Decizia civilă nr. 419/2013. Contencios. Litigiu achiziții publice
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ SECȚIA A II-A CIVILĂ,
DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr. _
DECIZIA CIVILĂ NR. 419/2013
Ședința publică din data de 16 Ianuarie 2013 Instanța constituită din:
PREȘEDINTE D. M. JUDECĂTOR F. T. JUDECĂTOR M. H. GREFIER D. C.
Pe rol soluționarea plângerii formulată de petenta SC ELM ELECTROMONAJ SA împotriva deciziei nr. 3652/C6/4114 din 12.X.2012, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu autoritatea contractantă M. B. -M., având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în ședință publică, la cea de a doua strigare a cauzei, se prezintă petenta prin avocat D. Litan, care depune la dosar împuternicire avocațială și intimata-autoritate contractantă prin avocat Vlad Jinaru, în substituirea d-lui avocat Dicu Levente Zsolt, care depune la dosar delegație de substituire.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință care învederează instanței următoarele:
Procedura de citare este legal îndeplinită.
De la dosar lipsește dovada achitării taxei judiciare de timbru și a timbrului judiciar.
Prin Serviciul Registratură, la data de_ și ulterior la data de_, intimata a depus la dosarul cauzei întâmpinare, în două exemplare.
Curtea, din oficiu, în temeiul art. 1591al. 4 C.pr.civ., raportat la art.21 din Constituție, art. 283 al. 1 din OUG nr. 34/2006, constată că este competentă general, material și teritorial să judece pricina.
Reprezentanta petentei depune la dosar dovada achitării taxei judiciare de timbru în valoare de 2 lei, timbru judiciar de 0,15 lei și un înscris care atestă obiectul de activitate al ofertantului declarat câștigător și care nu are legătură cu întocmirea documentațiilor tehnice, cum ar fi și proiectul tehnic elaborat în cauză. Cunoscând și dispozițiile art. 283 al. 3 din OUG 34/2006 solicită în probațiune efectuarea unei expertize tehnice în domeniul electrotehnic, conform obiectivelor pe care le depune la dosar, având în vedere că plângerea formulată în fața Curții de apel este singurul grad de jurisdicție în fața unei instanțe
judecătorești, iar CNSC nu a înțeles să facă aplicarea art. 275 al. 4 din OUG 34/2006 și să recurgă la părerea unui specialist și ca o consecință, unul dintre motivele pentru care contestația a fost respinsă constă în neprobarea argumentelor aduse cu privire la distorsionarea concurenței.
În susținerea cererii în probațiune se arată că jurisprudența cunoaște și soluții favorabile administrării probei cu expertiza în faza plângerii reglementate de OUG nr. 34/2006.
Solicită a fi desemnat un expert de pe raza teritorială a județului C. . Se mai arată că prezenta cerere în probațiune vizează dovedirea faptului că întocmirea proiectului tehnic de către ofertantul ELECTRO S. SRL a fost de natură a-i asigura acestuia o situație mai favorabilă față de ceilalți participanți la
achiziția publică și că a existat o distorsionare a concurenței și o nerespectare a principiului egalității de tratament, acest ofertant introducând toate cerințele specifice incluse în caietul de sarcini. Mai mult, au fost introduse în fișa de date a achiziției cerințe minime de planificare care impuneau celorlalți ofertanți, să facă dovada, prin intermediul unui comentariu, că au înțeles întocmai dispozițiile din proiectul tehnic elaborat chiar de către unul dintre participanți. Obiectivele expertizei tind să demonstreze că acest ofertant a putut să determine atât materialele cât și tehnologia de execuție. Expertul trebuie să analizeze dacă proiectul tehnic elaborat de ELECTRO S. SRL a asigurat posibilitatea de a elabora mai ușor și de anticipa anumite cunoștințe ofertantului elaborator, dat fiind faptul că propunerea tehnică face parte din categoria documentelor confidențiale.
Reprezentantul intimatei se opune efectuării expertizei, învederând instanței că oferta petentei a fost declarată atât ca inacceptabilă, având în vedere că nu are legătură cu specificațiile tehnice, cât și faptul că oferta a fost sumar elaborată, iar raportat la acest aspect se poate constata că nu a existat o distorsionare a concurenței. O atare cerere în probațiune apare ca nefondată.
Curtea, în urma deliberării respinge cererea în probațiune apreciind că solicitarea nu este utilă și concludentă în raport de anumite aspecte care au fost evidențiate în decizia pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, subliniate și de partea adversă în cuprinsul întâmpinării depusă în cauză.
Cu privire la excepția lipsei de interes a plângerii, formulată în cuprinsul întâmpinării, reprezentantul intimatei arată că susține excepția astfel cum aceasta a fost formulată.
Apărătorul petentei solicită respingerea excepției, apreciind că există interes din partea petentei, că acesta este născut și actual, constând în anularea procedurii, ca o consecință a declarării ca inacceptabilă a ofertei depusă de ELECTRO S. SRL. Legea permite oricărei persoane a cărei interes legitim a fost lezat să atace actul respectiv. În speță, actul a cărui nulitate se urmărește este decizia prin care autoritatea contractantă a permis participarea la procedură a unui operator economic care, printre altele, are și calitatea de persoană ce a elaborat o parte din documentația de atribuire, fiind și unicul care a avut oferta declarată ca acceptabilă și conformă, cu consecința declarării câștigător a ofertantului. În condițiile în care se impune petentei, ca și condiție minimă, să demonstreze că a înțeles cerințele minime pe care un alt ofertant le-a impus, apreciază că este evidentă o posibilă distorsionare a concurenței.
În privința excepției invocate Curtea urmează a se pronunța cu prilejul soluționării cauzei.
Nemaifiind excepții de invocat și cereri de formulat, instanța declară închisă faza probatorie și acordă cuvântul în dezbateri.
Reprezentanta petentei solicită admiterea plângerii formulată împotriva deciziei nr. 3652/C6/4114 din 12.X.2012emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, fără acordarea cheltuielilor de judecată.
Se învederează instanței că decizia pronunțată de CNSC este criticabilă sub următoarele aspecte, respectiv:
decizia nu se referă la starea de fapt reală, proiectul tehnic face parte din documentația de atribuire, cuprinde specificațiile tehnice în baza cărora se elaborează lucrările. În ce privește legislația achizițiilor publice, respectiv art. 3 lit. j, art. 33 și art. 35 din OUG 34/2006, se specifică faptul că din documentația de atribuire face parte caietul de sarcini, iar acesta cuprinde specificațiile tehnice. Mai mult, chiar în caietul de sarcini se precizează expres că proiectul tehnic este parte din
caietul de sarcini și că toate prevederile din proiectul tehnic constituire cerințe minime de calificare. În condițiile în care inclusiv autoritatea contractantă recunoaște că proiectul tehnic este parte din documentația de atribuire apreciază neîntemeiată concluzia Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor că proiectul tehnic nu ar face parte din documentație și pe cale de consecință participantul ELECTRO S. SRL nu a participat la întocmirea documentației de atribuire. Inclusiv jurisprudența internațională evocată de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a arătat că studiul de fezabilitate a documentației de atribuire. Proiectul tehnic este întocmit pe baza studiului de fezabilitate, pe care îl dezvoltă. În condițiile în care o parte componentă a proiectului face parte din documentația de atribuire este evident că și proiectul face parte din aceeași documentație.
O altă critică adusă deciziei CNSC vizează împrejurarea că aceasta nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, ci dimpotrivă cuprinde motive contradictorii. În acest sens se arată că hotărârea se bazează pe o serie de decizii invocate, care se referă la studiul de fezabilitate, în timp ce contestația formulată de către SC ELM ELECTOMONTAJ SA nu face referire la studiul de fezabilitate, decât tangențial. Argumentarea cât și jurisprudența evocate de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor nu sunt întemeiate.
Un alt motiv vizează reproșurile că petenta nu a adus probe în susținerea plângerii. Așa cum a arătat în cuprinsul contestației și a plângerii, proba adusă constă într-o prezumție. Din modul în care legiuitorul a înțeles să elaboreze textul legal al art. 67 din OUG 34/2006 permite participarea la procedură a unei persoane care a participat la elaborarea documentației de atribuire, dar a condiționat această participare în sensul că participarea nu este de natură să distorsioneze concurența. În acest context apreciază că prezumția are temei, respectiv caietul de sarcini a fost întocmit de către unul dintre ofertanți, proiectul a fost întocmit în anul 2009, iar timp de trei ani, până la data achiziției publice, acesta a avut suficient timp pentru a-și asigura forța de muncă descrisă în proiectul tehnic, să găsească colaboratorii care au prețurile cele mai bune, să își asigure stocurile de materiale, etc. În acest context este evidentă existența prezumției distorsionării concurenței iar sarcina probei, în sensul că nu a fost distorsionată concurența nu cade în sarcina petentei, dat fiind și faptul că aceasta nu are acces la propunerea tehnică și nici la propunerea financiară a unui alt ofertant. Sarcina verificării revenea autorității contractante, iar în acest sens este și jurisprudența CEDO, iar sub acest aspect amintește hotărârea Fabricon.
Reprezentantul autorității contractante solicită respingerea plângerii formulată împotriva deciziei pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor ca nefondată cu consecința menținerii în totalitate a deciziei, învederând instanței că prin elaborarea proiectului tehnic nu se poate reține că proiectantul a contribuit la întocmirea documentației de atribuire.
Proiectul tehnic a conținut anumite liste de cantități și detalii de execuție, la care s-a făcut referire prin caietul de sarcini întrucât țin de specificul lucrării, însă acestea nu sunt cerințe ale caietului de sarcini.
În ce privește distorsionarea concurenței o atare problemă ar putea fi ridicată în ipoteza în care departajarea dintre ofertanți s-ar realiza doar pe criterii tehnice, ori în speță acest lucru nu s-a realizat. La procedura de achiziție publică au participat trei ofertanți, oferta unui a dintre participați a fost mult peste
valoarea estimată, iar petenta a fost eliminată atât pe criterii de eligibilitate cât și pe criterii tehnice.
De asemenea se poate reține o distorsionare a concurenței în situația în care ofertantul declarat câștigător ar fi avut acces la informații pe care ceilalți participanți nu le-ar fi cunoscut. Însă proiectul tehnic a fost publicat în SEAP, alături de invitația de participare. În acest context, susținerile petentei conform cărora întocmirea proiectului tehnic ar fi condus la distorsionarea concurenței sunt nefondate, motiv pentru care solicită ca plângerea să fie respinsă, fără obligarea la plata cheltuielilor de judecată.
În replică, reprezentanta petentei arată că la file 2-5 din caietul de sarcini se menționează expres că proiectul tehnic este parte din documentația de atribuire, iar în ce privește apărările părții adverse se arată că listele de cantități și procedurile tehnice nu sunt orientative, întrucât în funcție de acestea se întocmește oferta financiară.
Curtea, având în vedere actele existente la dosar precum și poziția procesuală exprimată de părți, reține cauza în pronunțare.
C U R T E A :
Prin decizia nr. 3652/C6/4114 din_ emisă de CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR (C.N.C.S.) s-a respins excepția tardivității contestației, iar pe fond s-a respins ca nefondată contestația depusă de către S.C. ELM E. S.A. C. -N., în contradictoriu cu M. B. -M. .
Pentru a hotărî astfel, C.N.S.C. a avut în vedere că art. 67 din O.U.G. nr. 34/2006 permite persoanei fizice s-au juridice care a participat la întocmirea documentației de atribuire să participe, în calitate de operator economic, ca și ofertant, ofertant asociat sau subcontractant la aceea procedură de achiziție publică, dar numai în cazul în care implicarea sa în elaborarea documentației de atribuire nu este de natură să distorsioneze concurența.
A reținut C.N.S.C. că petenta nu a participat la întocmirea documentației de atribuire, astfel cum este definită de O.U.G. nr. 34/2006, ci a întocmit proiectul tehnic.
C.N.S.C. a avut în vedere că petenta avea obligația de a respecta documentația de atribuire, lucru pe care nu l-a făcut.
Se arată în motivarea deciziei că respingerea ofertei este întemeiată față de solicitarea expresă cuprinsă în caietul de sarcini de a fi nominalizate două persoane distincte pentru două posturi distincte, lucru pe care petenta nu l-a făcut.
Susține C.N.S.C. că nu este vorba despre o incertitudine sau neclaritate cu privire la documentele prezentate care ar fi putut fi lămurită prin solicitarea de detalii, ci ar fi fost necesar ca petenta să procedeze la nominalizarea unei alte persoane, pe lângă cea nominalizată deja, care să ocupe fie poziția de RTE pentru lucrări de montaj, echipamente și instalații tehnologice, fie pe cea de RTE construcții civile și industriale.
S-a concluzionat că motivele de respingere a ofertei petentei ca inacceptabilă sunt întemeiate.
Împotriva acestei hotărâri a formulat plângere petenta S.C. ELM E.
S.A. C. -N.
solicitând modificarea în parte a deciziei, cu consecința anulării rezultatului procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică.
În motivarea plângerii petenta arată că a fost încălcat principiul transparenței precum și dispozițiile art. 11 și art. 78 din H.G. nr. 925/2006.
În subsidiar, petenta a solicitat anularea procedurii motivat de faptul că au fost depuse numai oferte inacceptabile și/sau neconforme arătând că în măsura
în care oferta sa este inacceptabilă, nici oferta S.C. TIAB S.A. și nici oferta S.C. S.
S.R.L. nu pot fi considerate ca acceptabile, deoarece oferta TIAB S.A. a cuprins un preț mai ridicat decât valoarea estimată a contractului, așa cum aceasta a fost declarată în fișa de date a achiziției, iar ofertantul S.C. SSR.L. este cel care a întocmit documentația tehnică, fapt de natură a distorsiona concurența.
Cu privire la acest din urmă aspect, petenta a arătat identitatea dintre proiectul tehnic menționat în documentația de atribuire și oferta câștigătoare.
Autoritatea contractantă M. B. -M. a formulat întâmpinare
(f.97) prin care a solicitat respingerea plângerii, în considerarea excepției lipsei de interes, motivat de faptul că petenta nu a formulat nicio critică care să răstoarne caracterul inacceptabil și neconform a ofertei sale, ci doar s-a rezumat la critici aduse ofertei desemnate câștigătoare.
Analizând plângerea formulată, Curtea reține următoarele
:
Din conținutul Comunicării privind rezultatul procedurii de achiziție publică (f.19, dosar CNSC) rezultă că oferta depusă de către reclamantă a fost declarată inacceptabilă, în baza art. 36 al. 1 lit. b) din OUG nr. 34/2006, și neconformă, în baza art. 36 al. 2 din același ac normativ..
În susținerea inacceptabilității au fost avute în vedere aspectele referitoare la lipsa nominalizării a două persoane distincte pentru două poziții distincte, cerință menționată expres în caietul de sarcini, nedepunerea dovezilor referitoare la lipsa datoriilor către bugetul general consolitat ș.a.
Neîndeplinirea acestor cerințe nu califică oferta petentei în categoria ofertelor acceptabile și împiedică analizarea ofertei acesteia prin comparare cu celelalte oferte incluse în această categorie, ce a ofertelor acceptabile.
Excepția lipsei de interes a fost corect invocată în cauză întrucât, mai înainte de a se discuta de distorsionarea concurenței, ar fi fost necesar a se stabili dacă oferta reclamantei îndeplinește cerințele caietului de sarcini, deci dacă este o ofertă acceptabilă.
În lipsa îndeplinirii cerinței menționate, petenta nu are vocația de a pretinde anulare procedurii de atribuire întrucât nu s-a încadrat în categoria ofertelor acceptabile din care, mai apoi, poate fi selectată oferta câștigătoare.
Cerința nerespectată de către petentă nu are legătură cu proiectul tehnic, astfel încât nu impune a se analiza decizia autorității contractante în raport de motivul de respingere, reținut din perspectiva unei eventuale distorsionări a concurenței.
Cerința caietului de sarcini impunea simplu și precis nominalizarea a două persoane distincte, cerință pe care reclamanta nu a îndeplinit-o.
De asemenea, corect s-a reținut de către CNSC că, față de modul clar și explicit de redactare a caietului de sarcini în ceea ce privește documentele ce trebuiau depuse ( CV-uri, declarații de disponibilitate ș.a.) nu mai era necesară solicitarea de clarificări suplimentare, fiind prezent riscul nerespectării dipozițiilor art. 201 din O.U.G. nr. 34/2006.
Toate aceste aspecte, în ceea ce privește oferta depusă de către petentă, au fost corect reținute de către CNSC și vor fi păstrate ca atare și de către Curte.
În consecință, față de cele menționate se va respinge plângerea formulată de petenta S.C. ELM ELECTROMONAJ S.A. împotriva deciziei nr. 3652/C6/4114 din 12.X.2012, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu autoritatea contractantă M. B. -M., având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
PENTRU ACESTE MOTIVE, ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E :
Admite excepția lipsei de interes în formularea plângerii, excepție invocată de către intimatul M. B. M. și în consecință:
Respinge plângerea formulată de petenta S.C. ELM ELECTROMONAJ S.A.
C. -N. împotriva deciziei nr. 3652/C6/4114 din_, pronunțată de CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR pe care o menține în întregime.
Decizia este definitivă și irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 16 ianuarie 2013.
PREȘEDINTE, D. M. | JUDECĂTOR, F. T. | JUDECĂTOR, M. H. |
GREFIER, D. C. |
Red.M.D./_
Dact.H.C./2 ex.
