Decizia civilă nr. 11963/2013. Contencios. Litigiu achiziții publice
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIE Nr. 11963/2013
Ședința publică de la 12 Decembrie 2013
Completul compus din: PREȘEDINTE R. -R. D.
Judecător L. U.
Judecător M. D. Grefier M. T.
S-a luat în examinare plângerea formulată de petenta SC D. SRL, împotriva deciziei nr. 3931/C2/3597/_, pronunțată de CNSC, în contradictoriu cu autoritatea contractantă P. O. H., având ca obiect litigiu privind achizițiile publice decizia nr. 3931/C2/3597/_ emisă de CNSC.
La apelul nominal făcut în ședința publică se prezintă pentru petentă, consilier juridic Cimpoieș M. Codruța, cu delegație la dosar, reprezentantul autorității contractante, d-l Dan Cozea, în calitate de secretar al Primăriei orașului H., conform împuternicirii depusă la dosar și reprezentantul intervenientei D. SRL, avocat Mărginean I., cu împuternicire avocațială la dosar.
Procedurade citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier care învederează faptul că plângerea este timbrată.
Curtea pune în discuția părților admisibilitatea în principiu a cererii de intervenție formulată de către D. SRL.
Reprezentanta pentei arată că susține întâmpinarea depusă la dosar, precizând că a invocat excepția netimbrării cererii de intervenție. În ceea ce privește admisibilitatea în principiu a acesteia arată că se opune, apreciind că societatea D. SRL nu are vreun intres în a interveni în proces.
Reprezentantul autorității onstractante arată că lasă la aprecierea instanței.
Reprezentantul societății D. SRL arată că justifică un interes în promovarea cererii, motivat de faptul că societatea pe care o reprezintă a avut calitatea de participant - ofertant la procedura de achiziție publică. În opinia sa, apreciază că cererea de intervenție este o cerere de intervenție voluntară accesorie, iar în ceea ce privește timbrajul cererii, apreciază că nu se impune timbrarea acesteia.
Curtea, după deliberare, apreciază că cererea formulată de către societatea D. este o cerere de intervenție accesorie, pe care, în temeiul art. 62, 63 și 64 NCPC urmează a o admite în principiu. Referitor la timbrarea cererii, Curtea apreciază că nu se impune timbrarea.
În continuare, Curtea, pune în discuția părților excepția tardivității formulării plângerii.
Reprezentantul intervenientei arată că această excepție își are originea în faptul că reprezentanții societății D. au verificat pe portalul instanței data introducerii recursului, astfel că în conformitate cu această dată s-a invocat
excepția tardivității plângerii. Ulterior însă, verificând personal data poștei, înțelege să nu mai susțină excepția de tardivitate.
Reprezentanta petentei arată că s-a invocat de către intervenientă lipsa calității procesuale active în condițiile în care nu s-a prelungit garanția.
Curtea învederează acesteia faptul că excepția este în legătură cu fondul, urmând a fi antamată cu ocazia dezbaterilor în fond.
Nemaifiind alte cereri de solicitat, Curtea declară închise dezbaterile și acordă cuvântul în susținerea plângerii.
Reprezentanta petentei solicită admiterea plângerii, în sensul admiterii contestației formulată împotriva deciziei CNSC, apreciind că decizia CNSC este nelegală, în condițiile în care atât în conformitate cu HG nr. 925/2006, OUG nr. 34/2006, cât și cu Ordinul ANRMAP nr. 54 se prevede posibilitatea autorității contractante de a solicita lămuriri și completări. S-a depus de către petentă un atestat de la finanțe, din cuprinsul căruia rezultă faptul că nu figurează cu datorii către stat.
Reprezentantul autorității contractante solicită respingerea plângerii și menținerea deciziei CNSC ca fiind legală.
Reprezentantul intervenientei D. SRL solicită respingerea plângerii, precizând că achiesează la poziția autorității contractante. Nu solicită cheltuieli de judecată.
Reprezentanta petentei solicită respingerea cererii de intervenție în întregime.
Curtea reține cauza în pronunțare.
CURTEA
Prin plângerea înregistrată la data de 20 noiembrie 2013 petenta SC D.
S.R.L. a solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea deciziei nr. 3931/C2/3579/_, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor și să se dispună autorității contractante să continue procedura conform procesul-verbal al ședinței de evaluare nr. 4 și Raportului procedurii nr. 5817 din_ .
În motivare arată că societatea a participat la licitația organizata de către autoritatea contractanta Orașul H., iar oferta depusa de către noi a fost declarata câștigătoare a lucrării "MODERNIZAREA STRĂZII OBORULUI, STADIONULUI, FLORILOR, MORII și 1 MAI în ORAȘUL H. județul C. "
conform Raportului procedurii de atribuire nr.4858/28.06. Decizia autorității contractante a fost contestata la CNSC de către societatea clasata pe locul II, SC
SRL C. -N., iar prin Decizia nr.2719/240C7/2831/_ CNSC a admis contestația și a dispus anularea raportului procedurii de atribuire și reluarea procedurii de la evaluarea ofertelor.
Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins ca nefondate toate criticile aduse ofertei depusa de societatea noastră, cu excepția punctului referitor la modul în care SC D. SRL si-a îndeplinit cerința de calificare în ceea ce privește lipsa datoriilor la plata impozitelor și taxelor către stat.
În Decizia mai sus invocata, la pagina 14 al.3 se precizează: "Prin urmare, Consiliul constata ca, se impune reevaluarea ofertei depusa de SC D. SRL sub acest aspect".
Arată că CNSC prin aceasta decizie nu a declarat oferta petentei nici neconforma și nici inacceptabila, ci doar a dispus ca aceasta sa fie reevaluata.
De asemenea subliniază că un membru al completului a avut o opinie separata referitor la acest aspect, considerând ca "prin prezentarea certificatului fiscal nr.1060/_ eliberat de AFP a Municipiului Z., care atesta ca acesta
(SC D. SRL) nu are datorii exigibile la data de_, ultima zi a lunii aprilie, deci aferente lunii aprilie, a făcut dovada îndeplinirii cerinței de calificare așa cum a fost formulata în fisa de date a achiziției ….. în conf. cu prevederile art.2 ind.2 lit. d) din Ordinul Ministerul Finanțelor Publice nr. 752/2006 privind aprobarea procedurii de eliberare a certificatului de atestare fiscala pentru persoane fizice și juridice";.
Contestatoarea SC D. SRL a făcut plângere împotriva Deciziei CNSC nr.2719/240C7/2831/_, iar Curtea de Apel C. prin S.C- nr. 9821/2013 (dosar nr._ ) a respins aceasta plângere și prin urmare Decizia CNSC contestata a rămas definitiva și executorie.
În urma reluării procedurii, conform Deciziei mai sus menționate, SC D. SRL Z., a fost declarata din nou câștigătoare a licitației conform Raportului procedurii nr.5817/_ .
Împotriva acestui Raport, SC D. SRL, a formulat o noua contestație la CNSC solicitând anularea acestuia și a actelor subsecvente, și continuarea procedurii conform Deciziei nr.2719/240C7/2831/_ (decizie pe care cu 3 luni în urma o contestase în instanța), obiectivul fiind de fapt să obțină eliminarea societății petente de la aceasta licitație.
Și iată ca CNSC prin Decizia nr.3931/3597/_ admite contestația declarând oferta depusa de către societate inacceptabila conform prevederilor art.36 alin. l din HG 925/2006, sub aspectul neîndeplinirii cerinței de calificare în ceea ce privește lipsa datoriilor la plata impozitelor și taxelor către stat.
Așadar, oferta este declarata inacceptabila prin Decizia CNSC din_ și prin aceeași decizie se dispune continuarea procedurii conform Deciziei CNSC din_ .
Se precizează în decizia CNSC: ca certificatul de atestare fiscala nr. 1060/_ emis de DGFPS nu poate fi reținut în îndeplinirea cerinței de calificare întrucât nu reflecta situația datoriilor scadente la_ ci la_ și prin urmare nu respecta Fisa de data a achiziției;
Ca Autoritatea contractanta a solicitat în mod ilegal clarificări/lămuriri și în mod ilegal a luat în considerare Adresa nr. 30464/_ emisa de AJFP Sălaj prin care se confirma faptul ca SC D. SRL nu înregistrează obligații fiscale restante la data de_ ;
Ca s-a creat un avantaj pentru SC D. SRL fata de ceilalți ofertanți;
Ca toate prevederile legale în materie de achiziții publice precum și prevederile fiscale nu motivează și nu susțin hotărârea Autorității contractante de a lua în considerare documentele pe care noi le-am depus în dovedirea îndeplinirii cerințelor solicitate.
În ceea ce privește certificatul de atestare fiscala - societatea l-a solicitat de la ANAF - DGFP Sălaj în data de_, care l-a eliberat conform prevederilor Ordinului MFP nr.752/2006 privind aprobarea procedurii de eliberare a certificatului de atestare fiscala pentru persoane fizice și juridice "în care este stabilita procedura de eliberare a acestor certificate, în art. 6, pe care îl redă mai jos:
"l) în vederea eliberării certificatului de atestare fiscală pentru persoane juridice, organul fiscal competent pentru administrarea contribuabililor va consulta:
dosarul fiscal ai contribuabilului;
fișa pentru evidența analitică pe plătitori a contribuabilului. (2)Certificatul de atestare fiscală pentru persoane juridice se eliberează pe baza datelor cuprinse în evidența pe plătitor a organului fiscal competent și cuprinde creanțele fiscale exigibile, existente în sold în ultima zi a lunii anterioare
depunerii cererii, denumită lună de referință, și neachitate până la data eliberării certificatului de atestare fiscală.
(3) în primele 5 zile lucrătoare ale lunii se emit certificate de atestare fiscală pentru persoane Juridice, în care se menționează creanțele fiscale exigibile, existente în sold la sfârșitul lunii anterioare lunii de referință și neachitate până la data eliberării certificatului de atestare fiscală."
Consideră că CNSC trebuia sa cunoască aceasta prevedere legala, obligatorie, nu facultativa, care înseamnă ca la data de_ nu se putea, legal, elibera decât un certificat de atestare fiscala privind situația datoriilor scadente la data de_ . Autoritatea contractanta a cunoscut acest lucru și, în conformitate cu prevederile FDA și ale legii a considerat ca acest certificat fiscal face pe deplin dovada îndeplinirii cerinței de calificare.
După reluarea procedurii, la solicitarea comisiei, a depus la dosarul de licitație Adresa din data de_ a DGRFP C. -N. - AJFP Sălaj prin care se atesta faptul ca la data de_ SC D. SRL nu a înregistrat obligații fiscale restante la bugetul de stat. Așadar, se atesta faptul ca la data de_ societatea nu avea datorii la bugetul de stat și implicit îndeplinea criteriul din Fisa de date referitor la obligațiile fiscale ale ofertantului.
Solicitarea unor clarificări/completări de către Autoritatea contractanta, s- a făcut în conformitate cu prevederile legale, chiar daca în aceasta Decizie a CNSC se afirma ca s-a făcut în mod ilegal.
În acest caz sunt incidente prevederile OUG nr.34/2006, HG nr.925/2006 și Ordinul nr.509 al ANRMAP, care prevăd exact contrariul a ceea ce se retine în Decizia CNSC, întrucât:
Art.182 din OUG 34/2006 prevede ca:
";(l) Autoritatea contractantă are obligația de a accepta ca fiind suficient și relevant pentru demonstrarea faptului că ofertantul/candidatul nu se încadrează în una dintre situațiile prevăzute la art. 180 și 181 orice document considerat edificator, din acest punct de vedere, în țara de origine sau în țara în care ofertantul/candidatul este stabilit, cum ar fi certificate, caziere judiciare sau alte documente echivalente emise de autorități competente din țara respectivă";.
Mai mult, legiuitorul da posibilitatea Autorității contractante de a-și lamuri eventualele incertitudini solicitând în mod direct informații de la autoritățile care au emis actul în cauza.
Art.182 al.(2)în cazul în care există incertitudini în ceea ce privește situația personală a respectivilor candidați/ofertanți, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita în mod direct informații de la autoritățile competente care emit documente de natura celor prevăzute la alin. (1).
Mergând mai departe, în HG 925/2006 este prevăzut ca: "Art. 35 Pe parcursul analizării și verificării documentelor prezentate de ofertanți, comisia de evaluare are dreptul de a solicita oricând clarificări sau completări ale documentelor prezentate de aceștia pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate";.
DEX-ul limbii romane definește cuvintele: Clarificare - lămurire, edificare, a face sa devină mai clar; Completare - a întregi, a împlini, a adaugă pentru a fi complet.
Așadar, cum se poate susține CNSC ca Autoritatea contractanta a făcut o ilegalitate când a cerut completări a documentației depuse inițial, tocmai cu scopul de a elimina orice incertitudine. Susține Consiliul în aceasta decizie ca membrii comisiei de evaluare, nu puteau primi documente noi, în aceasta speța neputând fi aplicate prevederile art. 35 din HG 925/2006 și ale art.201 din OUG nr.34/2006.
Petenta înțelege din aceasta afirmație a Consiliului ca prevederile legale se aplica doar în anumite spete, iar în altele nu? Nici unul din actele normative mai sus precizate nu stabilește ca se pot cere clarificări și completări ale documentelor prezentate, doar în anumite cazuri, dimpotrivă în toate cazurile, când considera necesar membrii comisiei de evaluare pot solicita astfel de lămuriri.
Iar a completa, așa cum este definit și în DEX-ul limbii romane, înseamnă și a adaugă,pentru a fi complet, adică a aduce documente noi (in cazul nostru) care sa confirme cele susținute prin documentele depuse inițial.
Se susține atât în decizia CNSC cat și în susținerile contestatoarei ca au fost încălcate în mod flagrant prevederile art.9 al.3, text legal care în opinia CNSC interzice depunerea unor clarificări ulterioare deschiderii ofertei în ceea ce privește verificarea îndeplinirii cerinței de calificare privind plata de către ofertant a impozitelor, taxelor și contribuțiilor de asigurări sociale.
"Art. 9 (l) Cerințele referitoare la obligațiile de plată a impozitelor, taxelor și contribuțiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat sunt considerate ca fiind îndeplinite în măsura în care operatorii economici prezintă înlesniri la plată de genul eșalonărilor sau compensărilor, aprobate de către organele competente în domeniu.
)Raportarea se va face la inexistența datorii/or față de bugetul general consolidat, la o dată corelată cu termenul legal al scadenței de plată și nu la termenul de valabilitate al documentului la data depunerii sau deschiderii ofertelor.
În situațiile de la art. 11 alin. (4) și (5) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, autoritatea contractantă va lua în considerare, la verificarea îndeplinirii cerinței de calificare privind plata de către ofertant a impozitelor, taxelor și contribuțiilor de asigurări sociale, atât declarația pe propria răspundere prin care se confirmă îndeplinirea cerinței, cât și acele certificate de atestare fiscală prezentate de ofertant în urma solicitării primite din partea autorității contractante, chiar dacă acestea sunt emise de autoritățile competente ulterior datei de deschidere a ofertelor și, eventual, atestă lipsa datoriilor ulterior respectivei date";.
În interpretarea textul mai sus menționat atesta faptul ca autoritatea contractanta va lua (imperativ) în considerare și acele certificate fiscale prezentate de ofertant în urma solicitării autorității contractante, chiar daca acestea sunt deschise ulterior datei de deschidere a ofertelor și eventual atesta lipsa datoriilor ulterior respectivei date. (iar ulterior conform definiție din dicționar înseamnă după)
Este neîntemeiata susținerea ca societății i s-a creat un avantaj acceptându-i-se acel certificat fiscal, diferit de al celorlalți, insinuându-se, în mod indirect, ca societatea nu a depus toate diligentele pentru a obține un certificat fiscal ca al celorlalți ofertanți. Consideră ca se află într-o astfel de situație daca și alte firme participante la aceasta licitație ar fi avut un certificat eliberat pana în data de 5 a lunii iunie și comisia le-ar fi declarat oferta inacceptabila sau neconforma pentru acest motiv. În condițiile în care nu se află într-o astfel de situație nu se poate afirma ca societatea a fost avantajata fata de ceilalți participanți la licitație.
Consideră ca cele doua decizii ale CNSC-ului se contrazic în ceea ce privește aceasta problema, întrucât prin Decizia nr. 2719/240C7/2831/ _
dispus reevaluarea ofertei, iar prin Decizia nr. 3191/C2/3597/ din_, având la baza aceleași documente plus completările aduse prin Adresa nr.1060/_ eliberata de DGRFP C. -N. - AJFP Sălaj, oferta petentei este declarata neconforma. Împrejurarea în care Curtea de Apel C. a statuat prin Decizia civila nr.9821/2013 legalitatea și temeinicia Deciziei nr. 2719/240C7/2831/_ a CNSC nu face decât sa aducă un motiv în plus de anulare a decizie pe care o contestă.
Pentru toate aceste motive solicită anularea în întregime ca netemeinica și nelegala ei Decizia nr. 3191/C2/3597/ din_ CNSC mai sus menționata, și să se dispună ca Autoritatea Contractanta sa continue procedura conform Procesului verbal al ședinței de evaluare nr.4 și Raportului procedurii nr.5817/_
Petenta SC D. SRL C. -N. a înregistrat la dosar (f.23-26) prin
cerere de intervenție voluntară principala în calitate de ofertant căruia i-a fost admisă în prima instanță contestația de către CNSC și cerere de intervenție voluntară accesorie în apărarea O. H., solicitând admiterea în principiu a cererilor de intervenție voluntară principală si, respectiv, accesorie în apărarea autorității contractante; respingerea plângerii formulate de SC D. SRL ca efect al excepției lipsei de calitate procesuală activă; respingerea plângerii formulate de SC D. SRL ca tardivă; respingerea plângerii formulate de SC D. SRL ca nefondată; menținerea întrutotul a Deciziei CNSC nr. 3931/C2/3597 din data du_ .
În motivare arată că în ceea ce privește admiterea în principiu a cererilor de intervenție voluntară principală și, respectiv, accesorie în apărarea autorității contractante următoarele:
Intervenienta, SC D. SRL, a depus o oferta admisibilă în cadrul procedurii de atribuire sus-menționate, așa cum reiese și din comunicarea rezultatului procedurii nr. 5828/_ ;
h. În urma aplicării ilegale a criteriului de atribuire asupra «Certei inacceptabile depusa de SC D. SUL, cu încălcarea prevederilor art. 8.1., art. 82 alin. 1 din HG 925/2000, oferta noastră a fost declarată necâștigătoare, ocupând locul II;
Intervenienta, SC D. SRL, a promovat o contestație împotriva rezultatului procedurii, contestație admisă prin Decizia CNSC nr. 3931/C2/3597 din data de_ ;
SC D. SRL a promovat plângere împotriva deciziei CNSC nr. 3931/C2/3597 din dala de_, plângere ce face obiectul prezentului dosar;
c. Dat fiind ca până la data formulării prezentei cereri de intervenție voluntară principală, în interes propriu, în calitate de ofertant căruia i-a fost admisă în primă instanță contestația de către CNSC, și accesorie în favoarea autorității contractante, Orașul H. ,
f. Considerațiile de mai sus justifică interesul nostru procesual în soluționarea plângerii formulate de SC D. SRL și admiterea în principiu a cererilor noastre de intervenție voluntară principală si, respectiv, accesorie în apărarea autorității contractante;
g, Dat fiind că pană la dala formulării prezentei nu ni s-a comunicat un exemplar din plângerea SC D. SRL, solicităm pe această cale comunicarea unui exemplar din plângere și acordarea unui termen rezonabilul vederea pregătirii apărării noastre.
Raportat la "Respingerea plângerii formulate de SC D. SRL ca efect al excepției lipsei de calitate procesuală activă " arată următoarele:
Oferta depusa de SC D. SRL a expirat la data de_ ;
Garanția de participare depusă de SC D. SKL a expirat la data de_ ;
Calitatea de participant în cadrul procedurii de atribuire și implicit calitatea procesuală activă se pierd la momentul expirării valabilității ofertei si/sau a garanției de participare;
SC D. SRL este singurul ofertant din cadrul procedurii de atribuire care și-a prelungit valabilitatea ofertei și a garanției de participare așa cum reiese din dosarul achiziției publice pus la dispoziția CNSC de către autoritatea contractantă în temeiul art. 274 alin. I din OUG 34/2006 (s.n. dacă autoritatea contractantă a omis să înainteze aceste documente sau dacă CNSC nu le-a înaintat către instanță ca parte a dosarului cauzei;
SC D. SRL si-a pierdut calitatea de participant în cadrul procedurii de atribuire si, implicit;, capacitatea procesuală activă la data de_ .
Raportat la "Respingerea plângerii formulate de SC D. SRL ca tardivă" arătăm următoarele:
Decizia CNSC nr. 3931/C2/3597 din dala de_ a fost publicată în SEAP la data de_ (a se vedea dovada atașată);
Dacă această decizie nu a fost: comunicată către SC D. SRL anterior acestui moment (s.n. rugăm Onorata Instanță su solicite autorității contractante în scris să confirme sau să infirme o comunicare distinctă a deciziei către SC D. SRL anterioară datei de_ cu menționarea expresă a datei comunicării), făcând aplicarea prevederilor art. 256 indice 2 alin- 2 coroborat cu art. 279 alin, 6" din OLTG 34/2006 și art. 2 alin. I din H.G. 925/2006, momentul de (a care curge termenul pentru promovarea plângerii de către SC D. SRL este data publicării acesteia în SEAP,_ ;
Decizia CNSC nr. 3931/C2/3597 din data de_ a devenit definitivă prin neatacarea ei cu plângere la Curtea de Apel C. -N. în termenul prevăzut de art. 281 alin. 1 din OUG 34/2006, adică cel târziu la data de_, daca nu cumva autoritatea contractantă a comunicat, anterior publicării în SEAP
.decizia către SC D. SRL, situație în care acest termen a expirat chiar mai repede;
De pe site-ul jnst.ro, de unde a aflat de existenta prezentei plângeri, în lipsa unei citații, reiese că plângerea u fost înregistrată de abia în data de _
, după expirarea termenului de 10 zile pentru promovarea acțiunii.
Raportat la "Respingerea plângerii formulate fie SC D. SRL ca ne/ondulă", reluăm pe scurt argumentele care au stat la baza admiterii contestației noastre prin Deci/ia CNSC nr. 3931/C2/3597 din data de_, arătând următoarele:
Prin fisa de date a achiziției s-au solicitat următoarele M Declara"/ie privind neîncadrarea m situația prevăzuta ia art.181 din OUG 34/2006 Formular 10_ Certificate constatatoare privind îndeplinirea obliga?iilor exigibile de plata a impozitelor ?i taxelor către stat ?i către bugetul local din aceste documente, trebuie sa reiasă ca ofertantul nu are datorii scadente în luna anterioara celei în care se depun ofertele. ";
Prin Decizia CNSC nr. 2719/240/C7/2831/_ s-a constatat că ofertantul S.C. D. SRL nu a depus în cadrul ofertei sale certificatul de atestare fiscală din care să reiasă lipsa datoriilor la bugetul de stat la data de_, finele lunii anterioare celei de depunere a ofertei, autoritatea contractantă fiind obligată la reevaluarea ofertei sub acest aspect;
Prin raportare la prevederile art.9 alin. 3 din Ordinul ANRMAP 509/2011, acest viciu nu poate fi suplinit ulterior depunerii ofertei, decât dacă ofertantul a depus o Declarație inițială privind îndeplinirea condițiilor de calificare "(3) fa situațiile de la art. 11 alin, (4) și (5) din Hotărârea Guvernului nr.
925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgența a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, autoritatea contractantă va lua în considerare, la verificarea îndeplinirii cerinței de calificare privind plata de către ofertant a impozitelor, taxelor și contribuțiilor de asigurări sociale, atât declarația pe propria răspundere prin care se confirmă îndeplinirea cerinței, cât și acele certificate de atestare fiscală prezentate de ofertant în urma solicitării primite din partea autorității contractante, chiar dacă acestea sunt emise de autoritățile competente ulterior datei de deschidere a ofertelor și, eventual, atestă lipsa datoriilor ulterior respectivei date. ";
SC D. SRL nu a depus această declarație în cadrul ofertei sale;
Prin documentul intitulat "COMUNICARH în URMA ȘEDINȚEI DE EVALUARE NR.3" având numărul de înregistrare 5795 din_ publicat în SEAP, autoritatea contractantă a solicitat SC D. SRL ilegal acoperirea acestui viciu "Va rugam sa ne prezentați certificatul de atestare fiscala (sau orice alt OCT doveditor eliberat de către Ministerul Finanțelor Publice în catul în care formularul de certificat nu mai poate fi eliberat pentru luna Mai 2013 ) prin care sa reiasă ca societatea Dvs. nu a avut datorii exigibile Ia bugetul de stat la data de_ .
Documentul sus-menționat încalcă prevederile art. 9 alin. 3 din Ordinul ANRMAP 509/2011, principiul tratamentului egal, prin raportare la ofertantul SC D. SRL, care a depus toate diligentele la momentul întocmirii ofertei sale si, nu în ultimul rând. Decizia CNSC nr. 2719/240/C7/2831/_, decizie care nu permite o astfel de solicitare de clarificări din partea autorității contractante și care nu a fost atacată sub acest aspect, în termen, de autoritatea contractantă;
Indiferent de documentele depuse de SC D. SRL ca urmare u solicitării ilegale de clarificări a autorității contractante, caracterul inacceptabil al ofertei depuse de aceasta nu poate fi înlăturat și trebuie sancționat cu respingerea ofertei în temeiul art. 36 alin.1 lit. b din HG 925/2006. Mai mult ca răspuns la solicitarea de clarificări abuzivă, din motivarea Deciziei CNSC nr. 3931/C2/3597 din dala de_ reiese că SC D. SRL nu a depus un certificat de atestare fiscală din care să reiasă lipsa datoriilor la bugetul de stat la data de_, ci o adresă oarecare (s.n. nr. 39464/_ emisă de Administrația Județeană a Finanțelor P. e Sălaj) prin care nu se ponte complini neîndeplinirea cerinței imperative de calificare din fisa de date "Certificate constatatoare privind îndeplinirea obligațiilor exigibile de plata a impozitelor ?i taxelor către stat "fi către bugetul local din aceste documente trebuie sa reiasă ca ofertantul nu are datorii scadente în luna anterioara celei în care se depun ofertele.
Prin Decizia CNSC nr. 3931/C2/3597 din data de_, s-a statuat coreei că "în speță nu puteau fi aplicabile prevederile, art. 35 din H.G. nr. 925/2006 ai art. 20) din O.CJ.G. nr. 34/2006" pentru solicitarea de clarificări pe aceste aspecte, care m fapt constituie o completare a documentelor de calificare, nepermisă de lege, nu o clarificare și prin urmare CNSC a decis anularea adresei nr. 5795/_ .
Prin întâmpinarea înregistrată la data de 2 decembrie 2013 P. O.
H.
, a solicitat respingerea Contestației petentei - ofertante SC D. SRL - Z., împotriva Deciziei C.N.S.C nr. 3931/C2/3597/01-11.2O13 pronunțată de CNSC, pe care vă solicităm să o mențineți ca legală și temeinică.
In fapt SC D. SRL a solicitat instanței să anuleze Decizia CNSC nr. 3931/C2/3597/_ și obligarea instituției noastre să continue procedura cf.
Procesului Verbal al ședinței de evaluare nr. 4 si a Raportului Procedurii nr. 5817/_ ,
Petenta ofertantă SC D. SRL a participat la licitația organizată de autoritatea contractantă - Orașul H. pentru obiectivul "MODERNIZAREA STRĂZII OBORULUI, STADIONULUI, FLORILOR, MORII, 1 MAI ÎN ORAȘUL H. ,
|UD C. ,,, oferta depusă de această societate fiind declarată câștigătoare la momentul analizei ofertelor cf. Raportului procedurii de atribuire nr. 4858/_
, raport care a fost contestat la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor ( CNSC) de către SC DIFERI SRL C. -N., prin Decizia nr. 2719/240 C7/2831/_ CNSC care a admis contestația și a dispus anularea Raportului procedurii de atribuire cât șl reluarea procedurii de la etapa evaluării ofertelor.
CNSC a avut obiecții cu privire la îndeplinirea de către SC D. SRL, a cerinței de calificare in ceea ce privește lipsa datorilor la plată impozitelor și taxelor către stat, considerând că se impune reevaluarea ofertei depusă de această societate, astfel că societatea în cauză a solicitat de la ANAF - DGFP Sălaj la data de_ » să-1 comunice dacă la dau de_ înregistra obligații fiscale restante la bugetul de stat, prin adresa din data de_ DGRFP C., confirmând că la data în cauză SC D. SRL nu avea obligații restante la bugetul de stat.
CNSC consideră că Certificatul de atestare fiscală nr. 1060/_ emis de
nu poate fi reținut în îndeplinirea cerinței de calificare, întrucât nu reflectă situația datoriilor scadente la_, ci la data_ șl, prin urmare nu respectă fișa de data a achiziției.
Conform art.6, alin.2 din Ordinul MFP nr. 752/2006 privind aprobarea procedurii de eliberare a certificatului de atestare fiscală pentru persoanele fizice și juridice, se menționează că, Certificatul de atestare fiscală pentru persoane juridice se eliberează pe baza datelor cuprinse în evidenții existente în sold în ultima zi a lunii anterioare depunerii cererii șl neachitate până la datat eliberării certificatului de atestare fiscală, iar în primele 5 zile lucrătoare ale lunii se emit certificate de atestare fiscală pentru peroane juridice în care se menționează creanțele fiscale exigibile existente In sold la sfârșitul lunii anterioare lunii de referință și neachitate până la data eliberării certificatului de atestare fiscală.
Potrivit prevederilor ar1182, din OUG nr. 34/2006 șl HG nr. 925/2006 se menționează că autoritatea contractanta are obligația de a accepta ca fiind suficient și relevant pentru demonstrarea faptului că ofertantul nu se încadrează în una din situațiile prevăzute la art. 180, 181- orice document considerat edificator din acest punct de vedere menționând ca exemple certificate, caziere Judiciare sau alte documente echivalente emise prevăzându-se la art. 182 din OUG 34/2006 ca în cazul în care există incertitudini în ceea ce privește situația personală a respectivilor ofertanți, Autoritatea contractanta are dreptul de a solicita in mod direct Informații de la autoritățile competente care emit aceste documente, în cauză fiind Incidente și prevederile art.35 din HG 195/2006.
În interpretarea acestor prevederi legale CNSC apreciind că, comisia de evaluare nu putea primi documente noi în lămurirea unor aspecte ale ofertei în condițiile celor stipulate de art. 182 din OUG nr. 34/2006 și art.35 din H.G 925/2006.
Prin întâmpinarea depusă la dosar S.C. DSR.L. Z.
a solicitat respingerea cererii de intervenție în nume propriu și cererea de intervenție voluntară accesorie cu toate capetele de cerere precizate, formulate de S.C. DSR.L.
Examinând plângerea formulată în cauză și cererea de intervenție accesorie, Curtea reține următoarele:
Critica intervenientei conform căreia petenta nu ar avea calitate procesuală activă în susținerea plângerii nu poate fi admisă.
În primul rând calitatea procesuală activă a acesteia trebuie examinată din perspectiva formulării plângerii, dacă ar viza o altă chestiune juridică s-ar putea pune din alt unghi de vedere, lipsă de interes ori altă cauză de ineficitate a demersului acesteia.
Astfel, calitatea de parte litigantă a fost recunoscută de Consiliu în faza anterioară de judecată a contestației și de participant la procedura de achiziție. Or, dobândind această calitate, partea nemulțumită de decizia pronunțată de Consiliu în examinarea contestației unui alt participant la procedură are dreptul conform art. 283 din OUG nr. 34/2006 să formuleze plângere.
Din această perspectivă, petentei i se poate recunoaște calitatea procesuală de a ataca hotărârea Consiliului. Pierderea calității de participant în procedura de atribuire a contractului nu pune probleme lipsei calității procesuale active ci cea a lipsei interesului de promovare a plângerii căci prin această ipoteză aceasta nu ar mai putea să obțină un folos practic chiar dacă s-ar admite plângerea și s-ar anula actul autorității contractante.
O atare apărare însă nu s-a făcut în procesul de față, astfel că instanța este dispensată de această analiză.
Din perspectiva, lipsei calității procesuale active a petentei, Curtea reține că apărarea intervenientului accesoriu nu este fondată și drept urmare o va înlătura ca atare.
Sub aspectul criticilor formulate de petentă, Curtea reține că în esență Consiliul a decis în analiza contestației formulată de ofertantul SC D. SRL, intervenient în această fază procesuală, că se impune reluarea procedurii de atribuire prin punerea în aplicare a Deciziei anterioare Consiliului nr. 2719/240/C7/2831 din_ rămasă irevocabilă prin respingerea plângerii.
În acest context, reluarea procedurii viza declararea ca neconformă a ofertei depuse de contestatoarea SC DSR.L., petentă în această fază procesuală.
Or, în loc să se conformeze acestei decizii, autoritatea contractantă a reevaluat oferta petentei SC D. SRL, fără să se țină seama de ce s-a sttauat în decizia anterioară a Consiliului, respectivă că aceasta nu a satisfăcut în totul exigențele impuse prin fișa de date a achiziției cu referire la dovada lipsei oricărei datorii la bugetul de stat.
În loc să procedeze în această manieră, autoritatea contractantă a solicitat clarificări acestui operator economic certificatul de atestare fiscală sau orice alt act doveditor eliberat de către Ministerul Finanțelor Publice din care să rezulte că societatea ofertantă nu a avut datorii exigibile la bugetul de stat la data de _
.
În acest context, în mod corect a reținut Consiliul că autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 35 din HG nr. 925/2006. Astfel, așa cum corect a sesizat Consiliul conform acestei norme legale, că pe parcursul analizării și verificării documentelor prezentate de ofertanți, comisia de evaluare are dreptul de a solicita oricând clarificări sau completări ale documentelor prezentate de aceștia pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgenta, sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate.
Numai că această normă legală, nu rezultă o marjă discreționară de acțiunea a autorității contractante ci textul limitează posibilitatea de a solicita clarificări sau completări ale documentelor depuse în termen de către ofertanți și nu se poate interpreta extensiv, de o manieră exhaustivă, în sensul că norma ar da posibilitatea autorității contractante de a solicita depunerea unor documente
de calificare pe care ofertanții nu le-au depus în termen legal sau le-au depus într-o formă necorespunzătoare.
Din această perspectivă, corect s-a reținut că autoritatea contractantă nu a procedat legal atunci când a primit și analizat favorabil documentul de calificare obținut de societatea petentă peste termenul de depunere a ofertelor, prezentarea ulterioară a acestui document, indiferent de impedimente și proceduri de obținere ori alte justificări din partea petentei, cu scopul de a demonstra că aceasta nu are datorii exigibile în luna anterioară depunerii ofertei pentru a satisface exigența din fișa de date a achiziției, nu conduce la reținerea că acest procedeu este compatibil cu exigențele impuse de art. 35 din HG nr. 925/2006 rap. la art. 201 din OUG nr. 34/2006.
De fapt nu aceasta s-a impus ca urmare a deciziei anterioare a Consiliului. Reevaluarea ofertelor însemna să se analizeze în manieră oferta, așa cum a fost prezentată de petentă, era sau nu conformă cu exigențele legale și cele impuse de fișa de date a achiziției.
Că este așa rezultă neîndoios din cerința impusă prin fișa de date a achiziției. Astfel, autoritatea contractantă a menționat explicit că ofertantul este obligat să depună o declarație privind neîncadrarea în situația prevăzută de art.
181 din OUG nr. 34/2006 Formular 10 Certificate constatatoare privind îndeplinirea obligațiilor exigibile de plată a impozitelor și taxelor către stat și către bugetul local, din aceste documente trebuind să reiasă că ofertantul nu are datorii scadente în luna anterioară celei în care se depun ofertele. Despre regularitatea depunerii unui atare certificat s-a făcut vorbire în decizia anterioară a Consiliului nr. 2719/240/C7/_ prin care Consiliul a constata că ofertantul petent în cauza de față nu a depus în cadrul ofertei sale certificatul de atestare fiscală sau orice alt document asimilat din care să rezulte lipsa datoriilor la bugetul de stata la dat de_, respectiv la data sfârșitului lunii anterioare celei de depunere a ofertelor sens în care s-a impus reevaluarea ofertelor în acest sens.
Sub unghiul de incidență al art. 9 alin. 3 din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 invocat de petentă lipsa depunerii unei atari dovezi nu poate fi acoperită ori complinită.
Și este așa, deoarece conform acestei text legal, în situațiile de la art. 11 alin. (4) și (5) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, autoritatea contractantă va lua în considerare, la verificarea
îndeplinirii cerinței de calificare privind plata de către ofertant a impozitelor, taxelor și contribuțiilor de asigurări sociale, atât declarația pe propria răspundere prin care se confirmă îndeplinirea cerinței, cât și acele certificate de atestare fiscală prezentate de ofertant în urma solicitării primite din partea autorității contractante, chiar dacă acestea sunt emise de autoritățile competente ulterior datei de deschidere a ofertelor și, eventual, atestă lipsa datoriilor ulterior respectivei date.
Numai că în pofida acestei norme legale se constată că petenta ofertantă nu a depus în cadrul ofertei o atare declarație, iar acoperirea lipsei unei atari cerințe ulterior, în faza de reevaluare a oferetlor dispusă de Consiliu, limitat la cele dispuse de instanța administrativ jurisidicțională, nu mai poate fi complinită.
Adresa de punere în aplicare a deciziei anterioare a Coinsiliului emisă de autoritatea contrcatantă viza tocmai depusnerea la dosarul de achiziție a
certificatului de atestare fiscală sau a oricărui act doveditor din care să rezulte că societatea ofertantă nu are datorii la bugetul de stat exigibile la data de_ .
Astfel că și din perspectiva de analiză a art. 9 alin. 3 din ordinul sus menționat autoritatea contractantă nu avea competența de a solicita complinirea lipsurilor constatae în analiza ofertei, mai ales după etapa jurisdicțională.
Față de cele ce precedă, Curtea reține că motivele invocate de petentă nu sunt întemeiate, sens în care apreciază ca legală și temeinciă decizia atacată, iar în temeiul art. 285 alin. 4 din OUG nr. 34/2006, va respinge plângerea petentei.
Ținând seama de soluția dată pe fondul plângerii, Curtea urmează ca în temeiul, art. 67 din codul de procedură civilă din anul 2010 să admită cererea de
intervenție accesorie formulată de SC D. SRL.
PENTRU ACESTE MOTIVE, ÎN NUMELE LEGII,
D E C I D E:
Respinge plângerea declarată de SC DSR.L. cu sediul în Z. str. S. nr. 3A, jud. Sălaj, înregistrată la Of. Reg. Com. sub nr. J_ CUI RO1753945, împotriva deciziei nr.3931/C2/3579/_, pronunțată de CNSC, pe care o menține în întregime.
Admite cererea de intervenție accesorie formulată de SC D. SRL C. -N.
, cu sediul în C. -N., B-dul M. nr. 18, jud. C., înregistrată la REG. Com. sub nr. J/_, CUI RO13845570, în interesul autorității contractante.
Decizia este definitivă.
Pronunțată în ședința publică din 12 decembrie 2013.
PREȘEDINTE, | JUDECĂTORI, | |||
R. -R. D. | L. | U. | M. | D. |
GREFIER,
M. T.
Red.L.U./Dact.S.M 2 ex./_
