Decizia civilă nr. 7947/2013. Contencios. Litigiu achiziții publice
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ Nr. 7947/2013
Ședința publică de la 02 Iulie 2013
Completul compus din: PREȘEDINTE M. D.
Judecător R. -R. D. Judecător L. U. Grefier M. T.
S-a luat în examinare plângerea formulată de petenta R. A. A
D. J. C. RA împotriva deciziei nr. 1881/C_ -1527-1534 din_, pronunțată de CNSC, în contradictoriu cu autoritatea contractantă
C. N., SC D. C. SRL și C. R. DE P. PENTRU D. R. ȘI P. 6 N. V. S. M., având ca obiect litigiu privind achizițiile publice decizia nr. 1881/C_ -1527-1534/_ .
La apelul nominal făcut în ședința publică se prezintă pentru petentă, avocat Teaha Mihai, cu delegație la dosar și reprezentantul ofertantei SC D. C. SRL, consilier juridic Chereji N., cu delegație la dosar.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
Curtea, din oficiu, constată că este competentă general, material și teritorial să judece pricina.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier care învederează faptul că la data de_, autoritatea contractantă - comuna N. - a depus la dosar întâmpinare, solicitând respingerea plângerii ca nefondată, cu consecința menținerii deciziei CNSC ca fiind temeinică și legală.
La data de_, intimata APDRP a depus la dosar întâmpinare.
Reprezentantul petentei depune la dosar dovada achitării taxelor judiciare de timbru aferente, comunicându-i-se un exemplar de pe cele două întâmpinări depuse la dosar. În continuare, acesta depune la dosar note de ședință, pe care le comunică părții adverse.
Față de actele comunicate, reprezentantul petentei arată că nu solicită acordarea unui termen pentru studiul acestora.
Curtea pune în discuția părților excepția invocată prin întâmpinare, de către intimata SC D. C. SRL, referitoare la respingerea cererii ca neavenită, precum și excepția invocată de către autoritatea contractantă, referitoare la excepția lipsei de obiect.
Reprezentantul ofertantei SC D. C. SRL solicită admiterea excepției, raportat la faptul că autoritatea contractantă comuna N. nu a formulat plângere - în conformitate cu dispozițiile art. 67 alin. 4 NCPC plângerea formulată de intervenienta accesorie RADJ C. este neavenită. Cât privește excepția lipsei de obiect arată că lasă la aprecierea instanței.
Reprezentantul petentei solicită respingerea excepției conform căreia plângerea formulată este neavenită, precizând că oferta formulată de către societatea pe care o reprezintă este oferta câștigătoare. Arată că au fost formulate plângeri și de către ceilalți participanți la procedură, iar RADJ C.
, pentru a-și proteja dreptul dobândit, a formulat cerere de intervenție în
interes propriu - admisă de CNSC, precum și cerere de intervenție în interesul autorității contractante, pentru toate plângerile formulate de către ceilalți ofertanți.
Raportat la faptul că cererea de intervenție a fost admisă, apreciază că RADJ C. are calitate procesuală. Situația petentei nu este similară cu cea a unei cereri de intervenție în interesul altei persoane.
Cât privește excepția lipsei de obiect, reprezentantul petentei solicită respingerea acesteia. Arată că ulterior comunicării, autoritatea contractantă a purces la reevaluarea ofertelor. A formulat contestație împotriva raportului din etapa a doua la CNSC pe care o depune la dosar în susținerea interesului și sublinierea obiectului plângerii. Din acestea considerente solicită respingerea excepției lipsei de obiect.
Nemaifiind alte cereri de solicitat, Curtea declară închise dezbaterile și acordă cuvîntul în susținerea plângerii, învederând părților faptul că urmează a se pronunța asupra celor două excepții odată cu fondul.
Reprezentantul petentei solicită admiterea plângerii, modificarea în parte a deciziei CNSC, în sensul constatării că oferta SC D. C. SRL este inacceptabilă și neconformă și, pcale de consecință, menținerea raportului proicedurii și a actelor subsecvente, confor celor invocate în cuprinsul cererii de intervenție la CNSC și obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire. Cheltuielile de judecată urmează a le solicita pe cale separată.
Arată că în prima etapă, autoritatea contractantă a solicitat clarificări tuturor participanților la procedură. Ofertanta D. C. SRL a comunicat aceste clarificări pe fax (3 pagini) în format ilizibil. Ulterior după expirarea termenului de depunere a clarificărilor au parvenit pe fax clarificări de la aceeași ofertantă, de această dată în număr de 2 pagini. Raportat la această discrepanță înțelege să se rpevaleze de dispozițiile art.
172 din OUG nr. 34/2006, în conformitate cu care riscul transmiterii aparține ofertantului nu autorității contractante. CNSC a reținut faptul că transmisia faxului a început la ora 08:57 și s-a finalizat la ora 09:38, astfel că trebuiau luate în considerare clarificările acestei ofertante.
Oferta D. C. este neconformă și din alte motive. CNSC poate analiza procedura de atribuire în ansamblu. De exemplu, oferta economică SC D. C. SRL nu este sustenabilă. Disponibilitățile bănești ale ofertantei nu acopereau garanția, iar dovezile referitoare la existența acestora - extrasul de cont și contractul pentru linia de credit - au fost depuse cu titlu de garanții în cadrul a două contracte de achiziții publice.
Reprezentantul ofertantei SC D. C. SRL apreciază că instanța nu se poate pronunța asupra plângerii decât prin prisma aspectelor reiterate în fața CNSC, de către contestatoare.
Arată că nu există situația întârzierii transmiterii ofertei, ci vizează clarificările solicitate, apreciind că acestea nu au regimul juridic al ofertei.
Nu solicită cheltuieli de judecată. Curtea reține cauza în pronunțare.
CURTEA
R. A. a D. J. C. a formulat plângere împotriva deciziei CNSC 1881/C_ -1527-1534/_ solicitând instanței modificarea în parte a acestei decizii, constatarea faptului că oferta SC D. C. SRL este
inacceptabilă și neconformă și pe cale de consecință, menținerea raportului
procedurii și a actelor subsecvente și obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire.
Petenta arată că riscul transmiterii ofertei și a oricăror documente din cadrul procedurii de atribuire, inclusiv a răspunsului la solicitarea de clarificări cade în sarcina operatorului economic. Astfel autoritatea contractantă a ținut cont în evaluare de clarificările primite până la data și ora limită de primire. Petenta susține că nu este vorba de o defecțiune a aparatului fax pentru că toate reperele de transmitere ale faxului sunt prezente și pe cele două foi negre așa încât problema nu are legătură cu transmiterea datelor și cu ceea ce a încărcat ofertantul în fax, adică două foi negre și nu răspunsul la solicitarea autorității contractante. Sarcina probei trebuie raportată la prevederile art.172 alin.2 din OUG 34/2006 precum și la prevederile art.79 alin.1 din HG 925/2006. Referitor la informațiile obținute reiese că prin răspunsul la solicitarea de clarificări ofertantul a modificat ilegal oferta, prezentând o scrisoare de confirmare fonduri și contractul de credit aferent cu o altă bancă pentru o linie de credite de 8 milioane de lei. Din aceasta nu reiese soldul liniei la data depunerii ofertei cât și dacă din soldul acesteia va fi afectat pentru execuția lucrării.
C. N. a depus întâmpinare solicitând respingerea plângerii ca neîntemeiată și menținerea deciziei CNSC, arătând că solicitarea petentei de menținere a raportului procedurii și a actelor subsecvente în condițiile în care comuna și-a îndeplinit obligațiile statuate prin art.280 alin.1 din OUG 34/2006 sunt lipsite de obiect, iar față de cerința din fișa de date privind accesul la linii de credit, ofertantul SC D. C. SRL a făcut dovada că poate îndeplini această cerință.
Agenția de P. pentru D. R. și P. a depus întâmpinare solicitând respingerea plângerii ca fiind introdusă împotriva unei persoane lipsită de calitate procesuală pasivă arătând că autoritatea contractantă este comuna N. .
SC D. C. SRL a depus întâmpinare solicitând respingerea plângerii pe cale de excepție ca neavenită, iar pe fond ca neîntemeiată. În acest sens, intimata arată că prin decizia CNSC a fost admisă contestația formulată cu obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertei. Împotriva acestei decizii a făcut plângere
R. A. a D. J. C. care a dobândit calitatea de parte în dosar prin admiterea în principiu a cererii de intervenție accesorie în susținerea poziției exprimate de autoriatea contractantă, comuna N. .
Prevederile art.67 alin.4 C.pr.civ., nu dau posibilitatea să exercite calea de atac un intervenientl accesoriu dacă partea pentru care a intervenit nu a exercitat calea de atac.
Pe fondul cauzei, intimata susține că textul prevăzut de art.172 alin.2 din OUG 34/2006 se referă la riscul transmiterii ofertei și nu la adresele de clarificări care pot fi amânate sau repetate, astfel că decizia CNSC este în conformitate cu principiile din OUG 34/2006.
Asupra excepției invocate de intimata SC D. C. SRL, Curtea va reține că petenta R. A. a D. J. C. a fost declarată ofertantă câștigătoare în cadrul procedurii de atribuire, astfel nu avea interesul de a formula contestație împotriva actului autorității contractante ci doar de a susține poziția acesteia în fața CNSC. Pe de altă parte, prevederile art.67 C.pr.civ., se referă la calea de atac împotriva unei hotărâri judecătorești ori plângerea împotriva deciziei CNSC nu este echivalentă cu o cale de atac împotriva unei hotărâri judecătorești, fiind îndreptățit ofertantul câștigător în procedura de achiziție să introducă plângere împotriva CNSC care îi
afectează interesele din procedura de atribuire la instanța de judecată chiar dacă nu a urmat calea de atac a contestației ci a sprijinit doar poziția autorității contractante.
] Excepția lipsei calității procesuale pasive a APDRP va fi respinsă dat fiind faptul că nu este chemată în proces ca pârâtă ,plângerea având ca obiect decizia CNSC dată în procedura administrativ jurisdicțională unde aceasta nu a participat iar excepția lipsei capacității procesuale a C. ui R. de păți pentru D. R. și P. va fi respinsă întrucât avizează procedura de achiziție desfășurată de comuna N. și astfel are capacitate de drept administrativ.
Asupra fondului plângerii, Curtea va reține următoarele:
Prin partea din decizia CNSC 1881/C_ -1527-1534/_ s-a admis contestația formulată de SC D. C. SRL și s-a dispus anularea raportului procedurii și actelor subsecvente prin raportare la oferta SC D.
SRL și reevaluarea acestei oferte. Consiliul a apreciat că SC D. C. SRL a trimis prin fax răspunsul său la clarificări prin fax la orele 8,57 într- un nr.de 3 pagini dintre care o pagină adresă de înaintare și 2 pagini negre retransmițând adresa la ora 9,38 adresă care trebuia luată în considerare de autoritatea contractantă deoarece aceasta trebuia să țină seama de deficiențele de ordin tehnic apărute și să ia în considerare faptul că
începerea transmiterii de către ofertantă a avut loc înainte de data și ora limită cu toate că sfârșitul transmiterii datelor a intervenit la ora 9 și 38 minute. Astfel, s-a considerat că măsura autorității contractante era excesivă în contradicție cu nevoia de clarificare a ofertei, nefiind adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit.
Prevederile art.172 alin.2 din OUG 34/2006 prevăd că riscul transmiterii ofertei inclusiv forța majoră cad în sarcina operatorului economic. Deși intimata a susținut că răspunsul la clarificările solicitate de autoritatea contractantă nu face parte din oferta ,susținerea nu poate fi luată în considerare deoarece analizând ofertele depuse comuna N. a considerat necesar să se clarifice aspecte din oferta depusă în vederea atribuirii contractului de achiziție. Prin urmare, clarificările și răspunsul la clarificări privesc oferta depusă de SC D. C. SRL și îi sunt aplicabile dispozițiile sus amintite în ceea ce privește riscul transmiterii ofertei.
De asemenea, susținerile CNSC vor fi înlăturate de către Curtea de Apel deoarece tocmai pentru respectarea principiilor procedurii de achiziție publică între care se află și principiul tratamentului legal, evaluarea ofertei contestatoarei prin raportare la clarificările transmise după termen nu poate
fi acceptată.
În acest sens sunt și prevederile art.79 alin.1 din HG 925/2006.
Curtea nu va analiza justificarea ofertei financiare pentru că autoritatea contractantă a procedat la declararea ca neconformă a ofertei SC
C. SRL și reținând ca întemeiată această poziție a autorității contractante, Curtea urmează să modifice în parte această decizie în sensul respingerii contestației formulate de SC D. C. SRL.
Prin urmare, Curtea va admite în parte plângerea, modificând decizia CNSC în sensul respingerii contestației și va respinge petitul din plângerea având ca obiect obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire fiind menținut raportul procedurii și a actelor subsecvente în baza prev.art.285 din OUG 34/2006.
Se va lua act că petenta a solicitat obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecată pe cale separată.
PENTRU ACESTE MOTIVE ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge excepțiile formulate în cauză.
Admite plângerea formulată de petenta R. A. a D. J. C. RA, împotriva deciziei nr. 1881/C_ -1527-1534 din_, pronunțată de Consiliu Național de Soluționare a Contestațiilor, pe care o modifică în parte, în sensul că: respinge contestația formulată de contestatoarea SC D.
SRL P., Jud. Sălaj. menține restul dispozițiilor deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.
Respinge petitul din plângere având ca obiect obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire.
Ia act că petenta a solicitat obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecată pe cale separată.
Definitivă și executorie.
Pronunțată în ședința publică din 2 iulie 2013.
PREȘEDINTE
JUDECĂTORI
GREFIER
M.
D. R. R. D.
L.
U.
M. T.
fiind în C.O.semnează vicepreședintele instanței
-I. A.
red.RRD/AC 2 ex. - _
