Decizia civilă nr. 7966/2013. Contencios. Litigiu achiziții publice
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ SECȚIA A II-A CIVILĂ,
DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr. _
DECIZIE CIVILĂ Nr. 7966/2013
Ședința publică de la 17 Iulie 2013
Completul compus din: PREȘEDINTE S. L. Rus
Judecător V. G. Judecător D. M.
Grefier M. N. Țâr
Pe rol, judecarea plângerii formulate de petenta SC MIS G. SRL L. AL A. SC MIS G. SRL & SC LA C. & D. SRL împotriva Deciziei nr. 2068/C_ /2152/2177 din data de_ emisă de CNSC în contradictoriu cu intimata P. C. N., având ca obiect litigiu privind achizițiile publice .
La data de_ se înregistrează din partea petentei - concluzii scrise.
Se constată că mersul dezbaterilor și susținerile orale ale părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de 15 iulie 2013, încheiere care face parte integrantă din prezenta hotărâre, iar pronunțarea s-a amânat pentru data de astăzi.
C U R T E A
Petenta S.C. M. G. S.R.L., reprezentata legal prin I. n Octavian - administrator, in calitate de lider al A. SC Mis G. SRL A. cu SC LA C.
& D. SRL Văleni si cu susținătorul SC Nord Proiect SA, in contradictoriu cu P. C. N., in calitate de autoritate contractanta, a formulat prezenta plângere împotriva Deciziei nr. 2068 / C_ / 2152
/ 2177 /_ (anexa 1) emisa de Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor, prin care a solicitat desființarea în parte, ca netemeinica si nelegala, a deciziei atacate cu privire la soluția care o privește, precum și sa se retina cauza spre judecare pe fond, sa se admită plângerea petentei, sa se constate ca petenta îndeplinește si cerințele de calificare privind experiența similara si sa oblige parata autoritate contractanta la semnarea contractului de achiziție publica cu petenta.
În motivarea plângerii s-a invocat că în fapt, la data de_ petenta a depus oferta la procedura mai sus individualizata, iar în data de_ parata i-a transmis petentei o adresa de Comunicare rezultat procedura cu nr. 2046/_ (anexa 2), prin care petenta era înștiințată ca oferta este respinsa in baza prevederilor art. 36, alin. 1, lit. b, ca inacceptabila.
Petenta a formulat Contestația nr. 431/_ îndreptata împotriva acestui act al autorității contractante, în soluționarea căreia CNSC a emis Decizia nr. 2068 / C_ / 2152 / 2177 /_ prin care Contestația sa este respinsa întrucât este introdusa " ...de persoane fara calitate procesuala activa", întrucât i se imputa ca a expirat, in perioada in care Contestațiile se găseau pe rolul CNSC, atât termenul de valabilitate a garanțiilor de participare cat si a ofertelor.
Petenta consideră că respectarea legii nu poate fi condiționata de interes, respectarea unei obligații stabilita prin lege in sarcina sa este pura si simpla adică neafectata de circumstanțe. Faptul ca, in continuare CNSC încearcă sa transfere obligația neîndeplinita a autorității contractante - in sarcina petentei, respectiv ca trebuia sa "...depună toate diligentele... ", nu are nici o relevanta in fata nerespectării legii de către autoritatea contractanta.
Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor trebuia sa respingă ca neîntemeiata excepția si sa treacă la analiza pe fond a contestației noastre, întrucât faptul reținut nu are nici o legătura si nu influențează in nici un fel, calitatea petentei de contestator.
Astfel, pentru a vedea condițiile dobândirii calității procesuale active si pe cale de consecința - condițiile pierderii acestei calități, urmează sa cerceteze prevederile art. 255 din OUG 34 / 2006 .
"(l)Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorității contractante, prin încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, poate solicita, prin contestație, anularea actului, obligarea autorității contractante de a emite un act, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicțională, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență.
în sensul prevederilor alin. (1), prin persoană vătămată se înțelege orice operator economic care:
are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire;
a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedura de atribuire.
în sensul prevederilor alin. (1), prin act al autorității contractante se înțelege orice act administrativ, orice altă operațiune administrativă care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligații prevăzute de prezenta ordonanță de urgență, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operațiune, în legătură cu sau în cadrul procedurii de atribuire ".
Din analiza alin. 1, se poate observa ca petenta a dobândit in mod legal calitatea de contestator, adică a suferit o vătămare (a fost descalificata), a solicitat prin contestație anularea actului generator al vătămării (adresa de comunicare a rezultatului procedurii) si a solicitat tot prin contestație recunoașterea dreptului si a interesului (anularea Raportului procedurii, a comunicării rezultatului si reluarea evaluării ofertei petentei).
La alin. 2 (a) legiuitorul a inserat explicit si absolut, faptul ca interesul este atât trecut cat si actual, iar la alin. 2 (b), legiuitorul a inserat explicit si absolut, faptul ca prejudiciul se poate situa - raportat la data intervenției dreptului la acțiune, atât in trecut (cazul nostru), cat si in prezent, cat si daca, doar sunt indicii ale intervenției viitoare.
Alin. 3, identifica actul autorității care poate fi supus cenzurii organului jurisdicțional - iar comunicarea atacata de petenta se regăsește in reglementare .
Cum ordonanța nu face nici o referire la pierderea calității de contestatar, per a contrario înseamnă ca doar neîndeplinirea condițiilor care au dus la dobândirea calității, pot conduce la pierderea ei. Ori in speța de fata nu este cazul, deoarece: - interesul este același si la fel ca la data
depunerii contestației, adică semnarea de noi a contractului de achiziție publica, - starea de fapt este aceeași, adică si la data prezentei comunicarea autorității contractante cu rezultatul procedurii este nemodificata, adică suntem tot respinși.
Consideră petenta ca autoritatea contractanta este singura in culpa pentru expirarea celor 2 termene. Astfel:
-1). prevederile art. 43A1 si 276 (1) din ordonanța - pentru garanție: "art. 43A1 (1). Garanția de participare se constituie de către ofertant în scopul de a proteja autoritatea contractantă față de riscul unui eventual comportament necorespunzător al acestuia pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului.
(2). Autoritatea contractantă are obligația de a solicita ofertanților constituirea garanției de participare, în vederea participării la procedura de atribuire a contractului, atunci când prezenta ordonanță de urgență prevede obligativitatea publicării unui anunț sau a unei invitații de participare. Documentația de atribuire trebuie să conțină următoarele informații:
cuantumul garanției de participare, menționat și în invitația de participare/anunțul de participare, în sumă fixă ce nu poate depăși 2% din valoarea estimată a contractului, dar nu mai puțin decât sumele prevăzute la art. 278A1 alin. (1);
perioada de valabilitate a garanției de participare va fi cel puțin egală cu perioada minimă de valabilitate a ofertei, la stabilirea acesteia fiind avute în vedere dispozițiile art. 276 alin. (1). astfel cum a fost solicitată prin documentația de atribuire ".
"art. 2761) Consiliul soluționează pe fond contestația în termen de 20 de zile de la data primirii dosarului achiziției publice de la autoritatea contractantă, respectiv în termen de 10 zile în situația incidenței unei excepții care împiedică analiza pe fond a contestației, potrivit art. 278 alin. (1). în cazuri temeinic justificate, termenul de soluționare a contestației poate fi prelungit o singură dată cu încă 10 zile ".
- II). prevederile art. 170 si 171 din ordonanța pentru oferta: "art.
170. Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire și indică în cuprinsul acesteia care informații din propunerea tehnică și/sau din propunerea financiară sunt confidențiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală, art. 171 Oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conținutului, pe toata perioada de valabilitate stabilita de către autoritatea contractanta ".
Deci, autoritatea contractanta are obligația stabilirii unor termene de valabilitate pentru oferta cat si pentru garanție, astfel încât acestea sa includă inclusiv perioada in care CNSC are in lucru eventuale contestații. De asemenea, este tot grija autorității contractante de a verifica ca, data de final a acestor termene sa cuprindă perioada de lucru a CNSC. Pe cale de consecința, constatam ca autoritatea contractanta care a stabilit prin Documentația de atribuire cele 2 termene, are obligația de a cere ofertanților
- in timp util si prelungirea lor, astfel încât data de final a termenelor sa respecte prevedere cuprinsa la art. 276 (1) - lucru care insa nu s-a realizat.
Mai trebuie precizat ca la data depunerii Contestației la CNSC -_ (Contestația are nr. de înregistrare la CNSC 17068 /_ ) - respectiv data de investire a organului jurisdicțional, cele 2 termene erau in perioada de valabilitate . Este de remarcat si faptul ca, însăși autoritatea contractanta prin adresa nr. 380 /_ (pagina 21 din Decizie) a solicitat CNSC respingerea excepției, arătând ca la data depuneri contestației "...ofertele si garanțiile de participare erau valabile, calitatea de participant la procedura a
contestatorilor nemodificându-se deoarece cei trei ofertanți si-au exercitat dreptul de a formula contestație in momentul in care oferta acestora era valabila. In final, autoritatea contractanta arata ca de îndată ce va fi emisa o decizie de către CNSC va solicita tuturor participanților prelungirea valabilității ofertelor si a garanțiilor de participare ".
Peste toate acestea, arătam instanței ca la data prezentei, atât termenul de valabilitate a garanției de participare cat si a ofertei sunt încă in perioadele de valabilitate :
garanția de participare este prelungita prin Actul adițional nr. 1 la Polița 93858/_ (anexa 3) si este valabila pana la data de_ .
oferta este prelungita prin adresa nr. 441/_ (anexa 4) cu încă 6 luni si este valabila pana la data de_ .
Pe fondul cauzei, prin Comunicarea rezultatului procedurii petenta a fost înștiințată că oferta sa a fost respinsa in baza prevederilor art. 36, alin. 1, lit. b, ca inacceptabila, cu următoarea motivație:
"Pentru îndeplinirea cerinței privind experiența similara dvs. ati depus contractul nr._ încheiat intre Comuna Candesti si susținătorul tert SC Nord Proiect SA si contractul nr. 47/_ încheiat intre AD Ilva Someș si asociatul Mis G. SRL.
Potrivit prevederilor anexei 2 la Ord. ANRMAP nr. 509/2011, cerința privind experiența similara nu poate fi îndeplinita prin cumul de ofertant si susținătorul tert.
Prin urmare, oferta nu îndeplinește cerința de calificare nr. 1 din fisa de date a achiziției, cap. III. 2.3. a) Capacitatea tehnica si/sau profesionala referitoare la experiența similara" .
In cele ce urmează petenta arata ca autoritatea contractanta a făcut o aplicare greșita a prevederilor anexei 2 la Ordinul Președintelui ANRMAP nr. 509 / 2011 . Astfel:
1). Suntem in fata unui Contract de achiziție publica, denumit de către autoritatea contractanta conform pct. II. 1.1) din Invitația de participare ca "Proiectare si execuție lucrări pentru obiectivul "Modernizare drum comunal DC 33 in comuna N., județul Bistrița Nasaud" si al cărui obiect este format, conform pct. II. 1.5) din Invitația de participare :
dintr-un serviciu de proiectare "Valoarea estimata maxima a contractului pentru serviciul de proiectare este de 152.894 lei far a TVA "
si dintr-o lucrare "Valoarea estimata maxima a contractului pentru execuția de lucrări este de 6.026.657 lei far a TVA " .
2 ). Cerințele de calificare privind experiența similara, impusa de autoritatea contractanta a fi îndeplinita de către ofertanți, este cuprinsa :
la pct. III.2.1 "Criterii de calificare", titlul "Capacitatea tehnica si/sau profesionala " din Invitația de participare (anexa 5), si
la pct. III.2.3.a) "Capacitatea tehnica si/sau profesionala" din Fisa de date a achiziției (anexa 6), astfel: "Ofertantul trebuie sa faca dovada ca are experiența similara in executarea de lucrări ce fac obiectul contractului, prin executarea de lucrări similare, intr-un contract, a cărui valoare a fost de minim 6.026.657 lei far a TVA. Lucrările trebuie sa fi fost executate in ultimii 5 ani de la data limita de depunere a ofertelor.
Ofertantul trebuie sa faca dovada ca are experiența similara in prestarea serviciilor ce fac o obiectul contractului, prin prestarea de servicii similare, intr-un contract, a cărui valoare a fost de minim 152.894 lei fara TVA. Serviciile trebuie sa fi fost prestate in ultimii 3 ani de la data limita de depunere a ofertelor" ,
3). Pentru îndeplinirea Cerințelor de calificare privind experiența similara, noi am depus documentele justificative :
pentru proiectare, contractul de servicii nr. 393 /_ încheiat cu Comuna Candesti de către susținătorul SC Nord Proiect SA, având ca obiect "Servicii de proiectare tehnica pentru infrastructura de transport (proiect tehnic+detalii de execuție) PT + DDE, in valoare de
lei fara TVA.
iar pentru lucrare, contractul nr. 47 /_ incheiat cu ADI Ilva Someș de către liderul asocierii SC Mis G. SRL, având ca obiect "Execuție lucrări si furnizare de bunuri la obiectivul de investiții Proiect integrat - Asociația de Dezvoltare Intercomunitara Ilva - Someș, județul Bistrița Nasaud", obiectivul nr. 1 fiind lucrări "Modernizare drum local Lunca Ilvei - Sant, jud. Bistrița Nasaud", in valoare de 17.459.154 lei fara TVA .
4). Prevederile anexei 2 la Ordinul Președintelui ANRMAP nr. 509 / 2011, in cazul unei asocieri cu 1 susținător, sunt următoarele :
"Daca se solicita cel puțin un contract, cerința va fi îndeplinita in totalitate de către unul din membrii asocierii" .
"Cerința privind experiența similara va fi îndeplinita in întregime de către un singur susținător".
Daca raportam la aceasta prevedere legala, actele depuse de petenta, adică - contractul de servicii nr. 393 /_ încheiat cu Comuna Candesti de către susținătorul SC Nord Proiect SA si contractul nr. 47/_ încheiat cu ADI Ilva Someș de către liderul asocierii SC Mis G. SRL, se observă ca prevederea legala nu este încălcata.
Astfel, in cazul participării la o procedura in asociere cu susținător, ca de altfel si in cazul ofertei individuale cu susținător, se diferențiază aplicarea prevederii legale daca suntem in fata unui contract complex - al cărui obiect este compus atât din proiectare cat si din execuție, fata de un contract simplu - al cărui obiect este unitar, adică compus ori din proiectare ori din execuție .
Pentru a motiva afirmația de mai sus, petenta are in vedere faptul ca autoritatea contractanta a preferat sa achiziționeze serviciul alături de lucrare, sens in care a solicitat 2 condiții de calificare privind experiența similara, una pentru serviciu si una pentru execuție - cu precizarea ca cerințele sunt distincte una fata de cealaltă (pct. III.2.1 din Invitația de participare si pct. III.2.3.a) din Fisa de date a achiziției - adică un contract in valoare de minim 6.026.657 lei fara TVA pentru lucrare si un contract in valoare de minim 152.894 lei fara TVA pentru serviciu .
De altfel, daca ar fi solicitat o singura condiție de calificare privind experiența similara, constând intr-un singur contract care sa cuprindă atât serviciul (proiectarea), cat si execuția (lucrarea), ar fi încălcat prevederile anexei 1, cap. "Contracte de lucrări", la Ordinul Președintelui ANRMAP nr.
509 / 2011, unde este expres precizat ca o asemenea formulare este restrictiva .
Cum legiuitorul nu a avut in vedere restricționarea participării la o procedura complexa, iar însăși autoritatea contractanta vine cu 2 condiții de calificare privind experiența similara, este logic si normal ca si noi sa acționam in același sens, adică sa aplicam prevederea anexei 2 la Ordinul Președintelui ANRMAP nr. 509 / 2011 pentru fiecare din cele 2 cerințe distincte de calificare .
Apoi, văzând expunerea de motive cuprinsa in Ordinul Președintelui ANRMAP nr. 509 / 2011, unde este consemnat ca "...Autoritatea Naționala
pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizițiilor P. e (ANRMAP) a conceput si structurat o lista a criteriilor de calificare si selecție ce pot fi impuse, fara a fi restrictive si limitative putem afirma ca acest comportament nu numai ca este normal si logic, el apare ca fiind chiar impus de către legiuitor .
Se mai subliniază ca nici o norma juridica din domeniul achizițiilor publice nu cuprinde o prevedere contrara, deci nu se interzice acest comportament. Ba mai mult, la art. 2, alin. 2, lit. a din OUG 34/2006, legiuitorul roman preluând in legislația naționala Directiva nr. 2004/18/CE, a inserat "nediscriminarea" ca prim - principiu care sta la baza atribuirii unui contract de achiziție publica. Conform Manualului ANRMAP Voi. I, Secțiunea 2.3 - Principiul nediscriminării, pagina 33, "Prin nediscriminare se înțelege asigurarea condițiilor de manifestare a concurentei reale pentru ca orice operator economic ... sa poată participa la procedura de atribuire; sa aibă șansa de a deveni contractant".
Petenta crede ca, procedând in sensul aplicării prevederii anexei 2 la Ordinul Președintelui ANRMAP nr. 509 / 2011 pentru fiecare din cele 2 cerințe distincte de calificare, nu numai ca nu se încalcă aceasta prevedere legala, ci mai mult - se evita încălcarea intenției clare a legiuitorului de nerestrictionare a participării la o procedura complexa, precum si a primului principiu al achizițiilor publice.
Procedând așa cum s-a arătat mai sus, se observa ca :
contractul de servicii nr. 393 /_ încheiat cu Comuna Candesti de către susținătorul SC Nord Proiect SA, in valoare de 154.000 lei fara TVA, îndeplinește si condiția valorii minime impuse de către autoritatea contractanta - 152.894 lei fara TVA,
contractul de lucrări nr. 47 /_ încheiat cu ADI Ilva Someș de către liderul asocierii SC Mis G. SRL, in valoare de 17.459.154 lei fara TVA, îndeplinește si condiția valorii minime impuse de către autoritatea contractanta - 6.026.657 lei fara TVA .
In concluzie, petenta este in drept a arata ca oferta sa îndeplinește cerințele de calificare din fisa de date a achiziției, cap. III.2.3.a) si din Anunțul de participare, pct. III.2.1 Capacitatea tehnica si/sau profesionala.
In drept, art. 483 - 502 cp. civila, art. 283 si următoarele din OUG 34/2006 cu modificările ulterioare, actele normative si normele juridice invocate in text.
Prin decizia atacată, nr. 2068/C_ /2152/2177 din_, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a reținut că petenta a contestat rezultatul procedurii comunicat prin adresa nr. 2046/_, emis în cadrul procedurii de atribuire, prin "cerere de oferte" a contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect "Proiectare și execuție lucrări pentru obiectivul «Modernizare drum comunal DC33 în comuna N., județul Bistrița Năsăud»" cod CPV 45233120-6 (Rev. 2), organizată de autoritatea contractantă COMUNA N. .
În cadrul aceleiași proceduri de atribuire s-a depus contestația nr. 1085/_, transmisă prin e-mail, înregistrată la Consiliu sub nr. 17099/_ și retransmisă în original, înregistrată la Consiliu sub nr. 17177/_, prin care S.C. LUCRĂRI DRUMURI ȘI PODURI S.A., în
calitate de lider al A. S.C. LUCRĂRI DRUMURI ȘI PODURI S.A. & S.C. DIMEX S.R.L., a contestat rezultatul procedurii comunicat prin adresa nr. 3042/_ și a solicitat reluarea procedurii de atribuire și anularea adresei nr. 3042/_ .
În cadrul aceleiași proceduri de atribuire s-a depus contestația nr. 4353/_, transmisă prin e-mail, înregistrată la Consiliu sub nr. 17358/_ și retransmisă în original, înregistrată la Consiliu sub nr. 17585/_, prin care REGIA AUTONOMĂ A DRUMURILOR JUDEȚENE
CLUJ, în calitate de lider al A. REGIA AUTONOMĂ A DRUMURILOR JUDEȚENE CLUJ & S.C. D P CONS S.R.L, a contestat rezultatul procedurii comunicat prin adresa nr. 3048/_ .
În cadrul aceleiași proceduri de atribuire s-a depus contestația, înregistrată la Consiliu sub nr. 17523/_, prin care S.C. FRASINUL S.R.L., în calitate de lider al A. S.C. FRASINUL S.R.L. & S.C. EPUROM S.A., a contestat rezultatul procedurii comunicat prin adresa nr. 3047/_
.
Consiliul a admis excepția invocată de către contestatoarea REGIA AUTONOMĂ A DRUMURILOR JUDEȚENE CLUJ și a respins contestațiile formulate de S.C. MIS G. S.R.L., în calitate de lider al A. S.C. MIS G.
S.R.L. & S.C. LA C. & DSR.L., de S.C. LUCRĂRI DRUMURI ȘI PODURI S.A., în calitate de lider al A. S.C. LUCRĂRI DRUMURI ȘI PODURI S.A. & S.C. DIMEX S.R.L și de S.C. FRASINUL S.R.L., în calitate de lider al A. S.C. FRASINUL S.R.L. & S.C. EPUROM S.A., în contradictoriu cu autoritatea contractantă COMUNA N., ca introduse de persoane fără calitate procesuală activă.
Totodată, a fost respinsă ca nefondată, contestația formulată de REGIA AUTONOMĂ A DRUMURILOR JUDEȚENE CLUJ RA, în calitate de lider al A. REGIA AUTONOMĂ A DRUMURILOR JUDEȚENE CLUJ RA &
S.C. DP CONS S.R.L.
A reținut consiliul în motivare că prin adresa nr. 4785/_, contestatoarea REGIA AUTONOMĂ A DRUMURILOR JUDEȚENE CLUJ RA,
în calitate de lider al A. REGIA AUTONOMĂ A DRUMURILOR JUDEȚENE CLUJ RA & S.C. D P CONS S.R.L. a transmis concluzii scrise
invocând excepția lipsei de calitate procesuală activă a contestatoarelor S.C. MIS G. S.R.L., S.C. LUCRĂRI DRUMURI ȘI PODURI S.A. și S.C. FRASINUL
S.R.L deoarece ofertele și garanțiile de participare ale celor trei ofertanți au expirat la data de_ iar calitatea de participant în cadrul procedurii de atribuire, deci implicit calitatea procesuală activă se pierd la momentul expirării valabilității ofertei și/sau a garanției de participare.
Prin adresele nr. 11208, 11209, 11210 și_ + 2152+2177C5/_, Consiliul a solicitat autorității contractante precum și contestatoarelor S.C. MIS G. S.R.L., S.C. LUCRĂRI DRUMURI ȘI PODURI
S.A. și S.C. FRASINUL S.R.L. comunicarea susținerilor acestora referitoare la excepția lipsei de calitate procesuală activă a celor trei contestatoare mai sus menționate, invocată de către REGIA AUTONOMĂ A DRUMURILOR JUDEȚENE CLUJ RA.
Prin adresa nr. 515/_, transmisă prin fax, înregistrată la Consiliu sub nr. 19452/_, S.C. MIS G. S.R.L. solicită respingerea excepției ca nefondată arătând că autoritatea contractantă este singura responsabilă pentru expirarea ofertei și a garanției de participare, fiind în grija ei de a verifica ca, data de final a acestor termene să cuprindă și perioada de lucru a CNSC.
De asemenea, S.C. MIS G. S.R.L. invocă dispozițiile art. 278 alin. (5), art. 255 alin. (1), (2) și (3), art. 431, art. 170, art. 171 și art. 276 alin. (1) din OUG nr. 34/2006,
Prin adresa nr. 380/_, transmisă prin fax, înregistrată la Consiliu sub nr. 19455/_, autoritatea contractantă solicită respingerea excepției
având în vedere că la data depunerii celor trei contestații ofertele și garanțiile de participare erau valabile, calitatea de participant la procedură a contestatorilor nemodificându-se deoarece cei trei ofertanți și-au exercitat dreptul de a formula contestație în momentul în care oferta acestora era valabilă.
În final, autoritatea contractantă arată că de îndată ce va fi emisă o decizie de către CNSC va solicita tuturor participanților prelungirea valabilității ofertelor și a garanțiilor de participare.
Din documentele depuse la dosarul cauzei și din susținerile părților, autoritatea contractantă COMUNA N. a inițiat procedura de atribuire prin
"cerere de oferte" a contractului de achiziție având ca obiect "Proiectare și execuție lucrări pentru obiectivul «Modernizare drum comunal DC 33 în comuna N., județul Bistrița Năsăud»", cod CPV: 45233120-6 (Rev. 2), prin publicarea în SEAP a invitației de participare nr. 3. /_ stabilind data de deschidere a ofertelor ia_, criteriul de atribuire "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic" și o valoare estimată fără TVA de
6.238.598 lei fără TVA.
Cele 10 oferte depuse în aplicarea acestei proceduri au fost deschise în cadrul ședinței desfășurate în acest scop, ocazie cu care a fost încheiat Procesul-verbal nr. 911/_ .
Prin Raportul procedurii nr. 2955/_ membrii comisiei de evaluare au decis anularea procedurii de atribuire în temeiul dispozițiilor art. 209 alin.(1) lit. a) din OUG nr. 34/2006, deoarece în procedură au fost depuse numai oferte inacceptabile sau neconforme.
Examinând excepția, Consiliul a admis-o pentru următoarele considerente:
Din probatoriul administrat în cauză de către autoritatea contractantă rezultă că ofertele și garanțiile de participare ale contestatoarelor S.C. MIS
G. S.R.L (în calitate de lider al A. S.C. MIS G. S.R.L. & S.C. LA C.
& DSR.L), S.C. LUCRĂRI DRUMURI ȘI PODURI S.A. (în calitate de lider al A. S.C. LUCRĂRI DRUMURI ȘI PODURI S.A. & S.C. DIMEX
S.R.L) și S.C. FRASINUL S.R.L. (în calitate de lider al A. S.C. FRASINUL
& S.C. EPUROM S.A.) au expirat la data emiterii prezentei decizii, însă erau în vigoare la data înaintării contestațiilor.
A considerat Consiliul că în speța analizată au incidență următoarele prevederi legale: art. 6 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, care stipulează următoarele:
"(2) Perioada de valabilitate a ofertelor, prevăzută în anunțul/invitația de participare și în documentația de atribuire, trebuie să fie stabilită astfel încât să se întindă până la momentul încheierii contractului/acordului- cadru. Atunci când stabilește perioada de valabilitate a ofertelor, autoritatea contractantă va lua în considerare estimările privind perioada necesară pentru analiza și evaluarea ofertelor, perioada necesară pentru verificările legate de aceste activități, precum și perioada legală prevăzută pentru rezolvarea eventualelor contestații. Fără a afecta prevederile art. 93 alin. (3) și asumându-și implicațiile prevederilor art. 97 alin. (4) Ut. b), autoritatea contractantă are obligația de a solicita prelungirea valabilității ofertelor, precum și, după caz, a garanției de participare, în situații excepționale care impun o astfel de prelungire";
art. 76 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, care stipulează următoarele:
"Modul de lucru al comisiei de evaluare este stabilit de comun acord între membrii acesteia, urmând a se avea în vedere calendarul estimativ de aplicare a procedurii și perioada solicitată pentru valabilitatea ofertelor";
art. 85 din H.G. nr. 925/2006, care stipulează următoarele:
"Autoritatea contractanta are obligația de a preciza în documentația de atribuire dacă pentru participarea la procedură este prevăzută obligația ofertanților de a constitui o garanție de participare. în cazul în care documentația de atribuire prevede o astfel de obligație, atunci aceasta trebuie să conțină și următoarele informații:
cuantumul garanției de participare în sumă fixă, sumă care nu poate depăși 2% din valoarea estimată a contractului de achiziție publică/acordului-cadru;
perioada de valabilitate a garanției de participare, care va fi cel puțin egală cu perioada minimă de valabilitate a ofertei, astfel cum a fost solicitată prin documentația de atribuire";
art. 87 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, care stipulează următoarele:
"Autoritatea contractantă are dreptul de a reține garanția pentru participare, ofertantul pierzând astfel suma constituită, atunci când acesta din urmă se află în oricare dintre următoarele situații:
își retrage oferta în perioada de valabilitate a acesteia;
oferta sa fiind stabilită câștigătoare, nu constituie garanția de bună execuție în perioada de valabilitate a ofertei și, oricum, nu mai târziu de 15 zile de la semnarea contractului;
oferta sa fiind stabilită câștigătoare, refuză să semneze contractul de achiziție publică/acordul-cadru în perioada de valabilitate a ofertei";
Art. 88 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, care stipulează următoarele:
"Garanția de participare, constituită de ofertanții a căror ofertă nu a fost stabilită câștigătoare, se returnează de autoritatea contractantă după semnarea contractului de achiziție publică cu ofertantul/ofertanții ale cărui/căror oferte au fost desemnate câștigătoare, dar nu mai târziu de 3 zile lucrătoare de la data expirării perioadei de valabilitate a ofertei";
art. 431 din O.U.G. nr. 34/2006 care prevede că: "(1) Garanția de participare se constituie de către ofertant în scopul de a proteja autoritatea contractantă față de riscul unui eventual comportament necorespunzător al acestuia pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului.
(2) Autoritatea contractantă are obligația de a solicita ofertanților constituirea garanției de participare, în vederea participării la procedura de atribuire a contractului, atunci când prezenta ordonanță de urgență prevede obligativitatea publicării unui anunț sau a unei invitații de participare. Documentația de atribuire trebuie să conțină următoarele Informații:
cuantumul garanției de participare, menționat și în invitația de participare/anunțul de participare, în sumă fixă ce nu poate depăși 2% din valoarea estimată a contractului, dar nu mai puțin decât sumele prevăzute la art. 2781 alin. (1);
perioada de valabilitate a garanției de participare va fi cel puțin egală cu perioada minimă de valabilitate a ofertei, la stabilirea acesteia fiind avute în vedere dispozițiile art. 276 alin. (1) astfel cum a fost solicitată prin documentația de atribuire.
art. 276 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, care prevede că:
"Consiliul soluționează pe fond contestația în termen de 20 de zile de la data primirii dosarului achiziției publice de la autoritatea contractantă, respectiv în termen de 10 zile în situația incidenței unei excepții care împiedică analiza pe fond a contestației, potrivit art. 278 alin. (1). în cazuri temeinic justificate, termenul de soluționare a contestației poate fi prelungit o singură dată cu încă 10 zile.
art. 171 din O.U.G. nr. 34/2006, care stipulează următoarele:
"Oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conținutului, pe toată perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă".
Având în vedere textele legale mai sus menționate, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă avea obligația să solicite ofertanților prelungirea valabilității ofertelor, precum și, după caz, a garanțiilor de participare, în situații excepționale care impun o astfel de prelungire (în prezenta cauză, depunerea a 4 contestații la rezultatul procedurii de atribuire).
Însă, în speța de față interesul autorității contractante în sensul celor mai sus menționate, în condițiile în care a decis anularea procedurii de atribuire, nu mai subzistă.
Pe de altă parte, participanții la procedură trebuiau să depună toate diligentele pentru a-și conserva calitatea de participant la procedură, inclusiv prelungirea periodică a garanțiilor de participare la licitație și a ofertei.
Consiliul apreciază că această chestiune a valabilității ofertelor este prioritară deoarece în situația în care ofertantul nu prelungește oferta astfel încât aceasta să fie valabilă pe toată durata procedurii de atribuire (inclusiv perioada de soluționare a contestațiilor), operatorul economic pierde în acest fel dreptul de a-i mai fi atribuit contractul. Ofertantul devine străin de procedură, nemaiavând posibilitatea de a încheia contractul care formează obiectul procedurii de atribuire. Astfel, împlinirea termenului ofertei atrage caducitatea acesteia, iar ofertantul titular pierde dreptul de a fi desemnat câștigător ca urmare a pierderii calității de participant la procedură.
Întrucât legislația în vigoare face referire la "prelungirea ofertelor" se impune ca acestea să fie valabile la momentul de referință al "prelungirii". Depunerea unei noi oferte nu poate conduce ia acoperirea viciului dat de
"neprelungire", fiind vorba de un act străin de oferta inițial depusă.
Astfel, în speță toate prelungirile ofertelor sunt acte adiționale ale ofertei inițiale așa cum prelungirile garanțiilor de participare reprezintă acte adiționale ale garanțiilor inițiale.
O eventuală admitere a contestațiilor formulate de S.C. MIS G. S.R.L., S.C. LUCRĂRI DRUMURI ȘI PODURI S.A. și S.C. FRASINUL S.R.L.
nu ar putea repune contestatoarele în situația de ofertante în această procedură de atribuire, deoarece nu ar putea fi prelungite nici ofertele și nici garanțiile de participare care sunt deja expirate, iar lipsa prelungirii documentelor în discuție în perioada lor de valabilitate face dovada încetării calității de ofertant, care nu mai poate avea interes în continuarea procedurii neavând o ofertă valabilă care să poată fi evaluată.
Pe de altă parte chiar și în situația ipotetică în care contestațiile ar fi admise iar Comisia de evaluare ar considera cele trei oferte admisibile, nu ar mai exista posibilitatea semnării contractului atâta timp cât ofertele nu mai sunt valabile, o atitudine contrară însemnând încălcarea legislației în vigoare în materia achizițiilor publice.
Consiliul apreciază că nu are nicio relevanță dacă la momentul înaintării contestațiilor, ofertele și garanțiile de participare erau valabile de vreme ce ele sunt expirate la data emiterii deciziei, în cadrul termenului legal stipulat de art. 276 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, de către Consiliu, iar legislația în vigoare prevede că la stabilirea valabilității garanției de
participare, și implicit a ofertei, trebuie avute în vedere și dispozițiile art. 276 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, referitoare la termenul de soluționare a contestațiilor de către ^Consiliu.
În aceste condiții, lipsa de calitate procesuală activă și în consecință lipsa de interes a celor trei contestatoare, demonstrează lipsa calității de persoane vătămate, în speță nefiind îndeplinite condițiile impuse prin art. 32 din codul de procedură civilă potrivit cărora "Orice cerere poate fi formulată și susținută numai dacă autorul acesteia:_ b) are calitate procesuală _;
justifică un interes".
Prin întâmpinarea formulată, intimata Comuna Nimicea a solicitat în principal, în temeiul art. 285 alin. (4) din OUG 34/2006, respingerea plângerii formulate de petenta, menținerea în tot a deciziei CNSC nr. 2068/C_ /2152/2177 din data de_ ca fiind temeinică și legală;
în subsidiar, în contextul în care se desființează decizia CNSC nr. 2068/C_ /2152/2177 din data de_ și se va reține cauza spre
judecare, solicită respingerea contestației ca nefondată și pe cale de consecință, să se constate faptul că decizia comisiei de evaluare prin care a anulat procedura de atribuire, în baza art. 209, alin. 1, lit. a din OUG 34/2006, este temeinică și legală.
Arată că procedura de achiziție s-a organizat in conformitate cu prevederile Ordonanței de urgență nr. 34 din 19 aprilie 2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările si completările ulterioare, ale Hotărârii nr. 925 din 19 iulie 2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr.
34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare.
Autoritatea contractantă, raportat la programul anual de achiziții publice, a ales ca și procedură "cererea de oferte", iar criteriul aplicat pentru atribuirea contractului de achiziție publică: "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".
Invitația de participare privind organizarea procedurii pentru atribuirea contractului de servicii a fost publicată în SEAP in data de_ sub nr. 3., prevăzând data de_, ora 9^, ca termen limită de depunere a ofertelor și data de_, ora 11-, pentru deschiderea publică a ofertelor depuse pentru procedura de achiziție publică, la sediul Primăriei C.
N., jud. Bistrița Năsăud.
Documentația de atribuire a fost elaborată de autoritatea contractantă și cuprinde toate datele necesare pentru ofertanți in vederea întocmirii corecte si complete a ofertelor.
Întreaga documentație de atribuire a fost atașată în SEAP la invitația de participare, autoritatea contractanta permițând accesul direct si nerestricționat al operatorilor economici la documentație, începând cu data de_ . La prezenta procedură, au depus documentele de participare in termenul limita de_, ora 9.00, un număr de 10 ofertanți.
În data de_, S.C. M.I.S G. S.R.L. a depus la dosarul cauzei Concluzi scrise (f. 59), solicitând admiterea plângerii așa cum a fost ea formulata, având in vedere cele arătate prin motivarea plângerii.
Cu privire la întâmpinarea depusa de către intimata arătam faptul ca, daca in punctul de vedere transmis CNSC-ului nu se opunea si chiar solicita acestuia respingerea excepției lipsei calității noastre procesuale active, prin întâmpinarea depusa in dosarul de fata aceasta isi schimba radical poziția procesuala solicitând onoratei instanțe de recurs menținerea deciziei CNSC- ului prin care s-a constatat lipsa calității procesuale active. Sigur ca aceasta
solicitare este formulata doar de conjunctura întrucât mandatarul intimatei cunoaște atât prevederile OUG 34/2006 cu privire la dobândirea calității procesuale si implicit la pierderea acesteia, cat si prevederile NCPC cu privire la aspectul in discuție. In plus fata de susținerile noastre din plângere referitoare la calitatea procesuala si totodată in susținerea acestora invocam dispozițiile art.36,246 si 247 NCPC.
In concluzie admiterea excepției reprezintă o eroare a organului jurisdicțional, care trebuie îndreptata de către instanța de recurs, cu atât mai mult cu cat faptul invocat al expirării garanției si ofertei nu mai este de actualitate întrucât așa cum a arătat si in plângerea formulată, ambele termene au fost prelungite, lucru dovedit cu actele anexate plângerii.
Cu privire la cerința de calificare privind experiența similara, acest aspect este dezbătut pe larg in motivarea plângerii. In plus fata de cele acolo arătate învederează ca cele susținute de noi reprezintă si poziția M. ui Finanțelor P. e, care la instruirile periodice cu personalul din cadrul structurilor sale de verificare a achizițiilor publice județene concluzionează arătând ca in situația in care discutam despre un contract "complex", cuprinzând doua sau mai multe activități distincte, stabilirea cerințelor pentru îndeplinirea experienței similare se face având in vedere fiecare activitate distincta in parte..".
In continuarea celor mai sus menționate poziția M. ui Finanțelor
P. e este in sensul ca "...in cazul in care ofertantul își demonstrează îndeplinirea unei cerințe de calificare legata de experiența similara, invocând susținerea unui terț, trebuie analizat daca cerințele de calificare au fost stabilite conform celor de mai sus (cu plafoane clar individualizate pentru fiecare activitate distincta)- situație similara cu a petentei -, iar pentru fiecare dintre aceasta, cerința minima de calificare stabilita va fi îndeplinita in întregime de un singur terț susținător".
In plângerea formulată, - ultima fila - sunt prezentate contractele noastre privind îndeplinirea condițiilor privind experiența similara, atât pentru lucrare cat si pentru proiectare, iar acestea îndeplinesc atât condiția valorica cat si condiția obiectului solicitate prin fisa de date a achiziției, motiv pentru care solicita admiterea plângerii așa cum a formulat - si obligarea autorității contractante la semnarea contractului de achiziție publica cu petenta.
Analizând plângerea formulată, Curtea reține următoarele:
Autoritatea contractantă Comuna N. a inițiat procedura de atribuire prin cerere de oferte a contractului de achiziție având ca obiect
"Proiectare și execuție lucrări pentru obiectivul Modernizare drum comunal DC 33 în comuna N., județul Bistrița Năsăud", prin publicarea în SEAP a invitației de participare nr. 3. /_ stabilind data de deschidere a ofertelor ia_, criteriul de atribuire fiind "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", iar valoarea estimată de 6.238.598 lei fără TVA.
Ofertele depuse (în număr de 10) în aplicarea acestei proceduri au fost deschise în cadrul ședinței desfășurate în acest scop, fiind încheiat Procesul- verbal nr. 911/_ .
Prin Raportul procedurii nr. 2955/_ membrii comisiei de evaluare au decis anularea procedurii de atribuire în temeiul dispozițiilor art. 209 alin. 1 lit. a) din OUG nr. 34/2006, deoarece în procedură au fost depuse numai oferte inacceptabile sau neconforme.
În conformitate cu art. 431alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligația de a solicita ofertanților constituirea garanției de participare, în vederea participării la procedura de atribuire a contractului,
atunci când prezenta ordonanță de urgență prevede obligativitatea publicării unui anunț sau a unei invitații de participare.
Documentația de atribuire trebuie să conțină perioada de valabilitate a garanției de participare va fi cel puțin egală cu perioada minimă de valabilitate a ofertei (lit. b a alin. menționat).
Consiliul a reținut că autoritatea contractantă avea obligația să solicite ofertanților prelungirea valabilității ofertelor, precum și, după caz, a garanțiilor de participare, în situații excepționale care impun o astfel de prelungire (cum ar fi depunerea în speță a contestațiilor la rezultatul procedurii de atribuire), însă, autoritatea contractantă a decis anularea procedurii de atribuire, astfel încât nu mai avea un interes în acest sens.
Chiar dacă lucrurile ar sta astfel, cum alegă, de altfel, și petenții, printr-o ipoteză asupra căreia Curtea nu se pronunța având în vedere obiectul prezentei plângeri, și ar exista o culpă oarecare a autorității prin omisiunea de a solicita ofertanților prelungirea valabilității ofertelor, nu este mai puțin adevărat că petenții nu au contestat modul de formulare a cerințelor de participare de către autoritate, le-au acceptat și au participat ca atare. În plus, ei nu și-au prelungit ofertele și garanțiile din proprie inițiativă, prin diligențe proprii, astfel încât nu și-a conservat calitatea de participant la procedură. Ca atare, a existat la momentul deciziei consiliului un moment în care oferta petenților era expirată, iar dacă ofertantul nu prelungește oferta astfel încât aceasta să fie valabilă pe toată durata procedurii de atribuire (inclusiv perioada de soluționare a contestațiilor), pierde dreptul de a-i mai fi atribuit contractul, devenind străin de procedură, ca urmare a împrejurării că împlinirea termenului ofertei atrage caducitatea ofertei și garanției, iar ofertantul pierde calitatea de participant la procedură.
Din această perspectivă, după expirarea ofertei și garanțiilor, acestea nu mai pot fi prelungite, prelungirea putându-se referi numai la o ofertă valabilă, în ființă, nu încetată prin expirare, raționamentul fiind valabil și în privința garanțiilor.
Contrar celor de mai sus, în speță prelungirile ofertelor și garanțiilor, de care se prevalează petenții, prin liderul asocierii, sunt acte adiționale ale ofertei și garanției inițiale, care nu înlătură și nu acoperă împrejurarea că o ofertă și o garanție odată expirate nu mai pot fi prelungite.
În lumina celor prezentate, nu prezintă importanță faptul că la momentul înaintării contestațiilor, deoarece ofertele și garanțiile de participare trebuie să fie valabile continuu pe parcursul întregii proceduri.
Încetarea valabilității ofertei și garanției atrage, după cum s-a arătat deja, pierderea calității de participant la procedură, precum și, în plan procesual, pierderea corelativă a calității procesuale active și a interesului, ca și condiție de exercitare a acțiunii civile, așa cum corect a reținut consiliul în speță.
Față de cele de mai sus, în temeiul art. 283 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, Curtea urmează să respingă plângerea.
PENTRU ACESTE MOTIVE ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge plângerea declarată de petenta S.C. M. G. S.R.L., cu sediul in loc A., str. P., nr. 79, jud. Bistrița Năsăud, CUI RCU2472562, - lider al asocierii SC M. G. S.R.L. cu SC LA C. & D. SRL și cu susținătorul SC Nord Proiect SA, împotriva deciziei nr. 2068/C_
/2152/2177 din_, pronunțată în dosarele conexate nr._ /_
, nr. 2177/2013 ale Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pe care o menține în întregime.
Decizia este definitivă.
Pronunțată în ședința publică din_ .
PREȘEDINTE | JUDECĂTORI | |||
S. | L. RUS | V. | G. | D. M. |
GREFIER
M. N. ȚÂR
Red.SLR/dact.MS 4 ex./_
