de sarcini care a fost acceptat implicit prin depunerea ofertei în conformitate cu datele acestuia.
Prin oferta inițială petenta nu a respectat proiectul tehnic deoarece în loc de poziția ,,scurgerea apelor,, a ofertat ,,drumuri laterale,,. În răspunsul la clarificări nu a răspuns la această problemă. Doar prin contestația la C.N.S.C. petenta se referă la acest aspect și invocă o compensare deoarece din eroare această valoare a fost trecută în altă listă de lucrări, ,,însă oricum, în momentul executării lucrării plățile sunt făcute în raport de cantitățile de lucrări efectuate și nu în raport de cele ofertate,,.
Compensarea invocată de către petentă poate reprezenta un argument corect, însă trebuia expusă foarte clar prin răspunsul la clarificări care sunt perfect îndreptățite sub acest aspect deoarece oferta nu era conformă cu solicitările. Chiar petenta recunoaște prin plângere faptul că ,,la Obiectul drum agricol neeligibil, formularul F3 - Lista cantităților de lucrări, Scurgerea apelor nu a fost inclusă în proiectul inițial, iar în locul acestuia s-a inclus devizul Drumuri laterale,,. Pentru remedierea acestei neclarități și omisiuni corect invocată de către autoritatea contractantă, petenta ofertantă a refăcut formularul F3, însă în mod inexplicabil ,,nu a fost trimis autorității contractante pe considerentul că s-au cerut clarificări și nu completări la ofertă,,. Din punctul de vedere al instanței răspunsul la clarificări sub acest aspect era obligatoriu prin prisma textelor anterior enunțate mai ales că
solicitarea de clarificări cel puțin sub acest aspect era pe deplin justificată și în nici un caz nu poate fi apreciată ca șicanatorie, așa cum susține petenta prin plângere. Corect a reținut C. prin decizia atacată faptul că unele argumente ale petentei sunt întemeiate deoarece într-adevăr se referă la elemente minore care nu pot influența rezultatul evaluării, însă un singur motiv de neconformitate major, așa cum este cel anterior enunțat este suficient pentru excluderea ofertei din competiție.
Mai mult, și instanța legal investită cu soluționarea plângerii reține că adresa nr. 109/_, emisă de către autoritatea contractantă a respectat condițiile minimale de întocmire a unei cereri de clarificări conform art. 78 din HG 925/2006, fiind clară, precisă și suficient de detaliată (f. 189 dosar fond). Mai mult, prin răspunsul oferit ofertantul nu a pretins ambiguitatea acestei întrebări atunci când a formulat adresa de răspuns la clarificări emisă cu numărul 469/_ . Omisiunea culpabilă evidentă de a răspunde acestei clarificări necesare (f. 165) transformă o ofertă utilă procedurii într- una neconformă. Astfel, este cert faptul că autoritatea contractantă a solicitat clarificări cu privire la formularul F3 care nu cuprinde în listă poziția ,,Scurgerea apelor,, în schimb cuprinde mențiuni cu privire la Drumuri laterale, deși elementul nu era menționat în documentația de atribuire (f. 189). Răspunsul la clarificări nu cuprinde vreo referire la această solicitare punctuală deși mențiunea era esențială. Cuprinde doar mențiuni referitoare la certificatele de atestare fiscală, precum și o listă de obiective cu privire la care se pretinde săvârșirea unor erori materiale: strat agregat natural, turnare beton simplu, semnalizare rutieră, folie reflectorizantă (f. 165 dosar).
Pentru toate aceste motive, în baza dispozițiilor art. 285 alin. 4 din O.U.G. 34/2006 instanța va respinge plângerea declarată de S.C. AGM G. GC S.R.L. în calitate de lider al asocierii împotriva Deciziei nr.3652/C3/4157/_, pronunțată în dosarul nr. 4157/2013 al C. UI NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONT.
AȚIILOR pe care o menține în întregime.
PENTRU ACESTE MOTIVE ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E:
Respinge plângerea declarată de SC AGM G. GC SRL în calitate de lider al asocierii împotriva Deciziei nr.3652/C3/4157/_, pronunțată în dosarul nr. 4157/2013 al C. UI NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONT. AȚIILOR pe care o
menține în întregime.
Decizia este irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din_ .
PREȘEDINTE JUDECĂTORI
A. -I. A. DP C. I.
Red. A.I./dact. C.H.
2ex/ _
GREFIER
M. N. ȚÂR
