Anulare act administrativ. Încheierea nr. 17/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Încheierea nr. 17/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 25-06-2013 în dosarul nr. 1633/2/2013
Dosar nr._ /2012
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
ÎNCHEIERE
Ședința publică din 17.06.2013
Curtea compusă din:
PREȘEDINTE: U. D.
GREFIER: I. C. D.
****************
Pe rol judecarea cauzei de contencios administrativ și fiscal formulată de reclamanta . în contradictoriu cu pârâtul M. M. ȘI PĂDURILOR-DIRECȚIA GENERALA AM POS MEDIU, având ca obiect „anulare act administrativ”.
La apelul nominal făcut în ședința publică, se prezintă reclamanta ., prin avocat B. T., cu împuternicire avocațială la fila 2 dosar, lipsind pârâtul.
Procedura de citare nu este legal îndeplinită în privința pârâtului.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează instanței faptul că nu a fost restituită la dosar dovada de comunicare a citației către pârât, după care,
Reclamanta ., prin avocat, învederează că pentru termenul de astăzi procedura este legal îndeplinită față de dispozițiile art. 229 Cod procedură civilă republ. și având în vedere că pentru termenul anterior de judecată pârâtului i-a fost înmânată citația prin Registratura instituției, semnând de primirea acesteia, astfel că se prezumă că are termen în cunoștință.
Curtea, față de dispozițiile art. 229 Cod procedură civilă republ. și având în vedere că pârâtului i-a fost înmânată citația pentru termenul anterior de judecată prin persoana însărcinată cu primirea corespondenței, semnând de primirea acesteia, apreciază că acesta are termen în cunoștință și pe cale de consecință procedura este legal îndeplinită.
Nemaifiind cereri de formulat, excepții de invocat, sau probe de administrat, Curtea constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul pe fond.
Având cuvântul, reclamanta ., prin avocat,
solicită admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată motivat de faptul că nu exista nici o obligație legala așa cum era legislația la momentul comiterii pretinsei fapte care sa oblige autoritatea contractanta de la acel moment sa prelungească termenul de depunere a ofertelor. Legislația de la momentul procedurii de atribuire, are dispoziții clare in privința prelungirii termenului de elaborare si depunere a ofertelor, respectiv prevederile art.72 din O.U.G nr. 34/2006, fiind prevăzute cazurile in care este obligatorie majorarea termenului in discuție, iar publicarea unei erate nu se încadrează printre aceste cazuri.
De asemenea, mai arată că niciunul dintre participanții la licitație nu au solicitat prelungirea termenului de depunere a documentației de atribuire. Nu există nici un motiv și temei legal pentru ca la momentul anului 2008 autoritatea contractantă să fi prelungit termenul de depunere a ofertelor.
Totodată, solicită amânarea pronunțării pentru a depune concluzii scrise.
Curtea, în temeiul art. 394 alin. 1 Cod procedură civilă rep., declară închise dezbaterile și reține cauza în pronunțare.
CURTEA,
Având nevoie de timp pentru a delibera precum și pentru a le da posibilitatea părților de a depune concluzii scrise, în temeiul art. 396 Cod procedură civilă republ.,
DISPUNE:
Amână pronunțarea la data de 25.06.2013, la solicitarea apărătorului reclamantei.
Pronunțată în ședință publică azi, 17.06.2013.
PREȘEDINTE, GREFIER,
U. D. I. C. D.
Dosar nr._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Sentința civilă nr. 2134
Ședința publică din 25.06.2013
Curtea compusă din:
PREȘEDINTE: U. D.
GREFIER: I. C. D.
****************
Pe rol judecarea cauzei de contencios administrativ și fiscal formulată de reclamanta . în contradictoriu cu pârâtul M. M. ȘI PĂDURILOR-DIRECȚIA GENERALA AM POS MEDIU, având ca obiect „anulare act administrativ”.
Dezbaterile au avut loc în ședința publică din data de 17.06.2013, fiind consemnate prin încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta hotărâre, când Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea la data de 25.06.2013, când a hotărât următoarele:
CURTEA,
Deliberând asupra cauzei de contencios administrativ de față, constată următoarele:
Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 28.02.2013 sub nr._, reclamanta . a solicitat în contradictoriu cu pârâtul M. M. ȘI PĂDURILOR-DIRECȚIA GENERALA AM POS MEDIU ca prin hotărârea judecătorească ce se va pronunța să se dispună anularea Deciziei nr._/6.09.2012 emisă de Direcția Generala AM POS MEDIU din cadrul M. M. si Pădurilor precum si a notei de constatare a neregulilor nr._/3.07.2012 si, în consecință, exonerarea totala de la plata sumei de 353.618 lei, reprezentând corecție financiara de 5% aplicata contractului „Asistenta tehnica pentru managementul proiectului”.
Astfel, în motivarea în fapt a acțiunii reclamanta arată că, prin decizia contestata, intimata a reținut drept valide si a reluat practic argumentele autorilor notei de corecție nr._/3.07.2012.
Apreciază că întreaga nota de constatare este nelegala pentru ca temeiul legal care a stat la baza acesteia nu poate viza fapte din anul 2008-2009 decât dacă retroactivează.
Astfel, în esență, nota retine ca s-au produs nereguli prin reducerea nejustificata a termenului de depunere a ofertelor la 35 de zile din luna decembrie a anului 2008. De asemenea, publicarea in luna noiembrie 2008 a unei erate fara prelungirea corespunzătoare a termenului de depunere a ofertelor a fost considerata abatere.
Deși problema constatata de către intimata ca neregula este din lunile noiembrie-decembrie 2008, actul in baza căruia se face constatarea si sancțiunea stabilita este din luna iunie 2011. Prin urmare, funcționarii care au constatat neregula si au stabilit sancțiunea au aplicat in mod retroactiv o lege civila (OUG 66/201 l), afectând de nelegalitate întregul act administrativ. Aplicarea retroactiva a legii este evidenta numai si pentru faptul ca la data producerii faptelor imputate (lunile noiembrie-decembrie 2008), reducerea termenului dintre data anunțului de participare si data depunerii ofertelor, precum si neprelungirea termenului ca urmare a unei modificări in condițiile de calificare si selecție, nu erau calificate ca si abateri administrative distincte(neregula, in terminologia legii) si nu exista o sancțiune care sa se cheme corecție financiara in cuantumul prevăzut in anexa la actul normativ indicat.
In analiza acestei probleme de aplicare a legii civile in timp, dispozițiile art.66 din O.U.G nr. 66/2011 (precum si eventuala aplicare per a contrario a acestora) nu au nici o relevanta pentru ca ele se refera la regulile de procedura care guvernează domeniul si nu la cele de drept material.
Pe de alta parte, chiar daca art.66 prin absurd, s-ar referi si la regulile materiale, dispoziția însăși ar fi nelegala pentru ca ar institui o încălcare a principiului constituțional al neretroactivității legii civile.
Argumentele expuse in decizia contestata referitoare la problema aplicării in timp sunt corecte, insa ele nu vizează chestiunea in discuție.
Prin urmare,comisia de control a întocmit un act de creanța nelegal pentru ca a aplicat in mod retroactiv un act normativ.
De asemenea, mai arată că Nota de constatare a neregulilor si stabilire a corecțiilor financiare emisa de Direcția Generala AM POS MEDIU este greșita, fiind contrazisa de modul in care s-a derulat procedura de achiziție publica pentru atribuirea contractului „Asistenta tehnica pentru managementul proiectului”.
Astfel, licitația deschisa se inițiază prin transmiterea spre publicare a unui anunț de participare prin care autoritatea contractanta solicita operatorilor economici interesați depunerea de oferte. Termenul minim de la acest anunț si pana la depunerea ofertelor nu poate fi mai mic, conform art. 75 alin. (1) din O.U.G nr. 34/2006, de 52 de zile.
Pentru a putea insa micșora acest termen, actul normativ citat prevede posibilitatea publicării prealabile anunțului de participare a unui anunț de intenție, caz in care trebuie îndeplinite anumite condiții, respectiv o anumita durata a perioadei in care poate fi făcut acest anunț si un anumit conținut.
In speța, Direcția Generala AM POS MEDIU retine, sub acest aspect, ca anunțul de intenție NR._ din 23.02.2008 nu cuprindea criteriile de calificare si selecție.
In primul rând, aceste criterii de calificare si selecție (cuprinse in documentația de atribuire) nu erau fizic disponibile la acel moment (la autoritatea contractanta), ele fiind remise de către autorul documentației de atribuire(care este Consorțiul CES-GFA-UTCB, si care in baza contractului pe care l-a avut cu M. M. a avut de elaborat documentațiile de atribuire pentru procedurile de achiziție publica derulate de subscrisa) abia la data de 21.04.2008 prin adresa nr. 5369/21.04.2008, deci la 2 luni de la data publicării anunțului de intenție.
In al doilea rând, daca aceste criterii de calificare si selecție ar fi fost disponibile la momentul anunțului de intenție, atunci nu mai exista nici un motiv de publicare a unui anunț de intenție, ci se trecea direct la anunțul de participare. Termenul minim de la anunțul de intenție si pana la termenul final de depunere a ofertelor este de 76 de zile. Spre deosebire de situația in care se alege varianta publicării unui anunț de participare când termenul pana la depunerea ofertelor este de 52 de zile.
Acest lucru rezulta cu claritate maxima din prevederile art.51 alin.l din O.U.G nr. 34/2006 care arata ca autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de intenție, atunci când urmărește să beneficieze de prevederile art. 75 alin. (2) sau art. 89 alin. (2).
Prin urmare, interpretarea corecta si a dispoziției este aceea ca autoritatea contractanta poate beneficia de reducerea termenului chiar daca anunțul de intenție nu a conținut toate informațiile pentru anunțul de participare, in măsura in care acestea nu sunt cunoscute la data publicării anunțului de intenție.
Publicarea anunțului de intenție nu creează autorității contractante obligația de a efectua respectiva achiziție publica, in sensul ca poate oricând renunța la efectuarea acestei achiziții publice cea ce nu s-ar justifica in ipoteza in care o documentație de atribuire este gata făcuta (art.51 alin.3 din O.U.G nr. 34/2006 care stabilește cat se poate de clar ca publicarea unui anunț de intentie nu creează autorității contractante obligația de a efectua respectiva achiziție publică, fapt ce contrazice flagrant ceea ce in mod ritos spune decizia contestata la pagina 9, primul alineat).
Autoritatea isi justifica sancțiunea aplicata petentei prin punctul 1.12. din Anexa la OUG 66/2011 -Aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare. Acest punct prevede ca este considerata abatere atunci când contractul a fost atribuit cu respectarea prevederilor privind contractele de achiziții publice, insa nu au fost respectate unele obligații auxiliare, cum ar fi publicarea anunțului de atribuire a contractului.
Prevederea legala precitată si reținuta in actul de imputare mai conține insa si un al doilea alineat, foarte important, pe care echipa de control, in mod inexplicabil, l-a ignorat total si anume ca „daca acest tip de neregula este doar de natura formala, fara un potențial impact financiar, nu se va aplica nici o reducere/corecție financiara".
Or, din ,,verificarea” făcuta de echipa de control nu rezulta nici un element care sa ateste ca ar exista vreun impact financiar, raportul de audit care a stat la baza verificării nerelevând astfel de consecințe.
Ori in cazul de fata nici nu se poate măcar discuta despre prejudicierea bugetului Uniunii Europene ori sume plătite necuvenit.
Caracterul formal al acestei pretinse abateri rezulta si din faptul ca, după data publicării anunțului de participare nu au existat operatori care sa ceara clarificări ori sa solicite prelungirea termenului stabilit pentru pregătirea ofertelor, ceea ce conduce la concluzia ca lipsa informațiilor legate de criteriile de evaluare si selecție din anunțul de intenție nu a produs nici un efect vătămător asupra drepturilor ori intereselor vreunui operator din tara sau din spațiul Uniunii Europene.
Prin nota contestata se retine ca la 26.11.2008 s-a publicat o modificare la anunțul de participare prin care se schimba condiția de experiența similara iar acest lucru ar fi trebuit sa impună, in opinia comisiei de control, o prelungire a termenului de depunere a ofertelor.
In aceasta problema, legislația de la momentul procedurii de atribuire, ca si cea din prezent, are dispoziții clare in privința prelungirii termenului de elaborare si depunere a ofertelor, respectiv prevederile art.72 din O.U.G nr. 34/2006, însă publicarea unei erate nu se încadrează printre cazurile in care este obligatorie majorarea termenului in discuție.
In aceasta problema, autoritatea contractanta a acționat in limitele stricte ale dispozițiilor legale din acel moment. O eventuala prelungire a termenului, așa cum pretinde după 4 ani comisia de control, ar fi însemnat o incalcare a acestor dispoziții legale obligatorii, ar fi afectat drepturile celorlalți participanți la procedura care elaboraseră deja oferte si strategii de câștigare a licitației.
De asemenea, temeiul juridic invocat de către intimata in decizie art.71 din O.U.G nr. 34/2006 nu este aplicabil in situația de fata și după publicarea acestuia devin aplicabile prevederile referitoare la prelungirea acestui termen condițiile stabilirii termenului fiind cele impuse de art.71, iar cele referitoare la prelungirea termenului sunt stabilite de art.72.
Pe de alta parte, nici un participant nu a solicitat prelungirea acestui termen de elaborare a ofertelor, solicitare care sa se justifice prin noile condiții de selecție si participare, astfel ca susținerile intimatei sub acest aspect sunt simple speculații teoretice.
Mai arată că la nivelul anului 2008 nici nu exista noțiunea de erata, respectiv anunțuri tip erata cărora sa le fie aplicabil regimul juridic actual,fapt ce are legătură nu numai cu greșita reținere a acestei fapte ilicite(abatere), ci si cu aplicabilitatea in timp a dispozițiilor legale pertinente.
Prin urmare, si sub acest aspect nu se poate retine ca ar exista vreo fapta care sa fie considerata abatere sancționabila cu aplicarea de corecții financiare.
În drept, reclamanta și-a întemeiat acțiunea pe dispozițiile art. 8 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 coroborat cu art.51 alin. 2 din O.U.G nr. 66/2011 si art. 218 Cod proc. fiscala.
În dovedire, reclamanta a depus la dosar înscrisurile de la filele 8-20.
Pârâtul M. M. și Schimbărilor Climatice a formulat întâmpinare.
În motivare, pârâtul arată în esență că, Nota de constatare a fost emisă cu respectarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 coroborate cu cele ale O.U.G. nr. 34/2006, forma acestui din urmă act avută în vedere fiind cea în vigoare la data derulării procedurii de atribuire.
Sursa de finanțare a Contractului de servicii nr. 1255/03.02.2009 constă în fonduri europene nerambursabile acordate în temeiul Contractului de finanțare nr._/09.10.2008 încheiat între M. M. și Pădurilor și. . Astfel, derularea Contractului de servicii implică utilizarea fondurilor europene obținute de către Autoritatea contractantă, în calitate de beneficiar potrivit art. 2 alin.(l) lit. g) din O.U.G. nr. 66/2011, în baza Contractului de finanțare menționat. Or, scopul edictării O.U.G. nr. 66/2011 constă în constatarea neregulilor, stabilirea și recuperarea creanțelor bugetare rezultate din neregulile apărute în utilizarea, de către autoritățile contractante - beneficiari - a finanțării nerambursabile obținute pentru implementarea proiectelor aprobate de către Comisia Europeană. Monitorizarea modului de gestionare și utilizare a fondurilor europene astfel obținute revine, potrivit prevederilor art. 2 alin.(l) lit. e) din O.U.G. nr. 66/2011, autorității de management în cadrul programelor finanțate din instrumente structurale, de coeziune, respectiv Direcției Generale AM POS Mediu.
Pe cale de consecință, prevederile O.U.G. nr. 66/2011 sunt pe deplin aplicabile în cauză.
In sensul celor de mai sus, având în vedere faptul că Direcția Generală AM POS Mediu a fost învestită ope legis cu prerogativa analizării modului de utilizare a fondurilor europene precum și a modalității în care Autoritatea contractantă a respectat/eludat prevederile în materia achizițiilor publice, Nota de constatare a fost emisă cu respectarea prevederilor instituite de O.U.G. nr. 66/2011 raportate la cele guvernate de O.U.G. nr. 34/2006.
DG AM POS Mediu a demarat misiunea de control ca urmare a Notificării privind suspiciunea de neregulă nr. 25/19.01.2012, întocmită de către Direcția Fondul de Coeziune - Serviciul Monitorizare Raportare. Aceasta a fost demarată după . Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011, care a fost publicată în Monitorul Oficial al României nr.461 din 30.06.2011.
Activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care se desfășoară după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor acestui act normativ. In situația în care activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare a fost declanșată după . O.U.G. nr. 66/2011, din punct de vedere procedural, se vor aplica regulile acestui act normativ (legea nouă), chiar dacă fapta a fost săvârșită sub imperiul legii vechi (în speță, O.G. nr. 79/2003). De asemenea, precizează că, din punct de vedere al stabilirii legalității procedurii de atribuire a contractului s-au avut în vedere de către autoritatea publică emitentă a actelor administrative forma O.U.G nr. 34/2006 și HG 925/2006 în vigoare la data demarării procedurii de atribuire a contractului.
Efectele neregulilor avute în vedere de O.U.G nr.66/2011 pot fi concomitente cu săvârșirea lor, dar și posterioare. Efectele unei nereguli se produc la momentul aprobării cererii de rambursare a sumelor constatate ca neeligibile, de la această dată prejudiciul devenind efectiv.
A. a uzat de reducerea termenului minim de depunere a ofertelor reglementat de art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, urmare publicării anunțului de intenție nr._/23.02.2008. Chestiunea aflată în contradictoriu este dacă A. a respectat prevederile art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 sau, dimpotrivă, le-a încălcat.
Regula reglementată de art. 75 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 este că perioada cuprinsă între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și data-limită de depunere a ofertelor trebuie să fie de cel puțin 52 de zile, în cazul în care valoarea estimată a contractului care urmează să fie atribuit este mai mare decât pragurile prevăzute la art. 55 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.
Prin excepție, în situația în care dorește să reducă perioada de 52 de zile autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de intenție, în cazul în care valoarea estimată a contractelor de servicii, care urmează să fie atribuite în următoarele 12 luni, este egală sau mai mare decât echivalentul în lei a 750.000 euro.
Reducerea termenului de depunere a ofertelor la 36 de zile este permisă în cazul în care anunțul de intenție a conținut toate informațiile care sunt prevăzute pentru anunțul de participare - în măsura în care acestea sunt cunoscute la data publicării anunțului de intenție - și a fost transmis spre publicare cu cel mult 12 luni și cu cel puțin 52 de zile înainte de data transmiterii spre publicare a anunțului de participare.
Argumentul potrivit căruia dacă criteriile de calificare și selecție ar fi fost disponibile la momentul publicării Anunțului de intenție, nu ar mai fi existat niciun motiv de publicare a unui anunț de intenție, ci s-ar fi publicat direct anunțul de participare, nu va fi reținut, deoarece conduita reclamantei contrazice această ipoteză. Astfel, în temeiul acestui argument, contestatorul avea posibilitatea de a publica anunț de participare de la momentul primirii documentației de atribuire, însă atitudinea contestatorului a fost de a aplica reducerea termenului de depunere a ofertelor, deși nu deținea toate informațiile necesare pentru a asigura o informare corectă și completă a operatorilor economici interesați, pentru a respecta principiul transparenței reglementat de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.
Împrejurarea că autoritatea contractantă nu deținea toate informațiile referitoare la criteriile de calificare și selecție nu constituie o justificare pentru nerespectarea prevederilor art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, ci confirmă faptul că scopul urmărit nu a fost de a respecta principiile achizițiilor publice, însă de a reduce termenul de depunere a ofertelor.
Informațiile referitoare la criteriile de calificare și selecție ce trebuiau introduse în anunțul de intenție aveau scopul de a-i ajuta pe operatorii economici interesați să demareze deja unele activități aferente elaborării ofertelor astfel încât reducerea termenului de depunere a ofertelor să nu afecteze elaborarea și depunerea în termen a ofertelor.
Reclamanta susține că un anunț de intenție trebuie publicat cu cel puțin 52 de zile înainte de anunțul de participare, iar de la anunțul de participare până la depunerea ofertelor cel mai mic termen, aplicând reducerile succesive prevăzute de art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006, este de 24 de zile.
Argumentul potrivit căruia „termenul minim de la publicarea anunțului de intenție (neobligatoriu) și până la termenul final de depunere a ofertelor este de 76 de zile", „spre deosebire de situația în care se alege varianta publicării unui anunț de participare (obligatoriu) când termenul până la depunerea ofertelor este de 52 de zile", nu va fi primit, pentru că legiuitorul a reglementat imperativ perioadele care trebuie respectate:
(i)de la publicarea anunțului de intenție și până la publicarea anunțului de participare;
(ii)de la publicarea anunțului de participare și până la depunerea ofertelor.
Prin susținerea potrivit căreia anunțul de intenție ar fi neobligatoriu are ca menire distorsionarea mecanismului reglementat de legiuitor. Publicarea anunțului de intenție este obligatorie în situația în care autoritatea contractantă urmărește reducerea termenului de depunere a ofertelor de la cel puțin 52 de zile, la 36 de zile.
Reglementarea legală potrivit căreia anunțul de intenție să fi fost publicat cu cel puțin 52 de zile înainte de publicarea anunțului de participare, pusă în discuție de contestator, se impune erga omnes. Legiuitorul a acordat preferință respectării principiilor achizițiilor publice, în speță principiului transparenței. Or, în situația în care contestatorul consideră că această reglementare imperativă nu prezintă avantaje, are deschisă posibilitatea de a nu se prevala de aceasta. Argumentul reclamantei este reținut ca fiind neconcludent.
În mod eronat susține contestatorul că modelele de anunț de intenție cuprinse în Anexa nr. 3A la O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006 prevăd un număr limitat de informații, logica fiind aceea de a avea un anunț de intenție mai lapidar decât anunțul de participare, Comisia considerând că: enumerarea conținută nu este exhaustivă.
Între anexă și norma legală, se va da preferință normei legale. Argumentul reclamantei potrivit căruia publicarea unui anunț de intenție nu creează autorității contractante obligația de a efectua respectiva achiziție publică, ceea ce nu s-ar justifica în ipoteza în care o documentație de atribuire este redactată, nu a fost reținut deoarece redactarea unei documentații de atribuire nu obligă autoritatea contractantă la lansarea unei proceduri publice, fiind cunoscut faptul că o achiziție publică se realizează în funcție de alte coordonate (angajament bugetar, oportunitate ș.a.).
Interpretarea potrivit căreia autoritatea contractantă poate beneficia de reducerea termenului chiar dacă anunțul de intenție nu a conținut toate informațiile pentru anunțul de participare, în măsura în care face dovada că acestea nu sunt cunoscute la data publicării anunțului de intenție, nu a fost reținută, pentru motivele mai sus detaliate.
În privința corecției financiare aplicate, constată că, potrivit punctului 1.12. din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011, este calificată ca abatere „aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire". Potrivit aceluiași text abaterea poate fi constatată atunci când „Contractul a fost atribuit cu respectarea legislației privind achizițiile publice, însă nu au fost respectate unele obligații auxiliare, cum ar fi publicarea anunțului de atribuire a contractului. Dacă acest tip de neregulă este doar de natură formală, fără un potențial impact financiar, nu se va aplica nicio reducere/corecție financiară."
În stabilirea valorii corecției financiare, echipa de control a avut în vedere prevederile art.28 din OUG nr.66/2011 și ale art.13 din HG 875/2011 coroborate cu încălcarea de către autoritatea contractantă a prevederilor art.75 alin. (l)-(4) din OUG nr.34/2006 ce a avut ca rezultat împiedicarea potențialilor ofertanți de a depune oferte înăuntrul termenului legal de depunere a ofertelor.
Abaterea a fost încadrată în prevederile pct. 1.12 din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011 și a fost sancționată în mod legal, deoarece a avut un potențial impact financiar asupra bugetului Uniunii Europene prin afectarea concurenței constând în împiedicarea potențialilor ofertanți de a depune oferte înăuntrul termenului legal de depunere a ofertelor.
Mai arată faptul că A. a uzat de modificarea unuia din criteriile de calificare și selecție fără prelungirea corespunzătoare a termenului de depunere a ofertelor.
Astfel, la 20 de zile de la publicarea anunțului de participare, autoritatea contractantă publică în SEAP erata nr.9517 la anunțul de participare nr._/06.11.2008 prin care modifică cerințele privind experiența necesară fără modificarea termenului limită de depunere a ofertelor (11.12.2008).
Analizând documentele puse la dispoziție, s-a constatat că modificarea de către autoritatea contractantă a cerințelor de calificare fără prelungirea corespunzătoare a termenului de depunere a ofertelor încalcă prevederile art.71 din OUG nr.34/2006 prevederi ce obligă autoritatea contractantă să asigure operatorilor economici interesați o perioadă suficientă pentru elaborarea și depunerea ofertelor.
Pentru motivele arătate, pârâtul solicită respingerea ca nefondată a cererii de anulare a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/03.07.2012 și a Deciziei nr._/06.09.2012 emise de M. M. și Pădurilor - Direcția Generală AM POS MEDIU.
In drept, pârâtul a invocat dispozițiile art. 205 Cod procedură civilă, Legea nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, O.U.G nr. 66/2011, republicată cu modificările și completările ulterioare, HG nr. 875/2011 cu modificările și completările ulterioare, O.U.G nr.34/2006 și HG 925/2006 republicată cu modificările și completările ulterioare.
Analizând actele și lucrările dosarului în raport de dispozițiile legale incidente, Curtea reține următoarele:
În speță, prin cererea de chemare în judecată înregistrată la 28.02.2013 pe rolul instanței, reclamanta a solicitat anularea Notei de corecție nr._/3.07.2012 și a Deciziei nr._/6.09.2012 emise de Direcția Generală AM POS MEDIU din cadrul Ministerului M. și exonerarea de la plata sumei de_ lei, reprezentând corecție financiară de 5% aplicată contractului “Asistența tehnică pentru managementul proiectului”.
Reclamanta în calitate de autoritate contractantă și beneficiar al Proiectului „Reabilitarea și Extinderea Sistemelor de apă uzată în județul T.” a încheiat contractul de servicii mai sus menționat prin procedura licitației deschise.
Echipa de control din cadrul autorității pârâte a efectuat o verificare a legalității atribuirii contractului de serviciu ca urmare a suspiciunii de neregulă nr. 25/19.02.2012 transmisă de Direcția Fondului de Coeziune – Serviciul Monitorizare Raportare din care rezultă nerespectarea de către reclamantă în calitate de autoritate contractantă a prevederilor art. 75 alin.1-4 din OUG nr. 34/2006 referitoare la condițiile ce trebuie îndeplinite pentru a beneficia de reducerea termenului limită pentru depunerea ofertelor în cadrul procedurilor de atribuire a contractului de servicii nr.1255/3.02.2009.
Reclamanta prin cererea formulată susține că Nota de constatare este nelegală deoarece dispozițiile legale menționate în cuprinsul acesteia vizează fapte din anul 2008, iar actul în baza căruia s-a făcut constatarea și s-a aplicat sancțiunea s-a publicat în luna iunie 2011 și în consecință sancțiunea aplicată s-a făcut prin aplicarea retroactivă a legii, respectiv O.U.G. nr. 66/2011.
Pe de altă parte, a susținut că nota de constatare emisă de autoritatea pârâtă este greșită și este contrazisă de modul în care s-a derulat procedura de achiziție publică.
În ceea ce privește faptul că anunțul de intenție nr._/23.02.2008 nu ar cuprinde criteriile de calificare și selecție, reclamanta susține că la momentul publicării anunțului de intenție, autoritatea contractantă nu se afla în posesia criteriilor de calificare și posesie deoarece documentația de atribuire a fost elaborată de Consorțiul CES–GFA-UTCB în baza contractului de consultanță încheiat cu M. M. iar reclamanta a primit documentația de atribuire la 21.04.2008 după 2 luni de la data publicării anunțului de intenție.
În ceea ce privește publicarea unui anunț tip erată fără majorarea corespunzătoare a termenului de depunere a ofertelor reclamanta a susținut că în dispozițiile art.72 din O.U.G. nr. 34/2006 sunt prevăzute cazurile în care este obligatorie majorarea termenului, iar publicarea unei erate nu este prevăzută printre aceste cazuri, iar pe de altă parte, o prelungire a termenului ar fi însemnat o încălcare a dispozițiilor legale, afectând și drepturile celorlalți participanți la procedură care elaboraseră oferte în vederea participării la licitație și niciun participant nu a solicitat prelungirea termenului de depunere a ofertelor.
Referitor la aplicabilitatea O.U.G. nr. 66/2011 reclamanta a susținut că un act administrativ emis anterior apariției ordonanței nu poate fi atacat în temeiul acestei legi, deoarece s-ar încălca principiul neretroactivității legii și al securității raporturilor juridice în baza acestui act.
În speță, sursa de finanțare a contractului de servicii nr. 1255/3.02.2009 constă în fonduri europene nerambursabile acordate în temeiul contractului de finanțare nr._/9.10.2008 încheiat între M. M. și reclamantă, fonduri obținute de către autoritatea contractantă în calitate de beneficiar în baza contractului de finanțare menționat potrivit art.2 alin.1 lit.g din O.U.G. nr. 66/2011.
Nota de constatare contestată în cauză a fost emisă în raport de dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 și O.U.G. nr. 66/2011 care reglementează activitățile de prevenire, de constatare a neregulilor, de stabilire și de recuperare a creanțelor bugetare rezultate din neregulile apărute din obținerea și utilizarea fondurilor europene și a fundurilor publice naționale aferente acestora.
Prin urmare, autoritatea Direcția Generală AM POS MEDIU este investită cu analizarea modului de utilizare a fondurilor europene și a modalității în care autoritatea contractantă a respectat sau nu prevederile în materia achizițiilor publice.
Astfel, controlul a fost demarat în urma Notificării privind suspiciunea de neregulă nr. 25/19.01.2012 întocmită de Direcția Fondul de Coeziune – Serviciul Monitorizare Raportare după . O.U.G. nr. 66/2011.
Astfel, controlul a început după întocmirea Suspiciunii de Neregulă, nu la data derulării procedurii de atribuire iar potrivit art. 66 din ordonanță „activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei Ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare”.
Totodată, din analiza actelor administrative contestate se constată că stabilirea legalității procedurii de atribuire s-a făcut de către autoritatea publică în raport de forma O.U.G. nr. 34/2006 și HG nr. 925/2006 în vigoare la data procedurii de atribuire a contractului.
În ceea ce privește calificarea abaterii săvârșite și aplicarea unei corecții financiare în raport de dispozițiile art.2 lit.a din O.U.G. nr. 66/2011 trebuie îndeplinite cumulativ următoarele condiții: să fie o abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, în raport de dispozițiile legale; să prejudicieze bugetul general al CE sau bugetele administrate de aceasta, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă și o a treia condiție, prejudiciul să se reflecte într-o cheltuială necuvenită.
S-a reținut prin actele administrative contestate că reclamanta a uzat de reducerea termenului limită de depunere a ofertelor reglementat de art.75 alin.3 din O.U.G. nr. 34/2006 urmare a publicării Anunțului de intenție la 23.02.2008.
Potrivit art. 75 alin.1 din O.U.G. nr. 34/2006 perioada cuprinsă între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al UE și data limită de depunere a ofertelor trebuie să fie de cel puțin 52 zile în cazul în care valoarea estimată a contractului ce urmează să fie atribuit este mai mare decât limitele prevăzute la art.55 alin.1 din ordonanță. Este permisă o reducere a perioadei de către autoritatea contractantă cu obligația transmiterii spre publicare a unui Anunț de intenție în cazul în care valoarea contractelor de servicii care urmează să fie atribuite în următoarele 12 luni este egală sau mai mare decât echivalentul în lei a 750.000 euro.
Reclamanta a susținut în cadrul contestației că la momentul publicării Anunțului de intenție nu era în posesia criteriilor de calificare și selecție, ori în conformitate cu dispozițiile art. 75 alin.3 din O.U.G. nr. 34/2006 reducerea termenului de depunere a ofertelor la 36 de zile este permisă în cazul în care Anunțul de intenție conține toate informațiile care sunt prevăzute pentru Anunțul de participare în măsura în care acestea sunt cunoscute la data publicării anunțului. Astfel, în situația în care nu erau cunoscute toate informațiile prevăzute a fi cuprinse în anunțul de participare, autoritatea contractantă nu putea să beneficieze de reducerea termenului de depunere a ofertelor la 36 zile.
Faptul că reclamanta nu deținea toate informațiile privind criteriile de calificare și selecție nu poate fi o justificare a încălcării dispozițiilor art. 75 alin.3 din O.U.G. nr. 34/2006. Prin urmare, nu pot fi reținute argumentele invocate de reclamantă în sensul că poate beneficia de reducerea termenului chiar dacă anunțul de intenție nu a conținut toate informațiile pentru anunțul de participare.
Referitor la corecția financiară aplicată, potrivit pct.1.12 din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011 este calificată ca abatere aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire, iar la stabilirea valorii corecției financiare echipa de control a avut în vedere prevederile art.28 din O.U.G nr. 66/2011 coroborat cu prevederile art.75 alin.1-4 din O.U.G. nr. 34/2006.
S-a apreciat în mod corect de către autoritatea pârâtă că abaterea astfel cum a fost încadrată în dispozițiile legale menționate a avut un potențial impact financiar asupra bugetului UE prin aceea că a afectat concurența prin împiedicarea unor potențiali ofertanți de a depune oferte în cadrul termenului legal.
În ceea ce privește publicarea unui anunț tip erată fără majorarea termenului de depunere a ofertelor s-a reținut că reclamanta a uzat de modificarea unuia din criteriile de calificare și selecție fără prelungirea corespunzătoare a termenului de depunere a ofertelor, la 20 zile de la publicarea anunțului de participare fiind publicată în SEAP erata nr.9517 la Anunțul de participare prin care au fost modificate cerințele privind experiența necesară fără modificarea termenului limită de depunere a ofertelor, respectiv 11.12.2008 ceea ce a condus la încălcarea dispozițiile art.71 din O.U.G. nr. 34/2006.
Pentru considerentele expuse, în raport de dispozițiile legale mai sus citate, respectiv O.U.G. nr. 66/2011 cu modificările și completările ulterioare, HG 175/2011, O.U.G. nr. 34/2006 republicată cu modificările și completările ulterioare, se va respinge ca nefondată acțiunea formulată de reclamanta ..
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE:
Respinge acțiunea formulată de reclamanta ., cu sediul în T., ., J. T., în contradictoriu cu pârâtul M. M. ȘI PĂDURILOR-DIRECȚIA GENERALA AM POS MEDIU, cu sediul în București, Bld. Libertății nr. 12, sector 5, ca nefondată.
Cu recurs.
Pronunțată în ședință publică, azi 25.06.2013.
PREȘEDINTE, GREFIER,
U. D. I. C. D.
Red. U.D./9.10.2013
Tehnodact. I.C.D./4 ex
| ← Anulare act emis de Consiliul Naţional al Audiovizualului.... | Anulare act administrativ. Decizia nr. 2956/2013. Curtea de Apel... → |
|---|
