Anulare act administrativ. Hotărâre din 27-11-2013, Curtea de Apel BUCUREŞTI

Curtea de Apel BUCUREŞTI - Sentințe și decizii de contencios administrativ și fiscal / 2013

Hotărâre pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 27-11-2013 în dosarul nr. 4123/2/2013

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII –A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DOSAR NR._

Î N C H E I E R E

Ședința publică din data de 13 noiembrie 2013

Curtea constituită din:

JUDECĂTOR :M. N.

GREFIER :F. E. B.

Pe rol se află soluționarea acțiunii în contencios administrativ formulate de reclamanta AGENȚIA P. DEZVOLTARE REGIONALĂ SUD MUNTENIA, cu sediul în Călărași, . nr. 7 A, jud. Călărași, prin reprezentant legal Director M. L. și reprezentant convențional SCA S. și Asociații, în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI TURISMULUI-DIRECȚIA DE CONSTATARE ȘI STABILIRE NEREGULI FONDURI EUROPENE-SERVICIUL URMĂRIRE ȘI RECUPERARE CREANȚE NEREGULI, cu sediul în București, ., sector 5, prin reprezentant legal ministru L. N. D., având ca obiect „anulare act administrativ”.

La apelul nominal făcut în ședință publică, a răspuns reclamanta Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud Muntenia, prin reprezentant convențional avocat L. F., în baza împuternicirii avocațiale . nr._/2013 (depusă la fila 24 dosar) lipsind pârâtul.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează instanței următoarele:

-stadiul procesual: cauza se află la primul termen de judecată, în primă instanță;

-procedura de citare este legal îndeplinită.

Nemaifiind cereri prealabile de formulat, excepții de invocat și probe de administrat, Curtea acordă cuvântul asupra fondului cauzei.

Reclamanta prin avocat având cuvântul solicită admiterea contestației astfel cum a fost formulată și exonerarea de la plata sumelor stabilite cu titlu de corecție. Arată în susținerea sa că în desfășurarea procedurii de achiziție publică a fost respectată OUG nr. 34/2006 și prevederile HG nr. 925/2006. Aceasta apreciază art. 9 lit. a din HG nr. 925/2006 nu prevede un număr minim ori maxim de contracte ce vor fi luate în calcul la experiența similară, iar cerința ADR Sud Muntenia nu poate fi încadrată în dispozițiile de excepție ale acestui articol. Achiziția în discuție s-a desfășurat în luna iulie 2011, conform înscrisurilor existente la dosarul cauzei, deci anterior intrării în vigoare a Ordinului Președintelui ANRMAP nr. 509/2011, respectiv la două luni de la desfășurarea procedurii de achiziție. Față de cele expuse apreciază prin raportare la prevederile constituționale referitoare la neretroactivitatea legii civile, că nu îi pot fi opuse pentru o perioadă desfășurată în luna iunie 2011, prevederile unui actul normativ intrat în vigoare ulterior, respectiv în septembrie 2011. Aceasta este și poziția ANRMAP exprimată prin adresa nr._ /21.11.2011, potrivit căreia ordinul președintelui ANRMAP nr. 509/2011 este aplicabil acelor proceduri de atribuire a contractelor de achiziție publică inițiate după data publicării în M.Of., respectiv după data de 28 septembrie 2011.

Curtea declară dezbaterile închise și reține cauza în pronunțare.

CURTEA

Având nevoie de timp pentru a delibera, va amâna pronunțarea la data de 20.11.2013.

DISPUNE

Amână pronunțarea la data de 20.11.2013.

Pronunțată în ședința publică din data de 13 noiembrie 2013.

Judecător	Grefier
N. M.	B. F. E.

Î N C H E I E R E

Ședința publică din data de 20.11.2013

Curtea constituită din:

JUDECĂTOR: M. N.

GREFIER: F. E. B.

Instanța în aceeași compunere, având nevoie de timp pentru a delibera,

DISPUNE

Amână pronunțarea la data de 27.11.2013.

Pronunțată în ședința publică din data de 20 noiembrie 2013.

Judecător	Grefier
N. M.	B. F. E.

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII –A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DOSAR NR._

SENTINȚA CIVILĂ NR. 3761

Ședința publică din data de 27 noiembrie 2013

Curtea constituită din:

JUDECĂTOR :M. N.

GREFIER :F. E. B.

Pe rol se află pronunțarea asupra acțiunii în contencios administrativ formulate de reclamanta AGENȚIA P. DEZVOLTARE REGIONALĂ SUD MUNTENIA, cu sediul în Călărași, . nr. 7 A, jud. Călărași, prin reprezentant legal Director M. L. și reprezentant convențional SCA S. și Asociații, în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE-DIRECȚIA GENERALĂ CONSTATARE ȘI STABILIRE NEREGULI FONDURI EUROPENE-SERVICIUL URMĂRIRE ȘI RECUPERARE CREANȚE NEREGULI, cu sediul în București, ., sector 5, prin reprezentant legal ministru L. N. D., având ca obiect „anulare act administrativ”.

Dezbaterile și susținerile părților au avut loc în ședința publică din data de 13 noiembrie 2013, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, parte integrantă din prezenta, când Curtea având nevoie de timp pentru a delibera a amânat pronunțarea la data de 20.11.2013, când având în continuare nevoie de timp pentru a delibera a amânat pronunțarea la data de 27.11.2013, când a hotărât următoarele:

CURTEA

Prin cererea înregistrată la data de 10 iunie 2013, reclamanta AGENȚIA P. DEZVOLTARE REGIONALĂ SUD MUNTENIA a solicitat instanței, în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI TURISMULUI - DIRECȚIA GENERALĂ CONSTATARE ȘI STABILIRE NEREGULI FONDURI EUROPENE - SERVICIUL URMĂRIRE ȘI RECUPERARE CREANȚE NEREGULI,

- anularea Deciziei comisiei de soluționare a contestației nr. 8/14.01.2013

- anularea Notei de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA81877/01.11.2012

- exonerarea sa de la plata sumelor stabilite cu titlu de corecții financiare .

În motivarea cererii sale, reclamanta a arătat că, prin Nota de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA81877/01.11.2012, pârâta i-a aplicat o corecție financiara de 10% pentru nerespectarea dispozițiilor art. 188 alin. 1 lit. a din OUG nr. 34/2006, în sensul că prin impunerea cerinței referitoare la dovedirea experienței similare s-a restricționat accesul la procedura de atribuire a mai multor ofertanți.

În opinia sa, în desfășurarea procedurilor de achiziție realizate în cadrul Proiectului SMIS_: - „Sprijin pentru ADR Sud Muntenia/Direcția Organism Intermediar în vederea implementării Programului operațional Regional 2011-2012 ", au fost respectate prevederile OUG nr. 34/2006 și HG 925/2006.

În conformitate cu art. 9 lit. a din HG 925/2006, se prezumă că cerințele minime de calificare sunt disproporționate în raport cu complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit dacă se impune îndeplinirea unor condiții cum ar fi: „suma valorilor/cantităților de produse furnizate, servicii prestate și lucrări execute incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienței lui similare să fie mai mare decât valoarea /cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/prestate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit". Astfel, față de cele de mai sus, se poate observa că prevederea legală citată nu impune un număr minim sau maxim de contracte ce vor fi luate în calcul la experiența similară, iar cerința ADR Sud Muntenia nu poate fi încadrată în dispozițiile de excepție ale art. 9 lit. a) din HG 925/2006.

Mai mult decât atât, nu mai puțin important de menționat este și aspectul potrivit căruia achiziția în discuție s-a desfășurat în luna iulie 2011, anterior intrării în vigoare a Ordinului președintelui ANRMAP nr. 509/2011, respectiv data de 28 septembrie 2011, ordin care explicitează semnificația termenului de „prevederi restrictive", indicându-se, în același timp și abaterile de la prevederile articolului 188 din OUG nr.34/2006.

Față de cele expuse mai sus, raportându-ne la prevederile constituționale referitoare la neretroactivitatea legii civile, este evident că nu ne pot fi opuse, pentru o procedură desfășurată în luna iunie 2011, prevederile unui act normativ intrat în vigoare ulterior, respectiv luna septembrie 2011.

Aceasta este, de altfel, și poziția autorității naționale în materia achizițiilor publice, poziție exprimată cât se poate de explicit prin adresa ANRMAP nr. 19.543/21.11.2011, potrivit căreia „Ordinul președintelui ANRMAP nr. 509/2011 este aplicabil acelor proceduri de atribuire a contractelor de achiziție publică inițiate (pentru care a fost publicată/publicat invitație/anunț de participare) după data publicării in Monitorul Oficial al României, respectiv după data de 28 septembrie 2011".

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei în data de 3 iulie 2013, pârâtul M. D. REGIONALE SI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, succesor în drepturi și obligații al Ministerului D. Regionale și Turismului potrivit art. 2 din OUG nr. 96/2012 și HG nr. 1/2013, a solicitat respingerea acestei cereri ca neîntemeiată.

În susținerea poziției sale procesuale, pârâtul a arătat că din verificările efectuate de echipa de control în legătură cu aspectele sesizate în cadrul celor două contracte, respectiv celor 2 loturi, ținându-se cont că documentația de atribuire folosită a cuprins aceleași elemente, în speță, aceleași cerințe pentru contractele de furnizare bunuri (faxuri, tablete electronice, camere foto digitale) și respectiv (laptop-uri portabile), s-au desprins următoarele constatări:

Potrivit secțiunii V.4.2) Capacitatea tehnică și/sau profesională - Lista de experiență similară, reclamanta a solicitat: „(...) Experiența similara se poate demonstra prin prezentarea unui singur contract a cărui valoare să fie de minim cuantumul cerinței din fisa de date a achiziției. Nu se accepta prezentarea mai multor contracte iar demonstrarea experienței similare să se realizeze prin cumularea acestora";

S-a apreciat astfel că cerința mai sus enunțată, impusă de autoritatea contractantă, ADR Sud Muntenia, contravine prevederilor art. 188 alin (1) lit. a) din OUG 34/2006, aplicabilă la momentul derulării procedurii de achiziție în cauză.

Potrivit dispozițiilor articolului antemenționat „(1) în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de cantitatea și de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Livrările de produse se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar. în cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea livrărilor de produse se realizează printr-o declarație a operatorului economic/"

Prin solicitarea demonstrării experienței similare prin prezentarea unui singur contract a cărui valoare să fie de minim cuantumul cerinței din fișa de date a achiziției, pe de o parte și a faptului că nu se acceptă prezentarea mai multor contracte, iar demonstrarea experienței similare să se realizeze prin cumularea acestora s-a restricționat participarea la procedură a unor potențiali ofertanți care ar fi putut demonstra experiența similara în activitatea furnizare/livrare de produse, prin prezentarea unor dovezi privind furnizarea/livrarea de produse/bunuri aferentă unuia sau mai multor contracte, sau prin prezentarea unei liste cu principalele livrări de produse/bunuri.

n consecință, pentru nerespectarea principiului egalității de tratament în evaluarea și selecția ofertanților și a aplicării unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali, s-a impus aplicarea unor corecții financiare potrivit punctului 2, subpunctul 2.3 "aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali", din anexa la OUG nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, de 10 % din valoarea contractelor de furnizare bunuri nr. 8845/19.07.2011 și 8846/19.07.2011.

Valoarea creanței bugetare rezultate din aplicarea de corecție financiară pentru contractele mai sus menționate a fost de 4.227,20 lei și TVA în valoare de 1.014,53 lei aferentă contractului de furnizare bunuri nr. 8845/19.07.2011 și de 28.620 lei și 6.868,80 lei TVA aferentă contractului de furnizare bunuri nr. 8846/19.07.2011.

Cu privire ia motivele invocate prin cererea de chemare în judecată, arată următoarele:

- prin impunerea cerințelor mai sus menționate, reclamanta Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud Muntenia a încălcat dispozițiile art. 188 alin. (1) lit. a) din OUG 34/2006, aplicabilă la momentul derulării procedurii de achiziție în cauză, îngrădind accesul potențialilor ofertanți la achiziția pentru atribuirea contractului.

Demonstrarea experienței similare nu trebuie să se limiteze la realizarea unui singur contract de livrare/furnizare, ci, mai degrabă, atât la calitatea privind produsul/produsele și sau bunul/bunurile furnizat/furnizate, cât și la întreaga activitate de livrare/furnizare în ansamblul său și de care trebuie să dea dovadă un potențial operator economic.

Se impune a se preciza faptul că, legislația în domeniul achiziției publice, respectiv, art. 9 lit. a) din HG 925/2006, aplicabilă la momentul derulării procedurii de achiziție în cauză, se referă la experiența similară a operatorului economic, iar modul în care a fost formulată cerința pentru dovedirea experienței similare ( (...) Experiența similara se poate demonstra prin prezentarea unui singur contract a cărui valoare să fie de minim cuantumul cerinței din fișa de date a achiziției. Nu se acceptă prezentarea mai multor contracte iar demonstrarea experienței similare să se realizeze prin cumularea acestora"), aceasta din urmă, se poate aprecia ca fiind identică și nu similară cu obiectul procedurii de atribuire.

De altfel, reclamanta ar fi trebuit să permită operatorilor economici, ca în dovedirea experienței similare, să poată prezenta contracte distincte cu obiectul procedurii.

Potrivit legislației privind achizițiile publice, atunci când se impun cerințe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze introducerea acestei cerințe, printr-o notă justificativă, care trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerințe minime, deoarece alegerea acestei soluții reprezintă o situație de excepție și nu o regulă.

Cu privire la critica legată de faptul că achiziția s-a desfășurat în luna iulie 2011, anterior intrării în vigoare a Ordinului președintelui ANRMAP nr.509/2011 care explicita semnificația termenului de prevederi restrictive, învederăm instanței de judecată faptul că, din motivarea în drept a notei de constatare reiese că echipa de control și-a întemeiat constatările pe prevederile OUG 34/2006 și ale HG nr.925/2006, fără a se indica prevederile Ordinului nr.509/2011.

Pe cale de consecință, criticile legate de neretroactivitatea acestui ordin sunt lipsite de relevanță în speță, întrucât, așa cum s-a arătat, nu au fost reținute de echipa de control.

Din actele și lucrările dosarului, curtea reține următoarele:

1. Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de 31.10.2012 privind contractul de finanțare nr. 27AT/07.07.2011, cod SMIS_, cu titlul ”Sprijin pentru ADR Sud Muntenia/Direcția Organism Intermediar în vederea implementării Programului Operațional Regional 2011-2012”, beneficiar ADR Sud Muntenia (f. 12), s-au reținut următoarele:

1.1.Identificarea titularului și a contractelor

Contractul de furnizare bunuri (faxuri, tablete electronice, camere foto digitale) - L. 1

a) Numărul și data contractului de achiziție: nr. 8845/19.07.2011 (L. 1);

b) Contractor: .>

c) Obiectul contractului: furnizare bunuri (faxuri, tablete electronice, camere foto digitale);

d) Tipul contractului de achiziție: publică;

e) Perioada de implementare: 15 zile;

f) Valoarea contractului de achiziție: 42,272 și TVA în valoare de 10.145,28 lei;

g) Stadiul actual de implementare: implementat;

- progresul financiar al contractului de lucrări sub aspectul sumelor plătite de beneficiar: ADR SM a achitat 42.272 lei și TVA în valoare de 10.145,28 iei, reprezentând J00 % din valoarea contractului;

-progresul fizic al contractului de lucrări: 100 - finalizat %.

Contractul de furnizare bunuri (laptop-uri portabile) - L. 2;

a) Numărul și data contractului de achiziție: nr. 8846/19.07.2011 (L. 2);

b) Contractor: .;

c) Obiectul contractului: furnizare bunuri (laptop-uri portabile);

d) Tipul contractului de achiziție: publică;

e) Perioada de implementare: 15 zile;

f) Valoarea contractului de achiziție: 286.200 lei și TVA în valoare de 68.688 lei;

g) Stadiul actual de implementare: implementat;

- progresul financiar al contractului de lucrări sub aspectul sumelor plătite de beneficiar: ADR SM a achitat 286.200 Ici fără TVA și TVA în valoare de 68.688 lei, reprezentând 100 % din valoarea contractului;

- progresul fizic al contractului de lucrări: 100 - finalizat %.

1.2.Prezentarea verificărilor efectuate

Acest control a avut la bază verificarea următoarelor documente, raportate la aspectele semnalate:

a)nota justificativă privind stabilirea cerințelor minime de calificare;

b)fișa de date a achiziției;

c)anunțul de participare și eventualele erate publicate;

d)rapoartele de evaluare;

e)raportul procedurii;

f) contractul de furnizare bunuri;

g) facturile emise de contractor, documentele de plată și situația rambursărilor,

1.3.Motivele de fapt

1. Contractul de furnizare bunuri (faxuri, tablete electronice, camere foto digitale) - L. 1;

2. Contractul de furnizare bunuri (laptop-uri portabile) - L. 2;

Din verificările efectuate de echipa de control în legătură cu aspectele sesizate în cadrul celor două contracte, respectiv celor 2 loturi, ținându-se cont că documentația de atribuire folosită a fost a cuprins aceleași elemente, în speță, aceleași cerințe pentru contractele de furnizare bunuri (faxuri, tablete electronice, camere foto digitale) și respectiv (laptop-uri portabile), s-au desprins următoarele constatări:

a.) Referitor la faptul că, potrivit secțiunii V.4.2) Capacitatea tehnica si/sau profesionala -Lista de experiență similara: Experiența similară se poate demonstra prin prezentarea unul singur contract a cărui valoare si fie de minim cuantumul cerinței din fișa de date a achiziției Nu se acceptă prezentarea mal multor contracte iar demonstrarea experienței similare să se realizeze prin cumularea acestora";

În urma verificării documentației de atribuire (DA), respectiv, a fișei de date a achiziției (FDA), echipa de control constată că cerința de la Secțiunea V.4.2) Capacitatea tehnică si/sau profesională - Lista de experiență sigilară mai sus enunțata, impusă de autoritatea contractantă. ADR SM. contravine prevederilor art. 188 alin (1) lit. din OUG 34/2006. aplicabilă la momentul derulării procedurii de achiziție în cauză.

Astfel, echipa de control ia act de dispozițiile articolului antemenționat, conform căruia:

„(1) în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de cantitatea și de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați Livrările de produse se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ort de către clientul beneficiar. In cazul în care beneficiarul este un client privat și din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea livrărilor de produse se realizează printr-o declarație a operatorului economic;".

Prin solicitarea demonstrării experienței similare prin prezentarea unui singur contract a cărui valoare să fie de minim cuantumul cerinței din fișa de date a achiziției pe de o parte și a faptului că nu se acceptă prezentarea mai multor contacte, iar demonstrarea experienței similare sa se realizeze prin cumularea acestora s-a restricționat participarea la procedură - potențiali ofertanți care ar fi putut demonstra experiența similara în activitatea furnizare/livrare de produse, prin prezentarea unor dovezi privind furnizarea/livrarea de produse/bunuri aferentă unuia sau mai multor contracte, sau prin prezentarea unei liste cu principalele livrări de produse/bunuri.

Echipa de verificare consideră faptul că demonstrarea experienței similare, nu trebuie să se limiteze la prezentarea unui singur contract de livrare/furnizare, ci, mai degrabă, atât la calitatea privind produsul/produsele și sau bunul/bunurile fumizat/furnizate, cât și la întreaga activitate de livrare/fumizare în ansamblul său și de care trebuie să dea dovadă un potențial operator economic.

Nu în ultimul rând, echipa de control constată că legiuitorul stabilește faptul că autoritatea contractantă arc dreptul de a solicita ofertanților/candidaților, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului o lista a principalelor livrări de produse efectuate. într-un anumit interval de timp, respectiv, 3 ani.

Astfel, potrivit principiului Ubi lex non distinguit, nec nes distinguere debemus (Unde legea nu distinge nici interpretul nu] trebuie să distingă), legiuitorul nu distinge, prin folosirea sintagmei o listă a principalelor livrări de produse, între un contract de furnizare/livrare sau mai multe astfel de contracte. Ori, prin solicitarea impusă ofertantului/candidatului, de a face dovada experienței sale, prin prezentarea unui singur contract de furnizare/livrare, autoritatea contractantă a distins în locul legiuitorului și a considerat că o listă a principalelor livrări de produse, să fie compusă dintr-un singur contract.

În același timp, autoritatea contractantă, prin excepție, ar fi putut impune o astfel de cerință, însă numai în conformitate cu prevederile art. 8 alin. (2) din HG. nr 925/1996, cu modificările și completările ulterioare, „atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Potrivit legislației privind achizițiile publice, atunci când se impun cerințe minime de calificare, autoritatea contractante trebuie să fie în măsură să motiveze introducerea acestei cerințe, printr-o nota justificativă, care trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerințe minime, deoarece alegerea acestei soluții reprezintă o situație de excepție și nu o regulă.

În cadrul notei justificative nr. 6760/03.06.2011 privind stabilirea cerințelor minime de calificare pentru contractul de furnizare, bunuri, nu se regăsește o detaliere temeinică a acestor motive care au stat la baza impunerii acestor cerințe minime.

Pe cale de consecință, echipa de control constată că proba experienței similare se putea realiza și prin alte documente precizate de către autoritatea contractanta și nu în mod exclusiv prin cerințele impuse de autoritatea contractantă.

b.) Referitor la faptul că, potrivit Secțiunii V.4.2) Capacitatea tehnica si/sau profesională -Standarde de asigurare a calității și de protecției a mediului; „ISO 9001 sau echivalent șt ISO_ sau echivalent atât pentru producătorul echipamentelor cât șl pentru comerciant"

În urma verificării documentației de atribuire (DA), respectiv, a fișei de date a achiziției (FDA), echipa de control constată că, cerința de la Secțiunea V.4) Capacitatea tehnică și/sau profesionala - Informații privind capacitatea tehnică, mai sus enunțată, impusă de autoritatea contractantă, ADR SM, a fost solicitată în conformitate cu art. 176 din OUO nr. 34/2006 în vigoare la data procedurii și nu contravine prevederilor art. 191 și respectiv, art. 494 din actul normativ anterior enunțat, potrivit cărora, autoritatea contractantă poate solicita standarde de asigurare a calității și standarde de protecție a mediului.

În acest sens, echipa de control nu a identificat o neregulă așa cum este aceasta definita la art. 2 alin. 1 lit. a) din OUG 66/2011.

1.4.Concluziile activității de verificare

a.) Referitor la faptul că, potrivit secțiunii V.4.2) Capacitatea tehnică si/sau profesională -Lista de experiență similara: „Experiența similară se poate demonstra prin prezentarea unul singur contract a cărui valoare să fie de minim cuantumul cerinței din fișa de date a achiziției Nu se acceptă prezentarea mai multor contracte Iar demonstrarea experienței similare să se realizeze prin cumularea acestora”.

Echipa de control constată că o astfel de cerință restricționează accesul potențialilor operatori economici, cu atât mai mult cu cât prin OUG 34/2006 art. 188 alin (I) lit. a) se stabilește că autoritatea contractantă are dreptul doar de a solicita o listă a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urma sunt autorități contractante sau clienți privați.

Livrările de produse se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar.

Mai mult, echipa de control costată faptul că autoritatea contractantă a permis calificarea doar acelor ofertanți care îndeplinesc condiția potrivit căreia Experiența similară

se poate demonstra prin prezentarea unui singur contract (A. Nu se acceptă prezentarea mai multor contracte iar demonstrarea experienței similare să se realizeze prin cumularea acestora).

Pe cale de consecința, cerințele de calificare impuse de ADR SM contravin, pe de o parte prevederilor art. 178 alin. (2) din OUG 34/2006 (incidente la momentul derulării procedurii de achiziție în cauză), întrucât s-a constatat restricționarea participării la procedura de atribuire respectiv, nu s-au asigurat condițiile de manifestare a concurenței reale, deoarece doar acei ofertanți care îndeplinesc condițiile de mai sus, au avut posibilitatea de a depune oferta în cadrul procedurii de achiziție, iar pe de altă parte dispozițiilor art. 188 alin (l) din OUG 34/2006 (incidente la momentul derulării procedurii de achiziție în cauză), pentru că autoritatea contractantă, are dreptul de a solicita informații, în cazul în care consideră că sunt relevante pentru îndeplinirea contractului.

Totodată, s-a constatat încălcarea art. 8 alin. (2) din HG 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, întrucât autoritatea contractantă nu a justificat introducerea cerințelor privind experiența similară în fișa de date a achiziției. Astfel, beneficiarul nu a putut motiva posibilitatea concretă a ofertanților de a realiza contractul de achiziție publică că este condiționată de prezentarea unul singur contract (...) și de faptul că nu se acceptă prezentarea mai multor contracte iar demonstrarea experienței similare să se realizeze prin cumularea acestora.

S-a constatat astfel încălcarea legislației privind achizițiile publice și, pe cale de consecință, abaterea de ia legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile OUG 34/2006 (aplicabile la momentul derulării procedurii de achiziție), fiind astfel identificată o neregulă în conformitate cu prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din OUG 66/2011.

b.) Referitor la faptul că, potrivit Secțiunii V.4.2) Capacitatea tehnică si/sau profesională 5 Standarde de asigurare a calității si de protecției a mediului; JSO 9001 sau echivalent și ISO_ sau echivalent atât pentru producătorul echipamentelor cât și pentru comerciant".

Echipa de control reține faptul că prin aceste cerințe, autoritatea contractantă, ADR SM, nu a încălcat prevederile art. 176 din OUG nr. 34/2006 în vigoare la data procedurii și acestea nu contravin prevederilor art. 191 și respectiv art. 194 din actul normativ anterior enunțat.

Autoritatea contractantă, solicitând prezentarea de către ofertanți a acestor standarde, s-a asigurat că, atât producătorul, prin bunurile produse, respectă standardele de asigurare a calității și de protecție a mediului, cât și comerciantul, prin bunurile furnizate, respectă standardele de asigurare a calității și de protecție a mediului.

În acest sens, echipa de control nu a identificat o neregulă așa cum este aceasta definită la art. 2 alin. 1 lit. a) din OUG 66/2011.

Ținând cont de neregula identificată la punctul a), pentru nerespectarea principiului egalității de tratament în evaluarea și selecția ofertanților și a aplicării unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori evaluare nelegali, pe de o parte și având în vedere faptul că, potrivit Raportului de procedură nr. 8490/13.07.201!, a fost depusă o singură ofertă, fiind și cea câștigătoare, pe de altă parte, echipa de verificare constată faptul că se impune aplicarea unei corecții financiare de 10% din valoarea contractului de furnizare bunuri nr. 8845/19.07._ (L. 1) și a contractului de furnizare bunuri nr._.07.2011 (L. 2), încheiate de Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud Muntenia (ADR Sud Muntenia) cu ., conform punctului 2.3 din Anexa - Corecțiile/Reducerile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau din fonduri publice naționale aferente acestora în caz de nerespectare â reglementărilor privind achizițiile - Aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori evaluare nelegali, din OUG 66/2011, cu modificările și completările ulterioare.

1. Valoarea actuală a contractului de furnizare bunuri nr. 8845/19.07.2011 (L. 1 - faxuri, tablete electronice, camere foto digitale), încheiat de Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud Muntenia (ADR Sud Muntenia) cu . este în sumă de 42.272 Iei fără TVA și TVA In valoare de 10.145,28 lei.

Până Ia dala întocmirii prezentei note, au fost aprobate și decontate, cheltuieli eligibile pentru contractul de furnizare menționat, în valoare de 42.272 lei fără TVA și TVA în valoare de 10.45,28 lei.

2. Valoarea actuală a contractului de furnizare bunuri nr._.07.2011 (L. 2 -

laptop-un portabile) încheiat de Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud Muntenia (ADR Sud Muntenia cu MAGUAY IMPEX SRL este în sumă de 286.200 lei fără TVA și TVA în valoarea de_ lei.

Până la data întocmirii prezentei note, au fost aprobate și decontate, cheltuieli eligibile pentru contractul de furnizare menționat, în valoare de 286.200 lei fără TVA și TVA în valoare de 68.688 lei.

1.5.Valoarea corecției financiare

Valoarea corecției financiare: 4.227,20 Ici, + 1.014,53 lei TVA, respectiv 10% aplicabilă la valoarea contractului de furnizare bunuri nr. 8845/19.07.2011 (L. l - faxuri, tablete electronice, camere foto digitale), încheiat de Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud Muntenia (ADR Sud Muntenia) cu ., în sumă de 42.272 lei și_.28 lei TVA, din care:

- contribuție bugetul UE: 3.170,40 lei - 75 %;

- contribuite bugetul de stat: 1.056,80 lei - 25%;

- contribuție privată: - nu e cazul; -TVA: 1.014,53 Iei.

Valoarea corecției financiare; 28.620 lei, + 6.868,80 Iei TVA, respectiv 10% aplicabilă la valoarea contractului de furnizare bunuri nr. 8846/19.07.2011 (L. 2 - laptop-uri portabile), încheiat de Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud Muntenia (ADR Sud Muntenia) cu ., în sumă de 286.200 lei și 68.688 lei TVA, din care:

- contribuție bugetul UE: 21.465 lei - 75 %;

- contribuție bugetul de stat: 7.155 lei - 25%;

- contribuție privată: - nu e cazul;

-TVA: 6.868,80 lei.

Valoarea creanței rezultă din corecția de 10% aplicată sumelor achitate beneficiarului aferentă cererii de rambursare nr. 5.

Sumele constatate neeligibile au fost incluse în cererile de plată/de rambursare ale beneficiarului, după cum urmează:

1. Contractul de furnizare bunuri (faxuri, tablete electronice, camere foto digitale) - L. 1; Cererea de rambursare nr. 5 - linia bugetară 4.1:42.272 lei +10.145,28 Ici TVA; Corecție financiară 10%: (42.272 lei + 10.145,28 Ici TVA) M0% - 4.227,20 lei + 1,014,53 Ici TVA

din care:

- contribuție bugetul UE: 3.170,40 lei - 75 %;

- contribuție bugetul de stat: 1.056,80 lei - 25%;

- contribuție privată: - nu e cazul;

-TVA: 1.014,53 lei.

2. Contractul de furnizare bunuri (laptop-uri portabile) - L. 2;

Cererea de rambursare nr. 5 - linia bugetară 4.1:286.200 lei + 68.688 lei TVA; Corecție financiară 10%: (286.200 lei + 68.688 lei TVA) *10% - 28.620 lei +6.868,80 lei TVA din care:

- contribuție bugetul UE: 21.465 lei - 75 %; contribuție bugetul de stat: 7.155 lei - 25%;

- contribuție privată: - nu e cazul;

-TVA: 6.868,80lei.

1.6.Creanța bugetară în sarcina debitorului

Debitorul, ADR Sud Muntenia, datorează autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene un debit în valoare de 32.847,20 lei și TVA recuperabilă, după cum urmează:

- contribuție bugetul UE: 24.635,40 lei - 75 %;

- contribuție bugetul de stat: 8.211,80 Ici - 25%;

- contribuție privată: - nu e cazul;

- TVA: 7.883,33 lei.

2. Prin Decizia nr. 8/14.01.2013 a MDRAP (f. 6) a fost respinsă ca neîntemeiată contestația formulată de reclamantă împotriva notei de constatare mai sus menționată.

3. În discuție în prezenta cauză este procedura de achiziție pentru încheierea contractelor de furnizare bunuri nr. 8845/19.07.2011 (L. 1 - faxuri, tablete electronice, camere foto digitale) respectiv nr. 8846/19.07.2011 (L. 2 - laptop-uri) încheiate de către Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud Muntenia (ADR Sud Muntenia) cu ., din perspectiva instituirii unor cerințe restrictive privind experiența similară.

3.1. P. cele contracte, încheiate pentru fiecare din cele două loturi pentru care s-a derulat procedura de achiziție, în Fișa de date a achiziției (f. 92), în Secțiunea V.4.2. Capacitatea tehnică și/sau" profesională - Lista de experiență similară s-au stipulat următoarele:

„Realizarea unui contract de furnizare produse de natura și complexitatea celor ofertate de minim:

L. 1 – 250.000 lei (experiența în furnizarea de calculatoare)

L. 2 – 40.000 lei (experiența în furnizarea de tablete electronice, fax-uri, camere foto digitale).

Experiența similară se poate demonstra prin prezentarea unui singur contract a cărui valoare să fie de minim cuantumul cerinței din fișa de date a achiziției. Nu se acceptă prezentarea mai multor contracte iar demonstrarea experienței similare să se realizeze prin cumularea acestora".

3.2. Potrivit disp. art. 188 alin. 1 lit. a din OUG nr. 34/2006, în forma în vigoare la momentul derulării procedurii de achiziție în cauză, ”(1) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de cantitatea și de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Livrările de produse se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea livrărilor de produse se realizează printr-o declarație a operatorului economic;

……………………..”.

Potrivit disp. art. 2 alin. 2 lit. e din ordonanță, „(2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică sunt:

…………………..

e) proporționalitatea”.

Potrivit disp. art. 178 alin. (2) din OUG 34/2006, în forma în vigoare la momentul derulării procedurii de achiziție în cauză, ”Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire”.

Potrivit art. 7 și 8 din HG nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii,

„Art. 7

Criteriile de calificare și selecție, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare.

Art. 8

(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției”.

3.3. Curtea consideră că, având în vedere natura contractului, exclusiv de furnizare de produse, contract de o complexitate foarte redusă, impunerea cerinței ca experiența similară să se probeze cu un singur contract de anvergura menționată în fișa de date a achiziției, fără a exista posibilitatea de a proba cerința prin depunerea mai multor contracte, care, cumulate, să asigure valoric cerința impusă, este vădit restrictivă și depășește cu mult ceea este rezonabil necesar pentru a proba capacitatea de a onora în bune condițiuni un simplu contract de furnizare.

Autoritatea contractată nu a fost în măsură a argumenta convingător rațiunea limitării la un singur contract, cât timp ceea ce interesează în analiză capacității derulării contractului este capacitatea operatorului de a furniza bunuri similare, de anvergura arătată, într-un anume interval de timp.

Se naște astfel întrebarea de ce un operator care a furnizat în ultimii 3 ani bunuri similare în valoare de 250.000 de lei (lot 1), respectiv 40.000 lei (lot 2) de lei în cadrul câte unui singur contract prezintă o mai mare garanție de executare a contractului decât un operator care, spre pildă, a furnizat bunuri similare de 250.000 lei, respectiv 40.000 de lei în cadrul a 2 sau 3 contracte, derulate însă concomitent sau într-un interval foarte scurt, dovedind astfel capacitatea și anvergura sa în onorarea unor obligații asumate, chiar distinct, în cadrul mai mult contracte.

Curtea reține astfel că cerința impusă de autoritatea contractantă nu asigură în suficientă măsură echilibrul între respectarea principiului proporționalității cerinței și al caracterul nerestrictiv al acesteia și finalitatea urmărită de legiuitor prin instituirea unor atare cerințe pentru dovedirea capacității tehnice și profesionale.

4. Împrejurarea că Ordinul nr. 509/2011 al ANRMAP, care consacră caracterul restrictiv al unei atare cerințe, a fost adoptat ulterior derulării procedurii, curtea apreciază ca nerelevantă o atare susținere, în condițiile în care ordinul doar exemplifică tipuri de cerințe restrictive, nu le instituie, astfel încât să se pună problema retroactivității.

La aceeași concluzie, a certului caracter restrictiv se ajunge prin simpla analiză a cerinței în raport de prevederile și criteriile arătate mai sus, indiferent de statuarea ANRMAP în acest sens.

Reținând considerentele de fapt și de drept expuse mai sus, curtea apreciază prezenta acțiune ca neîntemeiată, urmând a o respinge în consecință.

P. ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE

Respinge ca nefondată acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta AGENȚIA P. DEZVOLTARE REGIONALĂ SUD MUNTENIA, cu sediul în Călărași, . nr. 7 A, jud. Călărași, CUI_, în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE-DIRECȚIA GENERALĂ CONSTATARE ȘI STABILIRE NEREGULI FONDURI EUROPENE-SERVICIUL URMĂRIRE ȘI RECUPERARE CREANȚE NEREGULI, cu sediul în București, ., sector 5, având ca obiect „anulare act administrativ”.

Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare.

Pronunțată în ședința publică din data de 27 noiembrie 2013.

JUDECĂTOR	GREFIER
N. M.	B. F. E.

Red./dact. 4 ex. MN/MN

← Obligare emitere act administrativ. Sentința nr. 435/2013....		Pretentii. Decizia nr. 3393/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI →

Anulare act administrativ. Hotărâre din 27-11-2013, Curtea de Apel BUCUREŞTI

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Anulare act administrativ. Hotărâre din 27-11-2013, Curtea de Apel BUCUREŞTI