Anulare act administrativ. Decizia nr. 2293/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Comentarii

0

Decizia nr. 2293/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 24-05-2013 în dosarul nr. 176/2/2012*

DOSAR NR. _

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI-SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DECIZIA CIVILĂ NR. 2293

ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN 24.05.2013

COMPLETUL CONSTITUIT DIN:

PREȘEDINTE: V. H.

JUDECĂTOR: C. M. F.

JUDECĂTOR: B. C.

GREFIER: E. S. M.

Pe rol se află pronunțarea cererilor de recurs formulate de recurentul-reclamant I. I. și recurenta-pârâtă A. NAȚIONALĂ A VĂMILOR împotriva sentinței civile nr. 4071/18.06.2012, pronunțată de Curtea de Apel București, Secția a VIII-a de C. Administrativ și Fiscal, în dosarul nr. _, având ca obiect anulare act administrativ.

Dezbaterile și susținerile părților au avut loc la termenul de judecată din data de 20.05.2013, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta hotărâre și Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea la datele de 23.05.2013 și 24.05.2013, când a decis următoarele:

CURTEA

Deliberând, a constatat:

Prin sentința civilă nr. 4071/18.06.2012 pronunțată în dosarul nr._ al Curții de Apel București, Secția a VIII a C. Administrativ și Fiscal s-au reținut și dispus următoarele:

Prin cererea înregistrată prin reprezentant rolul Curții de Apel București – Secția a VIII a la data de 10.01.2012, reclamantul I. I. a solicitat instanței, în contradictoriu cu Agenția Națională a Vămilor, ca prin sentința ce o va pronunța să dispună:

- Anularea în tot a Ordinului de eliberare din funcție nr. 8915/19.10.2011 emis de Vicepreședintele cu rang de subsecretar de Stat al Agenției Naționale de Administrare Fiscală, care conduce A. Națională a Vămilor menționat, și implicit a Ordinului nr. 7362/02.08.2011 și a Preavizului nr._/05.07.2011 care au precedat Ordinul de eliberare din funcție nr. 8915/19.10.2011,

- Obligarea pârâtei A. Națională a Vămilor la reîncadrarea sa în funcția deținută anterior, respectiv de inspector vamal grad profesional asistent, gradația 5, clasa de salarizare 43 la Biroul de Echipe Mobile din cadrul Direcției Regionale pentru accize și operațiuni vamale București;

- Obligarea pârâtei la plata despăgubirilor bănești egale cu salariile indexate, majorate, recalculate, precum și celelalte drepturi de care ar fi beneficiat în funcția avută, începând cu data eliberării din funcție și până la data reintegrării efective în această funcție, actualizate în raport cu indicele de inflația la data plății;

- Obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată cauzate în acest dosar.

De asemenea, în temeiul art. 14 din Legea nr. 544/2011, a solicitat suspendarea executării Ordinului de eliberare din funcție nr. 8915/19.10.2011 și menținerea în funcția publică de execuție deținută anterior emiterii acestuia până la soluționarea acțiunii pe fondul cauzei.

În motivarea cererii a arătat că la data de 05.07.2011 Agenția Națională de Administrare Fiscală - A. Națională a Vămilor a emis Preavizul nr._/05.07.2011 prin care a fost informat că începând cu data de 08.08.2011 postul pe care îl ocupa în cadrul Autorității Naționale a Vămilor, de inspector grad profesional asistent va fi supus reorganizării, existând posibilitatea de ocupare a unei funcții publice vacante corespunzătoare în cadrul Autorității Naționale a Vămilor.

Prin Ordinul nr. 8915/19.10.2011 având numărul de ieșire_/20.10.2011 de la Direcția Regională pentru Accize și Operațiuni Vamale București a fost informat că "începând cu data de 08.10.2011 domnului lordache I. îi încetează raportul de serviciu prin eliberarea din funcția publică teritorială de execuție de inspector grad profesional asistent gradație 5, clasa de salarizare 43 Ia Biroul Echipe Mobile din cadrul Direcției Regionale pentru Accize și Operațiuni Vamale București, conform dispozițiilor art. 97 Ut c) și art. 99 alin 1 lit b., alin. 3, alin. 5 din Legea 188/1999, privind Statutul funcționarilor publici".

Consideră că atât Ordinul de eliberare din funcție a cărui anulare o solicită, cât și Ordinului nr. 7362/02.08.2011 și a Preavizului nr._/05.07.2011 care l-au precedat sunt nelegale și solicită revocarea în tot a acestora și reintegrarea sa în funcție.

A mai arătat că măsura reorganizării nu a fost reală și efectivă, întrucât nu s-au justificat motivele reorganizării, nu s-au respectat prevederile legale privind acordarea preavizului, la data comunicării Adresei de preaviz postul deținut de reclamant nu era desființat, nu s-au respectat prevederile legale de la art. 99 lit. b alin. 5 privind obligația autorităților ca în perioada de preaviz să pună la dispoziție funcționarilor publici funcțiile publice vacante, nu s-au respectat prevederile legale privind organizarea examenului de testare.

Reorganizarea activității unei autorități sau instituții publice determină, după caz, fie numirea funcționarului public într-o nouă funcție publică în conformitate cu dispozițiile art. 100 din Legea 188/1999, fie eliberarea funcționarului din funcția publică deținută în condițiile art. 99 din același act normativ.

Art. 100 alin. 1 și 2 din Legea 188/1999 prevede în mod expres cauzele și criteriile în baza cărora se realizează numirea funcționarilor publici în noile funcții publice sau după caz în noile compartimente, atributul aplicării prevederilor legale anterior menționate revenind autorității sau instituției publice (art. 24 din Legea 188/1999).

Pe cale de consecință, respectarea criteriilor prevăzute de art. 100 alin 2 este obligatorie în toate cazurile în care numirea funcționarilor publici în noile funcții publice rezultate în urma reorganizării operează în temeiul acestui articol.

Eliberarea din funcția publică este o modalitate specifică de încetare a raporturilor de serviciu a funcționarului public, care trebuie îndeplinită cu respectarea prevederilor legale în materie. Contrar prevederilor legale mai sus menționate, Ordinul de eliberare din funcție a cărui anulare o solicită, nu este temeinic și legal, întrucât acesta a fost emis cu încălcarea prevederilor enunțate, iar actele prealabile ordinului de eliberare din funcție sunt nule, întrucât s-au încălcat prevederile art. 100 alin. 2 din Legea nr. 188/1999, aplicarea prevederilor alin. (I) se face cu respectarea următoarelor criterii:

a) categoria, clasași, după caz, gradul profesional ale funcționarului public: h) îndeplinirea criteriilor specifice stabilite pentru funcția publică;

c)pregătirea profesională:

d)să fi desfășurat activități similare.

Apreciază că în mod greșit s-a trecut direct la departajarea prin examen, potrivit art. 100 alin. 3 din Legea nr. 188/1999. În acest sens nu s-a ținut cont nici de metodologia propusă și aprobată de către Agenția Națională a Funcționarilor Publici referitoare la modalitatea de reorganizare a activității instituțiilor publice prin reducerea posturilor ocupate de funcționarii publici.

De asemenea, consideră că s-au încălcat și prevederile art. 99 alin. 5 din Legea 188/1999 potrivit cărora în caz de reorganizare prin reducerea posturilor," în perioada de preaviz, dacă în cadrul autorității sau instituției publice există funcții publice vacante corespunzătoare, aceasta are obligația de a le pune la dispoziție funcționarilor publici, în situația de față, existau cu siguranță astfel de funcții vacante, din moment ce prin preaviz, a fost invitat să se prezinte la examen pentru ocuparea unui post vacant similar celui pe care îl deține.

Or, conform articolului anterior menționat, autoritatea avea obligația de a-i pune la dispoziție acest post, astfel cum s-a menționat de altfel și în cuprinsul Ordinului de eliberare din funcție comunicat. Cu toate acestea Ordinul atacat vorbește despre „numirea pe bază de examen,, în funcțiile vacante. Condiția examenului nu este prevăzută de lege la articolul în temeiul căruia li s-a comunicat că s-a emis Ordinul (art.97 lit. c și art. 99 alin 1 lit b, alin. 3. alin 5 ).

De asemenea, condiția examenului încalcă și spiritul reglementărilor Legii 188/1999, care este acela de a proteja, în măsura posibilului, drepturile câștigate ale funcționarilor publici și nu acela de a se pune sub semnul întrebării statutul funcționarilor publici și drepturile acestora.

Mai arată că nu s-au respectat prevederile de la 99 alin. 6 din Legea 188/1999 potrivit cărora, într-o ipoteză similară cu prezenta, "dacă nu există funcții publice vacante corespunzătoare în cadrul autorității sau instituției publice, autoritatea ori instituția publică are obligația de a solicita Agenției Naționale a Funcționarilor Publici, în perioada de preaviz, lista funcțiilor publice vacante. In cazul în care există o funcție publică vacantă corespunzătoare, identificată în perioada de preaviz, funcționarul public va fi transferat în interesul serviciului sau la cerere. "

A mai arătat că în situația de față, actul atacat este foarte clar în sensul că dacă nu se prezintă la examen va fi eliberat din funcția pe care o ocupa. Potrivit acelorași prevederi legale mai sus menționate persoana nu poate fi eliberată din funcție până când A. Națională a Funcționarilor Publici nu comunică faptul că nu are funcții publice corespunzătoare pentru aceasta. În situația în care astfel de funcții există, atunci persoana trebuie să fie transferată pe o astfel de funcție și nu eliberată din funcție.

Or, Preavizul care a precedat Ordinul de eliberare din funcție contestat nu prevede această posibilitate motiv pentru care este un act ilegal. De asemenea, potrivit art. 100 alin 3 din Legea 188/1999 pentru ocuparea funcțiilor publice noi. similare cu cele desființate, se organizează examen numai dacă sunt mai mult funcționari care candidează pentru post. Or, în momentul emiterii preavizului, nu se putea ști dacă pentru un post similar cu cel pe care îl ocupa sunt mai mulți candidați. Ca atare, apreciază că nu se putea stabili obligativitatea examenului prin preaviz. Acesta este un alt motiv de nelegalitate a Ordinului de eliberare din funcție contestat și a actelor care l-au precedat.

Nu s-au respectat prevederile de la art. 99 alin. 3 din Legea 188/1999 în ceea ce privește acordarea preavizului de 30 de zile calendaristice de la reducerea postului. La data comunicării preavizului, postul pe care îl ocupa nu a fost desființat și nici alte posturi din compartimentul în care era încadrat. Emiterea preavizului era justificată din momentul în care se reducea postul ocupat de reclamant sau în urma procesului de reorganizarea și aplicare a criteriilor, respectiv examenului de selecționare sau departajare, nu ar fi fost repartizat pe un post corespunzător studiilor și pregătirii profesionale.

În plus, consideră că nu i s-a respectat termenul de preaviz prevăzut de lege, de 30 de zile, fiind eliberat din funcție înainte de împlinirea preavizului de 30 de zile calendaristice, pe perioada concediului pentru incapacitate de muncă, fiind încălcate astfel prevederile de la art. 94 alin. 1 lit. h din Legea nr. 188/1999.

A arătat că a recepționat preavizul în data de 05.07.2011, iar în intervalul 07.07._11 (6 zile lucrătoare) se afla în concediu pentru recuperare, în intervalul 18.07.2011 -31.07.2011 era în concediu de odihnă (10 zile lucrătoare), iar în intervalul 01.08._11 m-am aflat în concediu medical (conform înscrisurilor justificative atașate).

In ziua următoare finalizării concediului medical a fost eliberat din funcție, astfel cum rezultă din Ordinul de eliberare din funcție contestat. Pe cale de consecință, pentru intervalul de timp mai sus menționat, potrivit art. 94 alin. 1 lit. h din Legea nr. 188/1999, raportul de muncă a fost suspendat de drept și, implicit, a fost suspendat și termenul de preaviz.

O altă critică este aceea că Ordinul de eliberare din funcție nu cuprinde durata preavizului. Obligația legală de a se menționa durata preavizului rezultă din coroborarea art. 99 alin. 3 din Legea 188/1999 cu art. 76 lit. b din Codul Muncii, iar Ordinul de eliberare din funcție nu face referire la acest aspect.

Prin Ordinul de eliberare din funcție nu i s-a comunicat lista tuturor locurilor de muncă disponibile în unitate și termenul în care urmează să opteze pentru a ocupa un loc de muncă vacant. Această obligație legală revenea autorității în temeiul art. 99 alin. 5 conform căruia perioada de preaviz, dacă în cadrul autorității sau instituției publice există funcții publice vacante corespunzătoare, aceasta are obligația de a le pune la dispoziție funcționarilor publici. "

De asemenea, potrivit art. 76 lit. d din Codul Muncii „decizia de concediere trebuie să cuprindă în mod obligatoriu lista locurilor de muncă disponibile în unitate și termenul în care salariații urmează să opteze pentru a ocupa un loc de muncă vacant, " Ordinul de eliberare din funcție a fost emis la o data ulterioară datei la care a operat conform mențiunilor din ordin eliberarea mea din funcție.

Potrivit mențiunilor din Ordinul contestat (emis în data de 19.10.2011) începând cu data de 08.10.2011 domnului I. îi încetează raportul de serviciu prin eliberarea din funcție (...).

Pe cale de consecință, este evident că eliberarea din funcție a operat anterior emiterii Ordinului de eliberare din funcție, încălcându-se astfel prevederile de la art. 77 din Codul Muncii potrivit cărora Decizia de concediere produce efecte de la data comunicării ei salariatului. "

Din interpretarea acestor prevederi legale rezultă că nu se poate emite un Ordin de eliberare din funcție care să producă efecte retroactive, un astfel de Ordin fiind lovit de nulitate. Pentru aceste motive consideră că Ordinul de eliberare din funcție și documentele care l-au precedat sunt lovite de nulitate, motiv pentru care solicită anularea acestora.

II. Motive privind nelegalitatea organizării și desfășurării examenului de testare prin raportare la actele care au stat la baza eliberării din funcție a subsemnatului:

În ceea ce privește selecționarea personalului vamal prin examenul de testare profesională, precizez că nu s-a ținut cont de criteriile prevăzute de lege, de comunicarea bibliografiei în termenul legal, de suspendarea raporturilor de serviciu pentru incapacitate temporară de muncă, de protecția legii pentru liderii sindicali, de domeniile în care își desfășurau activitatea angajații.

Prin regulamentele pentru organizarea și desfășurarea examenului de testare profesională nu s-a prevăzut efectuarea unei selectări și departajări a angajaților dintr-un compartiment supus reorganizării astfel încât, în ordinea mediilor să fie încadrați în noile funcții, ci s-a stabilit un barem minim de promovare, care poate conduce, fie la declararea ca fiind admiși mai mulți decât numărul de posturi, fie vor fi eliberați din funcție, mai mulți decât posturile desființate. Acest lucru este prevăzut în art. 12 din Anexele 11 și 12 ale O.p. ANAF 2407/04.07.2011, fapt ce este în contradicție cu prevederile art. 99 și 100 din Legea nr. 188/1999.

Bibliografia pentru examen a fost aprobată prin O.p. ANAF nr. 2589/12.07.2011, deci cu cinci zile înainte de examen, iar prin aceasta s-au încălcat prevederile de la art. 39, alin. 2 din H.G. nr. 611/2008 potrivit cărora bibliografia se afișează cu cel puțin 30 de zile înainte de desfășurarea examenului.

Nu s-au respectat prevederile art. 6 alin. (3) din Anexele 11 și 12 ale O.p. ANAF nr. 2407/04.07.2011. în sensul că, deși examenele au început în data de 18, nu au fost publicate datele concrete de desfășurare a acestora, aprobate prin ordin al președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală, cu cel puțin de 3 zile până la examen.

O altă critică de nelegalitate a fost aceea că la elaborarea testelor grila pentru proba scrisa nu s-a respectat bibliografia specifică stabilită pentru testarea funcționarilor publici aparținând aceleiași categorii de personal vamal cu atribuții specifice din care a făcut parte respectiv, Biroul Echipe Mobile din cadrul Direcției Regionale pentru accize și Operațiuni Vamale aprobată prin anexa la O.p. A.N.A.F. nr. 2589/12.07.2011.

Comisia de soluționare a contestațiilor la proba orală era formată din persoane care nu au avut contact direct cu candidatul, sens în care procedura de contestare a rezultatului probei cu interviul nu avea o finalitate practică, întrucât membrii comisiei de soluționare a contestațiilor nu puteau evalua în mod obiectiv contestația formulată de reclamant (contestație care a fost respinsă) și nici temeinicia acesteia. Aceasta întrucât, potrivit Anexei 11 la O.p. A.N.A.F. nr. 2407/04.07.2011 în cadrul interviului se testează abilitățile, aptitudinile și motivația candidaților, iar criteriile de evaluare pentru stabilirea planului de interviu erau: abilitățile de comunicare, capacitatea de analiză și sinteză; abilitățile impuse de funcție.

Or, raportat la obiectul interviului și criterii de evaluare a acestuia, comisia de soluționare a contestațiilor nu putea aprecia în mod obiectiv dacă candidatul a fost punctat corect în cadrul probei cu interviu, din moment ce nu m-am prezentat în fața acesteia.

Față de aspectele de fapt și de drept invocate cu privire nelegalitatea Ordinului de eliberare din funcție, nelegalitatea documentelor care au precedat Ordinul de eliberare din funcție, ilegalitatea procedurii de reorganizarea a activității și a procedurii de organizare și desfășurare a examenului de testare a solicitat instanței să dispună: anularea în tot a ordinului anterior menționat, și implicit a Ordinului nr. 7362/02.08.2011 și a Preavizului nr._/05.07.2011 care au precedat Ordinul de eliberare din funcție nr. 8915/19.10.2011, obligarea pârâtei A. Națională a Vămilor la reîncadrarea reclamantului în funcția deținută anterior, respectiv de inspector vamal grad profesional asistent, gradația 5, clasa de salarizare 43 la Biroul de Echipe Mobile din cadrul Direcției Regionale pentru accize și operațiuni vamale București, obligarea pârâtei la plata despăgubirilor bănești egale cu salariile indexate, majorate, recalculate, precum și celelalte drepturi de care ar fi beneficiat în funcția avută, începând cu data eliberării din funcție și până la data reintegrării efective în această funcție, actualizate în raport cu indicele de inflația la data plății.

Referitor la îndeplinirea procedurii prealabile de soluționare a cererilor de contencios administrativ a învederat instanței că anterior formulării acțiunii în instanța subsemnatul al parcurs procedura prealabilă prevăzută la art. 7 din Legea 554/2004. Astfel, în data de 18.11.2011 a formulat și transmis către pârâtă Contestația împotriva Ordinului de eliberare din funcție nr. 8915/19.10.2011 prin care a solicitat revocarea acestui ordin și a actelor care l-au precedat, precum și reîncadrarea sa în funcția deținută anterior emiterii Ordinului și plata despăgubirilor bănești reprezentând salariile indexate, majorate, recalculate, precum și celelalte drepturi bănești de care ar fi beneficiat în funcția avută, începând cu data eliberării din funcție și până la data reintegrării efective în această funcție, actualizate în raport cu indicele inflației. La aceasta Contestație a recepționat din partea ANV Adresa nr. 67.366/08.12.2011 prin care i s-a transmis că a fost respinsă Contestația ca neîntemeiată. A mai arătat că pârâta nu a motivat în nici un fel decizia de respingere a contestației și nici nu a analizat motivele de contestare invocate de către reclamant.

Referitor la cererea de suspendare a executării Ordinului de eliberare din funcție nr. 8915/19.10.2011 și menținerea în funcția publică de execuție deținută anterior emiterii acestuia până la soluționarea acțiunii pe fondul cauzei, a precizat că potrivit art. 14 din Legea 554/2004 din Legea contenciosului administrativ „ cazurile bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condițiile art. 7 a autorității publice care a emis actul sau a autorității ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunțarea instanței de fond".

Prin urmare, pentru suspendarea unui act administrativ, pe lângă cerința inițierii procedurii prealabile, este necesar a fi întrunite, cumulativ, condiția existența unui caz bine justificat și iminența producerii unei pagube.

Cu privire la condiția plângerii prealabile, apreciază că a făcut dovada îndeplinirii acestei condiții prin înscrisurile atașate acțiunii.

A menționat că, urmarea a plângerii prealabile formulate de în data de 18.11.2011 în temeiul prevederilor de la art. 7 din Legea 554/2004, unitatea pârâtă a răspuns prin Adresa nr. 67.366/08.12.2011 în sensul că refuză revocarea ordinului contestat și implicit reîncadrarea sa în funcția deținută anterior emiterii Ordinului nr. 8915/19.10.2011, tară a argumenta în vreun fel această decizie și fără a răspunde motivelor dezvoltate de subsemnatul prin Contestație.

Cu privire la condiția cazului bine justificat, a arătat că prin contestația formulată și înscrisurile atașate a făcut dovada că cererea este întemeiată pe dispozițiile art. 14. din Legea 554/2004, coroborat cu art. 2 lit "ș" din Legea 554/2004, fiind îndeplinite cerințele legale referitoare la existența cazului bine justificat și iminența producerii unei pagube importante în patrimoniu. Toate aceste împrejurări, precum și cele dezvoltate în plângerea prealabilă sunt de natura a evidenția o îndoială puternică și evidentă asupra prezumției de legalitate a actului administrativ și constituie astfel un caz bine justificat de admitere a cererii de suspendare.

Raportat la condiția cazului bine justificat învederăm instanței că această condiție este pe deplin justificată întrucât, cazul bine justificat este definit de dispozițiile art. 2 alin. 1 lit. t din Legea contenciosului administrativ ca fiind """împrejurările legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ". În cazul de față această condiție este îndeplinită, întrucât Ordinul atacat și a cărui suspendare o solicită a fost emis ca o consecință a Ordinului Președintelui Agenției Naționale de Administrare fiscală nr. 2406/04.07.2011 privind aprobarea structurilor organizatorice ale aparatului central al Autorității Naționale a Vămilor, direcțiilor regionale pentru accize și operațiuni vamale, direcțiilor județene și a Municipiului București pentru accize și operațiuni vamale și a Ordinului Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală nr. 2407/04.07.2011 privind aprobarea statului de funcții al Autorității Naționale a Vămilor - aparat centrai și structuri subordonate și a Regulamentului pentru organizarea și desfășurarea examenului de testare profesională a funcționarilor publici și personalului contractual, ordine care nu au fost publicate în Monitorul Oficial. Or, potrivit art. 5 alin. 3 din HG 110/2009 "z« exercitarea atribuțiilor sale, vicepreședintele Agenției Naționale de Administrare Fiscală care conduce A. Națională a Vămilor emite, în condițiile legii, ordine cu caracter individual sau normativ (...)", iar potrivit alin. 4 ""ordinele cu caracter normativ și instrucțiunile de aplicare a reglementărilor vamale se publică în Monitorul Oficial, Partea I.

De asemenea, potrivit art. 11 din Legea 24/2000 "în vederea intrării lor în vigoare, legile (...), ordinele, instrucțiunile și alte acte normative emise de conducătorii organelor administrative publice centrale de specialitate se publică în Monitorul Oficial, Partea I„. În cazul de față pentru Ordinele nr. 2406 și 2407 din 04.07.2011, aparent acte administrative unilaterale cu caracter normativ, nu s-a făcut dovada publicării în Monitorul Oficial. Or, un asemenea viciu pune la îndoială și legalitatea actelor administrative subsecvente, printre care și actul atacat, așa încât în cazul de față este îndeplinită condiția "cazului bine justificat".

Prin Recomandarea nr. R/89/8 din 13 septembrie 1989 a Comitetului de Miniștri al Consiliului Europei, s-a prevăzut ca principiu, posibilitatea conferită celui ce se consideră vătămat în drepturile sale, de a solicita suspendarea executării unui act administrativ, ca măsură vremelnică și provizorie pe care o va pronunța instanța când din ansamblul circumstanțelor și intereselor, se apreciază că persoana ar suferii un prejudiciu semnificativ și sunt argumente juridice ce creează o îndoială evidentă asupra legalității ce pune în discuție prezumția de legalitate a actului administrativ contestat.

Or, în cauză, în raport de dispozițiile art. 14 din Legea nr. 554/2004 și considerentele prezentate în cadrul acțiunii în anulare a actului, respectiv considerente prezentate la prezentul punct (Condiția cazului bine justificat), existența unui caz bine justificat este evidentă și pe deplin dovedită.

Cât privește condiția pagubei iminente definită de dispozițiile art. 2 alin. 1 lit. "ș" din Legea 554/2004 ca fiind "prejudiciul material viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public", învederăm instanței că în cazul subsemnatului este îndeplinită aceasta condiție, întrucât executarea ordinului contestat arc drept consecință lipsirea subsemnatului de drepturile salariale cuvenite.

Aceasta situație va duce la lipsirea sa și a familiei sale de mijloacele minime de subzistență, în condițiile în care este singura sursă de venit pentru întreaga familie ( soția și două fiice studente), iar posibilitatea sa de angajare este redusă în considerarea actualei stări economice traversate de întreaga societate. Pe de altă parte, punerea în executare a unui act administrativ asupra căruia există o îndoială în privința legalității, conduce inevitabil și la îndeplinirea condiției referitoare la paguba iminentă, astfel cum această noțiune este definită în art. 2 alin. 1 lit. ș din Legea nr. 554/2004.

Pentru aceste considerente, a solicitat in stanței admiterea cererii de suspendare a Ordinului nr. 8915/19.10.2011 până la soluționarea irevocabilă a cererii de anulare a Ordinului.

În drept, și-a întemeiat cererea pe dispozițiile art. 8, 14, 15 din Legea 554/2004 a Contenciosului Administrativ, art. 99, 100 și 117 din Legea 188/1999 privind Statutul Funcționarilor Publici, art. 75, 76 și 77 din Codul Muncii. O.p. ANAF nr. 2589/12.07.2011, art. 12 și art. 6 alin. (3) din Anexele 11 și 12 ale O.p. ANAI- 2407/04.07.2011, art. 39, alin. 2 din H.G. nr. 611/2008.

A anexat cererii următoarele înscrisuri: Ordinului de eliberare din funcție nr. 8915/19.10.2011 Preavizul nr._/05.07.2011"; C. CI, Contestație nr. 152/18.11.2011; Confirmare de primire de către A.N.V. a Contestației nr. 152/18.11.2011; Adresa răspuns recepționată din partea A.N.V. nr. 67.366/08.12.2011; Certificat medical . nr._! Certificat medical . nr._! Certificat medical . nr._; Certificat medical . nr._; Certificat medical . nr._; Certificat medical . nr._; Certificat medical . nr._; Certificat medical . nr._; Certificat medical . nr._; Certificat medical . nr._; împuternicire avocațială nr._/2012.

La data de 02.02.2012, reclamantul a formulat, în baza art. 132 alin 1 Cod de procedură civilă, cerere completatoare, prin care a solicitat obligarea pârâtei ANV la plata sumei de 1650 lei reprezentând compensarea în bani a concediului de odihnă neefectuat în anul 2011, sumă actualizată cu indicele de inflație.

A arătat că temeiul legal al cererii este art. 146 alin. 4 din Codul Muncii coroborat CM art. 15 din HG 250/1992 privind concediul de odihnă și alte concedii și Art. 22 alin. 4 din OG 7/2006 privind unele măsuri de reglementare a drepturilor salariale și a altor drepturi ale funcționarilor publici până la . legii privind sistemul unitar de salarizare și alte drepturi ale funcționarilor publici, precum și creșterile salariale care se acordă funcționarilor publici în anul 2007.

Având în vedere prevederile art. 146 alin. 4 din Codul Muncii potrivii căruia compensarea în bani a concediului neefectuat este permisă numai în cazul încetării contractului individual de muncă. Prevederile art. 15 alin. 1 din HG 250/1992 potrivit căruia Concediile de odihnă neefectuate, cuvenite salariaților cărora le-a încetat contractul de muncă, vor fi compensate în bani. Sumele cuvenite sunt egale cu indemnizația de concediu aferentă perioadei efectiv lucrate. Conform art. 22 alin. 4 din OG 7/2006 potrivit căruia Compensarea în bani a concediului de odihnă neefectuat este permisă în cazul încetării raporturilor de serviciu ale funcționarilor publici.

Apreciază că întrucât i-au încetat raporturile de serviciu și nu a beneficiat de concediu de odihnă în anul 2011, rezultă că este îndreptățit a solicita obligarea pârâtei la plata indemnizației pentru concediul de odihnă neefectuat.

Valoarea compensației pentru concediul neefectuat a fost calculată conform prevederilor art. 150 din Codul Muncii, luând în calcul numărul de zile de concediu de odihnă cuvenite corespunzător vechimii melc în muncă (25 zile), intervalul de timp efectiv lucrat în anul 2011 - 6,23 luni (până la data de 08.07.2011, când am intrat în concediu de recuperare - conform Cererii de concediu de 6 zile. aprobată de către Direcția Regională pentru Accize și Operațiuni Vamale București), numărul de zile de concediu cuvenite în anul 2011 raportat la intervalul efectiv lucrat (13 zile), media zilnică a salariului de bază din ultimele 3 luni (126,92 lei). Astfel, pentru un număr de 13 zile de concediu neefectuat i se cuvine o indemnizație de 1650 Iei.

Față de cele mai sus menționate solicită instanței să oblige pârâta. A. Națională a Vămilor, la plata sumei de 1650 lei actualizată cu indicele de inflație reprezentând compensarea în bani a concediului de odihna neefectuat în anul 2011.

În drept, și-a întemeiat cererea pe dispozițiile art. 132 alin. 1 C. proc. Civ, art. 146 alin. 4 din Codul Muncii coroborat cu art. 15 din HG 250/1992 privind concediul de odihnă și alte concedii, Art. 22 alin. 1 și 4 din OG 7/2006 privind unele măsuri de reglementare a drepturilor salariale și a altor drepturi ale funcționarilor publici până la . legii privind sistemul unitar de salarizare și alte drepturi ale funcționarilor publici, precum și creșterile salariale care se acordă funcționarilor publici în anul 2007, art. 150 din Codul Muncii.

A atașat cererii următoarele înscrisuri:

- Adeverință eliberată de Universiatea Bioterra București care face dovada că fiica sa, lordache B., este studentă;

- Adeverință care face dovada ca fiica sa, lordache N., este studentă;

- Carte de muncă a soției sale lordache C.;

- Declarație pe propria răspundere a dnei lordache C. potrivit căreia din februarie 2009 și până în prezent nu a desfășurat și nu desfășoară nici un fel de activitate producătoare de venituri, nu deține în proprietate terenuri sau construcții, nu beneficiază de drepturi materiale. Potrivit aceleiași declarații dumneaei se află în întreținerea subsemnatului.

- Cerere de concediu de 6 zile, începând cu data de 08.07.2011, aprobată de către Direcția Regională pentru Accize și Operațiuni Vamale București;

- Cerere de concediu de odihnă de 10 zile, începând cu data de 18.07.2011, aprobat de către Direcția Regională pentru Accize și Operațiuni Vamale București;

Pârâta legal citată s-a prezentat în fața instanței și a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea cererii ca neîntemeiată.

Prin încheierea de ședință din data de 2.04.2012 instanța a respins ca neîntemeiată cererea de suspendare a executării actului administrativ formulată de reclamantul I. I. în contradictoriu cu pârâta AGENȚIA NAȚIONALĂ A VĂMILOR

Analizând probele administrate în cauză cu privire la celelalte capete de cerere Curtea de apel, in fond, a reținut următoarele:

Reclamantul a solicitat instanței de judecată ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea Ordinului de eliberare din funcție nr. 8915/19.10.2011 emis de Vicepreședintele cu rang de subsecretar de Stat al Agenției Naționale de Administrare Fiscală.

În fapt ,prin Ordinul nr. 8915/19.10.2011 emis de Vicepreședintele cu rang de subsecretar de Stat al Agenției Naționale de Administrare Fiscală reclamantul, începând cu data de 8.10.2011 reclamantului i-a încetat raportul de serviciu prin eliberarea din funcția publică teritorială de execuție de inspector, grad profesional asistent gradația 5, clasa de salarizare 43, la Biroul Echipe Mobile din cadrul Direcției Regionale pentru Accize și Operațiuni Vamale București, în baza prevederilor art. 97 litera c), 99 alin. 1 litera b, alin 3 și alin 5 din Legea 188/1999 privind statutul funcționarilor publici.

Din preambulul ordinului contestat rezultă că la emiterea acestuia au fost avute în vedere prevederile Legii nr. 188/1999, prevederile Ordinelor nr. 2406/04.07.2011 și nr. 2407/04.07.2011 emise de Președintele Agenției de Administrare Fiscală, avizele Agenției Naționale a Funcționarilor Publici nr. 895.341/29.06.2011 și nr. 896.404/ 04.07.2011, preavizul nr._/2011 și lista funcțiilor publice vacante corespunzătoare puse la dispoziție pentru a opta în vederea numirii în una din funcțiile publice.

Curtea, ca instanță de fond, a reținut că procesul de reorganizare a ANV a avut loc conform HG nr. 110/2009 modificată prin HG nr. 565/2011, numărul maxim de posturi fiind redus de la 4586 la 3159. Noile structuri organizatorice și noile state de funcții aprobate prin Ordinele nr. 2406/2011 și 2407/2011 emise în executarea hotărârii de Guvern, au intrat în vigoare la 8.08.2011. Procesului de reorganizare i-au fost direct aplicabile dispozițiile art. 99 alin. 1 lit. b, alin. 3, 4, 6 și 7 din Legea nr. 188/1999, desfășurându-se cu avizul ANFP.

Funcționarilor ale căror posturi au fost supuse reorganizării le-au fost comunicate preavize, având dreptul de a opta pentru o funcție vacantă corespunzătoare din lista posturilor vacante publicată pe site-ul autorității și afișată atât la sediul ANV cât și a structurilor subordonate, în lipsa opțiunii urmând să aibă loc încetarea raporturilor de serviciu începând cu 8.08.2011.

Reclamantul invocă faptul că Ordinul nr. 8915/19.10.2011 emis de Vicepreședintele cu rang de subsecretar de Stat al Agenției Naționale de Administrare Fiscală este lovit de nulitate întrucât a fost emis cu nerespectarea prevederilor art 100 alin 2 din Legea 188/1999,

Astfel, potrivit art. 100 alin 1, 2 și 3 din Legea 188/1999: 1) În caz de reorganizare a autorității sau instituției publice, funcționarii publici vor fi numiți în noile funcții publice sau, după caz, în noile compartimente în următoarele cazuri:

a) se modifică atribuțiile aferente unei funcții publice mai puțin de 50%;

b) sunt reduse atribuțiile unui compartiment;

c) este schimbată denumirea fără modificarea în proporție de peste 50% a atribuțiilor aferente funcției publice;

d) este schimbată structura compartimentului.

(2) Aplicarea prevederilor alin. (1) se face cu respectarea următoarelor criterii:

a) categoria, clasa și, după caz, gradul profesional ale funcționarului public;

b) îndeplinirea criteriilor specifice stabilite pentru funcția publică;

c) pregătirea profesională;

d) să fi desfășurat activități similare.

(3) În cazul în care există mai mulți funcționari publici, se organizează examen de către autoritatea sau instituția publică.

Însă, de plano, în prezenta cauză, nu poate fi reținută încălcarea prevederilor art. 100 alin 2 din Legea 188/1999 reorganizarea autorității publice pârâte a avut loc pe bază de concurs, fiind aplicabile prevederile art. 100 alin 3 din Legea 554/2004 potrivit căruia în cazul în care există mai mulți funcționari publici, se organizează examen de către autoritatea sau instituția publică.

Nici prevederile HG nr. 611/2008 nu erau aplicabile desfășurării concursului în cauză, actul normativ citat neavând incidență în materia reorganizării activității instituțiilor publice.

A mai arătat reclamantul că nu i s-ar fi pus la dispoziție lista funcțiilor publice vacante comunicată de ANFP, însă, raportat la prevederile art. 99 alin. 6 din Legea nr. 188/1999, numai în situația în care nu existau funcții publice vacante corespunzătoare în cadrul ANV, autoritatea avea obligația de a solicita în perioada de preaviz lista funcțiilor publice vacante de la ANFP.

Curtea a apreciat că susținerile reclamantului conform cărora în materia concedierii și încetării raporturilor de muncă, dispozițiile Legii nr. 188/1999 se completează cu prevederile Codului Muncii, sunt nefondate.

Astfel, reclamantul a avut calitatea de funcționar public în cadrul Autorității Naționale a Vămilor, raporturile sale de serviciu fiind sub stricta incidență a Legii nr.188/1999.

Prin urmare, în cauză sunt aplicabile dispozițiile Legii nr.188/1999, lege specială, care pe lângă faptul că reglementează raporturile de serviciu ale funcționarilor publici, prevede expres și procedura de urmat în cazul reorganizării activității, iar dispozițiile acestei nu se pot completa cu prevederile Legii nr.53/2003.

De altfel, dispozițiile Codului Muncii nu sunt aplicabile în cazul încetării raporturilor de serviciu ale funcționarilor publici, întrucât dispozițiile art.117 din Legea nr.188/1999 republicată, cu modificări si completări ulterioare, fac trimitere la prevederile legislației muncii, precum și la reglementările de drept comun civile, administrative sau penale, după caz, însă aplicarea legislației de drept comun poate opera numai în măsura în care nu conține dispoziții care contravin legislației specifice funcției publice.

În speță, dispozițiile Legii nr. 188/1999 nu se pot completa prevederile dreptului comun în materie, întrucât acestea intră în contradicție și astfel, se încalcă dispozițiile art.117 din Legea nr.188/1999.

În ceea ce privește motivul de nelegalitate invocat de reclamant în legătură cu aplicarea dispozițiilor art. 94 alin. 1 lit. h din Legea nr. 188/1999, Curtea a reținut că în conformitate cu aceste prevederi legale, astfel cum au fost modificate prin art. I pct.19 din O.U.G. nr.105/2009, raportul de serviciu se suspendă de drept atunci cândfuncționarul public se află în concediu pentru incapacitate temporară de muncă, în condițiile legii.

Având în vedere că normele cuprinse în textul O.U.G. nr.105/2009 sunt norme de modificare, devin aplicabile dispozițiile art. 62 din Legea nr. 24/2000, republicată, cu modificări și completări ulterioare, potrivit cărora dispozițiile de modificare și de completare se încorporează, de la data intrării lor în vigoare, în actul de bază, identificându-se cu acesta.

Prin dispozițiile art. V din Legea nr. 140/2010 au fost abrogate prevederile art. I pct. 6-25 din O.U.G. nr.105/2009.

Prin efectul abrogării dispozițiilor art. I pct. 19 din O.U.G. nr. 105/2009, legiuitorul a înlăturat efectul suspensiv de drept în privința raportului de serviciu al funcționarului public, al concediului pentru incapacitate temporară de muncă, întrucât abrogarea dispoziției de modificare nu are ca efect reînvierea prevederilor textului legal modificat, în forma preexistentă dispoziției de modificare.

Prin urmare, este în vigoare interdicția încetării raportului de serviciu din inițiativa angajatorului, atunci când raportul de serviciu al funcționarului public este suspendat de drept, însă dispozițiile Legii nr. 188/1999, forma în vigoare la data emiterii ordinului atacat, nu mai prevăd suspendarea de drept a raportului de serviciu în cazul în care funcționarul public se află în concediu pentru incapacitate temporară de muncă.

În condițiile in care reclamantul avea calitatea de funcționar public, iar art. 94 alin. (1) lit. h) a fost abrogat, pârâta nu mai avea temei legal pentru a face aplicabilitatea art. 96 alin. (3) din Legea nr. 188/1999, republicată, cu modificările si completările ulterioare, în sensul de a-i rezerva reclamantului postul aferent funcției publice.

Susținerile reclamantului potrivit cărora că Ordinul nr. 8915/19.10.2011 emis de Vicepreședintele cu rang de subsecretar de Stat al Agenției Naționale de Administrare Fiscală este lovit de nulitate întrucât produce efecte cu caracter retroactiv este nefondat si a fost respins ca atare .

Actul administrativ privind încetarea raporturilor de serviciu a fost emis la data de 19.10._, însă ,ca orice act administrativ unilateral cu caracter individual acesta își produce toate efectele juridice de la data comunicării acestuia ,indiferent de dată menționată în cuprinsul acesteia ca moment de la care raportul de serviciu al funcționarului public încetează.

Având în vedere faptul că reclamantul s-a aflat in concediu pentru incapacitate temporară de muncă Ordinul nr. 8915/19.10.2011 emis de Vicepreședintele cu rang de subsecretar de Stat al Agenției Naționale de Administrare Fiscală a fost comunicat și a început să producă efecte juridice începând cu data comunicării acestuia către reclamant ,or la această dată reclamantul nu se mai afla în incapacitate temporară de muncă .

Susținerile reclamantului în sensul că măsura reorganizării nu a fost una reală și efectivă sunt nefondate ,urmând a fi respinse ca atare ,la fel și susținerile privind nelegalitatea organizării și desfășurării examenului ce a avut loc.

Conform art. 11 din H.G. nr.565/2011 pentru modificarea și completarea H.G. nr. 110/2009 privind organizarea și funcționarea Autorității Naționale a Vămilor încadrarea în numărul maxim de posturi și în structura organizatorică se aprobă prin ordin al președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală, la propunerea vicepreședintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală care conduce A. Națională a Vămilor, cu respectarea termenelor și a procedurilor prevăzute de lege.

În aplicarea dispozițiilor legale menționate, la data de 4 iulie 2011 au fost emise Ordinele Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală, nr.2406/2011 privind aprobarea structurilor organizatorice ale aparatului central al Autorității Naționale a Vămilor, direcțiilor regionale pentru accize și operațiuni vamale și direcțiilor județene și a municipiului București pentru accize și operațiuni vamale șj nr.2407/2011 privind aprobarea statelor de funcții ale Autorității Naționale a Vămilor - aparat central și structuri subordonate.

Conform prevederilor art.5 din Ordinul Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală nr.2406/04.07.2011, respectiv art.3 din Ordinul Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală nr.2407/04.07.2011 noile structuri organizatorice și noile state de funcții intră în vigoare la data de 08.08.2011.

Procesul de reorganizare a Autorității Naționale a Vămilor s-a desfășurat cu avizul Agenției Naționale a Funcționarilor Publici, așa cum rezultă din adresele A.N.F.P. nr._/29.06.2011 si nr._/04.07.2011, adrese care de altfel au fost invocate în preambulul Ordinelor Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscala nr.2406/2011 privind aprobarea structurilor organizatorice ale aparatului central al Autorității Naționale a Vămilor, direcțiilor regionale pentru accize si operațiuni vamale si direcțiilor județene si a municipiului București pentru accize si operațiuni vamale si nr.2407/2011 privind aprobarea statelor de funcții ale Autorității Naționale a Vămilor - aparat central si structuri subordonate.

Prin Ordinul Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscala nr.2589/12.07.2011 a fost aprobata bibliografia, prevăzuta in anexele nr.1 si nr. 2, pentru examenul de testare profesionala a funcționarilor publici si a personalului încadrat pe funcții contractuale din cadrul aparatului central al Autorității Naționale a Vămilor, direcțiilor regionale pentru accize si operațiuni vamale, direcțiilor județene si a municipiului București pentru accize si operațiuni vamale si birourilor vamale, ale căror funcții au fost supuse reorganizării si care se va desfășura in perioada 18-29 iulie 2011.

Astfel, potrivit art.2 alin. d) din Regulamentul pentru organizarea si desfășurarea examenului de testare profesionala a funcționarilor publici prevăzut in Anexa nr.11 care face parte integranta din O.P.A.N.A.F. nr.2407/ 04.07.2011, funcționarilor publici din cadrul aparatului central al Autorității Naționale a Vămilor, direcțiilor regionale pentru accize si operațiuni vamale, direcțiilor județene si a municipiului București pentru accize si operațiuni vamale si birourilor vamale, ale căror funcții au fost supuse reorganizării, li s-a oferit posibilitatea de a opta in scris pentru funcții publice vacante, de conducere sau execuție corespunzătoare, in termenul comunicat prin preaviz. De asemenea, la alin.(2) al aceluiași articol se arata ca opțiunea se poate face numai pentru o singura funcție publica vacanta, cu posibilitatea modificării opțiunii o singura data, pana la data stabilita pentru depunerea opțiunilor, in cadrul termenului de preaviz.

Potrivit art.2 alin.(3) din Regulament opțiunile trebuiau înaintate în original Direcției Resurse Umane, Organizare Generala si Perfecționare din cadrul Autorității Naționale a Vămilor de către direcțiile regionale pentru accize si operațiuni vamale pe data de 13.07.2011 ora 16,30.

In aplicarea prevederilor Ordinelor Președintelui A.N.A.F. nr.2406/04.07.2011 și nr.2407/04.07.2011 au fost emise și comunicate preavizele funcționarilor publici ale căror posturi au fost supuse reorganizării.

Prin urmare A. Naționala a Vămilor, prin preavize, a adus la cunoștința funcționarului public faptul ca postul pe care-l ocupa va fi supus reorganizării,precum și faptul acesta poate opta pentru o funcție vacanta corespunzătoare, opțiune care constituie in același timp si cerere pentru înscriere la examen (așa cum de altfel se prevede si la art.3 din Regulamentul pentru organizarea si desfășurarea examenului de testare profesionala a funcționarilor publici prevăzut in Anexa nr. 11, care face parte integranta din O.P.A.N.A.F. nr.2407/04.07.2011).

Prin același preaviz se aducea de asemenea la cunoștința funcționarului public ca, in vederea exprimării opțiunii, lista posturilor vacante a fost publicata pe site-ul www.customs.ro si afișată la sediul A.N.V. si al structurilor subordonate conform art.99 alin. (5) din Legea nr. 188/1999 si ca in situația in care nu se optează pentru ocuparea niciuneia dintre funcțiile publice vacante corespunzătoare se va dispune încetarea raporturilor de serviciu prin eliberare din funcția publica începând cu data de 08.08.2011 (data intrării in vigoare a noilor structuri organizatorice și a noilor state de funcții).

Așadar având in vedere art.2 alin.(4) si art.33 din Regulament, în vederea exprimării opțiunii, A. Naționala a Vămilor a pus la dispoziția funcționarilor publici lista posturilor vacante corespunzătoare, in care se regăseau toate funcțiile publice vacante corespunzătoare din cadrul aparatului central al Autorității Naționale a Vămilor, direcțiilor regionale pentru accize si operațiuni vamale, direcțiilor județene si a municipiului București pentru accize si operațiuni vamale si birourilor vamale.

Din înscrisurile depuse la dosarul cauzei curtea a reținut că anterior date de 8.08.2011 la Biroul Echipe Mobile din cadrul DRAOV București era prevăzut un număr de 12 posturi de inspector grad profesional asistent. Pe funcția publică de inspector grad profesional asistent aferentă celor 12 posturi era numit reclamantul ,iar începând cu data de 8.08.2011 la Biroul Echipe Mobile din cadrul Direcției Regionale pentru Accize și Operațiuni Vamale București s-au prevăzut 8 posturi de inspector grad profesional asistent.

Așadar, funcționarii publici ale căror posturi au fost supuse reorganizării aveau posibilitatea de a opta pentru cele 8 posturi de inspector grad profesional asistent, posturi disponibile ,astfel cum rezultă din înscrisurile depuse la dosarul cauzei.

Instanța de fond a învederat că necesitatea reorganizării și stabilirii structurii organizatorice a sistemului vamal sunt aspecte care țin de oportunitatea emiterii unui act administrativ și sunt de competența exclusivă a conducătorului instituției care potrivit HG 565/2011 privind organizarea și funcționarea ANV a dispus reducerea posturilor la nivelul întregului sistem vamal de la 4586 la 3519.

Curtea a reținut că punctajul final obținut de către reclamant la examenul de testare profesională a fost de 128,33 puncte ,fiind mai mic decât cel obținut de ceilalți funcționari publici care au optat pentru aceeași funcție publică vacantă, împrejurare care rezultă din Lista cuprinzând rezultatele finale obținute la examenul de testare profesională organizat în perioada 18-22 .07.2011.

Prin urmare având în vedere rezultatele finale obținute de către reclamant la examenul de testare profesională ,având în vedere că reclamantul a obținut cel ai mic punctaj, în mod corelativ a fost emis Ordinul nr. 8915/19.10.2011 emis de Vicepreședintele cu rang de subsecretar de Stat al Agenției Naționale de Administrare Fiscală .

Curtea a reținut că în cazul dedus judecății nu sunt aplicabile prevederile HG 611/2006 pentru aprobarea normelor privind organizarea și dezvoltarea carierei funcționarilor publici întrucât acest act normativ reglementează doar desfășurarea concursurilor în cazul recrutării sau a promovării funcționarilor publici, astfel încât motivele de nulitate invocate de către reclamant cu privire la bibliografia aprobată,afișarea bibliografiei cu cel puțin 30 de zile înainte de desfășurarea examenului ,precum și celelalte motive de nulitate legate de organizarea și desfășurarea examenului sunt nefondate ,urmând a fi respinse ca atare.

În ce privește interviul desfășurat în cauză ,curtea a reținut că această partea a examenului s-a desfășurat în concordanță cu prevederile cuprinse în art 23-29 din Anexa 11 la OPANAF nr 2407/4.07.2011 potrivit cărora interviul se realizează conform planului de interviu întocmit de comisia de examinare în ziua desfășurării acestei probe pe baza criteriilor de evaluare stabilite potrivit dispozițiilor legale ,iar întrebările care au fost adresate candidaților au făcut parte din bibliografia pentru examenul de testare profesională aprobată prin OPANAF NR 2589/12.07.2011 ,astfel încât toți candidații trebuiau și puteau să cunoască răspunsul întrebărilor.

În ceea ce privește cel de al treilea motiv de nelegalitate, reprezentat de refuzul autorității publice de a acorda reclamantului preavizul reglementat de art.97 alin.3 din Legea nr.188/1999, instanța a constatat că pârâta a depus la dosarul cauzei preavizul acordat reclamantului și primit de către acesta la data de 05.07.2011. Reclamantul susține că preavizul nu a putut opera, întrucât ulterior primirii preavizului și până la momentul încetării raportului de serviciu s-a aflat în concediu pentru incapacitate temporară de muncă, or, așa cum s-a reținut anterior, incapacitatea temporară nu conduce la suspendarea de drept a raportului de serviciu.

Chiar și în situația în care incapacitatea temporară de muncă a reclamantului nu conduce la suspendarea de drept a raportului de serviciu, curtea a reținut că nerespectarea termenului de preaviz prevăzut de art. 99 alin 3 din Legea 554/2004 nu este de natură să atragă de plano nulitatea actului administrativ a cărui anulare se solicită, ci reclamantul are dreptul la despăgubiri pentru perioada din dreptul de preaviz care i-a fost nesocotită.

Având în vedere modalitatea de soluționare a cererii privind anularea Ordinului nr. 8915/19.10.2011 emis de Vicepreședintele cu rang de subsecretar de Stat al Agenției Naționale de Administrare Fiscală prin care s-a dispus încetarea raportului de serviciu al reclamantei, instanța a respins în consecință cererile accesorii, prin care a solicitat reintegrarea și plata drepturilor salariale aferente, obligarea pârâtei la dezdăunare și la plata cheltuielilor de judecată.

Curtea a admis capătul de cerere având ca obiect obligarea pârâtei să plătească reclamantului suma de 1650 Ron reprezentând compensarea în bani a concediului de odihnă neefectuat în anul 2011, sumă ce s-a actualizat cu indicele de inflație de la data plății efective.

Cu privire la acest capăt de cerere instanța a reținut că temeiul legal al cererii reclamantului este reprezentat de prevederile art. 146 alin. 4 din Codul Muncii prin raportare la prevederile art. 15 din HG 250/1992 privind concediul de odihnă și alte concedii și la prevederile art. 22 alin. 4 din OG 7/2006 privind unele măsuri de reglementare a drepturilor salariale și a altor drepturi ale funcționarilor publici până la . legii privind sistemul unitar de salarizare și alte drepturi ale funcționarilor publici, precum și creșterile salariale care se acordă funcționarilor publici în anul 2007.

Potrivit art. 146 alin. 4 din Codul Muncii compensarea în bani a concediului neefectuat este permisă numai în cazul încetării contractului individual de muncă.

Potrivit art. 15 alin. 1 din HG 250/1992 concediile de odihnă neefectuate, cuvenite salariaților cărora le-a încetat contractul de muncă, vor fi compensate în bani. Sumele cuvenite sunt egale cu indemnizația de concediu aferentă perioadei efectiv lucrate.

Conform art. 22 alin. 4 din OG 7/2006 potrivit căruia Compensarea în bani a concediului de odihnă neefectuat este permisă în cazul încetării raporturilor de serviciu ale funcționarilor publici,

Curtea a dat eficiență juridică în prezenta cauză prevederilor legale menționate anterior și a constatat că reclamantul este îndreptățit să solicite obligarea pârâtei la plata indemnizației pentru concediul de odihnă neefectuat având în vedere faptul că prin Ordinul nr. 8915/19.10.2011 emis de Vicepreședintele cu rang de subsecretar de Stat al Agenției Naționale de Administrare Fiscală reclamantului i-a încetat raportul de serviciu cu autoritatea publică pârâtă, precum și faptul că acesta nu a beneficiat de concediu de odihnă în anul 2011

Potrivit art. 170 din Codul Muncii valoarea compensației pentru concediul neefectuat a fost calculată conform prevederilor art. 150 din Codul Muncii, luând în calcul numărul de zile de concediu de odihnă cuvenite corespunzător vechimii în muncă (25 zile), intervalul de timp efectiv lucrat în anul 2011 - 6,23 luni (până la data de 08.07.2011, când am intrat în concediu de recuperare - conform Cererii de concediu de 6 zile. aprobată de către Direcția Regională pentru Accize și Operațiuni Vamale București), numărul de zile de concediu cuvenite în anul 2011 raportat la intervalul efectiv lucrat (13 zile), media zilnică a salariului de bază din ultimele 3 luni (126,92 lei). Astfel, pentru un număr de 13 zile de concediu neefectuat i se cuvine o indemnizație de 1650 Iei.

În baza art 274 din C. instanța a obligat pârâta ca parte căzută în pretenții și aflată în culpă procesuală la plata sumei de 500 ron cheltuieli de judecată reclamantului, proporțional cu admiterea cererii.

Împotriva sentinței mai sus indicate au formulat recurs reclamantul și parata cu motivarea:

1. Prin recursul formulat, reclamantul invocă următoarele:

„Prin recursul promovat solicită admiterea acestuia, modificarea sentinței atacate în sensul admiterii și a celorlalte capete de cerere respinse de instanța de fond. Astfel, solicită ca prin hotărârea pe care o veți pronunța în soluționarea recursului să dispuneți:

Anularea în tot a ordinului de eliberare din funcție nr. 8915/19.10.2011 emis de Vicepreședintele cu rang de subsecretar de Stat al Agenției Naționale de Administrare Fiscală, care conduce A. Națională a Vămilor menționat, și implicit a Ordinului nr. 7362/02.08.2011 și a Preavizului nr._/05.07.2011 care au precedat Ordinul de eliberare din funcție nr. 8915/19.10.2011,

Obligarea pârâtei A. Națională a Vămilor la reîncadrarea subsemnatului în funcția deținută anterior, respectiv de inspector vamal grad profesional asistent, gradația 5, clasa de salarizare 43 Ia Biroul de Echipe Mobile din cadrul Direcției Regionale pentru accize și operațiuni vamale București;

- obligarea pârâtei la plata despăgubirilor bănești egale cu salariile indexate, majorate, recalculate, precum și celelalte drepturi de care aș fi beneficiat în funcția avută, începând cu data eliberării din funcție și până la data reintegrării efective în această funcție, actualizate în raport cu indicele de inflația la data plății; obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată cauzate în acest dosar.

Instanța de fond a respins în mod neîntemeiat capetele de cerere mai sus menționate prin care am solicitat anularea Ordinului de eliberare din funcție nr. 8915/19.10.2011 și reîncadrarea subsemnatului în funcția deținută anterior cu obligarea intimatei la plata despăgubirilor bănești egale cu salariile indexate, majorate, recalculate, precum și celelalte drepturi de care aș fi beneficiat în funcția avută, începând cu data eliberării din funcție și până la data reintegrării efective în această funcție, actualizate în raport cu indicele de inflația la data plății.

1. Instanța de fond în mod nefondat a reținut că atât procedura de reorganizare, cât și eliberarea subsemnatului din funcție au fost legale.

Măsura eliberării subsemnatului din funcție a fost una abuzivă și discreționară, nefiind efectuată o reorganizare reală a Direcției Regionale pentru accize și operațiuni vamale București.

În jurisprudența sa constantă din ultimii ani, înalta Curte de Casație și Justiție, a apreciat inclusiv în soluție de principiu menită să unifice practica judiciară a instanțelor de judecată, că prin reducerea postului ocupat se înțelege situația în care atribuțiile aferente acestui post se modifică în proporție de 50% sau dacă sunt modificate atribuțiile specifice de ocupare a postului respectiv (a se vedea deciziile ÎCCJ Secția C. Administrativ și Fiscal nr. 717/2006, 1616/2006, 2261/2006). Instanța supremă,a reținut totodată, că în situația în care instituția publică angajatoare, nu poate dovedi necesitatea redistribuirii reclamantului pe o altă funcție ori la alt compartiment, atunci rezultă caracterul abuziv al reorganizării având ca rezultat desființarea postului ocupat în concret de către reclamant, situație care se regăsește în prezenta cauză.

Astfel, contrar susținerilor instanței de fond, în prezenta cauză ANV, nu a demonstrat că atribuțiile funcției ocupate de către subsemnatul ar fi fost modificate în proporție de peste 50% față de cele avute anterior în vedere, respectiv că a fost schimbată substanțial structura compartimentului în care activam (Biroul echipe mobile). Astfel, din actele depuse la dosarul de fond de însăși ANV rezultă că există 8 funcții similare cu cea ocupată de subsemnatul (inspector grad profesional asistent). Prin urmare, măsura reorganizării pretins efectuată de către ANV a determinat înlăturarea arbitrală a subsemnatului, ca măsură excesivă și nejustificată obiectiv, pe baza unor criterii care nu sunt convergente cu spiritul și litera legii 188/1999.

Art. 100 alin. 2 din Legea nr. 188/1999 prevede în mod expres în ce ipoteze se efectuează mutările în alte funcții/posturi ale funcționarilor publici vizați de reorganizare: în caz de reorganizare a ^ autorității sau instituției publice, funcționarii publici vor fi numiți în noile funcții publice sau după caz în noile compartimente în următoarele cazuri:

a)se modifică atribuțiile aferente unei funcții publice mai puțin de 50%;

b)sunt reduse atribuțiile unui compartiment;

c)este schimbată denumirea fără modificarea în proporție de peste 50% a atribuțiilor aferente funcției publice;

d)este schimbată structura compartimentului.""

Or din întreaga economie e textului de lege nu rezultă existe vreunei norme exprese potrivit căreia posturile ocupate de funcționarii publici care au fost legal instalați/învestiți ar putea fi vacantate și supuse unei proceduri de concurs.

Dimpotrivă, din interpretarea art. 55 și 57 din Legea 188/1999 se desprinde fără dubiu concluzia că numai funcțiile vacante pot fi ocupate în condițiile legii organice. Mai mult din coroborarea celor două texte de lege cu prevederile art. 100 rezultă fără putință de tăgadă că pentru reorganizarea autorității sau instituției publice se aplică normele exprese din art. 100, iar în toate celelalte situații se aplică celelalte reguli cuprinse în Legea 188/1999, ca norme generale în materia statutului funcționarilor publici.

Cu alte cuvinte, art. 100 este unul cu caracter special, derogatoriu de la ansamblul celorlalte norme cuprinse în Legea 188/1999, iar natura derogatorie face ca art. 100 să fie de strictă interpretare și aplicare, numai pentru situațiile exprese la care se referă, neputând fi extinsă interpretarea și aplicarea sa la alte situați, prin analogie.

O astfel de interpretare se impune cu atât mai mult cu cât normele juridice prin care se desființează funcții, deși nu sunt, prin ele însele norme sancționatorii, acestea au totuși un pronunțat caracter quasisancționator - quasipunitiv pentru funcționarii publici cărora li se aplică, câtă vreme aceștia își vor pierde locurile de muncă. Așadar aceste norme conduc la consecința restrângerii dreptului la muncă al funcționarilor publici vizați de reorganizarea instituției publice, iar restrângerea drepturilor într-o societate democratică pot fi dispuse numai dacă sunt necesare, potrivit art. 53 alin. 2 din Constituția României, respectiv să fie proporționale cu situațiile care le determină, să fie aplicate nediscriminatoriu, să nu aducă atingere existenței însăși a dreptului ori a libertății.

In absența acestor criterii, măsura de eliberare din funcție ce are la bază preavizul, apoi trimiterea funcționarului la examen corelată cu împrejurarea "nepromovarii" examenului, are un evident caracter abuziv, situație ce impune anularea actului administrativ prin care s-a luat măsura eliberării din funcție, iar corelativ cu anularea Ordinului de eliberare din funcție a subsemnatului se impune și repunerea subsemnatului în situația anterioară, adică repunerea în funcția publică deținută cu plata despăgubirilor solicitate.

2. Instanța de fond nu s-a pronunțat cu privire la susținerile subsemnatului de anulare a Ordinului de eliberare din funcție pe motiv că Ordinele Președintelui ANAF nr 2406 și 2407 din 2011 în baza cărora s-a efectuat reorganizarea activității ANV nu îmi sunt opozabile, întrucât nu au fost publicate în Monitorul Oficial, inopozabilitate care atrage la rândul ei nulitatea Ordinului de eliberare din funcție emis în baza actelor normative mai sus menționate.

Ordinul de eliberare din funcție contestat a fost emis în baza Ordinelor Președintelui ANAF nr. 2406 și 2407 din 2011 care nu au fost publicate în Monitorul Oficial al României, deși există această obligație în temeiul dispozițiilor art. 11 din Legea 24/2010 și ale art. 5 alin. 4 din HG nr. 110/2009.

Obligația de publicare în Monitor există în sarcina intimatei - pârâte pentru următoarele considerente:

Potrivit art. 4 pct. 24 din HG nr. 110/2009, ANV are ca atribuții întocmirea de studii, analize și elaborări de proiecte de acte normative privind organizarea activității proprii.

Or, ordinele 2406 și 2407 din 04.07.2011 emise de ANAF reglementează structura organizatorică, statele de funcții și regulamentul pentru organizarea și desfășurarea examenului de testare profesională a funcționarilor publici și personalului contractual, având prin urmare caracter normativ.

în plus art. 15 din HG nr. 110/2009 stipulează că actele normative emise în temeiul HG 495/2007 privind organizarea și funcționarea ANAF, cu modificările și completările ulterioare, continuă să își producă efectele în măsura în care nu contravin prevederilor prezentei hotărâri.

Faptul că ordinele privesc doar organizarea ANV și angajații acesteia, nu le transformă în acte administrative individuale.

Un grad mai redus de generalitate nu transformă un act administrativ normativ într-un act administrativ individual. O extensiune teritorială, temporală și personală mai redusă nu conferă unui act administrativ un caracter individual.

Actele administrative normative sunt norme de organizare și executare a normelor primare din lege sau din hotărâri ale Guvernului, prezentând caracteristicile acestora: generalitate, impersonalitate, abstracțiune. Caracterul mai extins sau mai redus al acestor caracteristici pune în discuție actul administrativ normativ doar sub aspectul cuprinderii și al sferei sale de aplicare, fără a-1 transforma în un act administrativ individual.

în speță, Ordinele nr. 2406 și 2407/2011 nu sunt altceva decât o etapă intermediară a procesului juridic normativ. Din aceste ordine derivă doar indirect drepturi subiective individuale, fapt ce le confirmă caracterul normativ întrucât din actele administrative individuale derivă direct drepturi și obligații personale.

Or, ordinele nu privesc persoane determinate, ci doar reglementează normativ organizarea și statul de funcții, aceste funcții putând fi ocupate de persoane diferite pe parcursul existenței lor. Prin urmare au un caracter impersonal.

Caracterul normativ al ordinelor rezultă din cuprinsul Anexei nr. 11 din Ordinul nr. 2407/2011 care reglementează regulamentul pentru organizarea și desfășurarea examenului.

Regulamentul este normativ și nu individual întrucât cuprinde reglementări de o manieră generală și impersonală.

Față de aspectele mai sus menționate nepublicarea ordinelor atrage în mod evident sancțiunea inexistenței și pe cale de consecință a inopozabilității aplicându-se prin analogie dispozițiile art. 100 alin 1 și ale art. 108 alin. 4 din Constituția României.

Prin urmare, efectele ordinelor 2406/2011 și 2407/2011 nu îmi pot fi opuse și nici efectele noii organizări a ANV care a redus numărul de posturi, respectiv efectele concursului organizat de ANV în baza Ordinului 2407/2011.

D. fiind caracterul normativ al Ordinelor 2406/2011 și 2407/2011, nepublicarea lor în Monitorul Oficial atrage sancțiunea inexistenței și, pe cale de consecință și a inopozabilității, aplicându-se prin analogie dispozițiile art. 100 alin. 1 și art. 108 alin. 4 din Constituția României. De altfel, viciul nepublicării fiind un viciu de legalitate externă, pledează pentru sancțiunea inexistenței.

în conformitate și cu jurisprudența constatată a CEDO, noțiunea prevăzută de lege înseamnă nu doar o anume bază legală în dreptul intern, dar și calitatea legii în cauză: astfel, ea trebuie să fie accesibilă persoanei și previzibilă în condițiile în care autoritățile statului guvernează prin acte normative nepublicate în Monitorul Oficial, sunt înfrânte principiile statului de drept, atitudine care pune în pericol însuși fundamentul acestuia.

Instanțele de judecată au obligația să cenzureze exercițiul neregulat și incert al puterii executive și să vegheze la respectarea drepturilor și libertăților persoanei împotriva arbitrariului guvernării pentru a asigura supremația legii.

Aceste susțineri reprezintă o transpunere în practică a principiului legalității actului administrativ, principiu fundamental al dreptului administrativ care impune adoptarea oricărui act administrativ în limitele și cu procedura prevăzută de lege.

Un exemplu care vine să întărească aceste susțineri este faptul că măsura de reorganizare desfășurat similar la nivelul Ministerului Muncii, Familiei și Protecției Sociale și care se regăsesc în Ordinul 614/2010 au fost publicate în Monitorul Oficial nr. 527/28.07.2010.

D. fiind faptul că sancțiunea inexistenței atrage inopozabilitatea, efectele juridice ale ordinelor atacate nu îi pot fi opuse reclamantei. Ca atare, noua organizare a Autorității Naționale a Vămilor care a redus numărul de posturi și efectele concursului organizat în acest scop în baza Ordinului 2407/2011, anexa nr. 11, nr. 12 nu pot produce efecte împotriva subsemnatului.

Ca o consecință a inopozabilității ordinelor ANAF atacate, în baza cărora s-a organizat examenul de testare profesională organizat de ANV în iulie 2011, și examenul de testare profesională este nul.

Pe cale de consecință, solicită instanței de recurs să constate că Ordinul de eliberare din funcție nr. 8915/19.10.2011 emis de către ANV în temeiul Ordinelor nr. 2406/2011 și 2407/2011 ale ANAF este lovit de nulitate, fiind emis în baza unor acte normative afectate de vicii de legalitate.

3. Susținerile instanței de fond potrivit cărora raporturile de serviciu ale subsemnatului nu ar fi fost suspendate pentru incapacitate temporară de lucru întrucât prevederile art. 94 alin. 1 lit. h din Legea 188/1999 au fost abrogate prin art. V din Legea 140/2010, respectiv susținerile potrivit cărora Ordinul de eliberare din funcție nu a fost emis cu încălcarea prevederilor de la art. 77 din Codul Muncii sunt neîntemeiate pentru următoarele considerente:

Având în vedere că prin art. I pct. 19 din OUG 105/2009 s-a modificat conținutul art. 94 alin. 1 lit. h din Legea 188/1999 în sensul că acesta va avea conținutul se află în concediu pentru incapacitate temporară de muncă, în condițiile legii, în loc de se află în concediu pentru incapacitate temporară de muncă, pe

o perioadă mai mare de o lună, în condițiile legii;

- prin art. V din Legea 140/2010 au fost abrogate prevederile art. 1 pct. 19 din OUG 105/2009, ceea ce înseamnă că art. 94 alin. 1 lit h a revenit la conținutul pe care îl avea înainte de adoptarea art. I pct. 19 din OUG 105/2009, respectiv se află în concediu pentru incapacitate temporară de muncă, pe o perioadă mai mare de o lună, în condițiile legii;

Rezultă în mod evident că prin art. V din Legea 140/2010 legiuitorul nu a intenționat să abroge prevederile art. 94 alin. 1 lit h din Legea 188/1999, cum în mod neîntemeiat susține instanța de fond, ci să abroge modificările aduse articolului anterior menționat prin art. I pct. 19 din OUG 105/2009.

Astfel, înainte de . Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 105/2009 privind unele măsuri în domeniul funcției publice, art. 94 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici stipula că raportul de serviciu se suspenda de drept atunci când funcționarul public se află în concediu pentru incapacitate temporara de munca, pe o perioada mai mare de o luna, în condițiile legii.

Prin adoptarea art. I pct. 19 din OUG 105/2009 potrivit căruia raportul de serviciu se suspenda de drept atunci când funcționarul public „se află în concediu pentru incapacitate temporară de muncă, in condițiile legii" a dispărut condiționarea suspendării de perioada incapacității temporare de muncă – mai mare de o lună.

Însă legiuitorul a înțeles să revină asupra acestei modificări, adoptând în acest sens art. V din Legea 140/2010 prin care s-a abrogat art. I pct. 19 din OUG 105/2009, ceea ce echivalează cu abrogarea modificării aduse de către art. I pct. 19 din OUG 105/2009 articolului 94 alin. (1) lit. h) și revenirea acestuia la conținutul avut înainte de adoptarea art. I pct. 19 din OUG 105/2009.

Astfel, Legea 140/2010 pentru modificarea și completarea Legii 188/1999 privind Statutul Funcționarilor Publici nu a abrogat prevederile de la art. 94 alin. 1 lit h din legea 188/1999, ci prevederile de la art. I punctele 6-25 din OUG 105/2009, cum rezultă de altfel din chiar conținutul art. V din legea 140/2010: La data intrării în vigoare a prezentei legi, prevederile art. I pct. 6-25 și ale art. VII din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 105/2009 privind unele măsuri în domeniul funcției publice, precum și pentru întărirea capacității manageriale la nivelul serviciilor publice deconcentrate ale ministerelor și ale celorlalte organe ale administrației publice centrale din unitățile administrativ-teritoriale și ale altor servicii publice, precum și pentru reglementarea unor măsuri privind cabinetul demnitarului din administrația publică centrală și locală, cancelaria prefectului și cabinetul alesului local, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 668 din 6 octombrie 2009, cu modificările ulterioare, precum și orice alte dispoziții contrare se abrogă.

În consecință, având în vedere prevederile de la art. 94 alin 1 lit h din Legea 188/1999 potrivit cărora raportul de serviciu se suspenda de drept atunci când funcționarul public se află în concediu pentru incapacitate temporara de munca, pe o perioada mai mare de o luna, in condițiile legii.

Prevederile de la art. 96 alin. 3 din Legea 188/1999 potrivit cărora "pe perioada suspendării raportului de serviciu autoritățile și instituțiile publice au obligația să rezerve postul aferent funcției publice. Ocuparea acestuia se face, pe o perioadă determinată, în condițiile legii. Pe perioada suspendării, raporturile de serviciu ale funcționarilor publici nu pot înceta și nu pot fi modificate decât din inițiativa sau cu acordul funcționarului public în cauză. "

Rezultă că Agenția Națională a Vămilor a emis Ordinul de eliberare din funcție a subsemnatului cu încălcarea prevederilor de la articolele mai sus menționate, și implicit a drepturilor conferite subsemnatului de către legiuitor în caz de concediu pentru incapacitate temporară de muncă.

Chiar și în situația ipotetică în care art. 94 alin. 1 lit. h din Legea 188/1999 ar fi abrogat cum susține instanța de fond, suspendarea raporturilor de serviciu ale subsemnatului pentru incapacitate temporară de lucru ar fi operat oricum în temeiul art. 50 lit. b din Codul Muncii, articol care prevede suspendarea de drept a raporturilor de serviciu în caz de incapacitate temporară de lucru.

Menționăm că devin aplicabile prevederile art. 50 lit. b din Codul Muncii întrucât, art. 117 din Legea 188/1999 prevede că „prevederile prezentei legi se completează cu prevederile legislației muncii, precum și cu reglementările de drept comun civile, administrative sau penale după caz, în măsura în care nu contravin legislație specifice funcției publice,,.

Având în vedere că Legea 53/2003 - Codul Muncii prevede la art. 50 lit. b posibilitatea suspendării de drept a contractelor de muncă pentru caz de concediu pentru incapacitate temporară de lucru, rezultă că în baza dispozițiilor acestui articol coroborat cu prevederile art. 117 din Legea 188/1999 și având în vedere faptul că legea 188/1999 nu prevede dispoziții exprese care să interzică suspendarea de drept a raporturilor de serviciu în caz de concediu pentru incapacitate temporară de lucru se poate proceda în consecință.

In plus, în fapt aceste susțineri sunt confirmate practic de actele emise de către ANV către subsemnatul.

Astfel, la data de 02.08.2011, când subsemnatul m-am aflat în concediu medical, cu încălcarea prevederilor de la art. 50 lit. b din Codul Muncii și ale art. 94 alin. 1 lit. h coroborat cu prevederile de la art. 96 alin. 3 din Legea 188/1999, Agenția Națională a Vămilor a emis Ordinul de eliberare din funcție nr. 7362 prin care sunt informat că începând cu data de 08.08.2011 îmi încetează raporturile de muncă. Aceasta în condițiile în care la data de 02.08.2011 subsemnatul mă aflam în concediu medical, astfel cum am făcut dovada prin înscrisurile depuse la dosarul cauzei.

Tocmai pentru a-și îndrepta abuzul săvârșit, în data de 19.10.2011 pârâta a emis un nou Ordin de eliberare din funcție, respectiv Ordinul nr. 8915/19.10.2011 prin care sunt informat că începând cu data de 08.10.2011 îmi încetează raporturile de serviciu prin eliberarea din funcție.

Menționăm că și acest din urmă Ordin de eliberare din funcție a fost emis cu încălcarea prevederilor legale. Spunem aceasta întrucât, ordinul de eliberare din funcție a fost emis Ia o data ulterioară datei la care a operat atât în fapt, cât și conform mențiunilor din ordin eliberarea mea din funcție, fiind astfel lovit de nulitate absolută penrtru neîndeplinirea condițiilor de formă.

Potrivit mențiunilor din Ordinul contestat (emis în data de 19.10.2011) începând cu data de 08.10.2011 domnului lordache îi încetează raportul de serviciu prin eliberarea din funcție (...).

Or, susținerilor instanței din Hotărârea atacată potrivit cărora efectele Ordinului de eliberare din funcție urmau să se producă de la data la care am luat la cunoștință de conținutul Ordinului sunt neîntemeiate, în condițiile în care după data de 07.10.2011, când am revenit din concediul medical, mi s-a comunicat că au încetat raporturile de muncă sunt nefondate.

Spunem aceasta întrucât, este evident că eliberarea din funcție a operat anterior emiterii Ordinului de eliberare din funcție, încălcându-se astfel prevederile de la art. 77 din Codul Muncii potrivit cărora "Decizia de concediere produce efecte de la data comunicării ei salariatului. "

Din interpretarea acestor prevederi legale rezultă că nu se poate emite un Ordin de eliberare din funcție care să producă efecte retroactive, un astfel de Ordin fiind lovit de nulitate și nici nu se poate dispune eliberarea mea din funcție în lipsa unui Ordin de eliberare din funcție.

Faptul că eliberarea mea din funcție a operat în data de 08.10.2011, respectiv anterior emiterii Ordinului de eliberare din funcție, rezultă și din înscrisurile furnizate la dosarul cauzei de către ANV - foaia de prezență din intervalul 01.10._11 și Statul de plată pentru lunile septembrie - octombrie 2011.

Astfel, potrivit mențiunilor din Foaia de prezenta din luna octombrie 2011 subsemnatul figurez cu o prezență de 5 zile (intervalul 03.10._11), zile de concediu medical conform mențiunilor din foaia de prezență, cărora le revin un număr de 40 de ore (luând în considerare ziua de lucru de 8 ore).

De asemenea, conform Statului de plată aferent lunii octombrie subsemnatul am primit un rest de plată pentru intervalul 03.10._11 de 511lei aferent unui număr de 5 zile de concediu medical . Prin urmare, este evident că eliberarea mea din funcție a operat în data de 08.10.2011, înainte de emiterea Ordinului de eliberare de funcție nr. 8915/19.10.2011.

Pentru aceste motive, instanța de fond în mod neîntemeiat a reținut că Ordinul de eliberare din funcție urma să-și producă efectele de la data la care mi s-a adus la cunoștință. Conform înscrisurilor emanate de la ANV eliberarea mea din funcție a operat încă din data de 08.10.2011 (astfel cum rezultă din Ordinul contestat), respectiv înainte să se emită Ordinul de eliberare din funcție.

Prin urmare, în temeiul art. 77 din Codul Muncii Ordinul de eliberare din funcție și documentele care l-au precedat sunt lovite de nulitate pentru neîndeplinirea condițiilor de formă, motiv pentru care solicit anularea acestora.

4) Instanța de fond susține în mod neîntemeiat că nu a existat o încălcare a termenului de preaviz reglementat de art. 99 alin 3 din Legea 188/1999 pe motiv că nu a existat o suspendare de drept a raporturilor de serviciu.

Ordinul de eliberare din funcție a cărui anulare o solicit este nelegal întrucât a fost emis cu încălcarea dreptului subsemnatului de a beneficia de o perioadă de preaviz de 30 de zile calendaristice, drept reglementat în mod imperativ de art. 99 alin. 3 din Legea 188/1999 privind Statutul Funcționarilor Publici.

Având în vedere susținerile noastre de la punctul nr. 3 din prezentele motive de recurs, potrivit cărora a exista o suspendare a raporturilor de serviciu ale subsemnatului în temeiul art. 94 alin. 1 -"4T lit. h coroborat cu prevederile de la art. 96 alin. 3 din Legea 188/1999 și cu art. 50 lit. b din Codul ~" Muncii, precum și faptul că:

Am recepționat preavizul nr._ în data de 5.07.2011:

- în intervalul de timp 07.07._11 m-am aflat în concediu de recuperare/medical (conform înscrisurilor de la dosar) și prin urmare în tot acest interval de timp raportul de serviciu a fost suspendat de drept în temeiul art. 94 alin. 1 lit h coroborat cu art. 96 alin. 3 din Legea 188/1999 și cu art. 50 lit b din Codul Muncii, suspendare care a operat și asupra termenului de preaviz;

- în data de 08.10.2011, respectiv a doua zi când am revenit din concediul medical, mi-au încetat raporturile de serviciu conform Ordinului de eliberare din funcție contestat și a documentelor depuse la dosarul cauzei de către ANV (foaie de prezenta și stat de plată);

- prevederile de la art. 81 alin. 6 din Codul muncii care vin în completarea Legii 188/1999 conform art. 117 din Legea Funcționarilor Publici, prevăd că în situația în care în perioada de preaviz contractul individual de muncă este suspendat, termenul de preaviz va fi suspendat corespunzător.

Prevederile de la art. 49 alin. 6 din Codul Muncii potrivit cărora în cazul suspendării contractului individual de muncă se suspendă toate termenele care au legătură cu încheierea, modificarea, executarea sau încetarea contractului individual de muncă, cu excepția situațiilor în care contractul individual de muncă încetează de drept.

Rezultă că, în intervalul de timp 07.07._11 atât raporturile de serviciu, cât și termenul de preaviz au fost suspendate de drept.

Or, raportat la această perioadă în care termenul de preaviz a fost suspendat (07.07._11) și la data la care a operat eliberarea mea din funcție (08.10.2011) rezultă că subsemnatul am beneficiat doar de 2 zile de preaviz din cele 30 pe care A. Națională a Vămilor era obligată să mi le acorde în temeiul art. 99 alin. 3 din Legea privind Statutul Funcționarilor Publici, motiv pentru care rugăm instanța să ia act de faptul că pârâta a emis ordinul de eliberare din funcție contestat în mod nelegal, cu încălcarea dreptului subsemnatului de a beneficia de termenul de previz de 30 de zile calendaristice.

În plus, susținerile noastre sunt confirmate de înseși actele emise de către ANV către subsemnatul.

Astfel, la data de 02.08.2011, când subsemnatul m-am aflat în concediu medical, cu încălcarea prevederilor de la art. 94 alin. 1 lit. h coroborat cu prevederile de la art. 96 alin. 3 din Legea 188/1999 și cu art. 50 lit. b din Codul Muncii Agenția Națională a Vămilor a emis Ordinul de eliberare din funcție nr. 7362 prin care sunt informat că începând cu data de 08.08.2011 îmi încetează raporturile de muncă. Aceasta în condițiile în care la data de 02.08.2011 subsemnatul mă aflat în concediu medical, astfel cum am tăcut dovada prin înscrisurile depuse la dosarul cauzei.

Tocmai pentru a-și îndrepta abuzul săvârșit, în data de 19.10.2011 pârâta a emis un nou Ordin de eliberare din funcție, respectiv Ordinul nr. 8915/19.10.2011 prin care sunt informat că începând cu data de 08.10.2011 îmi încetează raporturile de serviciu prin eliberarea din funcție, ordin care de asemenea este nelegal pentru motivele dezvoltate la punctele anterioare.

În plus, preavizul a fost emis și comunicat înainte ca postul să fie desființat. Astfel, am recepționat preavizul în data de 02.07.2011, iar posturile urmau să fie desființate în data de 08.08.2011. La data > comunicării preavizului, postul pe care îl ocupam nu a fost desființat și nici alte posturi din — compartimentul în care eram încadrat. Emiterea preavizului era justificată din momentul în care se reducea postul ocupat de mine sau în urma procesului de reorganizarea și aplicare a criteriilor, respectiv examenului de selecționare sau departajare, nu as fi fost repartizat pe un post corespunzător studiilor și pregătirii profesionale.

De asemenea, prin preaviz mi s-a pus în vedere un drept de opțiune, cu efecte juridice evidente: în absența opțiunii mele de a fi înscris la examen, înlăturarea mea din funcție "din culpa mea" era una previzibilă, ipoteză nelegală, sens în care se impune anularea preavizului din data de 02.07.2011.

Prin urmare, încălcarea de către ANV a dreptului subsemnatului la preaviz atrage nulitatea Ordinului de eliberare din funcție acesta fiind emis cu încălcarea acestuia în temeiul prevederilor imperative ale Legii 188/1999 și ale Codului Muncii potrivit cărora respectarea termenului de preaviz este obligatorie.

Instanța de fond susține în mod neîntemeiat că au fost respectate prevederile art. 99 alin. 6 din Legea 188/1999 care reglementează obligația ANV de a solicita de la ANFP, în perioada de preaviz, lista funcțiilor vacante corespunzătoare în cazul în care nu există funcții vacante corespunzătoare în cadrul ANV.

Spunem aceasta întrucât, potrivit susținerilor instanței nu a existat o astfel de solicitare întrucât existau funcții vacante corespunzătoare în cadrul ANV. Or, în atare ipoteză, potrivit acelorași prevederi legale (art. 99 alin. 6) ANV avea obligația de a mi se aduce la cunoștință și de a mă transfera pe aceste posturi vacante în interes de serviciu sau la cerere, ceea ce nu s-a întâmplat.

Acest fapt, dovedește o dată în plus nelegalitatea Ordinului de eliberare din funcție și a procedurii de reorganizare a ANV.

6)Instanța de fond nu s-a pronunțat cu privire la următoarele motive de anulare a Ordinului de eliberare din funcție, motive pe care le supunem analizei instanței de recurs:

-Ordinul de eliberare din funcție a fost emis cu încălcarea prevederilor art. 99 alin. 3 din Legea 188/1999 coroborat cu art. 76 lit. b din Codul Muncii în sensul că ordinul nu cuprinde durata preavizului.

-Prin Ordinul de eliberare din funcție nu mi s-a comunicat lista tuturor locurilor de muncă disponibile în unitate și termenul în care urmează să optez pentru a ocupa un loc de muncă vacant.

Această obligație legală revenea autorității în temeiul art. 99 alin. 5 conform căruia "in perioada de preaviz, dacă în cadrul autorității sau instituției publice există funcții publice vacante corespunzătoare, aceasta are obligația de a le pune la dispoziție funcționarilor publici. "

De asemenea, potrivit art. 76 lit. d din Codul Muncii „ decizia de concediere trebuie să cuprindă în mod obligatoriu lista locurilor de muncă disponibile în unitate și termenul în care salariații urmează să opteze pentru a ocupa un loc de muncă vacant. "

-Prin regulamentele pentru organizarea și desfășurarea examenului de testare profesională nu s-a prevăzut efectuarea unei selectări și departajări a angajaților dintr-un compartiment supus reorganizării astfel încât, în ordinea mediilor să fie încadrați în noile funcții, ci s-a stabilit un barem minim de promovare, care poate conduce, fie la declararea ca fiind admiși mai mulți decât numărul de posturi, fie vor fi eliberați din funcție, mai mulți decât posturile desființate. Acest lucru este prevăzut în art. 12 din Anexele 11 și 12 ale O.p. ANAF 2407/04.07.2011, fapt ce este în contradicție cu prevederile art. 99 și 100 din Legea nr. 188/1999.

-Nu s-au respectat prevederile art. 6 alin. (3) din Anexele 11 și 12 ale O.p.ANAF nr. 2407/04.07.2011, în sensul că, deși examenele au început în data de 18, nu au fost publicate datele concrete de desfășurare a acestora, aprobate prin ordin al președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală, cu cel puțin de 3 zile până la examen.

Obligarea pârâtei la plata sumelor menționate prin cererea completatoare, precum și la plat: cheltuielilor de judecată.

In drept, dispozițiile art. 20 din Legea 554/2004 a Contenciosului Administrativ, art. 304 punctele 7, 8, 9, art. 3041 Cod Procedură Civilă, art. 99, 100 și 117 din Legea 188/1999 privind Statutul Funcționarilor Publici, art. 75, 76 și 77 din Codul Muncii, O.p.ANAF nr. 2589/12.07.2011, art. 12 și art. 6 alin. (3) din Anexele 11 și 12 ale O.p. ANAF 2407/04.07.2011”.

Recurenta parata ANV a formulat întâmpinare la recursul reclamantului, cu urmatoarea motivare: „Sub aspectul situației de fapt, reclamantul contesta modul in care i s-a aplicat norma juridica, respectiv dispozițiile din Legea nr.188/1999 privind Statutul funcționarilor publici.

Cu privire la primul motiv de recurs invocat de recurentul-reclamant, acela al nerespectarii dispozițiilor art.100 alin.2 din Legea nr.188/1999, apreciem ca in prezenta cauza, nu poate fi reținuta incalcarea acestor prevederi intrucat reorganizarea autorității publice a avut loc pe baza de examen, fiind aplicabile prevederile art.100 alin.3 din Legea nr.188/1999 potrivit căruia" in cazul in care exista mai mulți funcționari publici, se organizează examen de către autoritatea sau instituția publica".

In prezenta cauza, prin preaviz i s-a comunicat recurentului-reclamant faptul ca funcția publica in care era numit a fost supusa reorganizării, ca i se acorda un preaviz de 30 de zile calendaristice si ca poate opta pentru numirea in una funcțiile publie vacante corespunzătoare din cadrul autorității vamale.

Astfel, prin reorganizarea care a avut loc la nivelul ANV nu s-a procedat la reducerea unui post ca urmare a modificarilor aduse atribuțiilor de serviciu, astfel cum apreciază recurentul-reclamant si nici nu ne aflam in vreuna din celelalte situații prevăzute de art.100 alin.1 din Legea nr.188/1999, ci a avut loc o reorganizare prin reducerea numărului de posturi, cu obligarea la încadrarea in cheltuielile bugetare alocate. In aceasta situație, nu erau incidente prevederile art.100 alin.2 din același act normativ, ci conform art.100 alin.3, trebuia organizat examen in situația in care existau mai multe persoane care optaseră pentru ocuparea aceleiași funcții publice.

Cu privire la al doilea motiv de recurs invocat de recurentul-reclamant si anume faptul ca cele doua ordine A.N.A.F. nr.2406 si 2407/2011 in baza cărora s-a făcut reorganizarea autorității vamale, nu au fost publicate in Monitorul Oficial, facem următoarele precizări:

Caracterizarea unui act administrativ ca individual sau normativ se face in raport de conținutul acestuia si efectele produse in ordinea juridica.

Actul administrativ normativ este acel act administrativ prin care se formează reguli de drept generale si impersonale, se stabilesc situații juridice cu același caracter, aplicabile unui număr nedeterminat de subiecte de drept.

Actul administrativ normativ, din punct de vedere material, al cuprinsului sau, se aseamănă cu legile, pentru ca edicteaza reguli, norme, dispoziții generale si obligatorii pentru un număr nelimitat de subiecte.

Actul administrativ individual este un act administrativ concret, care privește un subiect de drept.

In speța, cele doua Ordine A.N.A.F. nr.2406 si 2407/2011 privind structura organizatorica si noul stat de funcții ale Autorității Naționale a Vămilor sunt acte administrative individuale, deoarece se refera la structura si competentele acestei instituții si prin ele se instituie norme juridice care sa reglementeze situații juridice cu caracter de generalitate, impersonale.

In fapt, prin Ordinele A.N.A.F. nr.2406 si 2407/2011 s-a aprobat structura organizatorica a ANV precum si Regulamentul pentru organizarea si desfășurarea examenului de testare profesionala a funcționarilor publici din cadrul instituției.

Din cele precizate mai sus, rezulta tara putința de tăgada ca Ordinele Președintelui A.N.A.F. nr.2406 si 2407/2011 nu pot reprezenta acte cu caracter normativ, intrucat acestea nu prevăd reglementari de principiu si nu au aplicabilitate generala, nu se adresează si nu produc efecte erga omnes, ci se adresează unui număr restrâns si bine definit de subiecte de drept, respectiv funcționarilor publici din cadrul autorității vamale.

Actele precizate mai sus, se încadrează, deci, in categoria actelor administrative individuale, astfel cum bine a reținut judecătorul fondului.

Astfel, in mod corect instanța de fond a reținut ca ordinele ce stau la baza deciziei atacate sunt acte administrative care produc efecte numai in raport de persoanele care au făcut parte din cadrul structurii Autorității Naționale a Vămilor, respectiv ale căror funcții au fost supuse reorganizării prin reducerea numărului de posturi, ca atare, ele se adresează unui număr determinat de subiecte de drept, neputandu-se retine aplicabilitatea erga omnes a acestora, rolul lor fiind acela de a organiza in temeiul H.G. 110/2009 structura concreta a autorității vamale.

In aceste condiții, in mod corect a reținut instanța de fond ca nu sunt aplicabile dispozițiile art.11 alin.1 din Legea nr.24/2000, cerința publicării fiind prevăzuta de lege in raport de un act administrativ cu caracter normativ, iar nu individual, cum este cazul ordinelor invocate in speța.

Devin astfel aplicabile dispozițiile art.11 alin.2 litera b) din Legea nr.24/2000 privind normele de tehnica legislativa pentru elaborarea actelor normative, republicata, potrivit cărora: " nu sunt supuse regimului de publicare in Monitorul Oficial al României actele normative clasificate, potrivit legii, precum si cele cu caracter individual, emise de autoritățile administrative autonome si de organele administrației publice centrale de specialitate", precum si dispozițiile art.55 alin.3 din Anexa 1 la HG nr.561/2009 pentru aprobarea Regulamentului privind procedurile, la nivelul Guvernului, pentru elaborarea avizarea si prezentarea proiectelor de documente de politici publice, a proiectelor de acte normative, precum si a altor documente, in vederea adoptării/aprobării, potrivit cărora: «

Nu sunt supuse regimului de publicare in Monitorul Oficial al României,Partea I, ordinele, instrucțiunile si alte acte cu caracter normativ clasificate potrivit legii, precum si cele cu caracter individual».

Cu privire la al treilea motiv de recurs invocat de recurentul-reclamant si anume motivul de nelegalitate in legătura cu aplicarea dispozițiilor art.94 alin.1 litera h) din Legea nr.188/1999. apreciem ca in conformitate cu aceste prevederi legale, astfel cum au fost modificate prin art.l pct.19 din O.U.G. nr. 105/2009, raportul de serviciu se suspenda de drept atunci cand funcționarul public se afla in concediu pentru incapacitate temporara de munca, in condițiile legii.

Având in vedere ca normele cuprinse in textul O.U.G. nr.105/2009 sunt norme de modificare, devin aplicabile dispozițiile art.62 din Legea nr.24/2000, republicata, cu modificările si completările ulterioare, potrivit cărora dispozițiile de modificare si de completare se incorporează, de la data intrării lor in vigoare, in actul de baza, identificandu-se cu acesta.

Prin dispozițiile art. V din Legea nr. 140/2010 au fost abrogate prevederile art.l pct.6-25 din O.U.G. nr.105/2009.

Prin efectul abrogării dispozițiilor art.l pct.19 din O.U.G. nr.105/2009, legiuitorul a inlaturat efectul suspensiv de drept in privința raportului de serviciu al funcționarului public, al concediului pentru incapacitate temporara de munca, întrucât abrogarea dispoziției de modificare nu are ca efect reînvierea prevederilor textului legal modificat, in forma preexistenta dispoziției de modificare.

Prin urmare, este in vigoare interdicția incetarii raportului de serviciu din inițiativa angajatorului, atunci cand raportul de serviciu al funcționarului public este suspendat de drept, insa, dispozițiile Legii nr. 188/1999, forma in vigoare la data emiterii ordinului atacat, nu mai prevăd suspendarea de drept a raportului de serviciu in cazul in care funcționarul public se afla in concediu pentru incapacitate temporara de munca.

In condițiile in care reclamantul avea calitatea de funcționar public, iar art.94 alin.1 litera h) a fost abrogat, autoritatea vamala nu mai avea temei legal pentru a face aplicabilitatea art.96 alin.3 din Legea nr.188/1999, in sensul de a-i rezerva reclamantului postul aferent funcției publice.

De altfel, reclamantul a intrat in concediu medical dupa data de 05.07.2011, data la care acesta a recepționat preavizul, înțelegând sa opteze pentru una din funcțiile publice vacante pentru care a dat examen de testare profesionala si in urma căruia fusese declarat" respins ", ori in aceste condiții, se pune problema daca, urmare a incapacității temporare de munca a reclamantului, ANV ar fi trebuit sa procedeze la rezervarea postului, in considerarea suspendării raportului de serviciu.

Astfel, la data emiterii preavizului si la data publicării listei posturilor vacante, reclamantul nu se afla inca in concediu-medical, si deci autorității vamale nu-i revenea obligația de rezervare a postului, intrucat nu avea cum sa anticipeze si nu era obligata sa aiba in vedere o eventuala stare de incapacitate temporara de munca care, in condițiile textului de lege citat, ar fi urmat sa producă pe viitor o suspendare a raporturilor de serviciu.

Trebuie avut in vedere in cauza si ca reorganizarea ANV a fost un proces amplu, general desfășurat in baza HG nr.110/2009 modificata prin HG nr.565/2011, proces in care autoritatea vamala nu avea cum sa amâne procesul reorganizării ținând seama de situații individuale.

In fine, aprecierile reclamantului cum ca in speța nu au fost respectate dispozițiile art.50 litera b) si art.77 din Legea nr.53/2003- Codul Muncii nu pot fi reținute ca temeinice si legale întrucât, reclamantul a avut calitatea de funcționar public in cadrul Autorității Naționale a Vămilor (a fost numit in funcția publica prin act administrativ si nu si-a desfășurat activitatea in cadrul autorității vamale in temeiul unui contract individual de munca), raporturile sale de serviciu erau sub stricta incidența a Legii nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, republicată, cu modificările și completările ulterioare-lege speciala care reglementează raporturile de serviciu ale funcționarilor publici si care nu se completează in speța cu dispozițiile Legii nr.53/2003 privind Codul muncii, republicata.

In sensul celor de mai sus sunt si dispozițiile art. 117 din Legea nr. 188/1999 unde se prevede ca "Dispozițiile prezentei legi se completează cu prevederile legislației muncii, precum și cu reglementările de drept comun civile, administrative sau penale, după caz, în măsura în care nu contravin legislației specifice funcției publice".

Dispozițiile Legii nr. 188/1999 nu se pot completa in speța de fata cu dispozițiile dreptului comun in materie (Legea nr. 53/2003 republicata) intrucat acestea intra in contradicție si astfel se incalca dispozițiile art. 117 din Legea nr. 188/1999.

Cu privire la al patrulea motiv de recurs invocat de recurentul-reclamant si anume nerespectarea dispozițiilor art.99 alin.3 din Legea nr.188/1999, menționam ca data la care au intrat în vigoare noile structuri organizatorice și noile state de funcții (08.08.2011) a fost stabilită raportat

-la posibilitățile bugetului de stat de a acoperi ulterior intrării in vigoare a H.G. nr. 565/2011 (care prevedea in mod expres obligativitatea încadrării in numărul maxim de posturi de 3159) plata cheltuielilor salariale

-si în vederea respectării termenului de preaviz de 30 de zile calendaristice ce urma a fi acordat.

Pentru respectarea dreptului la preaviz, in aplicarea prevederilor Ordinelor Președintelui ANAF nr.2406/04.07.2011 și nr.2407/04.07.2011 preavizele au fost emise la data de 05.07.2011, in conținutul preavizului fiind menționată existența posibilității de a opta pentru numirea în una din funcțiile contractuale vacante ce a fost comunicată și postată pe site-ul Autorității Naționale a Vămilor.

Prin urmare, deoarece la data de 08.08.2011 intra in vigoare noua structura organizatorica, la aceasta data funcționarii publici trebuiau numiți pe noile funcții publice vacante, ceea ce presupune ca instituția sa fi desfășurat deja pana la aceasta data testarea profesionala in baza opțiunilor formulate de funcționarii publici al căror posturi au fost supuse reorganizării.

Necesitatea reorganizării si stabilirea structurii organizatorice a sistemului vamal sunt aspecte ce țin de oportunitatea emiterii unui act administrativ si sunt in exclusiva competenta a conducătorul instituției care, in contextul economic actual, potrivit dispozițiilor H.G. nr. 565/2011 privind organizarea si funcționarea Autorității Naționale a Vămilor a fost nevoit sa reducă la nivelul întregului sistem vamal (a fost reorganizat atât aparatul central, cat si structurile teritoriale subordonate) numărul de posturi de la 4586 la 3159. Acestea nu sunt așadar aspecte care țin de legalitatea emiterii unui act administrativ si prin urmare nu pot fi verificate pe calea contenciosului administrativ.

Cu privire la al cincilea motiv de recurs Invocat de recurentul-reclamant si anume nerespectarea dispozițiilor art.99 alin.6 din Legea nr. 188/1999, menționam următoarele:

Potrivit art. 99 alin.6 din Legea nr.188/1999 in cazurile prevăzute la alin 1 literele a),c) si e), daca nu exista funcții publice vacante corespunzătoare in cadrul autorității sau instituției publice, autoritatea publica are obligația de a solicita Agenției Naționale a Funcționarilor Publici, in perioada de preaviz, lista funcțiilor publice vacante(...)".

Astfel, numai in ipoteza in care nu exista funcții publice vacante corespunzătoare in cadrul instituției publice, aceasta solicita ANFP, in perioada de preaviz, lista funcțiilor publice vacante.

Ori, prin preavizul nr._/05.07.2011 i s-a adus la cunoștința recurentului-reclamant faptul ca putea opta pentru numirea in una din funcțiile publice vacante corespunzătoare din cadrul ANV, potrivit noii structuri organizatorice aprobata prin Odinele ANAF nr.2406 si 2407/2011, conform art.99 alin.5 si alin.7 din Legea nr.188/1999, iar recurentul-reclamant a si optat pentru una din funcțiile publice vacante si a participat la examenul de testare profesionala.

Atâta timp cat reclamantul si-a exprimat opțiunea pentru o anumita funcție publica de execuție, nu mai era posibila numirea lui decât in acea funcție, in ipoteza in care se prezenta la examenul de testare profesionala si obținea un punctaj corespunzător. Prin urmare, susținerile recurentului-reclamant nu au nicio relevanta, in prezenta cauza si nu pot fi reținute, la fel cum nu pot fi reținute afirmațiile acestuia in sensul ca nu i-ar fi fost pusa la dispoziție lista funcțiilor publice vacante.

In ceea ce privește ultimul motiv de recurs, apreciem ca afirmațiile recurentului-reclamant sunt irelevante dispozițiile art.99 alin.3 si alin5 din Legea nr.188/1999 au fost respectate in procesul de reorganizare, iar invocarea art.76 lit.b din Codul muncii, asa cum am precizat mai sus, nu are relevanta in speța dedusa judecații, intrucât nu a existat" o decizie de concediere" ci " un ordin de eliberare din funcția publica", urmare a calității de funcționar de public a reclamantului.

In ultimul rând recurentul-reclamant a fost declarat admis la examenul de testare profesionala organizat in vederea redistribuirii funcționarilor publici din corpul de rezerva al funcționarilor publici, iar începând cu data de 03.12.2012 a fost reîncadrat in funcția de inspector la A. Naționala a Vamilor-Directia Supraveghere Accize si Operațiuni Vamale -Serviciul Inspecție Fiscala Produse Accizate.

In considerarea celor expuse, solicita sa se mențina hotărârea instanței de fond ca temeinic si legal pronunțata si pe cale de consecința sa respingeți recursul formulat de reclamant ca nefondat.

In drept: art.115-118 C.proc.civ., Legea nr.188/1999, republicată, cu modificările și completările ulterioare.

2. Prin recursul formulat, pârâtul invocă următoarele:

La data de 10.03.2012 DRAOV Bucuresti, urmare a solicitarii reclamantului, a alimentat cardul acestuia cu suma de 1712 lei, suma ce reprezenta compensarea in bani a 19 zile de concediu de odihna neefectuat în anul 2011. Prin urmare, arata ca instanta de fond in mod eronat a dispus plata catre reclamant a compensatiei in bani a concediului de odihna neefectuat in anul 2011, pentru 13 zile, in suma de 1650 lei.

Recurentul reclamant a formulat întâmpinare la recursul ANV prin care a învederat instanței faptul că suma de 1712 lei compensare in bani a concediului neefectuat a fost achitata după ce reclamantul a formulat acțiune in instanta. Prin urmare, arata ca instanta de fond in mod just a dispus obligarea ANV la plata către reclamant a cheltuielilor de judecata.

Analizând recursurile formulate, Curtea reține:

1. Cu privire la recursul AUTORITATII NAȚIONALE A VĂMILOR, Curtea reține:

Recursul este întemeiat. Din actele dosarului de fond și de recurs rezultă că în anul 2012, recurentul-reclamant a adresat o cerere Direcției Regionale pentru Accize și operațiuni Vamale București, înregistrată sub nr. 2962/09.02.2012 prin care solicita recalcularea drepturilor cuvenite concediului de odihnă neefectuat în anul 2011. La data de 10.03.2012, DRAOV București, urmare a solicitării acestuia a alimentat cardul acestuia cu suma de 1712 lei, care reprezintă compensarea în bani a 19 zile de concediu de odihnă neefectuat în anul 2011. De altfel, la fond, DRAOV Bucuresti a adus la cunoștința instantei faptul că a fost achitata suma de 1712 lei pentru concediul neefectuat in anul 2011, prin alimentarea cardului reclamantului la data de 10.03.2012. În atare conditii, în mod eronat instanta de fond a dispus plata către reclamant a compensatiei in bani a concediului de odihnă neefectuat în anul 2011, pentru un număr de 13 zile, in suma de 1650 lei.

In atare conditii, văzând art. 312 C., Curtea va admite recursul ANV, urmând a modifica in parte sentinta recurata in sensul ca va respinge ca rămas fără obiect capătul de cerere privind compensarea în bani a concediului de odihnă neefectuat.

1. Cu privire la recursul recurentului-reclamant I. I. Curtea reține:

În ceea ce privește critica de nelegalitate a procedurii de reorganizare a DRAOV București, Curtea reține:

Recurentul apreciază că reorganizarea s-a efectuat prin reducerea postului, iar ANV nu a probat ca atribuțiile funcției ocupate de către acesta ar fi fost modificate în proporție de peste 50% față de cele avute anterior în vedere. Invoca încălcarea art. 100 alin. 2 din Legea nr. 188/1999.

Cu privire la acest motiv, Curtea reține: nu se poate reține încălcarea art. 100 alin. 2 din Legea nr. 188/1999, întrucât reorganizarea autorității publice a avut loc pe baza de examen, fiind aplicabile prevederile art.100 alin.3 din Legea nr.188/1999 conform cărora „in cazul in care exista mai mulți funcționari publici, se organizează examen de către autoritatea sau instituția publica". Din preambulul ordinului contestat rezultă că la emiterea acestuia au fost avute în vedere prevederile Legii nr. 188/1999, prevederile Ordinelor nr. 2406/04.07.2011 privind aprobarea structurilor organizatorice ale aparatului central al ANV, direcțiilor regionale pentru accize și operațiuni vamale, direcțiilor județene si a municipiului București pentru accize și operațiuni vamale și nr. 2407/04.07.2011 privind aprobarea statului de funcții al ANV – aparat central și structuri subordonate, ordinele in cauza fiind emise de Președintele Agenției de Administrare Fiscală. Totodată, s-au avut în vedere și avizele Agenției Naționale a Funcționarilor Publici nr. 895.341/29.06.2011 și nr. 896.404/ 04.07.2011, preavizul nr._/2011 și lista funcțiilor publice vacante corespunzătoare puse la dispoziție pentru a opta în vederea numirii în una din funcțiile publice.

Prin urmare, in condițiile în care recurentul reclamant nu a solicitat și obținut, in prealabil, anularea ordinelor prin care s-a reorganizat activitatea instituției cu care a avut raportul de funcție publică (enumerate anterior de instanță si regăsite in preambulul ordinului contestat), nu se poate reține nelegalitatea unui act administrativ, nulitatea actului putând fi invocată în condițiile Legii contenciosului administrativ pe cale de acțiune sau de excepție de nelegalitate, ceea ce în speță nu s-a întâmplat.

Nici argumentul recurentului în sensul că art. 100 din Legea nr. 188/1999 are caracter special in raport cu art. 55 și 57 din Legea nr. 188/1999 nu este intemeiat. Dincolo de faptul că reorganizarea a avut la bază Ordinele indicate, neatacate în instanța, Curtea remarca faptul ca domeniul de aplicare al art. 100, pe de o parte și al art. 55 și 57 toate din Legea nr. 188/1999 este diferit, ultimele doua articole regasindu-se in sectiunea 1 a cap. VI, intitulata „recrutarea funcționarilor publici”, ceea ce denota faptul că nimic nu impiedica autoritatea publică sau pe cea ierarhic superioara sa dispuna masura reorganizarii activitatii, prin acte administrative, a activitatii autoritatii publice in care functioneaza funcționari deja recrutati. Cu alte cuvinte, art. 55 si art. 57 din Lege nu impiedica aplicarea art. 100 din Lege, deci recrutarea functionarilor nu se opune ca in urma reorganizarii, cu respectarea procedurii legale, un functionar deja recrutat sa fie eliberat din functie. De asemenea, in lipsa constatarii in mod irevocabil, a nelegalitatii ordinelor de reorganizare, nu se poate reține, cu temei, că reorganizarea incalca dreptul la munca al funcționarilor afectati de masura respectiva.

În atare condiții, susținerile recurentului reclamant, grefate pe argumentul conform căruia procedura de reorganizare, cât și eliberarea reclamantului din functie al fost nelegale sunt neîntemeiate.

In al doilea rând, invoca recurentul nepublicarea ordinelor nr. 2406 si 2407/2011.

Curtea remarcă faptul că soluționarea cauzei depinde de calificarea celor două ordine, ca acte administrative cu caracter normativ sau acte administrative cu caracter individual, în raport cu care prevederile art.11 din Legea nr.24/2000 sunt sau nu aplicabile.

Criteriile principale, în raport cu care actele administrative se clasifică în acte cu caracter normativ și acte cu caracter individual sunt, pe de o parte scopul pentru care acestea au fost adoptate sau emise și, pe de altă parte, întinderea efectelor juridice produse.

Astfel, în ceea ce privește primul criteriu, în doctrină este unanim acceptat că actele administrative cu caracter normativ sunt adoptate/ emise în scopul organizării executării legii/ dispozițiilor legale, în timp ce actele administrative cu caracter individual se emit totdeauna exclusiv pentru punerea în aplicare, pentru aplicarea în concret a legii/ dispozițiilor legale.

Or, în cauză, este necontestat, că cele două ordine au fost emise pentru aplicarea în concret a dispozițiilor H.G. nr.565/2011 care a modificat și completat H.G. nr.110/2009 privind organizarea și funcționarea A.N.V., având astfel caracterul unor acte administrative cu caracter individual.

În ceea ce privește întinderea efectelor produse, actele administrative cu caracter normativ conțin reguli/ norme cu caracter general, având aplicabilitate într-un număr nedefinit de situații, astfel că produc efecte juridice erga omnes față de un număr nedefinit de persoane, în timp ce actele administrative cu caracter individual urmăresc realizarea unor raporturi juridice într-o situație strict determinată și produc efecte fie față de o singură persoană, fie față de un număr determinat sau determinabil de persoane.

Or, în cauză, cele două ordine au aprobat structura organizatorică centrală și teritorială a A.N.V. și, respectiv, statele de funcții ale acestora, precum și regulamentele pentru realizarea testării profesionale a funcționarilor publici și personalului contractual din cadrul structurilor A.N.V., fiind astfel aplicabile în situații strict determinate și producând efecte juridice în raport cu un număr determinant/ determinabil de persoane, fiind astfel și din acest punct de vedere acte administrative cu caracter individual.

Deci, aprecierile și argumentele recurentului sunt lipsite de temei, astfel încât dispozițiile art.11 din Legea nr.24/2000 nu sunt aplicabile în privința ordinelor respective, neexistând obligația publicării lor în Monitorul Oficial al României, Partea I, ci doar a ceea a aducerii lor la cunoștința celor vizați, ceea ce s-a făcut prin comunicarea lor la toate structurile A.N.V. și pe pagina web a acestei autorități, operațiuni necontestate în cauza de față. De altfel, în același sens s-a pronunțat și Înalta Curte de Casație și Justiție într-o decizie de speță (Decizia nr. 4343 din 25 octombrie 2012, Internet, http://www.scj.ro/SCA%20rezumate%_/SCA%20dec%20r%_%_.htm)

În atare condiții, argumentele recurentului grefate pe nepublicarea in Monitorul Oficial al României a Ordinelor Presedintelui ANAF nr. 2406 si nr. 2407/2011 sunt neîntemeiate.

In al treilea rând, invoca recurentul reclamant faptul ca este eronata susținerea primei instanțe in sensul că raporturile de serviciu ale reclamantului nu ar fi fost suspendate pentru incapacitate temporară de lucru întrucât prevederile art. 94 alin. 1 lit. h din Legea 188/1999 au fost abrogate prin art. V din Legea 140/2010, respectiv susținerile potrivit cărora Ordinul de eliberare din funcție nu a fost emis cu încălcarea prevederilor de la art. 77 din Codul Muncii.

Cu privire la acestea, Curtea reține:

În legătura cu aplicarea dispozițiilor art.94 alin.1 litera h) din Legea nr.188/1999, Curtea apreciază corect raționamentul instanței de fond. Astfel, art. I pct. 19 din OUG nr. 105/2009 privind unele măsuri în domeniul funcției publice, precum și pentru întărirea capacității manageriale la nivelul serviciilor publice deconcentrate ale ministerelor și ale celorlalte organe ale administrației publice centrale din unitățile administrativ-teritoriale și ale altor servicii publice, precum și pentru reglementarea unor măsuri privind cabinetul demnitarului din administrația publică centrală și locală, cancelaria prefectului și cabinetul alesului local prevede că:

La articolul 94 alineatul (1), literele (…) h) [din Legea nr. 188/1999, n.ns., FCM] se modifică și vor avea următorul cuprins:

"..........................................................................

h) se află în concediu pentru incapacitate temporară de muncă, în condițiile legii".

Normele cuprinse in textul O.U.G. nr.105/2009 sunt norme de modificare. Prin urmare, instanța de fond a avut in vedere dispozițiile art.62 din Legea nr.24/2000, republicata, cu modificările si completările ulterioare, potrivit cărora dispozițiile de modificare si de completare se incorporează, de la data intrării lor in vigoare, in actul de baza, identificându-se cu acesta.

Ulterior, prin LEGEA Nr. 140 din 7 iulie 2010 pentru modificarea și completarea Legii nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 471 din 8 iulie 2010,

ART. V

La data intrării în vigoare a prezentei legi, prevederile art. I pct. 6 - 25 și ale art. VII din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 105/2009 privind unele măsuri în domeniul funcției publice, precum și pentru întărirea capacității manageriale la nivelul serviciilor publice deconcentrate ale ministerelor și ale celorlalte organe ale administrației publice centrale din unitățile administrativ-teritoriale și ale altor servicii publice, precum și pentru reglementarea unor măsuri privind cabinetul demnitarului din administrația publică centrală și locală, cancelaria prefectului și cabinetul alesului local, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 668 din 6 octombrie 2009, cu modificările ulterioare, precum și orice alte dispoziții contrare se abrogă.

Prin urmare, prin dispozițiile art. V din Legea nr. 140/2010 au fost abrogate prevederile art. l pct.6-25 din O.U.G. nr.105/2009.

Potrivit art. 58 alin. (1) din Legea nr. 24/2000, după . unui act normativ, pe durata existenței acestuia, pot interveni diferite evenimente legislative, cum ar fi: modificarea, completarea, abrogarea, republicarea, suspendarea sau altele asemenea. În ceea ce privește efectele abrogării, art. 64 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 prevede că abrogarea unui act normativ are caracter definitiv. Prin urmare, prin efectul abrogării dispozițiilor art. l pct.19 din O.U.G. nr.105/2009, legiuitorul a înlăturat efectul suspensiv de drept in privința raportului de serviciu al funcționarului public, al concediului pentru incapacitate temporara de munca, întrucât abrogarea dispoziției de modificare nu are ca efect reînvierea prevederilor textului legal modificat, in forma preexistenta dispoziției de modificare.

Prin urmare, este in vigoare interdicția încetării raportului de serviciu din inițiativa angajatorului, atunci când raportul de serviciu al funcționarului public este suspendat de drept, insa, dispozițiile Legii nr. 188/1999, forma in vigoare la data emiterii ordinului atacat, nu mai prevăd suspendarea de drept a raportului de serviciu in cazul in care funcționarul public se afla in concediu pentru incapacitate temporara de munca.

In condițiile in care reclamantul avea calitatea de funcționar public, iar art.94 alin.1 litera h) a fost abrogat, autoritatea vamala nu mai avea temei legal pentru a face aplicabilitatea art.96 alin.3 din Legea nr.188/1999, in sensul de a-i rezerva reclamantului postul aferent funcției publice.

Apoi, referirile recurentului la dispozițiile art. 50 lit. b) din Codul muncii, articol care prevede suspendarea de drept a raporturilor de serviciu în caz de incapacitate temporară de lucru nu pot conduce la o concluzie contrară celei anterior expuse la paragraful precedent. Aceasta întrucât, este adevărat că potrivit art. 117 din Legea nr. 188/1999, dispozițiile prezentei legi se completează cu prevederile legislației muncii, precum și cu reglementările de drept comun civile, administrative sau penale, după caz, în măsura în care nu contravin legislației specifice funcției publice. Or, în materia funcției publice, Curtea a arătat că art.94 alin.1 litera h) a fost abrogat în mod expres. Așa fiind, materia suspendării de drept a raportului de serviciu rămâne reglementată de art. 94 din Legea nr. 188/1999, neputându-se crea o lex tertia prin îmbinarea dispozițiilor de la art. 94 cu cele ale Codului muncii. Prin urmare, in materia funcției publice, in ceea ce privește cazurile de suspendare de drept a raportului de serviciu, se aplica, ca lege speciala in materie, dispozițiile art. 94 din Legea nr. 188/1999. Completarea cu dispozițiile Codului muncii vizează numai acele situații nereglementate, in măsura in care norma de dreptul muncii nu contravine legislației specifice funcției publice (ceea ce nu este cazul în speță, legiuitorul reglementând, așadar, cazurile de suspendare de drept, iar cazurile nereglementate nu pot fi completate cu Codul muncii, întrucât nu acesta este sensul art. 117 din Lege, ci acela de completare cu principiile generale, cu normele generale din Codul muncii, doar acolo unde legiuitorul funcției publice tace – iar nu abroga).

În schimb, sunt întemeiate criticile recurentului-reclamant în ceea ce privește faptul că Ordinul nr. 8915/19.10.2011 de eliberare din funcție a fost emis la o dată ulterioară datei la care a operat atât în fapt, cat si in drept. Astfel, Curtea constată că, potrivit mențiunilor din ordinul contestat (emis la 19.10.2011), „începând cu data de 08.10.2011, domnului I. I. îi încetează raportul de serviciu prin eliberare din funcția publică teritorială de execuție de inspector grad profesional asistent gradația 5, clasa de salarizare 43 (…)”.

Curtea remarcă faptul că în mod eronat reține prima instanță că ordinul de eliberare din funcție urma să producă efecte de la data la care reclamantul a luat cunoștință de acesta. Curtea reține, pe baza înscrisurilor dosarului, faptul că în realitate, eliberarea din funcție a reclamantului a a operat începând cu data de 08.10.2011, respectiv anterior emiterii ordinului contestat, astfel după cum rezultă din foaia de prezenta pentru perioada 01.10._11 și statul de plata pentru lunile septembrie – octombrie 2011.

Astfel, potrivit mențiunilor din foaia de prezenta din luna octombrie 2011, reclamantul figurează cu o prezență de 5 zile (intervalul 03.10._11), zile de concediu medical conform mențiunilor din foaia de prezență, cărora le revin un număr de 40 de ore (luând în considerare ziua de lucru de 8 ore).

De asemenea, conform Statului de plată aferent lunii octombrie reclamantul a primit un rest de plată pentru intervalul 03.10._11 de 511 lei aferent unui număr de 5 zile de concediu medical. Prin urmare, eliberarea sa din funcție a operat în data de 08.10.2011, înainte de emiterea Ordinului de eliberare de funcție nr. 8915/19.10.2011.

Pentru aceste motive, apreciind întemeiata critica recurentului sub acest aspect, Curtea urmează să admită recursul formulat de recurentul-reclamant I. I., să modifice în parte sentința recurată, în sensul că va admite în parte acțiunea și va anula în parte ordinul nr. 8915/19.10.2011 pentru perioada 08.10._11. În consecință, ca efect al anulării actului administrativ, Curtea in baza art. 8 alin. 1 teza I din Legea nr. 554/2004, Curtea va obliga pârâta la plata către reclamant a despăgubirilor bănești egale cu salariile indexate, majorate, recalculate, precum și celelalte drepturi de care ar fi beneficiat în funcția avută pe perioada 08.10._11.

Curtea va menține efectele ordinului nr.8915/19.10.2011 începând cu data de 19.10.2011 (data emiterii acestuia), perioada incepand cu care motivele de nelegalitate invocate de reclamant au fost corect respinse de către instanța de fond, după cum se va arăta în cele ce urmează.

În ceea ce privește argumentul conform căruia instanța de fond susține în mod neîntemeiat că nu a existat o încălcare a termenului de preaviz de 30 de zile calendaristice, drept reglementat de art. 99 alin. 3 din Legea nr. 188/1999, Curtea reține:

Pârâta a depus la dosarul cauzei preavizul acordat reclamantului și primit de către acesta la data de 05.07.2011. Recurentul reiterează critica susținuta la judecata in fond, arătând că i s-a încălcat dreptul de a beneficia de o perioadă de preaviz de 30 de zile calendaristice, argumentul fiind grefat pe ideea ca a existat o suspendare a raporturilor de serviciu ale recurentului în temeiul art. 94 alin. 1 lit. h) coroborat cu art. 96 alin. 3 din Legea nr. 188/1999. Cu privire la acest aspect, Curtea reține că la dosarul de fond parata a depus preavizul nr._/05.07.2011, prin care, intre altele, parata i-a adus la cunoștință reclamantului faptul că în măsura în care nu optează pentru ocuparea unei funcții publice vacante corespunzătoare, începând cu data de 08.08.2011 va fi eliberat din funcția pe care o deține în prezent. Prin urmare, perioada de preaviz este de 30 de zile calendaristice și a fost respectata ca atare. Contrar susținerilor recurentului, perioada in care acesta s-a aflat în concediu medical (07.07._11) nu a condus la suspendarea de drept a raportului de serviciu in temeiul art. 94 lit. h din Legea nr. 188/1999, cum arata recurentul, argumentele Curții cu privire la interpretarea acestei chestiuni, în sensul că art. 94 alin. 1 lit. h) din Legea nr. 188/1999 fiind abrogat, nu se poate susține cu temei faptul că termenul de preaviz a fost suspendat pe respectiva perioada, fiind deja dezvoltate in prezenta motivare. Apoi, recurentul nu poate susține existența unei vătămări întrucât despre faptul că, începând cu data de 08.08.2011 va fi eliberat din funcția pe care o deținea, a avut cunoștință încă de la momentul comunicării avizului respectiv (adică cu 30 de zile anterior datei de 08.08.2011).

Împrejurarea că la data emiterii preavizului, postul pe care îl ocupa recurentul nu a fost desființat nu este întemeiata. Astfel după cum instanța a analizat deja, reorganizarea instituției cu care reclamantul a avut raportul de functie publica a avut loc in baza ordinelor presedintelui ANAF nr. 2406 si 2407/2011 (necontestate), conform art. 5 din Ordinul PANAF nr. 2406/04.07.2011 si art. 3 din OPANAF nr. 2407/2011 noile structuri organizatorice si noile state de funcții intrand in vigoare la data de 08.08.2011. De altfel, prin preavizul emis reclamantului i s-a adus la cunoștință acestuia faptul că postul pe care il ocupa intra in procedura reorganizarii. Prin urmare, susținerile recurentului sub acest aspect sunt neintemeiate.

În al cincilea rând, invoca recurentul reclamant faptul că instanța de fond susține în mod neîntemeiat că au fost respectate prevederile art. 99 alin. 6 din Legea nr. 188/1999 care reglementează obligația ANV de a solicita de la ANFP în perioada de preaviz, lista funcțiilor vacante corespunzătoare in cazul in care nu exista funcții vacante corespunzătoare in cadrul ANV.

Curtea reține că, potrivit art. 99 alin.6 din Legea nr.188/1999, în cazurile prevăzute la alin. (1) lit. a) - c) și e), dacă nu există funcții publice vacante corespunzătoare în cadrul autorității sau instituției publice, autoritatea ori instituția publică are obligația de a solicita Agenției Naționale a Funcționarilor Publici, în perioada de preaviz, lista funcțiilor publice vacante. În cazul în care există o funcție publică vacantă corespunzătoare, identificată în perioada de preaviz, funcționarul public va fi transferat în interesul serviciului sau la cerere.

Așadar, numai in ipoteza in care nu exista funcții publice vacante corespunzătoare in cadrul instituției publice, aceasta solicita ANFP, in perioada de preaviz, lista funcțiilor publice vacante.

Prin preavizul nr._/05.07.2011 i s-a adus la cunoștința recurentului-reclamant faptul ca putea opta pentru numirea in una din funcțiile publice vacante corespunzătoare din cadrul ANV, potrivit noii structuri organizatorice aprobata prin Odinele ANAF nr.2406 si 2407/2011, conform art.99 alin.5 si alin.7 din Legea nr.188/1999, iar recurentul-reclamant a si optat pentru una din funcțiile publice vacante (fila 65 dosar fond).

Atâta timp cât reclamantul si-a exprimat opțiunea pentru o anumita funcție publica de execuție, nu mai era posibila numirea lui decât in acea funcție, in ipoteza in care se prezenta la examenul de testare profesionala si obținea un punctaj corespunzător. Prin urmare, recurentul nu poate susține că nu i-ar fi fost pusa la dispoziție lista funcțiilor publice vacante.

Nici critica reclamantului privind faptul că ordinul de eliberare din funcție nu cuprinde durata preavizului, ceea ce ar conduce la nulitatea acestuia, nu este intemeiata, dat fiind faptul că preavizul reprezintă un act distinct, care conține el însuși în mod explicit, durata preavizului, astfel încât recurentul nu poate susține existenta vreunei vătămări, întrucât a cunoscut durata preavizului.

Cu privire la critica referitoare la necomunicarea listei tuturor locurilor de munca disponibile in unitate, Curtea remarca faptul că o atare critică este neîntemeiată, dat fiind faptul că din însusi conținutul preavizului de la fila 66 fond rezultă că lista posturilor vacante pentru care poate opta reclamantul este publicată pe site-ul ANV si afișată la avizierul ANV, DRAOV, directiilor județene și a municipiului București pentru accize si operatiuni vamale si birourilor vamale.

In ceea ce privește împrejurarea ca prin regulamentele pentru organizarea si desfășurarea examenului de testare profesionala nu s-a prevazut efectuarea unei selectari si departajari a angajatilor dintr-un compartiment supus reorganizarii astfel incat in ordinea mediilor sa fie incadrati in noile functii, ci s-a stabilit un barem minim de promovare care poate conduce fie la declararea ca admisi a mai multor candidati decat posturile, fie la eliberarea din functie a mai multor persoane decât posturile desfiintate, Curtea retine: in realitate, recurentul critica prevederile art. 12 din anexele 11 și 12 ale Op ANAF 2407/04.07.2011. Insa, astfel dupa cum Curtea a mai remarcat, nu s-a invocat exceptia de nelegalitate a respectivelor prevederi, nici nu s-a solicitat anularea acestora, prin urmare, Curtea apreciază ca argumentele recurentului nu conduc la concluzia nelegalității ordinului de eliberare din funcție.

Mai arata recurentul faptul că nu s-au respectat prevederil art. 6 alin. 3 din anexele 11 și 12 ale O p ANAF nr. 2407/2011 in sensul ca desi examenele au inceput la data de 18, nu au fost publicate datele concrete de desfasurare a acestora, aprobate prin ordin al presedintelui ANAF, cu cel puțin 3 zile pana la examen. Cu privire la acest aspect, Curtea retine: modalitatea de desfasurare a examenului de testare profesionala pentru functionarii publici din cadrul ANV a fost reglementata in cuprinsul anexei 11 la OPANAF nr. 2407/04.07.2011. la art. 6 alin. 3 din Anexa in cauza s-a prevazut ca datele concrete de desfasurare a examenului vor fi publicate pe site-ul ANV si afisate la sediul ANV, DRAOV, directiilor județene și a municipiului București pentru accize si operatiuni vamale si birourilor vamale.

Astfel dupa cum rezulta din cuprinsul ultimului alineat al preavizului comunicat reclamantului (fila 66 dosar fond), data sustinerii examenului, bibliografia, precum si procedura de organizare si desfasurare a examenului sunt publicate pe site-ul ANV si afisate la sediul acesteia si al structurilor subordonate. Prin urmare, autoritatea publica parata si-a indeplinit obligatia de a aduce la cunostinta publica datele privind desfasurarea examenului, la termenele stabilite de procedura de examen, nefiind probat contrariul de catre recurent. Apoi, in ceea ce priveste nerespectarea bibliografiei specifice, recurentul nu indica in concret care au fost intrebările care excedeau bibliografiei aprobate. In ce priveste faptul ca era formata comisia de solutionare a contestatiilor la proba orala din persoane care nu au avut contact direct cu candidatul, recurentul nu a indicat, in concret nici un temei legal care sa fi indicat faptul ca respectiva comisie trebuie sa fie formata tot din persoane care au participat la evaluarea orala a candidatilor. In acelasi sens sunt si criticile privind neinregistrarea interviului audio/video, recurentul neindicand nici un temei legal care sa fi prevazut o atare obligativitate. De altfel, din cercetarea din oficiu a textului regulamentului de concurs, aflat la dosarul de fond, Curtea remarca faptul ca legiuitorul nu a prevazut obligativitatea ca respectiva comisie de solutionare a contestatiilor la proba orala sa fi avut contact nemijlocit cu candidatul. Apoi, din cercetarea din oficiu a respectivului regulament nu rezulta obligativitatea inregistrarii audio/video a concursului.

Așa fiind, Curtea urmeaza sa mentina in rest, dispozitiile sentintei recurate, inclusiv in ceea ce privește cheltuielile de judecata acordate in prima instanta. Deși in recurs, sentinta a fost modificata in parte, fiind admise in parte pretentiile reclamantului - fiind anulat in parte ordinul contestat pentru perioada 08.10._11, cu obligarea paratei la despagubiri -, in același timp, in recurs, s-a respins ca rămas fără obiect capătul de cerere privind compensarea în bani a concediului de odihnă neefectuat, ceea ce presupune ca recurentul reclamant este și perdant in recurs. Prin urmare, suma de 500 lei cheltuieli de judecata acordate la judecata in fond este proportionala cu pretentiile admise, urmand a fi mentinuta ca atare. In recurs nu s-au solicita si probat cheltuieli de judecata de catre recurentul-reclamant.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE:

Admite recursurile formulate de recurentul-reclamant I. I., cu domiciliul ales la S.C.P.A G. și Asociații, în București, sector 5, ., .. 1, și recurenta-pârâtă A. NAȚIONALĂ A VĂMILOR, cu sediul în București, sector 1, .. 13 și prin Direcția Regională pentru Accize și Operațiuni Vamale București, cu sediul în București, sector 6, .. 34-40, împotriva sentinței civile nr. 4071/18.06.2012, pronunțată de Curtea de Apel București, Secția a VIII-a de C. Administrativ și Fiscal, în dosarul nr. _ .

Modifică în parte sentința recurată în sensul că:

Admite în parte acțiunea.

Anulează în parte ordinul nr. 8915/19.10.2011 pentru perioada 08.10._11.

Menține efectele ordinului nr.8915/19.10.2011 începând cu data de 19.10.2011.

Obligă pârâta la plata către reclamant a despăgubirilor bănești egale cu salariile indexate, majorate, recalculate, precum și celelalte drepturi de care ar fi beneficiat în funcția avută pe perioada 08.10._11.

Respinge ca rămas fără obiect capătul de cerere privind compensarea în bani a concediului de odihnă neefectuat.

Menține, în rest, celelalte dispoziții ale sentinței recurate.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, azi, 24.05.2013.

Președinte, Judecător, Judecător, Grefier,

V.H. C.M.F. B. C. E.S. M.

Red. F.CM

Thred. FCM/2ex.

C.A.B-Secția a VIII-a de C. Administrativ și Fiscal - jud.O. S.

← Refuz acordare drepturi. Decizia nr. 2691/2013. Curtea de Apel...		Litigiu privind regimul străinilor. Sentința nr. 2653/2013.... →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Pretentii. Decizia nr. 4227/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Pretentii. Decizia nr. 4228/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Refuz soluţionare cerere. Sentința nr. 3566/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Refuz acordare drepturi. Decizia nr. 2691/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Litigiu privind regimul străinilor. Sentința nr. 2653/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 488/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Pretentii. Decizia nr. 12/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Pretentii. Decizia nr. 498/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI