Sentința civilă nr. 519/2013. ANI. Conflict de interese/incompatibilitate
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
SENTINȚA CIVILĂ Nr. 519/2013
Ședința publică de la 24 Octombrie 2013
Completul compus din: PREȘEDINTE M. D.
Grefier M. T.
S-a luat în examinare acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul Ș. G., în contradictoriu cu pârâta A. N. DE I. (A.
), având ca obiect conflict de interese/incompatibilitate - constatate de ANI.
La apelul nominal făcut în ședința publică se prezintă pentru reclamant, avocat Dr. Ciprian P., cu delegație la dosar.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
Curtea, din oficiu, în temeiul art. 131 N. C. Pr. Civ., constată că este competentă general, material și teritorial să judece pricina.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier, după care Curtea, raportat la dispozițiile art. 244 alin. 2 NCPC, apreciază că acest text se interpretează cu dispozițiile ce urmează a intra în vigoare de la data de_, cxare viza scindarea procedurii, apreciind că nu se impune acordarea termenului de cel puțin 5 zile pentru depunerea notelor privind susținerea cuvântului pe fond, mai ales că părțile au uzat de drepturile procesuale conferite de lege, prin depunerea pozițiilor procesuale scrise. Având în vedere toate aceste considerente, Curtea învederează părții prezente faptul că urmează a dezbate fondul la acest termen.
Reprezentantul reclamantului arată că nu se opune.
Curtea declară închise dezbaterile și acordă cuvîntul în susținerea acțiunii.
Reprezentantul reclamantului solicită admiterea contestației așa cum a fost formulată și motivată, anularea raportului de evaluare ca nelegal și nefondat.
Arată că emiterea raportului de evaluare s-a făcut de către emitentă, cu nerespectarea termenului imperativ de 15 zile, prevăzut de art. 21, alin. 1 din legea nr. 176/2010. Clientul său nu a avut cunoștință despre punctul de vedere decât la momentul formulării întâmpinării. Emiterea - la data de 9 august 2013 - a raportului de evaluare s-a făcut cu nerespectarea termenului imperativ prevăzut de lege.
Cât privește argumentele juridice de fond, reprezentantul reclamantului arată că nu există o definiție precisă cu privire la noțiunea de incompatibilitate, toate referirile făcându-se prin raportare la cadrul normativ existent și care reglementează diferitele categorii sociale.
Cât privește calitatea de administrator la o societate comercială, simpla mențiune existentă la Registrul Comerțului asupra acestui fapt determină costatarea incompatibilității cu calitatea de vice-primar. Arată că anterior dobândirii calității publice, reclamantul a renunțat expres la calitatea de administrator, fără însă a notifica acest aspect la Registrul Comerțului. Renunțându-se la mandat, raportul juridic dintre persoana respectivă și societate a încetat, astfel înbcât există o culpă a societății pentru neefectuarea demersurilor la registrul Comerțului cu privire la înregistrarea mențiunii cu privire la calitatea de administrator, aceasta cu atât mai mult, cu cât societatea avea și un al doilea administrator.
Nu solicită cheltuieli de judecată. Curtea reține cauza în pronunțare.
CURTEA
Ș. | Prin acțiunea în contencios administrativ formulată la _ G., în contradictoriu cu pârâta A. N. DE I. | de reclamantul s-a solicitat ca |
prin Hotărârea ce se va pronunța sa se dispună: | ||
a) către A. | Anularea Raportului de evaluare nr. 35873/G/II întocmit Ia _ N. de I., ca fiind nelegal si nefondat. | de |
Obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată conform Codului de Procedură Civilă
În motivarea acțiunii reclamantul a arătat următoarele:
In fapt, reclamantul a fost acuzat că în perioada_ -_ a deținut simultan funcțiile de viceprimar al municipiului C. -N., respectiv aceea de administrator la S.C. EURO DIVERS S.R.L., si pe cale de consecință ar fi încălcat prevederile art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea 161/2003, privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, cu modificările si completările ulterioare, cele doua funcții fiind incompatibile.
A. N. de I. a constatat existenta acestei stări de
incompatibilitate deși prin adresa comunicată in data de_ a informat-o asupra faptului că reclamantul a renunțat la mandatul de administrator al SC
"EURO-DIVERS" SRL din data de_ conform declarației unilaterale de renunțare la mandat ( a se vedea Anexa 1) depusă la sediul societății si comunicată ulterior către societatea care asigură contabilitatea . aceasta din urmă înregistrând- o in registrul de corespondenta propriu sub numărul 120 din_ .
In extenso, prezintă evenimentele relevante stării de fapt.
Astfel, la data de_, prin Hotărârea Consiliului Local C. -N. nr. 267/2012, i s-a validat mandatul de consilier local în cadrul Consiliului Local al Municipiului C. -N., urmând ca tot in aceeași zi, prin Hotărârea nr. 270/2012 sa fie ales viceprimar ai municipiului C. -N. . Din anul_ a deținut funcția de administrator la S.C. EURO DIVERS S.R.L., societatea la care era si asociat, funcție din care a demisionat la data de_, dată anterioară celei în care a fost ales în funcția de viceprimar al municipiului C. -N. .
Demisia sa față de S.C. EURO DIVERS S.R.L a fost depusă la data de_, și înregistrată în registrul de evidenta al documentelor societății de contabilitate care asigura evidenta contabila a documentelor la data de_, primind număr de înregistrare 120/_ .
Ca urmare a demisiei sale din calitatea de administrator si asociat, funcția de administrator a fost preluată de către soția sa, S. M., care a preluat totodată si toate atribuțiile ce decurg din aceasta calitate. Ea avea, prin urmare, competența si obligația statutară si legală de a face mențiunile necesare la Oficiului Registrului Comerțului C., operațiune care insa s-a realizat cu întârziere, si anume la data de_, deoarece soția urma un tratament medical pentru cancer in străinătate, tratament dovedit cu Scrisoarea medicala emisa in data de_ de către prof.dr. Alexander Herzog. ( a se vedea Anexa 3).
Soția sa suferă de o boala extrem de gravă de circa 3 ani si a fost nevoita sa suporte multiple intervenții chirurgicale la san, ovare si creier si de asemenea, nenumărate ședințe de chimioterapie atat in tara cat si in străinătate. Face aceasta mențiune exclusiv pentru a motiva întârzierea depunerii actelor la ORC C., anume in data de_ ( a se vedea Anexa 4), având in vedere că atat anul trecut in
perioada iunie-decembrie, cat si anul acesta a fost plecat la tratamente in Germania si B., in speranța îmbunătățirii situației soției sale.
Pusa in fața acestei situații, soția sa a motivat ca efectiv a uitat sa continue demersurile pentru demisia reclamantului, fiind singura care se ocupa de firma. Recunoaște ca si el a uitat de acest aspect, mai ales ca de la momentul înființării nu s-a implicat deloc in demersul societății si dupa alegerea sa in funcția de viceprimar, s-a dedicat intru totul îndeplinirii atribuțiilor ce le implica aceasta funcție. Mai mult menționează faptul ca reclamantul nu are dreptul de a opera pe conturile societății din banei, semnătura sa nefiind autorizata la nici o banca, pentru ca nu s-a implicat in conducerea administrativ-executiva a societății.
S.C. EURO DIVERS S.R.L. este o microintreprindere, cu doar 4 angajați si având ca obiect principal de activitate alimentația publica, societatea neincheiand niciodată vreun contract cu statul sau cu primăria municipiului C. -N. .
În niciun moment nu s-a aflat în starea de incompatibilitate generata de cele doua funcții exercitate simultan, deoarece la_ a renunțat la mandatul de administrator al S.C. EURO DIVERS S.R.L iar la_ a fost ales viceprimar al municipiului C. -N. .
De altfel, acesta este si motivul pentru care in declarația de avere si de interese depusă cu ocazia începerii mandantului nu a înscris si funcția de asociat si administrator în societate, având convingerea exprimării voinței sale anterioare de a renunța la aceste calități (pg.5-7 din raportul de evaluare).
Spre deosebire de conflictul de interese, definit exact in legislația europeana si româna starea de incompatibilitate nu beneficiază de o definiție legala conținuta intr-un act normativ. Ea este înțeleasă potrivit definiției DEX ca fiind "interdicția legală ca cineva să poată ocupa simultan două funcții, două atribuții care prin caracterul lor sunt contradictorii".
In ceea ce privește exercitarea funcțiilor publice, potrivit art. 80 din Legea nr. 161/2003, incompatibilitățile sunt cele reglementate de Constituție, de legea aplicabilă autorității sau instituției publice în care persoanele ce exercită o demnitate publică sau o funcție publică își desfășoară activitatea, precum și de dispozițiile prezentului titlu.
Tot astfel prin diverse acte normative speciale sunt reglementare regimul incompatibilitatilor pentru alte categorii de persoane, funcții, profesii, etc (Legea 51/1995 privind exercitarea profesiei de avocat in cazul avocaților, Codul de procedura civila in cazul judecătorilor, Legea 95/1996 privind reforma in sănătate in cazul medicilor, etc)
Starea de incompatibilitate intervine prin simplul fapt al ocupării simultane a doua funcții care datorita unei dispoziții legale sunt calificate astfel, nefiind relevant daca acele functii/atributii sunt sau nu exercitate efectiv.
Raportat la starea de fapt si la textele legale la care face referire mai jos solicită a se constata ca reclamantul nu se afla in starea de incompatibilitate la care face referire raportul de evaluare intrucat nu ocupa la data prevăzuta de lege decât una dintre cele doua funcții definite ca incompatibile.
Conform art. 91, alin (1) din Legea 161/2003, "starea de incompatibilitate intervine numai dupa validarea mandatului...", iar reclamantul, la data validării mandatului, renunțase la funcția de administrator si la calitatea de asociat la respectiva societate. De aici rezulta si faptul ca nu poate fi vorba de vreo incompatibilitate, din moment ce la data la care a dat declarația de avere, nu mai deținea funcția de administrator,
În asemenea situații, data de referință a renunțării la mandat este cea în funcție de care se stabilește incompatibilitatea și nu data înregistrării mențiunilor la Oficiul Registrului Comerțului care are exclusiv rolul de publicitate a acestei renunțări.
Potrivit art. 2030 din Codul Civil mandatul inceteaza de drept o data cu renunțarea mandatarului ( a se vedea art. 2030 alin.l lit b din Codul Civil). Potrivit art. 2034. alin.l. din Codul Civil "mandatarul poate renunța oricând la mandat notificând mandantului renunțarea sa". Astfel, notificarea reclamantului s-a făcut in data de_ si a produs efecte juridice din data înregistrării ei la societate. Prin urmare, in raport cu societatea (mandant) calitatea sa de administrator (mandatara a încetat odată cu aducerea la cunoștința acesteia, prin actul scris (cu caracter probator) a deciziei unilaterale de renunțare ia mandat. Aceasta renunțare reprezintă potrivit legislației romane in vigoare incetarea raportului juridic, nefiind necesara îndeplinirea niciunei formalități suplimentare care sa condiționeze ACEST motiv de incetare a raportului juridic.
In același sens s-au pronunțat si instanțele de judecata in diferite cauze deduse judecații.
Astfel prin Decizia nr. 591/2009 Secția Comerciala a înaltei Curți de C. si Justiție a constatat ca având in vedere art. 72 din Legea nr. 31/ 1990 republicata, obligațiile si răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispozițiile referitoare la mandat si de cele special prevăzute in această lege, iar potrivit art. 195 alin. (1) raportat la alin. (3), administratorii sunt obligați sa convoace adunarea asociaților la sediul social cel puțin o dată pe an sau de cate ori este necesar. Conform art. 1552 pct. 2 din vechiul Cod Civil, mandatul se stinge prin renunțarea mandatarului la mandat, iar art. 1556 din vechiul cod civil stipulează ca mandatarul poate renunța la mandat, notificând mandantului renunțarea sa. înalta Curte de C. si Justiție (denumita in cele ce urmează «ICCJ») a stabilit faptul ca manifestarea de voința, unilaterala a mandatarului nu poate fi cenzurata de către mandant, iar renunțarea la mandat din partea mandatarului se face in condițiile art. 1552 pct. 2 si art. 1556 din vechiul Cod Civil preluate în art.2030 si 2034 din noul Cod Civil . Astfel singura posibilitate a mandantelui rămâne aceea de a lua act de renunțare la mandat, iar în ipoteza în care i se produc prejudicii ca urmare a acestui act juridic, poate să ceară obligarea mandatarului la despăgubiri.
Intr-o alta cauza. Secția de Contencios Administrativ si Fiscal a ICCJ. prin Decizia nr. 664/2011. s-a pus problema a se analiza starea de incompatibilitate a unei persoane numita intr-o funcție publica, care avea si calitatea de administrator la două societăți comerciale la momentul numirii. Instanța a hotărât ca reclamanta nu mai avea calitatea de administrator la niciuna din cele doua societăți de la data înscrisurilor privind demisia si nu de la data efectuării mențiunilor in Registrul Comerțului Sibiu, deoarece aceste mențiuni conferă demisiei caracter de publicitate, nu si forța juridica pe care deja o avea demisia chiar din momentul
întocmirii si depunerii ei. « Prin urmare, momentul la care a intervenit demisia reclamantului din funcția de administrator al societății este data de 30 mai 2012 și nu data mențiunii nr. 33044/_ înscrisa in Registrul Comerțului la data de _
, astfel că sunt nefondate criticile paratei din aceasta perspectiva. Potrivit dispozițiilor art. 43 alin. (3) li art. 44 alin. (1) din Legea nr. 144(rl)/2007, persoana numita intr-o funcție publica trebuie sa faca, in scris, pe proprie răspundere, declarația de avere si de interese, potrivit prevederilor Legii nr. 161/ 2003 si sa o depună in termen de 15 zile de la data numirii sau alegerii in funcție.
Cum Legea nr. 144/2007 face trimitere la dispozițiile Legii nr. 161/2003, cu referire la incompatibilitatea privind funcționarii publici (art. 94 din legea nr. 161/2003), iar declarația de interese reprezintă mijlocul prin care incompatibilitățile pot fi verificate si constatate potrivit art. 45 și art. 46 alin. (1) lit,
din Legea nr. 144/2007, rezulta ca opțiunile celui numit in funcția publica se pot manifesta pana la expirarea termenului pentru depunerea declarației de interese. Prin urmare, în raport cu aceste dispoziții legale, persoana numita într-o funcție publica, are posibilitatea ca în termen de 15 zile de la numire sa-si reglementeze
situația in raport de dispozițiile art. 94 alin. (2) lit c) din Legea 161/2003, care fac incompatibila calitatea de funcționar public cu cea de administrator in cadrul unor societăți comerciale. Dupa acest termen persoana poate fi verificata, putandu-se constata starea de incompatibilitate. In consecința, nu se poate retine ca reclamantul s-a aflat în stare de incompatibilitate in perioada 22 iunie 2012 -30 mai 2013, astfel cum s-a reținut in actul de constatare contestat in cauza. »
Secția de Contencios Administrativ si Fiscal a ICCJ, a reținut in mod similar prin decizia nr. 4155 din_, cu referire la existența unei incompatibilități cu
funcția de deputat, instanța a reținut ca reclamantul a avut calitatea de administrator la doua societăți comerciale si si-a dat demisia, iar calitatea de administrator a incetat la data aprobării cererii de către Adunarea Generala. Faptul că nu au fost efectuate mențiunile cuvenite la Oficiul Registrului Comerțului, de către persoanele autorizate, la momentul respectiv, ci după declanșarea procedurii de verificare a stării de incompatibilitate, este lipsit de relevanță. Concluzionând,
instanța de fond a constatat că reclamantul nu se afla în stare de incompatibilitate cu funcția de deputat din moment ce a demisionat din funcția de administrator la societate, anterior dobândirii calității de deputat. Pentru a decide astfel, instanța a reținut ca « Mențiunile din registrul comerțului au, potrivit dispozițiilor art. 5 alin
din Legea 26/1990 privind registrul comerțului, republicată, cu completările și modificările ulterioare, rolul de a asigura opozabilitatea față de terți, însă efecte juridice, sub aspectul existenței sau nu a stării de incompatibilitate, în sensul vizat de art. 83 alin, (2) din Legea nr. 121/2003, produc înscrisurile, depuse la dosar, care atestă că intimatul a renunțat, chiar anterior alegerii ca deputat, ia calitatea de administrator al SC RO Intermedia Serv SRL, și în termenul prevăzut de lege, ia calitatea de administrator ai SC Daliema XXI SRL." Aceasta speța este publicata si pe site-ul oficial al Agenției Naționale de I. http://www.inteQritate.eu/UserFiles/File/HotarariDefinitSiIrevocabile InstanteJudecata/Incompatibilitati/P andeleSorinAndi B)ur(l).pdf
In drept își fundamentează acțiunea pe articolele de lege invocate mai sus si conținute de Legea 161/2003, Legea 176/2010, Legea 31/1990, Noul cod civil.
În probațiune s-au depus următoarele înscrisuri:
Raport de Evaluare 35873/G/II din data de_ comunicat in _
- Adresa ANI 25101/G/II/_
Punct de vedere comunicat in data de _
Act de renunțare la mandatul de administrator nr. 120/_
Extras din registrul de corespondenta privind actul de renunțare la mandat
Contract de execuție lucrări nr.16/_ încheiat cu societatea de contabilitate
Scrisoare medicala al administratorului si asociatului SC Euro Divers srl din _
Adresa către BancPost a asociatului si unicului administrator al EuroDivers Srl nr.899/_
Adresa ANI nr. 3457/G/II/_
Punct de vedere transmis in _
împuternicire avocațiala nr. CJ/625016/B/_
Prin întâmpinarea depusă pârâta A. N. DE I.
a solicitat respingerea contestației formulate de reclamantul Ș. G., împotriva Raportului de Evaluare nr. 35873/G/II/_, întocmit de Inspecția de I. din cadrul Agenției Naționale de I. (filele 55-62).
Reclamantul a formulat răspuns la întâmpinare (filele 146-148)
Asupra cauzei de față, Curtea constată următoarele:
Prin Raportul de evaluare nr. 35873/G/II/_, întocmit de A. N. de I., s-a constatat că reclamantul a fost în stare de incompatibilitate în perioada_ -_, perioadă în care, simultan cu funcția de viceprimar al mun. C. -N., a deținut și funcția de administrator la SC Euro Divers SRL.
Un prim aspect de nelegalitate invocat de către reclamant vizează încălcarea, de către A. N. de I., a dispozițiilor art. 21 alin. 1 din Legea nr. 176/2010.
Potrivit dispozițiilor legale invocate, dacă, după exprimarea punctului de vedere al persoanei invitate, verbal sau în scris, ori, în lipsa acestuia, după expirarea unui termen de 15 zile de la confirmarea de primire a informării de către persoana care face obiectul evaluării, inspectorul de integritate consideră în continuare că sunt elemente în sensul existenței unui conflict de interese sau a unei incompatibilități, întocmește un raport de evaluare; În lipsa confirmării prevăzute la alin. (1), inspectorul de integritate poate întocmi raportul de evaluare după îndeplinirea unei noi proceduri de comunicare.
Rezultă din dispozițiile legale enunțate că textul de lege a avut în vedere 2 ipoteze, respectiv situația în care persoana invitată își exprimă un punct de
vedere/nu își exprimă punctul de vedere, dar există dovada confirmării de primire a informării de către persoana în cauză, situație în care raportul de evaluare nu poate fi întocmit decât după exprimarea punctului de vedere/după expirarea unui termen de 15 zile de la confirmarea de primire a informării; și situația în care nu există dovada confirmării de primire, ipoteză în care raportul de evaluare se va întocmi doar după îndeplinirea unei noi proceduri de comunicare.
Or, în speță este incidentă cea de-a doua ipoteză.
Astfel, rezultă din documentația înaintată de către A. N. de I. că prima comunicare s-a întors cu mențiunea "expirat termen de păstrare"; (fila 85). Prin urmare, A. a procedat la o nouă comunicare, primită de reclamant la data de_, dovada de îndeplinire a acesteia aflându-se la fila 81 dosar.
Raportul de evaluare a fost întocmit cu respectarea dispozițiilor legale invocate, după ce o a doua procedură de comunicare a fost îndeplinită cu reclamantul, termenul de 15 zile nefiind incident în acest caz.
Pe fondul cauzei, Curtea constată că reclamantul Ș. G. a fost ales în funcția de viceprimar al mun. C. -N. la data de_, prin HCL nr. 270/_ ,
funcție pe care a exercitat-o până la data de_ când, prin HCL al mun. C. -N. nr. 368 s-a constatat încetarea calității de viceprimar al reclamantului, ca urmare a demisiei.
Din informațiile transmise de Oficiul Național al Registrului Comerțului prin adresa nr. 236610/_ rezultă că reclamantul a deținut calitatea de administrator la SC Euro Divers SRL în perioada_ -_ .
Reclamantul se prevalează, în prezentul litigiu, de înscrisurile aflate la filele 22-23 din dosar, din care ar rezulta faptul că ar fi renunțat la calitatea de administrator în cadrul societății comerciale începând cu data de_ .
Contrar susținerilor reclamantului, Curtea constată, pentru a fi opozabil terților, înscrisul de care se prevalează acesta trebuia să aibă dată certă, care, potrivit art. 1182 Cod civil, se dobândea doar într-una dintre următoarele modalități: din ziua în care înscrisul s-a prezentat la o instituție de stat; a înscrierii lui într-un registru anume destinat; a morții părții care a semnat înscrisul sau a uneia dintre părțile care a semnat; prin trecerea actului, chiar și în prescurtare, în acte întocmite de funcționari de stat.
Nefiind îndeplinită nici una dintre formalitățile prevăzute la art. 1182 Cod civil, pentru a dobândi dată certă, înscrisul de care se prevalează reclamantul și care ar atesta faptul că ar fi renunțat la calitatea de administrator nu poate fi
opusă terților, deci nici Agenției Naționale de I., neputând face dovada datei înscrise în cuprinsul acestuia.
Înscrierea făcută în registrul societății nu poate fi opusă terților, acest registru nefiind unul public, astfel cum cer dispozițiile legale.
Prin urmare, Curtea constată că reclamantul nu a dovedit faptul că ar fi renunțat la calitatea de administrator anterior datei de_, dată la care s-a făcut mențiunea necesară la Oficiul Registrului Comerțului C. .
Rezultă, astfel, că în perioada_ -_, în care reclamantul a deținut funcția de viceprimar al mun. C. -N., acesta a deținut și funcția de administrator la SC Euro Divers SRL, încălcând dispozițiile art. 87 alin. 1 lit. d, 91 alin. 3 din Legea nr. 161/2003, raportul de evaluare întocmit de A. N. de I. fiind legal și temeinic.
În consecință, pentru toate considerentele expuse anterior, Curtea constată că cererea formulată este neîntemeiată, motiv pentru care o va respinge.
PENTRU ACESTE MOTIVE, ÎN NUMELE LEGII HOTĂRĂȘTE
Respinge cererea formulată de reclamantul Ș. G. domiciliat în localitatea C. -N., str. Aleea Micus, nr. 1, ap. 107, jud. C., având CNP 1.
, posesor al CI. seria KX nr. 3., cu domiciliul procesual ales la Cabinete Grupate de Avocați "Turdean, P., Predescu, Renner", în C. -N., C. D., nr. 14-16, ap. 21/22, jud. C., adresă la care înțelege să i se comunice toate actele procedurale legate de prezenta cauza, prin av. dr. P. A. Ciprian si av. Turdean Ovidiu Laurean, în contradictoriu cu pârâta A. N. DE I. având sediul în B., bvd. L. C. nr.15, sectorul 1 B., prin reprezentant legal, Horia Georgescu, președinte.
Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare.
Cererea de recurs se va depune sub sancțiunea anulării, la Curtea de Apel C.
.
Pronunțată în ședința publică din_ .
PREȘEDINTE, GREFIER,
M. D. M. T.
Red.M.D./dact.L.C.C./4 ex./_
