Anulare act administrativ. Sentința nr. 628/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Curtea de Apel BUCUREŞTI - Sentințe și decizii de contencios administrativ și fiscal / 2013

Sentința nr. 628/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 11-02-2013 în dosarul nr. 8247/2/2010

DOSAR NR._

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

SENTINȚA CIVILĂ NR. 628

ȘEDINȚA PUBLICĂ DE LA 11.02.2013

CURTEA CONSTITUITĂ DIN:

PREȘEDINTE - D. M. B.

GREFIER - G. D.

Pe rol se pronunțarea asupra cererii formulate de către reclamanta . contradictoriu cu pârâta AGENȚIA DE PLĂȚI PENTRU DEZVOLTARE RURALĂ ȘI PESCUIT, având ca obiect „anulare act administrativ”.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, care a învederat faptul că dezbaterile și susținerile părților au avut loc în ședința publică din data de 14.01.2013, consemnate în încheierea de la acea dată, care face parte din prezenta sentință, când Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera și pentru a da posibilitatea părților să depună concluzii scrise, a amânat succesiv pronunțarea pentru data de 04.02.2013 și respectiv, 11.02.2013, după care:

CURTEA,

Deliberând asupra acțiunii în contencios administrativ de față, reține următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal la data de 23.09.2010, sub nr. _ , reclamanta . solicitat, în contradictoriu cu pârâta AGENȚIA DE PLĂȚI PENTRU DEZVOLTARE RURALĂ ȘI PESCUIT, anularea deciziei de soluționare a contestației formulata si înregistrata la APDRP sub nr._/05.08.2010, prin care a fost respinsa contestația formulata impotriva procesului verbal de constatare încheiat la data de 29.06.2010, desființarea actului administrativ fiscal, ca o consecința a admiterii contestației formulata la APDRP, și, totodată, în baza art. 15 din Legea 554/2004, suspendareaactului administrativ fiscal cu toate efectele sale inclusiv executarea, pana la soluționarea definitiva si irevocabila a cauzei; cu cheltuieli de judecată.

În motivare, reclamanta a arătat că, în fapt, între societate și APDRP s-a derulat contractul cadru CI._/11.08.2005, având ca obiect modernizarea clădirilor si retehnologizarea fabricii de conserve și preparate S. din Mediaș, în vederea creșterii capacităților de producție și alinierii la standardele europene de calitate.

Sursele de finanțare au constat in 50% finanțări nerambursabile, estimate la 7.127.012 lei din care in realitate s-au încasat 6.964.760,54 lei. Diferența a fost suportata din resursele proprii ale societăți.

Prin procesul verbal de constatare menționat mai sus, APDRP la recomandarea OLAF, s-a dispus obligarea societății la restituirea sumei de 6.964.760,54 lei. Împotriva actului administrativ fiscal, având valoare de titlu executoriu, reclamanta a formulat contestație la APDRP, prin aceasta solicitând si suspendarea actului administrativ fiscal pana la soluționarea contestației prin utilizarea tuturor cailor prevăzute de lege și desființarea actului administrativ fiscal pentru netemeinicie si nelegalitate.

Contestația a fost respinsa, fara insa a se motiva concludent si pertinent in ce consta dovezile pe baza căruia se sprijină actul administrativ fiscal prin care s-a dispus sa plătească aceasta suma de bani extrem de mare, a cărei executare nu poate fi realizata decât prin aplicarea de sechestru asupra proprietăților imobiliare, cea ce ar conduce la falimentarea societăți.

La critica referitoare la cererea OLAF care RECOMANDA recuperarea intregului ajutor nereambursabil, APDRP pretinde ca i s-a solicitat recuperarea acestor sume, fapt contrazis in totalitate de către adresa OLAF din 26.03.2010 adresata APDRP in care recomanda anularea cu recuperarea totala a finanțării publice.

Prin urmare, susține reclamanta, OLAF recomanda si nu solicita, plus de aceasta pentru recuperarea finanțării plătite cere ANULAREA contractului de finanțare.

In cea ce privește cererea de suspendare formulată, invocând instrucțiunile de aplicare a codului fiscal, reclamanta arată că aceasta este respinsa fara a se arata de ce instrucțiunile de aplicare nu-si au nicio valabilitate.

Decizia prin care s-a soluționat contestația societății impotriva actului administrativ fiscal este în opinia reclamantei in totalitate nefondata.

Astfel, actul administrativ fiscal si concluziile verificării, bazate pe cele doua rapoarte communicate de către OLAF, nu reflecta situația reala a modului in care au fost indeplinite procedurile de alegere a ofertelor de către societate. F. de gravele erori existente in acele rapoarte, in conformitate cu art.2 alin.3 din normele metodologice aprobate prin HG nr. 1306/24 oct 2007 de aplicare a OG nr. 79/2003 privind controlul fondurilor comunitare, APDRP avea îndatorirea de convocare a societății la sediul său pentru a dovedi pertinent si concludent corectitudinea in alegerea ofertanților si buna credința in folosirea fondurilor europene.

Dezvoltând, arată următoarele:

a) Serviciul german de investigații vamale, care a efectuat controlul la sediul companiei CE. Reich susține ca dupa ce a comparat oferta obținută de la agenția Sapard din România, cu ofertele aflate in arhivele companiei Reich a constatat ca, desi oferta in ansamblul sau, antet, partea de subsol a paginii, așezarea in pagina, si conținutul ofertelor purtau semnaturi similare, pe oferta prezentata de noi nu s-ar afla aceiași semnătura.

Pentru pretinsele nereguli semnalate de către OLAF, era de datoria agenției romane, potrivit ordonanței mai sus menționate, sa ne convoace la sediul sau din București, pentru a face dovada prin facturi costurile reale ale tranzacției si faptul ca la compania Reich, dintr-o eroare de dactilografiere costul unei piese a fost trecut_ euro.

Daca s-ar fi dorit vicierea costului acestor piese, s-ar fi viciat eventual suma lor totala, care urma sa fie facturata si nu costul pieselor. D. astfel se putea disimula o viciere cu intenție, care sa devină credibila.

Este de necontestat că era de datoria agenției sa ne fi convocat pentru a da explicații aducând dovezile necesare in cauza.

b) Referitor la controlul efectuat de garda de finanțe din Italia la sediul companiei Top Can Srl, reclamanta susține că se impunea a fi chemați la sediul agenției romane pentru a demonstra corectitudinea sa in alegerea ofertanților, având in vedere ca societatea trebuia sa încadreze costurile programului său de tehnologizare la bugetul de care dispunea, in care erau cuprinse si fondurile sapard.

c) Referitor la la pretinsele nereguli care ar fi viciat procedura de licitare, reclamanta aduce critici referitoare la modul defectuos, la modul necomunitar in care s-au efectuat verificările de către serviciile germane de investigații vamale si de garda de finanțe italiene sub oblăduirea OLAF, atat in relația cu compania germana cat si cu cea italiana; societatea noastră a respectat legea comunitara.

Potrivit principiilor legislației europene, sarcina de a face dovada unei „nereguli", a unei „fraude", a manipulării ofertelor, a conflictelor de interese etc revine OLAF.

Potrivit art. 4 si 5 din Regulamentul nr. 2988/1995, care definește neregula, in contextul dat si invocat de OLAF, depunerea de oferte inexacte trebuia sa fie intenționata si deliberata. Prin urmare, susține reclamanta, doar acțiunile cu intenție atrag sancțiuni administrative, care sa impună recuperarea totala a sumelor sapard, astfel cum prevede art. 5 (l)(c) din regulamentul mai sus citat.

Agenția romana de plați APDRP, in calitate de parte contractanta, care acorda un sprijin financiar nerambursabil in numele comunității europene si a statului roman va supraveghea modul de derulare a fiecărui proiect si dispune masuri preventive si sancționatorii potrivit legislației speciale si clauzelor contractuale. Întrucât neregulile constatate presupun o acțiune intenționata si deliberata, este de presupus ca APDRP sa acționeze cu mare cumpănire si echilibru, si nu sa se supună raportului OLAF, mai cu seama ca potrivit OG 79/2003 si normele metodologice de aplicare al acestei ordonanțe, sarcina de a dovedi aceste nereguli, fraude, prejudicii, neeligibilitate, etc revine organismelor europene, in cazul dat OLAF, care va acorda statelor europene asistenta din partea comisiei.

In plus, fata de cele arătate, reclamanta arată ca, in conformitate cu Regulamentul (CE), (Euratom), nr. 2998/1995 si a Regulamentului (CE) 1073/1999, primul regulament aparținând Consiliului, cel de-al doilea aparținând Parlamentului European, au obligația de a acționa „fara a aduce atingere aplicării dreptului penal al statelor membre", au obligația de a acționa „fara a știrbi si a aduce atingere competentelor pe care le au organismele interne ale statelor membre", au obligația de a cere sprijinul oficialilor statelor membre etc.

Agenția romana APDRP nu s-a dovedit a fi un instrument activ din partea pârtii romane care sa cenzureze documentația ce i s-a pus la dispoziție de către OLAF. De asemenea, nu s-a dovedit a fi un instrument activ, din partea pârtii romane, care sa-si propună o examinare a lucrărilor OLAF sub aspectul compatibilități acestora cu legislația comunitara si legislația romana.

In ciuda faptului ca in decizia atacată APDRP pretinde ca i s-a solicitat sa treacă la recuperarea fondurilor plătite, din documentele comunicate oficial rezulta ca OLAF doar a recomandat.

În drept, reclamanta a invocatdispozițiile art. 7, 8, 11, 14, 15, si următoarele din legea 554/2004.

În dovedire, reclamanta a depus un set de înscrisuri.

Cererea a fost legal timbrată.

Pârâta AGENȚIA DE PLĂȚI PENTRU DEZVOLTARE RURALĂ Șl PESCUIT (denumită în continuare A.P.D.R.P.) a formulat întâmpinare la cererea de suspendare a efectelor deciziei nr. 18.159/30.08.2010 de soluționare a contestației formulată împotriva procesului verbal de constatare nr. 13.494/29.06.2010, precum și la cererea de anulare a actului administrativ menționat, prin care a solicitat instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța să dispună respingerea atât a cererii de suspendare, cât și a celei de anulare a actului administrativ menționate ca neîntemeiate, pentru următoarele motive:

Pârâta a invocat excepția de litispendență, întrucât, din examinarea cererii de chemare în judecată din prezentul dosar se observă faptul că acesta are ca obiect atât suspendarea cât și anularea actului administrativ emis de către A.P.D.R.P. prin care a fost stabilit un debit în cuantum de 6.964.760,54 lei, la care se adaugă dobânzi și penalități de întârziere, în sarcina S.C. S. S.A. pentru nerespectarea prevederilor contractului de finanțare și ale Legii nr. 316/2001, astfel cum sunt menționate la Capitolul 7 Prevederi /egale și contractuale încălcate din cadrul procesului verbal de constatare nr. 13.494/29.06.2010.

O cerere de anulare formulată cu același conținut împotriva aceluiași act administrativ formează obiectul Dosarului nr. 1271._ aflat pe rolul Curții de Apel A. I. - Secția contencios administrativ și fiscal și este îndreptată de aceeași Reclamantă împotriva aceleiași pârât.

Ambele cereri de chemare în judecată au fost înregistrate la cele două instanțe de judecată astfel:

-la data de 23.09.2010 - cererea de anulare din Dosarul nr._ de pe rolul Curții de Apel București - Secția a Vlll-a contencios administrativ și fiscal și

-la data de 13.10.2010 - cererea de anulare din Dosarul nr. 1271._ de pe rolul Curții de Apel A. lulia - Secția contencios administrativ și fiscal.

Având în vedere dispozițiile art. 163 din Codul de procedură civilă, pârâta a solicitat reunirea celor două cauze.

A mai invocat pârâta și excepția inadmisibilității, întrucât reclamanta a mai formulat împotriva agenției o cerere de suspendare pentru aceleași motive a efectelor actelor administrative de constituire a debitului pentru neregularitățile produse de acest beneficiar în derularea proiectului finanțat în cadrul Programului SAPARD (respectiv procesul verbal de constatare nr.13.494/29.06.2010 și Decizia nr. 18.159/30.08.2010 de soluționare a contestației formulată împotriva titlului de creanță anterior precizat), până la soluționarea în fond a cererii de anulare a actelor administrative menționate. Dosarul a fost soluționat, astfel că, raportat la dispozițiile art. 14 alin. (6) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cu care "Nu pot fi formulate mai multe cereri de suspendare succesive pentru aceleași motive", motiv pentru care excepția inadmisibilitătii unei noi cereri de suspendare pentru același motive a actelor administrative reprezentate de procesul verbal de constatare nr. 5606/26.03.2010, Notificarea de plata înregistrată sub nr. 5839/29.03.2010 și Decizia de soluționare a contestației nr._/11.06.2010, apare ca fiind inadmisibilă.

Pe fond, pârâta arată că, în fapt, reclamanta S.C. S. S.A. a formulat împotriva agenției cerere de suspendare a efectelor deciziei nr. 18.159/30.08.2010 de soluționare a contestației formulată de S.C. S. S.A. împotriva procesului verbal de constatare nr. 13.494 din data de 29.06.2010 (act administrativ prin care s-a menținut debitul constituit prin procesul verbal de constatare menționat), până la soluționarea în fond a cererii de anulare a actului administrativ de menținere a debitului, fără a solicita și suspendarea efectelor actului administrativ de constituire a debitului pentru neregularitățile produse în derularea proiectului finanțat în cadrul Programului SAPARD, respectiv a procesului verbal de constatare nr. 13.494/29.06.2010.

Între A.P.D.R.P., în calitate de Autoritate Contractantă și S.C. S. S.A., în calitate de Beneficiar, la data de 11.08.2005 s-a încheiat contractul nr. C 1._, având ca obiect acordarea ajutorului financiar nerambursabil în cuantum de 7.127.012 RON pentru realizarea proiectului intitulat „Modernizarea și retehnologizare fabrică de conserve din carne și preparate, loc. Mediaș" și o durată de valabilitate a contractului de 5 ani calculați de la data ultimei plăți conform art. 2 alin. (2) paragraful final din contractul cadru de finanțare menționat.

Această finanțare nerambursabilă este constituită din două componente, respectiv: contribuția financiară a Comunității Europene în proporție de 75% și contribuția publică națională în proporție de 25%, ambele gestionate de Ministerul Finanțelor Publice, potrivit OUG nr. 63/1999 cu privire la gestionarea fondurilor nerambursabile alocate României de către Comunitatea Europeană, precum și a fondurilor aferente acestora.

Baza legală a contractului de finanțare sus-menționat o reprezintă Legea nr. 316/2001 pentru ratificarea Acordului multianual de finanțare dintre Guvernul României și Comisia Comunităților Europene, semnat la Bruxelles la 2 februarie 2001, stabilind cadrul administrativ, legal și tehnic de implementare a Programului special de preaderare pentru agricultură și dezvoltare rurală SAPARD, adoptat prin Reglementarea Comisiei (CE.) nr. 1.268/1999 din 21 iunie 1999 privind suportul Comunității pentru măsurile de preaderare în domeniul agriculturii și dezvoltării rurale în țările candidate din centrul și estul Europei în perioada de preaderare.

Dispozițiile legale privind desfășurarea activității de implementare a Programului SAPARD (Lg. nr. 316/2001 și OG nr. 79/2003, inclusiv normele metodologice de aplicare a O.G.) prevăd că eligibilitatea cheltuielilor este supusă verificărilor pe tot parcursul duratei de valabilitate a contractului de finanțare (perioada de execuție a proiectului - care se poate întinde pe maxim 2 ani, la care se adaugă o perioadă de 5 ani de monitorizare, conform art. 2 din contractul-cadru de finanțare).

De asemenea, arată pârâta, în conformitate cu prevederile art. 15 alin. (2) (privind controalele tehnice și financiare) din Anexa I Prevederi Generale la Contractul de finanțare «beneficiarul trebuie să consimtă ia inspecții pe bază de documente sau la fața locului efectuate de Autoritatea Contractantă, Comisia Europeană și Curtea de Conturi a Comunității Europene asupra modului de utilizare a finanțării nerambursabilă. în conformitate cu Acordul Multianual de Finanțare dintre România si UE, ratificat prin Legea nr. 316/2001. pe perioada de valabilitate a contractului.»

În cazul in care, cu ocazia unui astfel de control, este descoperită o abatere de la legalitatea, regularitatea și conformitatea normelor de aplicare a Programului SAPARD, cheltuiala respectiva este declarata neeligibila si se procedează la constituirea debitului si recuperarea acestuia, procedurile interne de lucru ale direcțiilor de specialitate din cadrul A.P.D.R.P. - acreditate de Comisia Europeana - stabilesc cu strictețe anumite etape și acte, astfel cum au fost precizate mai sus.

Art. 7 din Secțiunea C (Prevederi generale) a Legii nr. 316/2001 stipulează ca: „în cazul în care se suspectează sau se dovedesc eșecul unui beneficiar în ceea ce privește respectarea obligațiilor legate de Program, precum și încercările de a obține de la Agenția SAPARD plăți pentru care nu are nici un drept. România va urmări orice asemenea eșecuri și încercări, conform procedurilor naționale legale, într-un mod nu mai puțin riguros decât în cazurile în care sunt implicate fonduri publice naționale.»

Potrivit art. 17 alin. (2) paragraful ultim din Anexa I (Prevederi Generale) a Contractului de finanțare încheiat cu beneficiarul . colectarea sumelor acordate necuvenit, Autoritatea Contractantă - Agenția SAPARD «va aplica prevederile legislației naționale în vigoare cu privire la executarea silită a creanțelor bugetare».

Potrivit art. 4 alin. 1 din Secțiunea B a Legii nr. 316/2001. cheltuiala este eligibilă numai în condițiile în care aceasta respectă atât dispozițiile Acordului multianual de finanțare dintre Guvernul României si Comisia Comunităților Europene, cât si regulile existente în legislația națională cu privire la eligibilitatea cheltuielilor.

Constituirea debitului în cuantum de 6.964.760,54 lei, la care se adaugă dobânzi și penalități de întârziere, în sarcina S.C. S. S.A. în vederea rambursării fondurilor alocate prin Programul SAPARD, s-a făcut de către A.P.D.R.P. pentru nerespectarea prevederilor contractului de finanțare și ale Legii nr. 316/2001, astfel cum sunt menționate la Capitolul 7 Prevederi legale și contractuale încălcate din cadrul procesului verbal de constatare nr. 13.494/29.06.2010.

Astfel, emiterea Procesului verbal de constatare nr. 13.494 din data de 29.06.2010 s-a făcut de către A.P.D.R.P. ca urmare a încălcării dispozițiilor din Contractul de finanțare, si implicit a nerespectarii prevederilor din Ghidul Solicitantului Măsura 1.1 - îmbunătățirea prelucrării si marketingului produselor agricole si piscicole, prevederi avute în vedere de beneficiar si impuse acestuia încă de la întocmirea cererii de finanțare si a documentelor aferente acesteia în vederea semnării contractului de finanțare menționat.

Contractul de finanțare nr. C 1._/11.08.2005 încheiat între A.P.D.R.P., în calitate de Autoritate Contractantă și S.C. S. S.A., în calitate de Beneficiar având ca obiect acordarea ajutorului financiar nerambursabil în cuantum 7.127.012 RON pentru realizarea proiectului intitulat „Modernizarea și retehnologizare fabrică de conserve din carne și preparate, loc. Mediaș" este un contract administrativ, atât din prisma părții semnatare a acestui contract, în speță o Autoritate Publică Centrală, respectiv Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, instituție publică, care funcționează in baza O.U.G. nr. 13/2006, aprobată prin Legea nr. 198/2006, cu modificările și completările ulterioare, cât și din prisma obiectului contractului de finanțare, respectiv acordarea unui sprijin financiar nerambursabil acordat din fonduri publice (75% contribuția financiară a Comunității Europene și 25% contribuția publică națională).

Pentru acordarea finanțării nerambursabile pot fi luate în considerare doar cheltuielile eligibile, cheltuielile prevăzute în bugetul proiectului (buget care constituie Anexa III la contractul de finanțare) având caracter estimativ si reprezentând plafonul maxim pentru cheltuielile eligibile si nereprezentând un drept câștigat cum susține în mod tendențios Reclamanta în cererea de chemare în judecată („sursele de finanțare ... estimate la 7.127.012 lei din care în realitate s-au încasat 6.964.760,54 lei. Diferența a fost suportată din resurse proprii - a se vedea pagina 2 din cererea de chemare în judecată").

Astfel, emiterea procesului verbal de constatare nr. 13.494 din data de 29.06.2010. titlu de creanță executoriu, nu este consecința voinței unilaterale a A.P.D.R.P.., ci rezultatul conduitei defectuoase a reclamantei în derularea contractului de finanțare nr. C 1._/11.08.2005. care nu a respectat obligațiile pe care si le-a asumat prin semnarea acestui contract.

Nerespectarea clauzelor contractului de finanțare nr. C 1._/11.08.2005 de către reclamantă a fost semnalată de către Oficiul European de Luptă Contra Fraudei (denumită în continuare OLAF - organism cu atribuții în asigurarea protejării intereselor financiare și economice ale Comunității Europene, precum și luptei împotriva fraudei și a oricăror activități ilegale care ar putea afecta bugetul comunitar (art. 280 coroborat cu art. 274 din Tratatul de instituire a Comunității Europene), instituție care a recomandat recuperarea integrală a fondurilor comunitare acordate în cadrul acestui contract - anexăm în acest sens adresa OLAF nr. D/_/19.03.2010 înregistrată la A.P.D.R.P. cu nr. 5648/26.03.2010, precum și adresa D005555/15.06.2010 înregistrată la A.P.D.R.P cu nr.12.923/23.06.2010.

Prin notele de informare OLAF menționate mai sus, privind proiectul C C 1._/11.08.2005 „Modernizarea și retehnologizare fabrică de conserve din carne și preparate, loc. Mediaș" finanțat din Programul SAPARD, OLAF a adus la cunoștința A.P.D.R.P. o . nereguli cu privire la implementarea de către S.C. S. S.A., a proiectului arătat.

Din economia dispozițiilor O.G. nr. 79/2003, cu modificările și completările ulterioare, și cele ale H.G. nr. 1306/2007 privind aprobarea normelor metodologice de aplicare a O.G. nr. 79/2003. rezultă că:

Controlul se declanșează în cazurile când există indicii și/sau sesizări din partea structurilor de audit intern și/sau extern, a altor instituții abilitate de lege, precum și a cetățenilor sau mass-media cu privire la gestiunea financiară defectuoasă sau frauduloasă a fondurilor publice, inclusiv asistența financiară externă nerambursabilă.

Potrivit dispozițiilor art. 111 din OG nr. 79/2003:

(5) Departamentul pentru Luptă Antifraudă - DLAF, în calitate de instituție de contact cu Oficiul European de Luptă Antifraudă - OLAF, asigură, sprijină sau coordonează, după caz, îndeplinirea obligațiilor ce revin României privind protecția intereselor financiare ale Comunității Europene, în conformitate cu prevederile art. 280 din Tratatul de instituire a Comunității Europene, având atribuția de control al obținerii, derulării sau utilizării fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente (a se vedea în acest sens și dispozițiile art. 6 alin. (1) și art. 7 lit. b1 din O.U.G. nr. 49/2005 privind stabilirea unor măsuri de reorganizare în cadrul unei instituții publice, cu modificările și completările ulterioare).

(7) Autoritățile cu competente în gestionarea fondurilor comunitare, precum și Serviciul Inspecția modului de constituire a creanțelor bugetare rezultate din nereguli în utilizarea fondurilor europene din cadrul Inspecției Generale -Ministerul Economiei și Finanțelor au obligația de a comunica, în termen de 30 de zile de la data primirii solicitării Departamentului pentru Luptă Antifraudă - DLAF, măsurile luate pentru remedierea aspectelor semnalate prin actele de control ale departamentului, precum și acțiunile întreprinse pentru recuperarea eventualelor prejudicii.

Misiunea Oficiului European de Luptă Antifraudă - OLAF, serviciul independent din cadrul Comisiei Europene, este de a asigura protecția intereselor financiare ale Comunității Europene și de a combate frauda, corupția și alte activități ilegale, inclusiv conduita necorespunzătoare în instituțiile europene. Totodată, OLAF coordonează activitățile instituțiilor competente din Statele Membre, putând efectua, în același timp și controale pe teritoriul acestora.

În calitate de instituție de contact cu OLAF, la nivel operațional, Departamentul pentru Lupta Antifraudă:

-primește sesizările OLAF privind posibile nereguli ce afectează interesele financiare ale Uniunii Europene și efectuează controalele corespunzătoare;

-pune la dispoziția Oficiului actul de control ce conține aspectele constatate, precum și toate datele și informațiile solicitate;

-desfășoară controale comune la fața locului în echipe mixte cu investigatorii

OLAF;

-solicită asistență tehnică experților OLAF;

-facilitează solicitările de asistență tehnică adresate OLAF de către instituțiile naționale.

În conformitate cu prevederile Ordonanței Guvernului nr. 92/2003 republicată, potrivit art. 10 și 11 din O.G. nr. 79/2003, modificata și completată și, de asemenea, potrivit art. 6 alin. 3 și 4, art. 8 din H.G. nr. 1306/2007, modificată și completată, Ministerului Finanțelor Publice prin Agenția Națională de Administrare fiscală și unitățile sale teritoriale, în speță Direcției Generală a Finanțelor Publice Sibiu a procedat la punerea în executare silită a procesului verbal de constatare nr. 13.494 din data de 29.06.2010 emis de A.P.D.R.P., act administrativ cu valoare de titlu de creanță și cu caracter executoriu potrivit dispozițiilor legale invocate.

Așadar, prezumția de legalitate și veridicitate de care se bucură actul administrativ determină principiul executării din oficiu, actul administrativ unilateral fiind el însuși titlu executoriu, astfel că formularea de către reclamantă a acțiunii de anulare a deciziei nr. 18.159/30.08.2010 de soluționare a contestației formulată de S.C. S. S.A. împotriva procesului verbal de constatare nr.13.494 din data de 29.06.2010 (act administrativ prin care s-a menținut debitul constituit prin procesul verbal de constatare menționat) în temeiul Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, nu îl exonerează pe acesta de obligația de plată instituită prin actul administrativ menționat.

Cu privire la nelegalitatea actului administrativ, pârâta arată că acesta a fost întocmit cu respectarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente, utilizate necorespunzător, cu modificările și completările ulterioare, în special a celor cuprinse în art. 111 alin. (7) și a Normelor Metodologice de aplicare a acesteia, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 1306/2007, cât și a OG 92/2003 - Codul de procedură fiscală, republicată; de asemenea, s-au respectat clauzele Contractului de finanțare și a celor prevăzute în Anexele la contract.

De asemenea, arată că beneficiarului finanțării nerambursabile i s-a respectat dreptul la apărare, în conformitate cu prevederile art. 177 - „Termenul de depunere a contestațiilor" din O.G. 92/2003 - Codul de procedură fiscală, republicată, acesta formulând contestație la procesul verbal de constatare menționat, contestația acestuia fiind soluționată de către experții Direcției Control și Antifraudă din cadrul A.P.D.R.P. prin Decizia 18.159/30.08.2010 de soluționare a contestației beneficiarului.

A nu executa actele administrative, care sunt emise în baza legii, echivalează cu a nu respecta legea, ceea ce într-un stat de drept este de neconceput.

Suspendarea executării actelor administrative constituie, prin urmare, o situație de excepție care intervine când legea o prevede. în limitele si în condițiile pe care aceasta le reglementează.

Procedura de recuperare a creanțelor bugetare rezultate din nereguli și/sau fraudă survenite pe parcursul duratei de valabilitate a contractului de finanțare este reglementată de Ordonanța Guvernului nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum si a fondurilor de cofinantare aferente, utilizate necorespunzator, cu modificările și completările ulterioare și de Normele Metodologice de aplicare a acesteia, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 1306/2007 - acestea făcând trimitere la OG nr. 92/2003 Codul de procedură fiscală.

În conformitate cu prevederile art. 2 lit. e) și art. 3 din OG nr. 79/2003 și cele din HG nr. 1306/2007, A.P.D.R.P. în calitatea sa de Agenție de implementare, este responsabilă cu întocmirea actului de control cu valoare de titlu de creanță, stabilind astfel și individualizând obligația de plată provenită din sumele acordate necuvenit din fonduri comunitare și naționale de cofinantare ca urmare a neregulilor și/sau fraudei.

În acest sens, pârâta invocă prevederile OG nr. 79/2003 modificată si completată care stipulează:

Art. 2, lit. d) „creanțele bugetare rezultate din nereguli reprezintă sume de recuperat la bugetul general al Comunității Europene și/sau la bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și/sau la bugetele de cofinantare aferente, ca urmare a utilizării necorespunzătoare a fondurilor comunitare și a sumelor de cofinantare aferente și/sau ca urmare a obținerii necuvenite de sume în cadrul măsurilor care fac parte din sistemul de finanțare integrală ori parțială a acestor fonduri";

Art. 3 alin. (1) ,.Obiectul constatării existenței creanțelor bugetare îl constituie stabilirea neregulilor, prejudiciilor și/sau a persoanelor juridice ori fizice debitoare, ca urmare a nerespectării legalității, conformității și regularității utilizării și administrării fondurilor comunitare și a fondurilor de cofinantare aferente".

Așadar, în raport de dispozițiile legale șl contractuale invocate, dreptul de a stabili obligația de plată pentru neregulile săvârșite de beneficiarul S.C. S. S.A., începe la data ultimei plăți se finalizează conform art. 2 alin. (2), penultimul paragraf din contractul cadru de finanțare la 5 ani de la data ultimei plăți efectuate „durata de valabilitate a contractului cuprinde perioada de execuție a proiectului la care se adaugă 5 ani de la data ultimei plăți făcută de autoritatea contractantă".

Având în vedere aceste dispoziții legale si contractuale, este de necontestat că la data întocmirii procesului verbal de constatare. A.P.D.R.P. se afla în termenul legal si contractual de stabilire si individualizare a obligației de plată pentru neregulile săvârșite de către acest beneficiar în utilizarea fondurilor nerambursabile alocate prin programul sapard conform dispozițiilor O.G. nr. 79/2003 si a Normelor metodologice de aplicare a acestei ordonanțe aprobate prin H.G. nr. 1306/2007.

În conformitate cu prevederile art. 2 "Durata de execuție" alin. 2 penultimul paragraful din Contractul cadru de Finanțare C 1._/11.08.2005 "Durata de valabilitate a contractului cuprinde perioada de execuție a proiectului la care se adaugă 5 ani de la data ultimei plăți făcută de Autoritatea Contractantă".

În conformitate cu prevederile Regulamentului Comisiei nr. 1073/1999, respectiv art.3, art. 9, și art. 10 (1) Raportul investigației și măsurile întreprinse în urma investigațiilor - raportul OLAF "constituie probă admisibilă în procedurile administrative sau judiciare ale statului membru în care utilizarea acestora se dovedește necesară, în același mod și în aceleași condiții ca și rapoartele administrative redactate de inspectorii administrativi naționali". Coroborând acest articol cu prevederile art. 2 alin (13) și art.8 alin 4 din Normele Metodologice din 24 octombrie 2007 de aplicare a Ordonanței Guvernului nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător, rezultă obligația Agenției de Plăți și Dezvoltare Rurală și Pescuit, ca în urma unui raport OLAF, să constituie debit pentru neregulile constatate de acest organism.

Potrivit art. 13 alin. 1 pct. B din Secțiunea A - Legea nr. 316/2001, România are obligația de a întreprinde toate acțiunile necesare prevenirii și rezolvării cazurilor reale suspectate de fraudă și de neregularități, decontarea cheltuielilor neeligibile din fondurile comunitare nerambursabile ar reprezenta o întrebuințare ilegală a acestor fonduri, precum și o prejudiciere a bugetului Comunităților Europene și a bugetului public național din care sunt constituite aceste fonduri.

Beneficiarului i se va acorda finanțarea nerambursabilă în termenii și condițiile stabilite în contractul de finanțare (art. 14 din Anexa I - Prevederi Generale la Contractul de finanțare).

Potrivit art. 17 din Anexa I (Prevederi Generale) a Contractelor de finanțare încheiate cu beneficiarii, pentru colectarea sumelor acordate necuvenit, Autoritatea contractantă - Agenția SAPARD «va aplica prevederile legislației naționale în vigoare cu privire la executarea silită a creanțelor bugetare».

Procedura de recuperare a creanțelor bugetare rezultate din nereguli și/sau fraudă survenite pe parcursul duratei de valabilitate a contractului de finanțare este reglementată de Ordonanța Guvernului nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum si a fondurilor de cofinanțare aferente, utilizate necorespunzator, cu modificările și completările ulterioare și de Normele Metodologice de aplicare a acesteia, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 1306/2007 - acestea făcând trimitere la OG nr. 92/2003 Codul de procedură fiscală.

Astfel, emiterea Procesului verbal de constatare nr. 13.494 din data de 29.06.2010 s-a făcut de către A.P.D.R.P. ca urmare a încălcării de către Beneficiar a dispozițiilor art. 1 alin. (2) si art. 4 din Anexa I - Prevederi Generale la Contractul de finanțare, a pct. 1 paragraful 2 si 5 din Anexa IV - Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii privați ai Programului SAPARD la contractul de finanțare, precum si încălcarea prevederilor art. 4 - Eligibilitatea cheltuielilor din Legea nr. 316/2001 privind ratificarea Acordului multianual de finanțare dintre Guvernul României și Comisia Comunităților Europene stabilind cadrul administrativ, legal si tehnic de implementare a Programului SAPARD.

Referitor la afirmația reclamantei că mențiunile din Procesul verbal de constatare nr. 13.494 din data de 29.06.2010 sunt eronate, acesta fiind nelegal întocmit, pârâta arată că acesta conține elementele prevăzute în legislația legală în vigoare, fiind expuse pe larg la capitolul 5 - „Prezentarea aspectelor verificate" din cuprinsul procesului verbal de constatare menționat, capitolul 6 - „Prezentarea aspectelor constatate", la capitolul 7 - „Prevederi legale și contractuale încălcate" și capitolul 8 - „Concluziile verificării".

Potrivit art. 14 din Secțiunea A a Legii nr. 316/2001 privind ratificarea Acordului multianual de finanțare dintre Guvernul României și Comisia Comunităților Europene stabilind cadrul administrativ, legal și tehnic de implementare a Programului SAPARD, punctul 2, subpunctul 2.8. prevede că: „orice contribuție financiară în sarcina Comunității referitoare la aceste sume, inclusiv neregularitățile, va fi anulată la sfârșitul celui de-al doilea an ce urmează înregistrării sale în registrul debitorilor și va fi dedusă din următoarea cerere de plată", ceea ce denotă clar faptul că fondurile provenite din contribuția comunitară, nerecuperate de la beneficiarii culpabili în termen de 2 ani aiunq să greveze bugetul statului.

Invocă pârâta și prevederile art. 17 din Anexa I (Prevederi Generale) la contractul de finanțare care conține clauze exprese cu privire la obligațiile părților și modul de acordare a sumelor reprezentând ajutor financiar nerambursabil, astfel:

-Art. 17 alin. (1):..Prin «Neregularitatej» in accepțiunea prezentului contract, se înțelege orice încălcare a prevederilor contractului si a Acordului Multianual de Finanțare ratificat prin legea 316/2001."

-Art. 17 alin. (3):..în cazul încălcării de către Beneficiar a prezentului contract Autoritatea Contractanta va înceta executarea contractului. în acest caz Autoritatea Contractanta va solicita înapoierea sumelor deja plătite în cadrul contractului si va aplica Beneficiarului penalități în procentul stabilit conform dispozițiilor legale în vigoare. Mai mult, Autoritatea Contractanta poate aplica posibile sancțiuni în situația neconformitătii cu obligațiile de mai sus în conformitate cu prevederile Acordului Multianual de Finanțare, secțiunea A. art. 5 (1) lit. d."

-Art. 17 alin. (4):.,în cazul înregistrării unei neregularităti rezultate din culpa Beneficiarului, acesta are obligația să restituie integral valoarea finanțării primite din partea Autorității Contractante în termen de 15 zile de la data confirmării de primire a notificării. In cazul in care Beneficiarul nu se conformează acestei obligații. Autoritatea Contractanta va stabili penalități in procentul stabilit conform dispozițiilor legale în vigoare, la data respectivă pentru fiecare zi întârziere. Dacă în termen de 30 de zile din momentul notificării. Beneficiarul nu restituie integral sumele solicitate, inclusiv penalitățile. Autoritatea Contractantă va sesiza instanța competentă în vederea declanșării executării silite. în conformitate cu prevederile legislației naționale în vigoare."

Din aspectele învederate, este de necontestat că este inadmisibil ca A.P.D.R.P. să fie obligată la virarea de fonduri publice nerambursabile în contul unui beneficiar care nu a respectat cerințele pentru acordarea finanțării, pe care le-a cunoscut în avans și pe care le-a agreat sub semnătură, obligându-se la respectarea acestora.

Ca autoritate care acordă un sprijin financiar nerambursabil în numele Comunității Europene si al statului român, A.P.D.R.P. are dreptul și, totodată, obligația de a exercita supravegherea modului de derulare a fiecărui proiect.

Agenția trebuie să sancționeze dezinteresul și lipsa de diligentă a manifestată atât de beneficiari, cât și de contractori în respectarea termenilor contractuali ai Programului SAPARD întrucât deficiențele de calitate și neexecutarea investițiilor finanțate prin Programul SAPARD afectează credibilitatea Programului SAPARD și a României privitor la capacitatea de administrare a fondurilor europene.

Primirea unui ajutor financiar nerambursabil incumbă tuturor persoanelor beneficiare (beneficiarul direct, dar și furnizorii/prestatorii/constructorii) respectarea cu strictețe a condițiilor de realizare a obiectivului subvenționat, fapt ce justifică aplicarea din partea Agenției de plată a unor măsuri corective, în scopul evitării pe viitor a punerii în dificultate a proiectelor.

Relevant este și „principiul forței obligatorii” cu referire directă la încheierea actelor bilaterale, dar și faptul că actul semnat de părți (contractul de finanțare) are forță obligatorie pentru părțile contractante. Precizăm că Beneficiarul avea obligația conform prevederilor art. 1 - "Obligații generale" din Anexa I „ Prevederi Generale" la Contractul de Finanțare,:

- alin. (1) paragraful final: "Beneficiarul va fi singurul răspunzător în fața autorității contractante pentru implementarea proiectului".

- alin. (2) prevede: „Beneficiarul trebuie să implementeze Proiectul cu maximum de profesionalism, eficientă si vigilentă în conformitate cu cele mai bune practici în domeniul vizat si în concordantă cu acest contract".

Incidente sunt și:

-pct.1 paragraful 2 din Cap. I - Prevederi Generale din Anexa IV Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii măsurilor 1.1, 3.1,3.4 potrivit cu care: „Costurile eligibile ale oricăror servicii, bunuri și lucrări, mai mari de echivalentul in RON a 10.000 Euro, sunt eligibile dacă beneficiarii privați au obținut oferte conforme de la cel puțin 3 furnizori".

-pct.1 paragraful 5 din Cap. I - Prevederi Generale din Anexa IV Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii măsurilor 1.1, 3.1,3.4 conform căreia atribuirea contractelor trebuie sa fie în strictă concordanța cu principiul liberei concurențe, al transparenței, al respectării parametrilor de calitate a obiectelor achizițiilor și principiul eficientei utilizării a fondurilor.

Art. 4 „Eligibilitatea cheltuielilor" din Secțiunea B - „Managementul, Monitorizarea și Evaluarea Programului" din Legea nr. 316/2001 - Acordul Multianual de Finanțare a Programului SAPARD":..Cheltuiala va fi eligibilă pentru sprijinul comunitar pentru SAPARD. dacă este în conformitate si cu acest acord, numai în cazul în care utilizarea asistentei SAPARD este în concordantă cu principiile managementului financiar adecvat si în special ale economiei si eficientei costurilor.".

În ceea ce privește cererea înregistrată pe rolul aceste instanțe, pârâta arată următoarele:

- Beneficiarul a avut cunoștință despre aplicarea legislației prevăzută mai sus încă de la momentul întocmirii cererii de finanțare prin Ghidul Informativ privind Programul SAPARD aferent măsurii 1.1. „îmbunătățirea prelucrării și marketingului produselor agricole și piscicole", ghid pus la dispoziția potențialilor beneficiari în momentul lansării Programului SAPARD.

-Implementarea proiectului finanțat prin Programul SAPARD se face prin încheierea de către Beneficiarul ajutorului financiar nerambursabil (în speță S.C. Recunoștința Prodcom Impex S.R.L.) cu terțe firme prestatoare, adjudecatare a patru contracte de achiziție publică: 1 contract de lucrări și 3 contracte de servicii (proiectare, inspecție/dirigenție de șantier și verificare proiect), beneficiarul având, în cadrul acestui proces complex de achiziții, calitatea de autoritate contractantă în raport cu partenerii săi contractuali, adjudecatari ai licitațiilor.

-Beneficiarul este în mod direct răspunzător de cunoașterea condițiilor de acordare a finanțării SAPARD si de solicitare a finanțării în concordantă cu aceste condiții. A.P.D.R.P. având un rol de supraveghere al procesului de implementare al unui proiect, cu toate etapele pe care le presupune, prin diferite nivele de control si proceduri acreditate de Comisia Europeană, descoperirea ulterioară a unor abateri de la legalitate, regularitate si conformitate de către direcțiile/organismele abilitate să desfășoare acțiuni de control neputând fi considerată nejustificată doar pe motivul că etapele au fost avizate anterior de Agenție.

-în baza prevederilor Regulamentului 515/1997, OFICIUL EUROPEAN DE LUPTĂ ANTIFRAUDĂ a solicitat Serviciului G. de Investigații Vamale să verifice autenticitatea ofertelor furnizate de către numeroase companii germane și prezentate de anumite companii românești în sprijinul cererilor de fonduri SAPARD în România. OFICIUL EUROPEAN DE LUPTĂ ANTIFRAUDĂ a efectuat o . controale în Germania cu scopul de a verifica anumite oferte de furnizare echipamente.

Constatările echipei de control a A.P.D.R.P. cu privire la eligibilitatea firmelor ofertante, au fost următoarele:

Serviciul G. de Investigații Vamale a controlat compania germană C - E REICH GmbH (REICH), aflată pe .. 13, cod._, localitatea Remshalden, Germania. Acest control a fost efectuat cu privire la o procedură de achiziție pentru un proiect finanțat prin fonduri SAPARD privind proiectul companiei românești . timpul efectuării controlului cele două oferte obținute de la Agenția SAPARD din România și utilizate de . sprijinul Cererii SAPARD, au fost comparate cu ofertele obținute din arhivele companiei (REICH). în urma acestei comparații s-a constatat că deși oferta în ansamblu ei (antetul, partea de subsol a paginii și așezarea în pagină) și conținutul ofertelor purtau o semnătură similară în partea de jos a ofertei prezentată de . nu este semnătura unui reprezentant al companiei REICH. din compararea celor două versiuni ale ofertei nr. 2007/125 și 2007/131 s-au constatat numeroase diferențe între conținutul celor două texte. Acestea includ numerele de înregistrare al . sunt diferite în cele două oferte. In plus, tipul de dispozitiv de ridicare și descărcare pentru vagoanele standard de carne tip 200L pentru echipamentul de umplere in vacuum HANFTMANN VF 620 din oferta cu nr. 2007/125 este de asemenea diferit, fapt care va influența prețul final (lista de prețuri 83-6/200 este 11.000 euro. Lista de prețuri 83-8/200 este 9.500 euro). în plus, punctul 6 din oferta nr. 2007/131 transmisă către Agenția SAPARD conține un calcul incorect pentru două piese de FESSMANN T 3000 din instalația de fierbere și afumare. Acestea sunt prezentate la prețul de 85.000 euro/piesă cu o valoare totală de 210.000 euro. Copia ofertei obținută de la compania (REICH) include un preț de 105.000/piesă cu un preț corect total de 210.000 euro.

La începutul controlului, reprezentantul companiei REICH a recunoscut că oferta a fost făcută la cererea companiei aflată în Germania, câștigătoare a ofertei, A. MARTINI HANDELSAGENTUR GMBH, dar ulterior, în timpul controlului, a negat acest fapt.

În baza prevederilor Regulamentului 515/1997, OFICIUL EUROPEAN DE LUPTĂ ANTIFRAUDĂ a solicitat Gărzii de finanțe din Italia a efectuarea un control asupra companiei TOP CAN S.r.l. Așa cum reiese din raportul întocmit de Garda de finanțe italiană în urma controlului efectuat la compania TOP CAN, societatea S. SA a fost prezentată firmei italiene de către compania românească DARIMEX TECHNO SRL și negocierile din partea TOP CAN privind vânzarea liniei de conservare au fost purtate de dl. Sergio CORNALI.

După îndelungi negocieri, care au inclus vizite în România, . decis să achiziționeze echipamentele de la TOP CAN S.R.L.. Pentru încheierea contractului, în plus față de oferta TOP CAN S.R.L., au fost solicitate alte două oferte suport cu prețuri mai mari. în acest sens s-a transmis o ofertă de la compania BELPA S.R.L., cu valoarea de 1.700.000 euro, și o alta de la compania P.F.E. S.R.L., cu valoarea de 1.500.000 euro. Ambele oferte au fost întocmite la sediul TOP CAN S.R.L.. Dl. Eugenio DALL"OLIO (de la firma TOP CAN S.R.L.) a declarat că reprezenta și compania P.F.E. S.R.L. care era condusă de dl. Sergio CORNALI, care era de asemenea Președintele CA. al firmei TOP CAN S.R.L. Compania BELPA S.R.L. era condusă de dl. Paolo BELLONI, care de asemenea era angajat de firma TOP CAN S.R.L.

OFICIUL EUROPEAN DE LUPTĂ ANTIFRAUDĂ a efectuat propriul control pe teren asupra companiei BELPA SRL și cu ocazia acestui control, la sediul TOP CAN S.r.l., dl. Sergio CORNALI a declarat că clientul (. contactat compania TOP CAN S.R.L. prin intermediul agentului acesteia în România, DARIMEX TECHNO S.R.L. Dl. Sergio CORNALI a declarat că reprezentanții . cu reprezentanții TOP CAN S.R.L., au făcut mai multe vizite și la alte unități de procesare a cărnii unde echipamentele fuseseră deja furnizate de TOP CAN S.R.L. și erau în funcțiune. în urma acestor vizite, care au convins . echipamentele de la TOP CAN S.R.L. erau ceea ce le trebuia, au început negocieri intense în cadrul cărora . prezentat oferte concurente ale altor producători de echipamente similare, având aceleași caracteristici, cu scopul de a reduce prețul final al echipamentelor oferite de TOP CAN S.R.L. Prețul final a fost ulterior agreat, iar TOP CAN S.R.L. a fost solicitată să întocmească oferta și să transmită alte două „oferte suport" de la două firme independente.

Concluziile ce rezultă după analizarea rezultatelor Investigațiilor desfășurate de OLAF și Garda Financiară din Italia sunt următoarele:

În ceea ce privește achiziția de utilaje de la societatea germană C - E REICH GmbH, pe baza rezultatelor investigațiilor efectuate de OFICIUL EUROPEAN DE LUPTĂ ANTIFRAUDĂ coroborate cu rezultatele investigațiilor efectuate de Serviciul G. de Investigații vamale (ZKA) se poate trage concluzia că . prezentat o ofertă neautentică în dosarul de achiziții întocmit pentru obținerea finanțării SAPARD.

Declarațiile din rapoartele mai sus menționate arată clar că procedura de licitație pentru achiziția liniei de conservare a fost manipulată și au avut loc conflicte de interese evidente. în plus, este foarte clar că firma . în cunoștință deplină privind această manipulare precum și conflictul de interese și, într-adevăr, a solicitat firmei furnizoare de echipamente de linie de conservare (TOP CAN S.r.L), să obțină alte două „oferte suport".

În aceste circumstanțe cele trei oferte, de la TOP CAN S.r.L, BELPA S.r.L și P.F.E. S.r.L, nu pot fi privite ca independente așa cum s-a susținut. Această manipulare evidentă cât și conflictul de interese, arătate anterior, sunt considerate de OLAF ca neregularitate intenționată, asa cum este ea definită în Regulamentul Consiliului nr. 2988/951

In plus, OLAF consideră că solicitantul de fonduri SAPARD, . faptul că oferta de la C-E. REICH GmbH era NEAUTENTICĂ..

În condițiile date, la selecția de oferte verificată nu se poate considera că au fost obținute 3 oferte conforme de la cel puțin trei furnizori, asa cum prevede Anexa IV, cap.l, Prevederi generale la Contractul cadru, atâta vreme cât nu toate companiile care au participat la selecția de oferte sunt furnizori acreditați de echipamente supuse selecțiilor de oferte lansate de beneficiari, acestea neavând obiectul de activitate adecvat.

Art. 4 din Anexa I - Prevederi generale la contractul cadru încheiat de APDRP cu . data de 11.08.2005 prevede că „Beneficiarul va adopta o asemenea conduită care va evita conflictul de interese și va informa imediat Autoritatea Contractantă despre orice situație care dă naștere sau este posibil să dea naștere unui astfel de conflict".

Se desprinde astfel necesitatea existenței unei concurențe benefice în scopul adjudecării unui contract la o valoare cât mai scăzut, în condițiile obținerii unor servicii ce îndeplinesc minimul de cerințe specificate în cererea de ofertă.

În vederea realizării unui cadru concurențial adecvat nu trebuie să existe legături între ofertanți, iar fiecare dintre ofertanți trebuie să fie autorizat pentru desfășurarea activității impuse prin selecția de oferte.

Apreciază pârâta că selecția de oferte nu îndeplinește condițiile impuse prin Programul SAPARD referitoare la respectarea principiului liberei concurențe, al transparenței și al eficientei utilizării fondurilor întrucât ofertele nu pot fi considerate ca fiind întocmite în mod obiectiv și imparțial, atâta timp cât între doua din cele trei societății există un conflict de interese și nu toate firmele participante erau autorizate să desfășoare activitatea pentru care au participat la selecția de oferte.

Astfel, selecțiile de oferte pentru adjudecarea contractelor de furnizare bunuri menționate, nu au fost desfășurate în mod corect, dosarele de achiziții aferente acestor selecții de oferte fiind astfel în întregime afectate.

Prin urmare, pentru a pune în aplicare prevederile legale enunțate de către art. 11 alin 1 din Hotărârea Guvernului nr.1306/2007, conform căruia A.P.D.R.P., în cazul neregulilor constatate de către Comisia Europeană, este obligată să declanșeze procedura de constatare și recuperare a sumelor utilizate necorespunzător, a procedat la emiterea procesului verbal de constatare nr. din data de 26.03.2010. În sensul dispozițiilor cuprinse în legislația națională invocată mai sus, precum și în virtutea condițiilor de participare/selecție impuse de Beneficiar în momentul organizării licitației prin caietele de sarcini, înțelegem să contracarăm susținerile Reclamantei prin prezentarea articolelor contractuale și legale încălcate de Beneficiar în implementarea proiectului finanțat prin Programul SAPARD:

art. 1(2) din Anexa I - „Prevederi Generale" care specifică: „Beneficiarul se obligă să implementeze proiectul cu maximum de profesionalism, eficiență și vigilență în conformitate cu cele mai bune practici în domeniul vizat și în concordanță cu acest contract";

art. 4 Conflictul de interese din Anexa I Prevederi Generale la contractul de finanțare: Beneficiarul va adopta o asemenea conduită care va evita conflictul de interese si va informa imediat Autoritatea Contractantă despre orice situație care dă naștere sau este posibil să dea naștere unui astfel de conflict

pct.1 paragraful (bulet) 2 din Cap.l - Prevederi Generale din Anexa IV Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii măsurilor 1.1, 3.1,3.4 potrivit cu care: „Costurile eligibile ale oricăror servicii, bunuri și lucrări, mai mari de echivalentul in RON a 10.000 Euro, sunt eligibile dacă beneficiarii privați au obținut oferte conforme de la cel puțin 3 furnizori".

pct. 1 paragraful (bulet) 5 din Cap.l - Prevederi Generale din Anexa IV Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii măsurilor 1.1, 3.1,3.4 conform căruia atribuirea contractelor trebuie sa fie în strictă concordanța cu principiul liberei concurențe, al transparenței, al respectării parametrilor de calitate a obiectelor achizițiilor și principiul eficientei utilizării a fondurilor;

art. 4 - „Eligibilitatea cheltuielilor" din Secțiunea B - „Managementul, Monitorizarea și Evaluarea Programului" din Legea nr. 316/2001 - Acordul Multianual de Finanțare a Programului SAPARD":„Cheltuiala va fi eligibilă pentru sprijinul comunitar pentru SAPARD. dacă este în conformitate si cu acest acord, numai în cazul în care utilizarea asistentei SAPARD este în concordantă cu principiile managementului financiar adecvat si în special ale economiei si eficientei costurilor".

Art. 7 din Secțiunea C (Prevederi generale) a Legii nr. 316/2001 stipulează ca: „în cazul în care se suspectează sau se dovedesc eșecul unui beneficiar în ceea ce privește respectarea obligațiilor legate de Program, precum și încercările de a obține de la Agenția SAPARD plăți pentru care nu are nici un drept, România va urmări orice asemenea eșecuri și încercări, conform procedurilor naționale legale, într-un mod nu mai puțin riguros decât în cazurile în care sunt implicate fonduri publice naționale.»

Din economia dispozițiilor O.G. nr. 79/2003, cu modificările și completările ulterioare, și cele ale H.G. nr. 1306/2007 prinvind aprobarea normelor metodologice de aplicare a O.G. nr. 79/2003, rezultă că:

Potrivit art. 4 alin. 1 din Secțiunea B a Legii nr. 316/2001, cheltuiala este eligibilă numai în condițiile în care aceasta respectă atât dispozițiile Acordului multianual de finanțare dintre Guvernul României si Comisia Comunităților Europene, cât si regulile existente în legislația națională cu privire la eligibilitatea cheltuielilor.

În temeiul prevederilor art. 2 alin 3 din Normele Metodologice aprobate prin HG 1306/2007 de aplicare a Ordonanței Guvernului nr. 79/2003 privind controlul si recuperarea fondurilor comunitare, precum si a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzator si în conformitate cu prevederile Regulamentului Comisiei nr. 1073/1999, respectiv art.3, art. 9, Raportul investigației și măsurile întreprinse în urma investigațiilor - raportul OLAF "constituie probă admisibilă în procedurile administrative sau judiciare ale statului membru în care utilizarea acestora se dovedește necesară. în același mod si în aceleași condiții ca si rapoartele administrative redactate de inspectorii administrativi naționali".

De asemenea, potrivit prevederilor art. 10 (1) din același Regulament al Comisiei "F. a aduce atingere articolelor 8, 9 si 11 din prezentul regulament si dispozipilor din Regulamentul (Euratom, CE) nr. 2185/96, oficiul poate înainta în orice moment autorităților competente ale statelor membre respective informapile obpnute în cursul investigapilor externe".

Având în vedere aceste dispoziții legale, comisia constituita la nivelul APDRP a apreciat ca nu este necesara audierea beneficiarului întrucât prezenta misiune de verificarea a fost declanșata ca urmare a unor sesizări transmise către subscrisa de către instituții cu competente specifice în controlul si verificarea fondurilor comunitare de preaderare utilizate necorespunzător.

Plecând de la definiția neregulilor așa cum este aceasta prevăzută în Regulamentul nr.2988/1995 art. 4 și 5, Titlul II și ținând seama de natura și gravitatea neregulilor care implică depunerea intenționată ori deliberată de documente false, OFICIUL EUROPEAN DE LUPTĂ ANTIFRAUDĂ impune aplicarea de sancțiuni administrative care să implice recuperarea totală a fondurilor nerambursabile plătite așa cum este prevăzut în art. 5(1) (c) al Regulamentului nr. 2988/1995.

Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, în calitatea sa de autoritate contractantă care acordă un sprijin financiar NERAMBURSABIL în numele Comunității Europene si al Statului Român, are dreptul și, totodată, obligația de a exercita supravegherea modului de derulare a fiecărui proiect și de a dispune măsurile preventive și sancționatorii stabilite în legislația specială și clauzele contractului de finanțare oricând pe întreaga durată de valabilitate a contractului de finanțare (perioada de execuție a proiectului - care se poate întinde pe maxim 2 ani, la care se adaugă o perioada de 5 ani de monitorizare, conform art. 2 din contractul-cadru de finanțare) - aspect cunoscut și asumat de beneficiar prin semnarea contractului de finanțare, prin urmare subscrisa înțelege să își însușească în mod integral constatările OFICIULUI EUROPEAN DE LUPTĂ ANTIFRAUDĂ.

-Se desprinde astfel necesitatea existenței unei concurențe loiale și benefice, în scopul adjudecării unui contract la o valoare cat mai scăzută, în condițiile obținerii unor bunuri, servicii sau lucrări ce îndeplinesc minimul de cerințe specificate în cererea de ofertă.

-apreciază pârâta că selecția de oferte pentru adjudecarea contractului de achiziție a echipamentelor nu îndeplinesc condițiile impuse prin Program SAPARD referitoare la respectarea principiului liberei concurențe, al transparenței, al respectării parametrilor de calitate a obiectelor achizițiilor și principiul eficienței utilizării fondurilor, așa cum au fost descrise mai sus, atâta vreme cât companiile ofertante nu au participat în mod real la selecția de oferte.

-Beneficiarul este în mod direct răspunzător de cunoașterea condițiilor de acordare a finanțării SAPARD și de solicitare a finanțării în concordanță cu aceste condiții, respectiv de a se asigura ca toate documentele utilizate în implementarea proiectului să fie autentice, legale și complete în concordanță cu regulamentele Programului SAPARD, A.P.D.R.P. având un rol de supraveghere al procesului de implementare al unui proiect, cu toate etapele pe care le presupune, prin diferite nivele de control și proceduri acreditate de Comisia Europeană, descoperirea ulterioară a unor abateri de la legalitate, regularitate și conformitate de către direcțiile/organismele abilitate să desfășoare acțiuni de control neputând fi considerată nejustificată doar pe motivul că etapele au fost avizate anterior de Agenție.

Astfel, plecând de fa definiția neregulilor așa cum este aceasta prevăzută în Titlul II din Regulamentul CE nr. 2988/1995 și ținând seamă de natura și gravitatea neregulilor care implică depunerea intenționată ori deliberată de documente false, OFICIUL EUROPEAN DE LUPTĂ ANTIFRAUDÂ impune aplicarea de sancțiuni administrative care să implice recuperarea totală așa cum este prevăzută în:

art. 4, alin. (1) ,,ca regulă generală, orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obținut nejustificat";

art. 4, alin. (2) „aplicarea măsurilor menționate la alin. (1) se limitează la retragerea avantajului obținut, la care se adaugă, dacă acest lucru este prevăzut, dobânda care poate fi calculată pe bază forfetară";

art. 4, alin. (3) „actele despre care se stabilește că au drept scop obținerea unui avantaj care contravine obiectivelor dreptului comunitar aplicabil în situația în cauză, prin crearea în mod artificial a condițiilor necesare pentru obținerea avantajului, au drept consecință, după caz, fie neacordarea avantajului respectiv, fie retragerea acestuia";

art. 5, alin. (1) „abaterile intenționate sau cele săvârșite din neglijență pot să atragă următoarele sancțiuni administrative c) retragerea totală sau parțială a unui avantaj acordat prin norme comunitare, chiar agentul economic a beneficiat în mod nejustificat numai de o parte din avantajul respectiv".

Prin urmare, pentru a pune în aplicare prevederile legale enunțate de către art. 11 alin 1 din Hotărârea Guvernului nr.1306/2007, conform căruia A.P.D.R.P., în cazul neregulilor constatate de către Comisia Europeană, este obligată să declanșeze procedura de constatare și recuperare a sumelor utilizate necorespunzător, și coroborând aceste articole cu prevederile art. 2 alin (13) și art.8 alin 4 din normele metodologice din 24 octombrie 2007 de aplicare a Ordonanței Guvernului nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător, rezultă obligația agenției de plăți și dezvoltare rurală și pescuit, ca îh urma unui raport OLAF, să constituie debit pentru neregulile constatate de acest organism.

În ceea ce privește prejudiciul creat Agenției și în mod direct Comunității Europene, arătăm că s-a produs ipoteza a doua a pct. 5 A 13 1 b din Secțiunea F din Acordul multianual de finanțare dintre Guvernul României și Comisia Comunităților Europene aprobat prin Legea nr. 316/2001, respectiv a avut loc un efect (de prejudiciere) asupra unui punct nejustificat de cheltuială.

Pct. 5 A 13 1 b din Secțiunea F din Acordul multianual de finanțare dintre Guvernul României și Comisia Comunităților Europene aprobat prin Legea nr. 316/2001, cu modificările și completările ulterioare, are următorul conținut: „Neregularitate înseamnă orice încălcare a unei prevederi a acestui acord, care rezultă din activitatea sau omisiunea unui operator economic (vezi pct. 6), care a avut sau va avea un efect de prejudiciere asupra Comunității sau asupra unui punct neiustificat de cheltuială".

Recuperarea prejudiciului produs din culpa Reclamantului este obligatorie pentru derularea Programului SAPARD în condițiile impuse de Comunitate, prin actele normative emise de aceasta și ratificate de Guvernul României, precum și pentru o judicioasă și legală gestionare a fondurilor alocate de Comunitate.

Potrivit art. 14 din Secțiunea A a Legii nr. 316/2001 privind ratificarea Acordului multianual de finanțare dintre Guvernul României și Comisia Comunităților Europene stabilind cadrul administrativ, legal și tehnic de implementare a Programului SAPARD, punctul 2, subpunctul 2.8. prevede că: „orice contribuție financiară în sarcina Comunității referitoare la aceste sume, inclusiv neregularitățite, va fi anulată la sfârșitul celui de-al doilea an ce urmează înregistrării sale în registrul debitorilor și va fi dedusă din următoarea cerere de plată", ceea ce denotă clar faptul că fondurile provenite din contribuția comunitară, nerecuperate de la beneficiarii culpabili în termen de 2 ani aiung să greveze bugetul statului.

În concluzie, este de necontestat faptul că beneficiarul S.C. S. S.A., acceptând finanțarea nerambursabilă acordata de A.P.D.R.P. prin contractul încheiat la data de 11.08.2005, s-a angajat să desfășoare proiectul «Modernizare și retehnologizare fabrică de conserve din came și preparate, loc. Mediaș» pe proprie răspundere cum se menționează la art. 1 (3) din contratul de finanțare, în sensul obligării ca, în cazul înregistrării unei neregularități rezultate din culpa sa, cheltuială neeligibilă prin încălcarea dispozițiilor art. 4 din Anexa I Prevederi Generale și ale cap. I, alin. (1), pct. 2 și 5 din Anexa IV Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii măsurilor 3.1., 3.4. la contractul de finanțare, să restituie integral valoarea finanțării primite nejustificat din partea Autorității Contracte, obligație inserată la art. 17 alin. (4) din Anexa I Prevederi Generale la contractul de finanțare.

Având în vedere că măsura constituirii debitului în sumă de 6.964.760,54 RON reprezentând cheltuială neeligibilă, a fost dispusă cu respectarea normelor legale aplicabile, acțiunea de anulare a deciziei nr. 18.159/30.08.2010 de soluționare a contestației este neîntemeiată.

În ședința publică din data de 28.03.2011 (vol. X, fila 338), reclamanta a depus o precizare a motivelor cererii de chemare în judecată, prin care a arătat că solicită admiterea plângerii formulata împotriva DECIZIEI nr. 18.159/30.08.2010 privind soluționarea contestației formulata de S.C. S. S.A. in calitate de beneficiar al unui sprijin financiar nerambursabil SAPARD prin care a fost respinsa ca neîntemeiata contestația împotriva masurilor dispuse prin procesui-verbai incheiat de parata A.P.D.R.P. la data de 29.06.2010 si inregistrat la Ministerul Agriculturii si Dezvoltării Rurale sub nr. 13.494, cu anularea in intregime a Deciziei nr. 18.159/30.08.2010 si a Procesului-verbal nr. 13.494/29.06.2010, cu consecința exonerării societății de la plata sumei de 6.964.760,54 lei.

Motivele de nelegalitate care justifica formularea plângerii împotriva DECIZIEI nr. 18.159/30.08.2010 emisa de parata A.P.D.R.P.

1. Procesul verbal a fost încheiat cu încălcarea prevederilor imperative ale art. 9 din C.proc.fiscala, respectiv a fost incheiat cu încălcarea dreptului subscrisei de a fi ascultata inainte de luarea deciziei de imputarea a unor sume ca neeligibile

Potrivit art. 9 din C. proc. fiscala „Dreptul de a fi ascultat - (1) Înaintea luării deciziei organul fiscal este obligat sa asigure contribuabilului posibilitatea de a-si exprima punctul de vedere cu privire la faptele si împrejurările relevante in luarea deciziei."

Dupa cum se poate observa din conținutul Procesului-verbal nr. 13.494/29.06.2010 subscrisa nu a fost convocata in vederea exprimării punctului de vedere cu privire la faptele si imprejurarile relevante ce au stat la baza luării deciziei de imputare a unor sume, fiind încălcat dreptul subscrisei de a fi ascultata, reglementat in mod expres prin lege si de la care parata nu poate deroga.

Faptul ca Procesul-verbal nr. 9226/12.05.2010 este supus regulilor stabilite prin Codul de procedura fiscala rezulta chiar din conținutul art. 4 pct. 2 din O.G. nr. 79/2003 privind controlul si recuperarea fondurilor comunitare, precum si a fondurilor de cofinantare aferente utilizate necorespunzator, potrivit căruia art. 4. (2) „Creanțele bugetare rezultate din nereguli sunt asimilate creanțelor fiscale, in sensul drepturilor si obligațiilor care revin creditorilor, autorităților cu competente in gestionarea asistentei financiare comunitare nerambursabile si debitorilor." Astfel ca, paratei ii revin nu numai drepturi din aceasta pretinsa creanța bugetara, ci si obligații, care conțin printre altele si obligația de a asculta contribuabilul înaintea luării deciziei.

Totodată, parata a incalcat si prevederile art. 2 pct. 2 din H.G. nr. 1306/2007 de aplicare a OG nr. 79/2003 care dispune ca, în cazul activității de verificare, echipa nominalizata va comunica structurii supuse verificării data declanșării acțiunii cu cel puțin 5 zile lucratoare înainte, precizându-se scopul si durata acesteia." Voința legiuitorului la momentul transpunerii acestui articol a fost de a oferi structurii supuse verificării posibilitatea de a prezenta toate datele si documentele necesare clarificării situațiilor de fapt ce fac obiectul verificărilor. Or, parata a inteles sa ignore aceasta dispoziție legala facand mențiunea ca „apreciază ca nu este necesara audierea beneficiarului, intrucat prezenta misiune de verificare a fost declanșata ca urmare a unei sesizări transmisa către subscrisa de către o instituție cu competente specifice..", acesta neconstituind un motiv justificat care sa îndreptățească parata sa încalce dreptul subscrisei de a aduce date si documente care clarifice situația de fapt.

2. Procesul verbal a fost încheiat cu încălcarea prevederilor imperative ale H.G. nr. 1306/2007 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a O.G. 79/2003 privind controlul si recuperarea fondurilor comunitare precum si a fondurilor de cofinantare utilizate necorespunzator.

In conformitate cu art. 3 alin. 1 lit. g), h) si i) din Normele Metodologice de aplicare a O.G. 79/2003, aprobate prin H.G. 1306/2007, procesul verbal de constatare trebuie sa conțină in mod obligatoriu următoarele elemente:

g)temeiul de drept;

h)descrierea contextului in care s-au produs neregulile, actele normative încălcate;

i)creanța bugetara, penalitățile si dobânzile prevăzute in contractele economice/acordurile încheiate in conformitate cu procedurile de implementare si, dupa caz, costurile bancare si accesoriile calculate potrivit prevederilor legale in vigoare, cu defalcarea acestora pe bugetele afectate, inclusiv fondurile europene.

2.1. In raport de definiția data actului administrativ fiscal de O.G. nr. 92/2003, republicata, privind Codul de procedura fiscala (act emis de organul fiscal competent in aplicarea legislației privind stabilirea, modificarea sau stingerea drepturilor si obligațiilor fiscale}, temeiul de drept al actului administrativ fiscal poate fi definit ca fiind acea norma de drept obiectiv care justifica stabilirea obligației fiscale in sarcina contribuabilului.

In conținutul procesului verbal organul emitent indica baza legala a verificării (O.G. 79/2003 privind controlul si recuperarea fondurilor comunitare, precum si a fondurilor de cofinantare utilizate necorespunzator, HG 1510/2003 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a OG 79/2003, OUG nr. 27/2007 privind stabilirea unor masuri pentru reorganizarea aparatului de lucru al Guvernului, OUG nr. 13/2006), respectiv actele normative in temeiul cărora a procedat la efectuarea verificării. Nu este insa indicat temeiul de drept care justifica măsura stabilirii in sarcina Beneficiarului a obligației de a suporta sumele declarate neeligibile in baza rapoartelor Serviciului G. de Investigații Vamale si Gărzii de finanțe din Italia, si, mai mult, niciunul din actele normative indicate in cuprinsul procesului verbal nu instituie o asemenea obligație.

De asemenea, articolele din Contractul cadru si din anexele acestuia, menționate in procesul verbal la rubrica „Capitolul 7: Prevederi legale si contractuale încălcate" nu poate fi apreciata ca reprezentând temeiul individualizării creanței bugetare, dintr-o dubla perspectiva:

i)obligația indicării temeiului de drept al stabilirii obligației de plata este distincta, atat ca reglementare, cat si ca rațiune juridica, de obligația precizării prevederilor contractuale încălcate;

ii)Contractul si anexele acestuia nu sunt acte normative, in sensul legii romane.

Având in vedere cele expuse, apreciem ca procesul verbal nu este motivat in drept, aspect de natura a atrage nulitatea sa absoluta, fata de nerespectarea de către organul de control a prevederii legale imperative care instituie obligativitatea precizării temeiului de drept in cuprinsul actului care stabilește obligația de plata.

2.2. In conținutul procesului verbal nu numai ca nu este redat contextul in care s-au produs neregulile, dar nici măcar nu se arata care sunt respectivele nereguli, a căror constatare îndreptățește organul de control sa procedeze la recuperarea sumei declarate neeligibile de la societate.

Art. 2 alin. 1 lit. a) din O.G. nr. 79/2003 definește neregula ca fiind „ orice abatere de la legalitate, regularitate si conformitate in raport cu dispozițiile legale naționale si/sau comunitare, precum si cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate in baza acestor dispoziții, care prejudiciază bugetul general al Comunității Europene si/sau bugetele administrate de aceasta ori in numele ei, precum si bugetele din care provine cofinantarea aferenta printr-o cheltuiala necuvenita". Sub acest aspect, precizarea contextului in care s-au produs neregulile impune in primul rand identificarea concreta a faptelor califícate ca nereguli, in sensul O.G. nr. 79/2003, si subsecvent, descrierea împrejurărilor care au determinat existenta respectivelor fapte.

Daca analizam conținutul procesului verbal, constatam ca singura imprejurare reținuta de organul de control ca determinanta in aprecierea necesitații recuperării sumei de 6.964.760,54 lei este recomandarea formulata in acest sens de Oficiului European de Lupta Antifrauda („OLAF"). Or, aceasta imprejurare nu poate fi încadrata in noțiunea de „neregula" circumscrisa de lege. Ca atare menționarea ei nu poate fi interpretata ca răspunzând cerinței legale de precizare a contextului in care s-au produs faptele apreciate ca nereguli.

F. de inexistenta unei nereguli, stabilirea obligației de plata in sarcina subscrisei excede prevederilor legale care circumscriu cadrul recuperării fondurilor comunitare utilizate necorespunzator.

3. In conținutul procesului verbal nu este redata creanța bugetara, penalitățile si dobânzile prevăzute in contract, cu defalcarea acestora pe bugetele afectate, inclusiv fondurile europene, fiind încălcate astfel prevederile art. 3 alin. 1 lit. i) din Normele Metodologice de aplicare a OG 79/2003, aprobate prin HG 1306/2007, aspect ce atrage nulitatea procesului verbal.

4. Procesul verbal a fost încheiat cu încălcarea prevederilor ale art. 2 lit. g din O.G. 79/2003 privind controlul si recuperarea fondurilor comunitare precum si a fondurilor de cofinantare utilizate necorespunzator, potrivit căruia activitatea de recuperare a creanțelor bugetare trebuie precedată de o activitate de constatare a creanțelor bugetare rezultate din nereguli, fapt ce presupune o stabilire si individualizare a obligației de plata sub forma unui titlu de creanța, dupa cum se retine si in adresa Departamentului pentru Lupta Antifrauda - DLAF nr. 7/147/14.03.2011 transmisa catre Ministerul Agriculturii si Dezvoltării Rurale.

In aceste condiții, la baza procesului-verbal de constatare nr. 13.494/29.06.2010, ar fi trebuit sa existe un act de control al modului de utilizare a fondurilor emis de catre Direcția de Control si Antifrauda din cadrul APDRP sau de catre DLAF, in conformitate cu art. 11 din OG nr. 79/2003 si art. 2 si 3 din HG nr. 1306/2007, asa cum se menționează si in adresa nr. 7/147/14.03.2011 a Departamentului pentru Lupta Antifrauda - DLAF.

In acest sens sunt si prevederile art. 8 din HG nr. 1306/2007 care stabilesc ca „autoritățile cu competente in gestionarea fondurilor comunitare au obligația identificării neregulilor prin toate mijloacele administrative, luând in considerare si sesizările interne sau externe". Mai mult, alin. 3 al aceluiași articol obliga autoritățile competente sa procedeze la efectuarea de verificări in vederea stabilirii, individualizării obligației de plata si, dupa caz, la emiterea titlului de creanța in cadrul activităților curente".

In cazul de fata, parata APDRP nu a procedat in spiritul actelor normative in vigoare si a considerat sesizările OLAF acte de control, fara a verifica daca acestea au fost emise in condițiile Regulamentului CE nr. 1073/1999 privind investigațiile efectuate de Oficiul European du Lupta Antifrauda.

Toata corespondenta OLAF poate fi considerata o sesizare cu caracter extern si, in conformitate cu art. 10 din Regulamentul CE nr. 1073/1999, o sursa de informații obținute de acest organism in cursul investigațiilor externe care ar trebui sa genereze deschiderea de către APDRP sau DLAF a unor controale in cadrul cărora sa se verifice potențialul de valorificare al informațiilor.

Așadar, sesizările OLAF trebuie verificate in amănunt, in cadrul unui control, pentru a stabili cu exactitate existenta unor nereguli sau a unei suspiciuni de frauda, a identifica daca au fost încălcate prevederi legale si care sunt acelea, si cuantificarea corecta de către APDRP a prejudiciului.

De asemenea, parata APDRP nu a avut in vedere ca OLAF are obligația de a furniza autorităților naționale competente un raport final de control întocmit conform Regulamentului nr. 1073/1999 si Manualului OLAF, act care reprezintă, indiscutabil, singurul mijloc de proba care poate fi utilizat in procedurile administrative si judiciare naționale (art. 9 alin. 2 din Regulamentul nr. 1073/1999).

Susținerea APDRP ca OLAF a solicitat recuperarea integrala a fondurilor alocate este lipsita de temei, in condițiile in care OLAF nu are aceasta abilitate legala, in lipsa unei evaluări complete cuprinsa in cadrul unui raport final de control.

Modul in care a procedat parata APDRP, dispunând recuperarea integrala a fondurilor a incalcat principiului proportionalitatii sancțiunilor administrative statuat in legislația comunitara care obliga autoritățile competente sa aplice sancțiuni proporțional cu gravitatea greșelilor, neregulilor sau a fraudei. Astfel, prin procesul-verbal nr. 13.494/29.06.2010 au fost incalcate prevederile art. 2 din Regulamentul nr. 2988/1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene, art. 103 din Regulamentul financiar aplicabil bugetului general al Comunităților Europene nr. 1605/2002 si art. 87 din Regulamentul 2342/2002 de stabilire a normelor de aplicare a Regulamentului (CE, Euratom) nr. 1605/2002 al Consiliului privind regulamentul financiar aplicabil bugetului general al Comunităților Europene.

In ceea ce privește aspectele reținute de parata APDRP, va solicitam sa constatați ca procedura de selecție a ofertelor pentru achiziționarea de utilaje tehnologice necesare pentru realizarea proiectului „Modernizare si retehnologizare fabrica de conserve din carne si preparate localitatea Mediaș, județul Sibiu", s-a realizat cu respectarea prevederilor Anexei IV, cap. I, Prevederi generale la Contractul cadru, toate documentele aferente acesteia, inclusiv ofertelor participanților, fiind autentice, aspecte pe care parata le-a ignorat, preferând sa preia pana la identitate sesizările OLAF, fara a efectua verificări proprii asa cum o obligau prevederile art. 2 lit. g din O.G. 79/2003, precum si restul dispozițiilor legale menționate mai sus.

Procesul-verbal nr. 13.494/29.06.2010 emis de parata se bazează exclusiv pe sesizările si recomandările OLAF, care a solicitat Serviciului G. de Investigații Vamale si Gărzii de finanțe din Italia sa verifice autenticitatea ofertelor furnizate de mai multe companii germane si prezentate de anumite companii romanești in cadrul unor cereri de fonduri SAPARD in România.

In ceea ce privește constatările efectuate de Serviciului G. de Investigații Vamale, trebuie observat faptul ca acestea sunt bazate strict pe declarațiile reprezentanților unora dintre societățile care au participat in cadrul procedurii, neefectuandu-se nicio alta cercetare.

Referitor la societatea germana C-E REICH GmbH, asa cum se retine in Adresa OLAF nr. D/_/19.03.2010, OLAF a ajuns la concluzia ca subscrisa "...a transmis o solicitare pentru finanțare SAPARD care conținea o oferta neautentica privind furnizarea echipamentelor pentru proiect", concluzie bazata exclusiv pe declarația reprezentantului ofertantului declarat necastigator C-E REICH GmbH, dl. Reich. Or, cum poate ca simpla declarație a unui ofertant necastigator al licitației sa fie considerata o proba pertinenta, si mai mult, suficienta, astfel incat sa conducă la concluzia ca acest inscris nu a fost intocmit de C-E REICH GmbH?

Pertinenta unei probe se apreciază prin coroborarea ei cu alte probe. In mod firesc, era necesar sa se efectueze o expertiza grafologica care sa compare oferta din cadrul proiectului SAP ARD cu alte înscrisuri ce emanau de la reprezentantul ofertantului necastigator, sau de la împuterniciți ai acestuia.

Mai mult, in cadrul raportulului de control efectuat de Serviciul G. de Investigații Vamale se rețin aspecte si declarații contradictorii, si pe care parata era ținuta sa le clarifice, iar nu sa treacă in mod automat la imputarea unor fapte care nu au o susținere reala. Asa cum menționam si mai sus, parata APDRP nu a procedat in spiritul actelor normative in vigoare si a considerat sesizările OLAF acte de control, fara a verifica daca acestea au fost emise in condițiile Regulamentului CE nr. 1073/1999 privind investigațiile efectuate de Oficiul European du Lupta Antifrauda.

Aspectele contradictorii redate de Serviciul G. de Investigații Vamale constau in faptul ca pe de-o parte se retine ca dl. Reich asustinut ca ofertele verificate din Agenția Sapard nu sunt semnate de el {„După expunerea faptelor domnul Reich recunoaște in cele din urma, ca semnaturile de pe documentele trimis de el mie in data de 01.10.2009 poarta semnătura lui, in timp ce semnaturile pe de ofertele de verificat din Agenția SAPARD nu sunt semnate de el"), iar pe de alta parte se menționează ca dl. Reich nu a negat ca ar fi intocmit ofertele pentru România („ Întrebarea următoarea, care face referire la faptul ca el (Reich) ar fi intocmit ofertele puse in discuție pentru România la rugămintea lui A. Martini, nu a fost negata de aceasta data de el in mod expres). Mai mult, in cadrul constatării Serviciului G. de Investigații Vamale se retina ca „La informațiile concrete privind faptul ca firma REICH ar fi furnizat ofertele puse in discuție la rugămintea lui A. Martini, ne-a răspuns evaziv responsabilul firmei, Carl-E. Reich". Or, in condițiile in care același reprezentant al C-E REICH GmbH menționează atat ca ofertele analizate nu sunt reale, cat si ca ofertele sunt reale si intocmite chiar de el la solicitarea ofertantului desemnat câștigător, se pune întrebarea fireasca cum a putut constata parata ca oferta C-E REICH GmbH nu este autentica? Un aspect deosebit de important este faptul ca nu s-a făcut dovada, si nici măcar nu s-a încercat clarificarea aspectului daca subscrisa a avut cunoștința de faptul ca oferta a fost întocmita de dl. Reich la solicitarea ofertantului câștigător. Nici nu se putea face o asemenea dovada având in vedere ca pe de-o parte subscrisa a prezentat in cadrul cererii de finanțare din fonduri SAP ARD, oferta transmisa de C-E REICH GmbH la data de 11.07.2007 prin adresa nr. 426, ca răspuns la cererea de oferta nr. 418/01.07.2007 adresata de subscrisa, iar pe de alta parte, dl. Reich a declarat ca a intocmit ofertele la rugămintea lui A. Martini, fara sa afirme vreun moment ca ofertele au fost intocmite la solicitare subscrisei, ca subscrisa a avut cunoștința de modul in care s-au intocmit acestea.

Serviciul G. de Investigații Vamale niciun moment nu a analizat si nu a ajuns la concluzia ca subscrisa a avut cunoștința de modul in care s-au intocmit ofertele de către dl. Reich. In schimb, OLAF, fara nicio proba in acest sens ajunge la concluzia ca subscrisa era „in deplina cunoștința de cauza si a participat la aceasta neregula", fara a motiva in vreun fel cum s-a ajuns la o asemenea concluzie, in condiile in care dl. Reich a recunoscut ca a intocmit ofertele. Ceea ce este deosebit de grav, este modul in care parata s-a mulțumit sa preia cele reținute de OLAF, fara a efectua verificări proprii asa cum ii impune reglementările in domeniu, menționate mai sus, fara solicita măcar clarificări din partea subscrisei, fara a-l audia si pe ofertantul câștigător in privința căruia reprezentantul C-E REICH GmbH a declarat ca i-a solicitat sa intocmeasca ofertele.

Totodată, este evident ca declarația un ofertant declarat necastigator, care practic nu poate exprima un punct de vedere obiectiv fata de organizatorul licitației din cadrul căreia a fost exclus, nu poate constitui un mijloc de proba suficienta in contra subscrisei. De asemenea, nu constituie probe contra subscrisei nici simplele aprecieri ale reprezentanților Serviciul G. de Investigații Vamale, in sensul ca se diferențiază semnătura si stampila folosite pe actele analizate, fara a avea la baza o expertiza grafologica, o opinie de specialitate in acest sens.

In ceea ce privește constatările Gărzii de finanțe din Italia referitoare la ofertanții TOP CAN, Belpa si PFE, este de observat ca si acestea sunt bazate strict pe declarațiile reprezentanților unora dintre societățile care au participat in cadrul procedurii, neefectuandu-se nicio alta verificare.

In acest sens pârâta arata ca prin adresa nr. 15.06.2010 OLAF a prezentat trunchiat declarația dlui. Dall’Olio Eugenio, care constituie singura proba invocata de Garda de finanțe din Italia. De asemenea, trebuie observat ca parata, in cadrul procesului-verbal nu numai ca citează trunchiat declarațiile dlui. Dall"Olio Eugenio, dar si adaugă la acestea. In acest sens, arătam ca in raportul Gărzii de finanțe din Italia nu se menționează niciun moment ca dl. Dall"Olio Eugenio ar fi declarat ca in cadrul negocierilor purtate cu TOP CAN S.R.L., ofertantul declarat câștigător, subscrisa a "prezentat oferte concurente ale altor producători de echipamente similare, având acealeasi caracteristici cu scopul de a reduce prețul final al echipamentelor oferite de TOP CAN S.R.L."

Totodată, parata nu a avut in vedere ca dl. Dall"Olio Eugenio nu a afirmat niciun moment ca S.C. TOP CAN S.R.L. a solicitat subscrisei si subscrisa a acceptat ca in cadrul procedurii organizata in vederea implementării proiectului SAPARD sa fie folosite "oferte de susținere cu preturi mai mari". Din contra, dl. Dall"Olio Eugenio a afirmat in mod expres ca subscrisa a purtat negocieri cu dl. Carnali Sergio din partea S.C. TOP CAN S.R.L., iar „clientul S. ne-a fost prezentat de către .. din București". De asemenea, dl. Dall"Olio Eugenio afirma ca "Ofertele prezentate de BELPA si de P.F.E. au fost pregătite si elaborate in birourile de la TOP CAN", deci nu la solicitarea subscrisei, sau cu aducerea la cunoștința subscrisei a unor asemenea fapte.

Mai mult, nici OLAF, nici parata nu au inteles sa solicite clarificări agentului TOP CAN din România, respectiv S.C. DARIMEX TECHNO S.R.L. prin care s-a realizat intermedierea dupa cum a pretins dl. Dall"Olio Eugenio.

Din analiza declarației dlui. Dall"Olio Eugenio reiese ca subscrisa a negociat cu dl. Carnali Sergio, ca reprezentant al S.C. TOP CAN, si care nu si-a declinat niciodată in fata subscrisei calitatea de reprezentant al societății PFE. Totodată nu ne-a fost adus la cunoștința nici societatea BELPA S.R.L. este administrata de dl. inginer Paolo Belloni, care este si colaborator TOP CAN.

Dupa cum se poate observa din dosarele de achiziții, ofertele PFE si BELPA nu au menționate numele reprezentanților, purtând semnaturi diferite, atat una fata de celalata, cat si fata de oferta TOP CAN. Astfel, in cazul in care reductio ad absurdum aceste oferte au fost intocmite de către reprezentanții TOP CAN, asa cum se pretinde, acesta imprejurare nu poate fi imputata subscrisei, care pe langa faptul ca nu a avut cunoștința de aceasta pretinsa legătura intre societățile ofertante, nici nu avea mijloace prin care sa verifice o asemenea legătura, subscrisa neputand identifica care sunt angajații unei societăți din afara teritoriului României. Mai mult, aceasta asa-zisa legătura intre societățile ofertante nu a fost in nici un fel probata, ea având la baza doar declarația dlui. Dall"Olio Eugenio.

Un aspect deosebit de important este faptul ca dl. Dall"Olio Eugenio a declarat ca societatea S. a primit o prima oferta din partea firmei BELPA in valoare de ÎJOO.OOOEuro, si o doua din partea societății P.EE. in valoare de 1.500.000 Euro", fara sa se menționeze vreun moment ca subscrisa a solicitat asemenea oferte mai mari, fara sa se afirme vreun moment ca subscrisa a avut cunoștința de modul in care au intocmite ofertele.

In cadrul Adresei OLAF nr. D/_/06.05.2010 se menționează in mod expres ca "OLAF RECOMANDA ca cele 11 proiecte finanțate din fonduri SAPARD sa nu mai fie cofinantate din bugetul UE". Astfel, OLAF NU a impus anularea, ci a trimis cu titlu de recomandare sa se procedeze la încetarea finanțării in baza contractului incheiat intre parata si subscrisa, fapt ce conferă posibilitatea APDRP sa efectueze propriile cercetării in vederea stabilirii aspectelor de fapt imputate subscrisei. Or, parata a prefera sa se limite la simplele constatări ale reprezentanților Serviciului G. de Investigații Vamale si Gărzii de finanțe din Italia, fara a proceda cel puțin la analiza documentației dosarului de achiziție aferente achiziției de utilaje, si din cadrul cărei reieșea in mod clar ca am transmis cereri de oferta la data de 01.02.2006 către societățile TOP CAN 01.02.2006, si de asemenea ca la rândul lor, acestea au transmis către subscrisa ofertele (la data 28.02.2006 PFE, la data de 01.03.2006 BELPA, la data de 02.03.2006).

Daca parata ar fi depus la dosarul cauzei intrega documentație ce a stat la baza proiectului SAPARD s-ar fi observat din înscrisurile aferente acesteia ca intre subscrisa si ofertanți a existat un schimb de corespondenta, societatea TOP CAN participând la licitația organizata de subscrisa in vederea achiziției de utilaje necesare implementării proiectului SAPARD. Faptul ca ulterior, dl. Dall"Olio Eugenio care se pretinde reprezentul TOP CAN intelege sa afirme ca intre ofertanți exista o anumita legătura, ce nu a fost probata nici in fata Gărzii de finanțe din Italia, nu poate sa lipsească de validitate un document pe care aceasta societate l-a emis anterior, sau sa faca dovada ca subscrisa a avut cunoștința de modul de întocmire a ofertelor.

Parata nu a depus la dosar nici declarațiile persoanelor fizice, reprezentanții societăților ofertante, astfel incat sa se poată stabili cu exactitate ce au declarat aceste persoane. Cu privire la acest aspect, APDRP s-a limitat doar sa preia cele reținute in rapoartele Serviciului G. de Investigații Vamale si Gărzii de finanțe din Italia, ceea ce nu constituie o analiza proprie a faptelor reținute in sarcina subscrisei, si care trebuia sa fie analizate de APDRP cel puțin din prisma verificării daca s-a respectat dreptul național la stabilirea faptelor imputate subscrisei, având in vedere ca subscrisa este persoana juridica romana, supusa legii romane.

Organul investit cu soluționarea contestației nu a analizat in considerentele deciziei aceste aspecte, si nici nu s-a pronunțat motivat asupra lor.

Nelegalitatea vădita a Deciziei nr. 18.159/30.08.2010 rezulta cu evidenta, in condițiile in care organul investit cu soluționarea contestației nu a făcut altceva decât sa reia reținerile Procesului-verbal nr. 13.494/29.06.2010.

Indeplinirea condițiilor ce fac posibila atribuirea proiectului SAPARD către subscrisa a făcut obiectul verificării reprezentanților paratei, care au confirmat ca fiind legala procedura de achiziție organizata de subscrisa.

Aceste aspecte sunt de natura a crea o puternica indoiala asupra legalității actelor administrative a căror anulare o solicitam prin procedura prevăzuta de Titlul IX din OG 92/2003 privind Codul de procedura fiscala.

Un aspect esențial in aprecierea legalității actelor administrative atacate este acela ca in raport de situația creata prin sesizările OLAF privind presupuse neregularitati semnalate la plata unor finanțări prin programul SAP ARD, respectiv de constituirea in mod artificial de debite in sarcina procesatorilor de carne din România, s-a dispus de către Ministerul Agriculturii si Dezvoltării Rurale prezentarea unui punct de vedere al Departamentului pentru Lupta Antifrauda -DLAF - din cadrul Guvernului României. Acest punct de vedere, care exprima nelegalitatea actelor emise de parata APDRP a fost insusit in totalitate de Ministerul Agriculturii si Dezvoltării Rurale, autoritatea administrativa ierarhic superioara APDRP, care a concluzionat prin adresa nr. 1075/16.03.2011, sub semnătura Ministrului Agriculturii, ca se impune revocarea de urgenta proceselor verbale de constatare.

La cererea precizatoare formulată de către reclamantă, pârâta Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit a depus concluzii, prin care a arătat că menține poziția procesuală, în completare și pentru următoarele motive:

Potrivit art. 11 alin. (2) din O.G. nr. 79/2003, „în scopul identificării neregulilor, autoritățile competente în gestionarea fondurilor comunitare și a cofinanțării aferente au obligația verificării sesizărilor provenite din interiorul și exteriorul autorității, inclusiv a celor cuprinse în rapoartele de audit și în rapoartele de control ale instituțiilor cu atribuții de control al obținerii, derulării și utilizării fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente".

Din economia acestui text de lege rezultă că sesizarea privind existența unei nereguli poate veni din interiorul autorității care gestionează fonduri comunitare, dar și de la alte autorități, din țară sau din afara țării.

În ceea ce privește neregulile constatate de organismele abilitate ale Comunității Europene și atitudinea pe care trebuie să o adopte A.P.D.R.P. în calitate de instituție responsabilă de gestionarea intereselor financiare ale Comunității Europene, în momentul în care este sesizată cu o astfel de faptă, învederăm Onoratei Instanțe următoarele:

Oficiului European de Luptă Antifraudă – OLAF, serviciul independent din cadrul Comisiei Europene, are ca principală atribuție asigurarea protecției intereselor financiare ale Comunității Europene și de a combate frauda, corupția și alte activități ilegale, inclusiv conduita necorespunzătoare în instituțiile europene. Totodată, OLAF coordonează activitățile instituțiilor competente din Statele Membre, putând efectua, în același timp și controale pe teritoriul acestora.

Potrivit art. 1 din Regulamentul CE nr. 1073/1999 privind investigațiile efectuate de Oficiul European de Luptă Antifraudă (OLAF):

A.. (1) Pentru intensificarea combaterii fraudei, a corupției și a oricăror alte activități ilegale care afectează interesele Comunității Europene, OLAF exercită prerogativele privind atribuțiile de investigare conferite Comisiei prin reglementările comunitare și acordurile în vigoare în domeniile respective

Potrivit alin. (3) al aceluiași articol: „în cadrul instituțiilor, organismelor, oficiilor și agențiilor înființate prin tratate sau în sensul acestora, oficiul efectuează investigații administrative în scopul:

- combaterii fraudei, corupției și altor activități ilegale care afectează interesele financiare ale Comunității Europene".

Totodată, potrivit art. 2 - Investigații administrative din același Regulament: „în sensul prezentului regulament, prin investigații administrative se înțelege totalitatea inspecțiilor, verificărilor și a altor măsuri luate de angajații oficiului pentru îndeplinirea îndatoririlor acestora (...) în vederea stabilirii, dacă este necesar, a naturii ilicite a activităților care fac obiectul investigației. Aceste investigații nu afectează competențele statelor membre în materia urmăririi penale."

În conformitate cu prevederile art. 9 - Raportul investigației și măsurile întreprinse în urma investigațiilor, din Regulamentul CE nr. 1073/1999, la încheierea investigației efectuate de către oficiu, acesta redactează un raport, sub autoritatea directorului, menționând faptele constatate, prejudiciul financiar, dacă există, și concluziile investigației, inclusiv recomandările directorului oficiului privind măsurile ce ar trebui luate.

De asemenea, potrivit art. 10 - Transmiterea informațiilor de către oficiu, din același Regulament:

„(1) Fără a aduce atingere articolelor 8, 9 și 11 din prezentul regulament și dispozițiilor din Regulamentul (Euratom, CE) nr. 2185/96, oficiul poate înainta în orice moment autorităților competente ale statelor membre respective informațiile obținute în cursul investigațiilor externe.

(2) Fără a aduce atingere articolelor 8, 9 și 11 din prezentul regulament, directorul oficiului transmite autorităților judiciare din statul membru respectiv informațiile obținute de către oficiu în cursul investigațiilor interne asupra chestiunilor susceptibile de a avea ca rezultat urmărirea penală."

Pentru protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene Consiliul Europei a adoptat Regulamentul nr. 2988/1995.

Potrivit alin. (2) al art. 1 din acest Regulament, constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate.

În conformitate cu prevederile art. 35 din 1290/2005 al CE privind finanțarea politicii agricole comune, „constatarea primară administrativă sau judiciară reprezintă prima evaluare scrisă a unei autorități competente, administrative sau judiciare, care concluzionează, pe baza faptelor concrete dacă a fost comisă vreo neregularitate, fără a aduce atingere posibilității ca această concluzie poate să fie ulterior modificată sau retrasă ca urmare a procedurii administrative sau judiciare."

Raportat la normele interne aplicabile in materie, potrivit art. 8 alin. (1) din HG nr. 1306/2007 „autoritățile competente în gestionarea fondurilor comunitare au obligația identificării neregulilor prin toate mijloacele administrative, luând în considerare și sesizările interne sau externe" iar potrivit art. 11 alin. (1) din același act normativ ,,autoritățile competente în gestionarea fondurilor comunitare sunt obligate să declanșeze procedura de constatare si recuperare a creanțelor bugetare rezultate ca urmare a debitelor stabilite de Comisia Europeană."

Din coroborarea tuturor acestor dispoziții, naționale și comunitare, rezultă că regula generală, prevăzută de art. 11 alin. (2) din O.G. nr. 79/2003, este că la momentul sesizării cu existența unei nereguli, autoritatea care gestionează fonduri comunitare trebuie să verifice sesizarea, însă sesizările venite din partea OLAF, ca instituție cu atribuții specifice de control în cadrul Comunității Europene, prin care se recomandă recuperarea ajutorului nerambursabil, reprezintă excepția de la regulă, textul de lege prevăzut de art. art. 8 alin. (1) din HG nr. 1306/2007, fiind fără echivoc pentru debitele stabilite de Comisia Europeană autoritatea competentă CONSTATĂ și RECUPEREAZĂ creanțele, nicidecum VERIFICĂ.

Astfel, A.P.D.R.P., în calitatea sa de autoritate contractantă care acordă un sprijin financiar NERAMBURSABIL în numele Comunității Europene si al Statului Român, are dreptul și, totodată, obligația de a exercita supravegherea modului de derulare a fiecărui proiect și de a dispune măsurile preventive și sancționatorii stabilite în legislația specială și clauzele contractului de finanțare oricând pe întreaga durată de valabilitate a contractului de finanțare (perioada de execuție a proiectului - care se poate întinde pe maxim 2 ani, la care se adaugă o perioada de 5 ani de monitorizare, conform art. 2 din contractul-cadru de finanțare) - aspect cunoscut și asumat de beneficiar prin semnarea contractului de finanțare, prin urmare subscrisa înțelege să își însușească în mod integral constatările OFICIULUI EUROPEAN DE LUPTA ANTIFRAUDA

In conformitate cu prevederile art. 9 alin. (2) din Regulamentului Comisiei nr. 1073/1999 - raportul OLAF „constituie probă admisibilă în procedurile administrative sau judiciare ale statului membru în care utilizarea acestora se dovedește necesară, în același mod și în aceleași condiții ca și rapoartele administrative redactate de inspectorii administrativi naționali".

Astfel, din economia normativă, rezultă că potrivit art. 9, raportul final se întocmește la finalizarea investigațiilor și conține faptele constatate, prejudiciul financiar, dacă există și concluziile investigației, acesta constituind probă admisibilă în procedurile administrative sau judiciare ale statului, însă din coroborarea acestui text de lege cu dispozițiile art. 10 din Regulamentului Comisiei nr.1073/1999, potrivit cărora OLAF poate înainta în orice moment autorităților competente din statele membre informațiile obținute în cursul investigațiilor, se desprinde ideea că raportul final al investigațiilor nu este singurul document care poate conduce la stabilirea unei nereguli.

Atât timp cât concluziile exprimate prin Notele D/_/10.03.2010 și D/_/15.06.2010, bazate pe Raportul Biroului Vamal de Investigații Vamale (ZKA) Germania, sunt clare, OLAF recomandând, pe baza acestor constatări recuperarea totală a sumelor decontate prin programul SAPARD, este evident că în cauză raportul final nu putea să aducă concluzii diametral opuse, de natură să ducă la opinia că în cazul cercetat nu s-a produs o neregulă.

De altfel, nu există niciun text de lege care să prevadă că raportul final este singurul document pe baza căruia se poate stabili o neregulă, din economia legislativă care reglementează gestionarea fondurilor comunitare rezultând raptul că regulile aplicate în acest domeniu se remarcă printr-o rigurozitate deosebită, cerută tocmai de caracterul nerambursabil al acestor ajutoare financiare.

Așa cum rezultă din dispozițiile art. 7 din Secțiunea C (Prevederi Generale) a Legii nr. 316/2001, citate anterior, este suficient să se suspecteze eșecul unui beneficiar al Programului SAPARD în ceea ce privește respectarea obligațiilor legale sau contractuale asumate prin contractul de finanțare pentru ca România, prin instituțiile acreditate în acest sens, să urmărească acest eșec într-un mod cât se poate de riguros.

Plecând de la definiția neregulilor așa cum este aceasta prevăzută în Titlul II din Regulamentul CE nr. 2988/1995 și ținând seamă de natura și gravitatea neregulilor care implică depunerea intenționată ori deliberată de documente false, OFICIUL EUROPEAN DE LUPTĂ ANTIFRAUDĂ impune aplicarea de sancțiuni administrative care să implice recuperarea totală așa cum este prevăzută în:

art. 4, alin. (1) „ca regulă generală, orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obținut nejustificat";

Pct. 5 A 13 1 b din Secțiunea F din Acordul multianual de finanțare dintre Guvernul României și Comisia Comunităților Europene aprobat prin Legea nr. 316/2001, cu modificările și completările ulterioare, are următorul conținut: „Neregularitate înseamnă orice încălcare a unei prevederi a acestui acord, care rezultă din activitatea sau omisiunea unui operator economic (vezi pct. 6),care a avut sau va avea un efect de prejudiciere asupra Comunității sau asupra unui punct nejustificat de cheltuială".

De asemenea, potrivit art. 2 lit. a) din OG nr. 79/2003, neregula reprezintă orice abatere de ia legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale naționale și/sau comunitare, precum și cu prevederile contractuale ori a altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care prejudiciază bugetul Comunității Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită, iar potrivit art. 2 lit. b) din OG nr. 79/2003, fraudă reprezintă orice acțiune sau omisiune intenționată în legătură cu obținerea, utilizarea sau gestionarea fondurilor comunitare provenind din bugetul general al Comunităților Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, precum și/sau din bugetele de cofinanțare aferente, incriminată prin Codul penal, Legea nr. 78/2000 sau prin alte legi speciale.

Mai mult art. 17 din Anexa I (Prevederi Generale) la contractul de finanțare conține clauze exprese cu privire la obligațiile părților și modul de acordare a sumelor reprezentând ajutor financiar nerambursabil, astfel:

Art. 17 alin. (1): „Prin «Nereaularitate» în accepțiunea prezentului contract, se înțelege orice încălcare a prevederilor contractului si a Acordului Multianual de Finanțare ratificat prin legea 316/2001."

Art. 17 alin. (3): „în cazul încălcării de către Beneficiar a prezentului contract Autoritatea Contractanta va înceta executarea contractului. în acest caz Autoritatea Contractanta va solicita înapoierea sumelor deia plătite în cadrul contractului si va aplica Beneficiarului penalități în procentul stabilit conform dispozițiilor legale în vigoare. Mai mult Autoritatea Contractanta poate aplica posibile sancțiuni în situația neconformității cu obligațiile de mai sus în conformitate cu prevederile Acordului Multianual de Finanțare, secțiunea A, art. 5 (1) lit. d."

-Art. 17 alin. (4): „în cazul înregistrării unei neregularități rezultate din culpa Beneficiarului, acesta are obligația să restituie integral valoarea finanțării primite din partea Autorității Contractante în termen de 15 zile de la data confirmării de primire a notificării. In cazul in care Beneficiarul nu se conformează acestei obligații, Autoritatea Contractanta va stabili penalități in procentul stabilit conform dispozițiilor legale în vigoare, la data respectivă pentru fiecare zi întârziere. Dacă în termen de 30 de zile din momentul notificării, Beneficiarul nu restituie integral sumele solicitate, inclusiv penalitățile, Autoritatea Contractantă va sesiza instanța competentă în vederea declanșării executării silite, în conformitate cu prevederile legislației naționale în vigoare."

În mod evident, prezentarea de către beneficiar a unor oferte supraevaluate reprezintă o neregulă, prin aceasta nerespectându-se principiul liberei concurențe, al transparenței și al eficienței utilizării fondurilor prevăzut pct. 1 paragraful 5 din Cap.l - Prevederi Generale din Anexa IV Instrucțiuni de achiziții din contractul de finanțare.

De asemenea, neregula constatată încalcă dispozițiile art. 4 - ,.Eligibilitatea cheltuielilor" din Secțiunea B - „Managementul, Monitorizarea și Evaluarea Programului" din Legea nr. 316/2001: „Cheltuiala va fi eligibilă pentru sprijinul comunitar pentru SAPARD, dacă este în conformitate si cu acest acord, numai în cazul în care utilizarea asistenței SAPARD este în concordanță cu principiile managementului financiar adecvat si în special ale economiei si eficientei costurilor" iar gravitatea acesteia duce la retragerea întregului ajutor nerambursabil în conformitate cu prevederile contractului de finanțare și MAFA, indiferent de decizia organelor de cercetare penală (în speță DNA), deci dacă neregula a fost săvârșită cu intenție sau nu.

Astfel, încălcarea prevederilor legale sau contractuale reprezintă o neregulă, care dacă se dovedește că a fost săvârșită cu intenție, poate întruni elementele constitutive ale unei infracțiuni, frauda fiind în mod evident o neregulă săvârșită cu intenție.

Prin urmare, indiferent dacă organele de cercetare penală concluzionează că s-a săvârșit sau nu o infracțiune, autoritatea competentă în gestionarea fondurilor comunitare sesizată cu abateri de la legalitate, este obligată să ia măsurile prevăzute de lege într-o astfel de situație.

Referitor la înscrisurile depuse de reclamantă reprezentat de adresa nr. 1.075/16.03.2011 a MADR și adresa nr. 7/147/C.D./14.03.2011, vă rugăm să observați că principalul motiv care a stat la baza emiterii adresei nr. 1.075/16.03.2011 a MADR, așa cum reiese din cuprinsul acesteia, a fost punctul de vedere emis de DLAF potrivit căruia APDRP trebuie să își revizuiască procedura practicată, contrar solicitărilor imperative de recuperare integrală a finanțării transmise de OLAF, în sensul că subscrisa poate emite proces verbal de constatare a unei nereguli prin care să solicite recuperarea integrală a finanțării nerambursabile acordate doar în momentul în care de deține notă de control DLAF/raportului final OLAF/rechizitorii DNA.

În ceea ce privește poziția DLAF exprimată prin adresa nr. 7/147/14.03.2011, precizăm că acest organism guvernamental a revenit asupra poziției exprimate, menționând, în adresa înregistrată la APDRP sub nr. 6034/18.03.2011 că: „Modul de gestionare si de recuperare al fondurilor SAPARD este exclusiv atributul si responsabilitatea APDRP, iar punctul de vedere menționat nu are forța juridică a unei opinii legale obligatorii pentru nicio entitate publică sau privată".

Reprezentanții Comisiei Europene își mențin în continuare poziția exprimată până în prezent de către OLAF, în sensul recuperării integrale a sumelor acordate drept finanțare nerambursabile în cadrul proiectelor aferente măsurii 1.1., submăsura 02 si pentru care s-au constatat nereguli de către OLAF, și impun fără putință de tăgăduire următoarele: „ - pentru cazurile anchetate la care s-a solicitat recuperarea fondurilor OLAF deține probe complete, solide, ale intenției de fraudă; chiar și acolo unde frauda a vizat doar 2 - 3%, OLAF solicită recuperarea integrală a sumelor; în principiu OLAF a anchetat proiectele cu finanțări mai mari; art. 5.1.c al Regulamentului 2988/1995 poate fi interpretat și în acest sens"; pentru recuperarea parțială este nevoie de o decizie politică ce trebuie luată la un nivel corespunzător, nu de OLAF; ca urmare, România trebuie să se adreseze la alt nivel - ministrul român se întâlnește cu comisarul Semeta" - A SE VEDEA ÎN ACEST SENS INFOGRAMA NR. 2495/14.03.2011 a reprezentanței permanente a României la UE - Bruxelles, anexată în copie prezentei întâmpinări.

De asemenea, tot în cadrul infogramei menționate se arată următoarele: „Deși anterior, la întâlnirea cu ministrul agriculturii, directorul general al OLAF a lăsat să se înțeleagă că ar putea da dovadă de o anumită flexibilitate privind interpretarea articolului referitor la recuperarea parțială, în urma semnalelor din mass media românească ar părea că G. Kessler a revenit asupra poziției".

În concluzie, raportat la înscrisurile invocate de reclamantă, masurile administrative sunt aplicate de către A.P.D.R.P., și nu de către DLAF sau MADR și astfel, responsabilitatea acțiunilor fiind în sarcina exclusivă a APDRP, opiniile externe nejustificate cu argumente legale comunicate instituției noastre neputând fi aplicate ad-literam fără a fi respectată legislația națională și europeană în materie.

Un aspect deosebit de important este acela că, în cazul în care APDRP nu își îndeplinește obligațiile legale în materie de protejare a intereselor financiare ale U.E., Comisia Europeana, prin DG-Agri, poate aplica corecții financiare care vor afecta bugetul național, cu consecințe asupra buzunarului fiecărui cetățean român, răspundere care nu poate fi însușită de APDRP fără un temei legal.

Astfel, dat fiind opiniile divergente și în contradicție cu dispozițiile legale, opinii exprimate până în prezent de către DLAF, precum și solicitările din adresa MADR nr. 1075/16.03.2011 care nu converg nici cu opiniile DLAF, nici cu solicitările OLAF și ale celorlalți reprezentanți ai Comisiei Europene, A.P.D.R.P., în calitate de instituție care asigură gestionarea corectă a fondurilor europene și a celor naționale nerambursabile, prin respectarea obligatorie a intereselor financiare ale U.E. în România, se află în imposibilitatea adoptării unei poziții unitare cu privire la debitele constituite în cadrul măsurii cu consecințe asupra tergiversării soluționării cauzelor aflate pe rolul instanțelor de judecată, respectiv asupra soluției ce urmează a se pronunța asupra cauzelor respective, consecințe ce vor atrage suportarea de către A.P.D.R.P. a cheltuielilor de judecată aferente, cu grevarea bugetului instituțional și implicit a celui național, cheltuieli ce nu pot fi imputate A.P.D.R.P, dat fiind poziția neunitară a celorlalte instituții implicate în protecția intereselor financiare ale Comunității Europene.

Tot în ședința publică din data de 28.03.2011 (fila 85, vol. I), reclamanta a învederat rămânerea fără obiect a cererii de suspendare, întrucât prin decizia nr. 452 din ședința din data de 26.01.2011, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție în dosarul nr._, a fost dispusă suspendarea executării procesului verbal din 29.06.2010 încheiat de Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, până la soluționarea irevocabilă a litigiului ce formează obiectul dosarului nr. 1271._, prin precizarea acțiunii depusă la aceeași dată, restrângându-și obiectul acțiunii în privința capătului de cerere referitor la suspendare.

Prin aceeași încheiere din 28.03.2011 (fila 85, vol. I)instanța a admis excepția de litispendență în privința dosarului nr. 1271._ aflat pe rolul Curții de Apel A. I., constatând întrunite cerințele legale și a dispus reunirea acelui dosar la prezentul dosar, cel reunit urmând să-și piardă individualitatea.

În temeiul art. 13 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările și completările ulterioare, Curtea a solicitat întreaga documentație care a stat la baza emiterii actului atacat, comunicată la dosar.

În cauză a fost administrată, pentru ambele părți, proba cu înscrisuri. Prin încheierea din data de 28.01.2013 (fila 527, vol. X), instanța a respins, motivat, cererea reclamantei de încuviințare a expertizelor tehnică în specialitatea contabilitate și grafoscopică, ca nefiind utile și concludente soluționării cauzei.

Analizând actele și lucrările dosarului, în raport de obiectul cererii de chemare în judecată și de temeiurile de drept incidente în cauză, Curtea reține următoarele:

În fapt, între pârâta Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, în calitate de Autoritate Contractantă și reclamanta S.C. S. S.A., în calitate de Beneficiar, a fost încheiat Contractul de finanțare nr. C 1._/11.08.2005, având ca obiect acordarea ajutorului financiar nerambursabil în cuantum 7.127.012 RON pentru realizarea proiectului intitulat „Modernizare și retehnologizare fabrică de conserve din carne și preparate, loc. Mediaș", în scopul modernizării clădirilor și retehnologizării fabricii de conserve și preparate S. din Mediaș, în vederea creșterii capacităților de producție și alinierii la standardele europene de calitate.

Ajutorul financiar nerambursabil a fost constituit din două componente, respectiv: contribuția financiară a Comunității Europene în proporție de 75% și contribuția publică națională în proporție de 25%, ambele gestionate de Ministerul Finanțelor Publice, potrivit OUG nr. 63/1999 cu privire la gestionarea fondurilor nerambursabile alocate României de către Comunitatea Europeană, precum și a fondurilor aferente acestora.

Contractul de finanțare a fost încheiat, potrivit mențiunilor din cuprinsul său, în baza Legii nr. 316/2001 pentru ratificarea Acordului multianual de finanțare dintre Guvernul României și Comisia Comunităților Europene, semnat la Bruxelles la 2 februarie 2001, stabilind cadrul administrativ, legal și tehnic de implementare a Programului special de preaderare pentru agricultură și dezvoltare rurală SAPARD, adoptat prin Reglementarea Comisiei (CE.) nr. 1.268/1999 din 21 iunie 1999 privind suportul Comunității pentru măsurile de preaderare în domeniul agriculturii și dezvoltării rurale în țările candidate din centrul și estul Europei în perioada de preaderare.

Dispozițiile Legii nr. 316/2001 și ale OG nr. 79/2003, precum și ale H.G. nr. 1306/2007 privind aprobarea normelor metodologice de aplicare a O.G. nr. 79/2003, reglementând desfășurarea activității de implementare a Programului SAPARD, prevăd că eligibilitatea cheltuielilor este supusă verificărilor pe tot parcursul duratei de valabilitate a contractului de finanțare (perioada de execuție a proiectului - care se poate întinde pe maximum 2 ani, la care se adaugă o perioadă de 5 ani de monitorizare, conform art. 2 din contractul-cadru de finanțare).

De asemenea, în conformitate cu prevederile art. 15 alin. (2) (privind controalele tehnice și financiare) din Anexa I - Prevederi Generale la Contractul de finanțare, „beneficiarul trebuie să consimtă la inspecții pe bază de documente sau la fața locului efectuate de Autoritatea Contractantă, Comisia Europeană și Curtea de Conturi a Comunității Europene asupra modului de utilizare a finanțării nerambursabilă, în conformitate cu Acordul Multianual de Finanțare dintre România și UE, ratificat prin Legea nr. 316/2001, pe perioada de valabilitate a contractului.”

Art. 7 din Secțiunea C (Prevederi generale) a Legii nr. 316/2001 stipulează ca: „în cazul în care se suspectează sau se dovedesc eșecul unui beneficiar în ceea ce privește respectarea obligațiilor legate de Program, precum și încercările de a obține de la Agenția SAPARD plăți pentru care nu are nici un drept, România va urmări orice asemenea eșecuri și încercări, conform procedurilor naționale legale, într-un mod nu mai puțin riguros decât în cazurile în care sunt implicate fonduri publice naționale.”

Potrivit art. 17 alin. (2) paragraful ultim din Anexa I (Prevederi Generale) a Contractului de finanțare încheiat cu beneficiarul . colectarea sumelor acordate necuvenit, Autoritatea Contractantă - Agenția SAPARD „va aplica prevederile legislației naționale în vigoare cu privire la executarea silită a creanțelor bugetare”.

Potrivit art. 4 alin. 1 din Secțiunea B a Legii nr. 316/2001, cheltuiala este eligibilă numai în condițiile în care aceasta respectă atât dispozițiile Acordului multianual de finanțare dintre Guvernul României și Comisia Comunităților Europene, cât si regulile existente în legislația națională cu privire la eligibilitatea cheltuielilor.

Oficiul European de Luptă Contra Fraudei[1] (denumit în continuare OLAF), organism cu atribuții în asigurarea protejării intereselor financiare și economice ale Comunității Europene, precum și luptei împotriva fraudei și a oricăror activități ilegale care ar putea afecta bugetul comunitar, potrivit art. 325 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene[2] (care înlocuiește art. 280 din Tratatul de instituire a Comunității Europene), a semnalat pârâtei Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit nerespectarea clauzelor contractului de finanțare nr. C 1._/11.08.2005 de către reclamantă, și a recomandat recuperarea integrală a fondurilor comunitare acordate în cadrul acestui contract, prin adresa OLAF nr. D/_/19.03.2010 înregistrată la A.P.D.R.P. cu nr. 5648/26.03.2010 (filele 99 – 125, în limba engleză, respectiv filele 163 – 184 traduse în limba română, vol. I), precum și adresa nr. D005555/15.06.2010 înregistrată la A.P.D.R.P cu nr.12.923/23.06.2010 (filele 126 – 149, în limba engleză, respectiv filele 156 – 159, precum și 194 - 224, vol. I), ambele adrese fiind însoțite de anexe.

1. Astfel, prin adresa OLAF nr. D/_/19.03.2010 înregistrată la A.P.D.R.P. cu nr. 5648/26.03.2010, se aduce la cunoștința pârâtei că în luna august 2008 OLAF a demarat investigația oficială privind neregulile semnalate cu privire la finanțarea SAPARD pentru modernizarea industriei de procesare a cărnii din România, în cadrul căreia, împreună cu partenerii săi din diverse state membre a efectuat controale pentru a verifica autenticitatea ofertelor, contractelor și a facturilor eliberate de numeroși furnizori de echipamente de procesare a cărnii pentru solicitanții de fonduri SAPARD din România. Serviciul G. de Investigații Vamale (ZKA) a fost solicitat să verifice autenticitatea ofertelor furnizate de mai multe companii germane și transmise de anumite companii românești în sprijinul solicitărilor de fonduri SAPARD din România, fiind întocmit de către acesta raportul de control privind compania germană C – E REICH GmbH (REICH). Din cuprinsul raportului a rezultat că, în urma comparării celor două oferte utilizate de către reclamanta . sprijinul cererii SAPARD, obținute de la Agenția SAPARD, cu ofertele obținute din arhivele companiei REICH, s-a constatat că „deși ofertele în ansamblul lor (antetul, partea de subsol a paginii și așezarea în pagină) și conținutul ofertelor păreau similare, semnătura din partea de jos a ofertei prezentată de . este semnătura unui reprezentant al companiei REICH.”. Se arată, în continuare, că OLAF a comparat, de asemenea, cele două versiuni ale ofertelor nr. 2007/125 și 2007/131 și a constatat numeroase diferențe între conținutul celor două texte. Astfel: „numărul de înregistrare al . diferit în cele două oferte”; „tipul de dispozitiv de ridicare și descărcare pentru vagoanele standard de carne tip 200L pentru echipamentul de umplere în vacuum HANFTMANN VF 620 din oferta cu nr. 2007/125 este diferit, fapt care va influența prețul final (lista de prețuri 83-6/200 este 11.000 euro, lista de prețuri 83-8/200 este 9.500 euro)”; „punctul 6 din oferta nr. 2007/131 transmisă către Agenția SAPARD conține un calcul incorect pentru două piese de FESSMANN T 3000 din instalația de fierbere și afumare. Acestea sunt prezentate la prețul de 85.000 euro/piesă cu o valoare totală de 210.000 euro. Copia ofertei obținută de la compania (REICH) include un preț de 105.000/piesă cu un preț total de 210.000 euro”. Se arată că „la începutul controlului, reprezentantul companiei REICH a recunoscut că oferta sa a fost făcută la cererea companiei aflată în Germania, câștigătoare a ofertei, A. MARTINI HANDELSAGENTUR GMBH dar ulterior, în timpul controlului, a negat acest fapt”.

În cuprinsul adresei de menționează că „OLAF consideră că solicitantul de fonduri SAPARD . în deplină cunoștință de cauză și a participat la această neregulă (…) OLAF a transmis toate dovezile pe care le are la dispoziție către Direcția Națională Anticorupție (DNA) solicitând deschiderea unui dosar penal privind acțiunile . legătură cu acest caz particular. În acest sens vă rugăm să considerați această adresă precum și cele două rapoarte atașate drept „Constatare administrativă inițială” în conformitate cu prevederile art. 35 din Regulamentul Consiliului (CE) nr. 1290/2005 din iunie 2005 privind finanțarea politicii agricole comune.” De asemenea, în final se solicită să se întreprindă „acțiunile corespunzătoare în conformitate cu prevederile Regulamentului Comisiei nr. 1681/94 din 11 iunie 1994 și ale Acordului Multi – Anual de Finanțare (MAFA) semnate de către Comisia Europeană și România și să se înregistreze întreaga sumă de finanțare plătită pentru proiect ca neregularitate și să fie inclusă în Registrul Debitorilor, indiferent de rezultatul anchetei judiciare și orice alte proceduri penale ulterioare.

La această adresă au fost anexate copie de pe Raportul de control al Serviciului G. de Investigații Vamale cu privire la compania germană C–E REICH GmbH (REICH), copii ale ofertelor nr. 2007/125 și 2007/131 obținute de la compania C–E REICH GmbH (REICH) și copii ale ofertelor nr. 2007/125 și 2007/131 presupuse a fi fost elaborate de compania C–E REICH GmbH (REICH) și utilizate de compania . privire la solicitarea de finanțare SAPARD.

2. Prin adresa nr. D005555/15.06.2010 înregistrată la A.P.D.R.P cu nr.12.923/23.06.2010, se arată că, în urma unor corespondențe cu pârâta, inclusiv adresa anterioară (nr. D/_/19.03.2010 înregistrată la A.P.D.R.P. cu nr. 5648/26.03.2010), s-au descoperit noi aspecte referitoare la reclamanta .>

Astfel, se arată că în baza prevederilor Regulamentului 515/1997[3] privind asistența reciprocă între autoritățile administrative ale statelor membre și cooperarea dintre acestea și Comisie în vederea asigurării aplicării corespunzătoare a legislației din domeniile vamal și agricol, OLAF a solicitat Gărzii de finanțe din Italia efectuarea unui control asupra companiei TOP CAN S.r.l..

Așa cum reiese din raportul întocmit de Garda de finanțe italiană în urma controlului efectuat la compania TOP CAN S.r.l., „Eugenio DALL’OLIO din cadrul TOP CAN S.r.l. a confirmat că societatea .-a fost prezentată firmei italiene de către compania românească . și negocierile din partea TOP CAN S.r.l. privind vânzarea liniei de conservare au fost purtate de dl. Sergio CORNALI”.

Se arată că „După îndelungi negocieri, care au inclus vizite în România, . decis să achiziționeze echipamentele de la TOP CAN S.r.l.. Pentru încheierea contractului, în plus față de oferta TOP CAN S.r.l., au fost solicitate alte două oferte suport cu prețuri mai mari. În acest sens s-a transmis o ofertă de la compania BELPA S.r.l., cu valoarea de 1.700.000 euro, și o alta de la compania P.F.E. S.r.l., cu valoarea de 1.500.000 euro. Ambele oferte au fost întocmite la sediul TOP CAN S.r.l.. Dl. Eugenio DALL"OLIO (de la firma TOP CAN S.r.l.) a declarat că reprezenta și compania P.F.E. S.r.l. care era condusă de dl. Sergio CORNALI, care era de asemenea Președintele CA. al firmei TOP CAN S.r.l. Compania BELPA S.r.l. era condusă de dl. Paolo BELLONI, care de asemenea era angajat de firma TOP CAN S.r.l.”.

OLAF arată că a efectuat propriul control pe teren asupra companiei BELPA S.r.l., fiind întocmit un raport anexat, iar cu ocazia acestui control, la sediul TOP CAN S.r.l., „dl. Sergio CORNALI a declarat că clientul (. contactat compania TOP CAN S.r.l. prin intermediul agentului acesteia în România, DARIMEX TECHNO S.R.L.”. „Dl. Sergio CORNALI a declarat că reprezentanții . cu reprezentanții TOP CAN S.r.l., au făcut mai multe vizite și la alte unități de procesare a cărnii unde echipamentele fuseseră deja furnizate de TOP CAN S.r.l. și erau în funcțiune. În urma acestor vizite, care au convins . echipamentele de la TOP CAN S.r.l. erau ceea ce le trebuia, au început negocieri intense în cadrul cărora . prezentat oferte concurente ale altor producători de echipamente similare, având aceleași caracteristici, cu scopul de a reduce prețul final al echipamentelor oferite de TOP CAN S.r.l.. Prețul final a fost ulterior agreat, iar TOP CAN S.r.l. a fost solicitată să întocmească oferta și să transmită alte două „oferte suport" de la două firme independente.”

OLAF concluzionează că „Declarațiile din rapoartele mai sus menționate arată clar că procedura de licitație pentru achiziția liniei de conservare a fost manipulată și au avut loc conflicte de interese evidente. În plus, este foarte clar că firma . în cunoștință deplină privind această manipulare precum și conflictul de interese și, într-adevăr, a solicitat firmei furnizoare de echipamente de linie de conservare (TOP CAN S.r.l.), să obțină alte două „oferte suport".

În aceste circumstanțe cele trei oferte, de la TOP CAN S.r.l., BELPA S.r.l. și P.F.E. S.r.l., nu pot fi privite ca independente așa cum s-a susținut. Această manipulare evidentă cât și conflictul de interese, arătate anterior, sunt considerate de OLAF ca neregularitate intenționată, așa cum este ea definită în Regulamentul Consiliului nr. 2988/95[4].

În plus, OLAF consideră că solicitantul de fonduri SAPARD, . faptul că oferta de la C-E. REICH GmbH era NEAUTENTICĂ (…).

Având în vedere natura și gravitatea neregulilor descoperite, care implică prezentarea de documente/oferte false în mod intenționat/deliberat, și faptul că s-a constatat un conflict evident de interese între companiile italiene implicate, OLAF consideră că este necesară aplicarea de sancțiuni administrative, inclusiv recuperarea TOTALĂ, așa cum este subliniat în Articolul 5, alineatul 1, paragraful © al Regulamentului 2988/95. Astfel, vă rugăm ca atât această adresă cât și atașamentele și documentele transmise anterior să fie considerate „Primă descoperire administrativă” în conformitate cu prevederile articolului 35 al Regulamentului nr. 1290/2005 și să se ia măsurile ce se impun.”

La această adresă au fost anexate copie de pe Raportul de control al Guardia di Finanza di Parma cu privire la compania TOP CAN S.r.l., copie a procesului-verbal de control al OLAF pe teren asupra companiei BALPA S.r.l. și copie a procesului-verbal de control pe teren al OLAF asupra companiei P.F.E. S.r.l.

Pe baza celor două înscrisuri și a documentelor anexate, pârâta Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit a întocmit Procesul verbal de constatare încheiat la data de 29.06.2010 privind proiectul „Modernizare și retehnologizare fabrică de conserve din carne și preparate localitatea Mediaș, județul Sibiu”, înregistrat sub nr. 13.494 la data de 29.06.2010 (filele 12 – 18), prin care a fost stabilit un debit în valoare totală de 6.964.760,54 lei, la care se adaugă dobânzi și penalități de întârziere în caz de neplată.

În drept, Curtea reține că, prin cererea completatoare, reclamanta și-a grupat criticile pe patru puncte, dintre care primele două vizează aspecte formale de nelegalitate, prin care invocă încălcarea dreptului său la apărare prin nerespectarea dreptului de a fi ascultat în cadrul procedurii administrative, respectiv prin nemotivarea actului administrativ (neindicarea temeiului de drept specific; nedescrierea „neregulilor; neindicarea bugetelor afectate), următoarele două vizând un aspect de temeinicie, referitor la forța probantă a constatărilor transmise de către OLAF și lipsa unei anchete proprii a pârâtei, respectiv un aspect de nelegalitate referitor la o pretinsă încălcare a principiului proporționalității în aplicarea corecției financiare pentru întregul sprijin financiar acordat.

Curtea dorește să sublinieze, ca un aspect esențial al procedurii, că prezentul litigiu se circumscrie activității de gestionare a fondurilor acordate de către Comisia Europeană în cadrul Programului Special de Pre-Aderare pentru Agricultură și Dezvoltare Rurală – „SAPARD” (Special pre- Accession Programme for Agriculture and Rural Development)[5], un instrument financiar oferit de Uniunea Europeană în faza de preaderare pentru a sprijini țările din Europa Centrală și de Est în curs de aderare la Uniunea Europeana și pentru a pregăti participarea acestora la Politica Agricolă Comună, astfel încât cenzura instanței naționale va avea în vedere două coordonate distincte, pentru fiecare urmând să analizeze dreptul de apreciere al autorității administrative la nivelul corespunzător.

Astfel, cum Procesul verbal de constatare ce formează obiectul prezentei cauze a fost încheiat la data de 29.06.2010, dată la care România era deja membră a Uniunii Europene și îi erau direct aplicabile prevederile din tratatele și regulamentele Uniunii, care au și capacitatea de a produce efecte directe în privința particularilor, precum și principiile decurgând din jurisprudența instanțelor comunitare, Curtea urmează a analiza criticile de nelegalitate și netemeinicie în ceea ce privește aspectele formale, procedurale, din perspectiva reglementărilor (adoptate la nivel național și la nivelul Uniunii Europene) în vigoare la momentul întocmirii actelor, iar pe cele ce vizează fondul din perspectiva reglementărilor aplicabile la momentul săvârșirii pretinselor nereguli.

Curtea subliniază, însă, că deși în privința aspectelor procedurale statele membre beneficiază de autonomie procedurală, astfel încât procedura de emitere și forma actului administrativ trebuie să respecte dispozițiile legale naționale, în privința aspectelor de drept substanțial, Curtea va avea în vedere principiul supremației dreptului Uniunii Europene, astfel încât va cenzura măsurile dispuse prin verificarea îndeplinirii cerințelor impuse de izvoarele de drept ale Uniunii Europene, înglobând actele de drept secundar și jurisprudența instanțelor Uniunii, care fac parte, de asemenea, din ordinea juridică internă a României, însă interpretate la standardele impuse de Uniune.

Curtea subliniază că România, pentru a beneficia de finanțarea SAPARD, a aprobat un plan pentru agricultură și dezvoltare rurală și l-a prezentat ca program Comisiei pentru aprobare. Planul a fost aprobat ca program pentru agricultură și dezvoltare rurală printr-o decizie luată în conformitate cu art. 4 (5) din Reglementarea (C.E.) nr. 1.268/1999 în data de 12 decembrie 2000. Pentru stabilirea condițiilor pentru execuția Programului pentru agricultură și dezvoltare rurală și orice amendament la acesta în România, pe o bază descentralizată, urmând decizia Comisiei ce conferă managementul asistenței unei agenții în România, luată în conformitate cu art. 12(2) din Reglementarea Comisiei (C.E.) nr. 1.266/1999 din 21 iunie 1999 privind coordonarea ajutorului către țările candidate în cadrul strategiei de preaderare și care modifică Reglementarea Comisiei (C.E.) nr. 3.906/89[6], a fost încheiat Acordul multianual de finanțare între Guvernul României și Comisia Comunităților Europene, prin care s-a stabilit „cadrul administrativ, legal și tehnic conform căruia Programul pentru agricultură și dezvoltare rurală, denumit în continuare Program, și orice amendamente la acesta vor fi executate în România” (art. 1 alin. 1 teza 1).

În cuprinsul art. 1 din Acord se prevăd următoarele: „Cu privire la respectarea acestui acord trebuie să se înțeleagă că acesta include și respectarea Programului, a acordului/acordurilor anual/anuale de finanțare și a deciziei Comisiei la care face referire art. 3 paragraful 1 din secțiunea A din anexă.

2. România va asigura execuția adecvată a Programului în România pe o bază descentralizată, în conformitate cu prevederile acestui acord.”

Acordul a fost ratificat, la nivel intern, prin Legea nr. 316/2001 pentru ratificarea Acordului multianual de finanțare dintre Guvernul României și Comisia Comunităților Europene, semnat la Bruxelles la 2 februarie 2001, publicată în Monitorul Oficial nr. 362 din 5 iulie 2001.

Prin acest Acord, Comisia Europeană și-a rezervat dreptul de a acorda managementul asistenței pentru execuția Programului în România unei agenții, astfel încât, prin Decizia nr. 638 din 31 iulie 2002[7] (2002/638/EC) a fost desemnată pentru implementarea tehnică a Programului și plata proiectelor SAPARD Agenția SAPARD[8] (art. 2 pct. 1 din Decizie).

Agenția SAPARD a avut ca obiect de activitate „implementarea tehnică și financiară a Programului SAPARD în concordanță cu strategia și măsurile stabilite în Planul național pentru agricultură și dezvoltare rurală aprobat prin lege.” (art. 2 alin. 1 din OUG nr. 142/2000).

Pârâta Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit a fost înființată prin Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 13 din 27 februarie 2006, prin reorganizarea Agenției SAPARD, și acoperă procedurile și structurile Agenției[9], având ca scop implementarea tehnică și financiară a Fondului European Agricol pentru Dezvoltare Rurală (FEADR) și preluând în totalitate derularea și monitorizarea Programului SAPARD.

O.G. nr. 79 din 28 august 2003 privind controlul si recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător, publicată în Monitorul Oficial nr. 622 din 30 august 2003, a reglementat, până la abrogarea sa, prin OUG nr. 66 din 29 iunie 2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, publicată în Monitorul Oficial nr. 461 din 30 iunie 2011 (art. 64), inițial „modalitățile de control și de recuperare a sumelor provenite din asistența financiară nerambursabilă acordată României de Comunitatea Europeană, precum și a sumelor reprezentând fondurile de cofinanțare aferente”(art. 1[10]), apoi „activitățile de constatare și de recuperare a sumelor plătite necuvenit din asistența financiară nerambursabilă acordată României de Comunitatea Europeană și/sau din fondurile de cofinanțare aferente, ca urmare a unor nereguli.” (art. 1[11]).

De asemenea, la momentul întocmirii actului administrativ contestat, era în vigoare Hotărârea nr. 1.306 din 24 octombrie 2007 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Ordonanței Guvernului nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător, publicată în Monitorul Oficial nr. 753 din 6 noiembrie 2007[12].

Potrivit dispozițiilor art. 2 lit. f) și g) din OG nr. 79/2003, în forma în vigoare la data încheierii procesului-verbal contestat, activitatea de constatare, respectiv activitatea de recuperare, ce intrau în obiectul de reglementare al actului normativ intern, erau definite în felul următor:

„f) activitatea de constatare a creanțelor bugetare rezultate din nereguli este activitatea prin care se verifică, se stabilește și se individualizează obligația de plată sub forma unui titlu de creanță.

g) activitatea de recuperare constă în exercitarea funcției administrative de către autoritățile cu atribuții specifice, în vederea stingerii creanțelor bugetare rezultate din nereguli, și care este reglementată de prezenta ordonanță și de actele normative emise în aplicarea acesteia;”

De asemenea, art. 11 alin. (1) prevedea că „Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare[13] și a cofinanțării aferente au responsabilitatea de a lua măsurile necesare pentru identificarea neregulilor și constatarea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, în cadrul domeniului lor de competență, precum și pentru recuperarea sumelor reprezentând creanțe bugetare rezultate din nereguli.”

Prin dispozițiile art. 2 din Normele metodologice, în forma în vigoare la data emiterii actului contestat, au fost prevăzute aspectele organizatorice și procedurale ale activității de constatare, atunci când activitatea de constatare este efectuată de către autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare și a cofinanțării aferente sau de structurile prevăzute la art. 11 alin. (4) și (5) din ordonanță, la alin. (13) reglementând situația actului de control transmis de către Departamentul pentru Lupta Antifraudă, când „autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare și a cofinanțării aferente va proceda la stabilirea și individualizarea obligațiilor de plată și emiterea titlului de creanță, rubricile din procesul-verbal de constatare urmând a fi completate în conformitate cu cele constatate prin actul DLAF.”

Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene prevede că Uniunea Europeană și statele membre au responsabilitatea comună de a proteja interesele financiare ale UE și de a combate fraudele. Potrivit ultimului Raport anual al Comisiei către Parlamentul European și Consiliu privind Protejarea intereselor financiare ale Uniunii Europene – Combaterea fraudei[14] „Autoritățile naționale gestionează 80% din cheltuielile UE și colectează resurse proprii tradiționale (RPT). În aceste două domenii, Comisia exercită o supraveghere generală, stabilește standarde și garantează respectarea acestora. Prin urmare, o cooperare strânsă între Comisie și statele membre este esențială pentru a proteja în mod eficient interesele financiare ale UE.”

Astfel, la nivelul Uniunii Europene, Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988 din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene[15] reprezintă cadrul normativ general pentru instituirea de „reguli cu caracter general privind controalele omogene, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar” (art. 1 pct. 1), în art. 1 pct. 2 definind noțiunea de abatere: „"Abatere" reprezintă orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care prejudiciază sau poate prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie printr-o unitate de cheltuială nejustificată.”

Titlul III – Controale reglementează, la nivel de principii, standardele controalelor pe care Statele Membre trebuie să le desfășoare „în vederea asigurării legalității și veridicității operațiunilor ce implică interesele financiare ale Comunității” (art. 8 pct. 1), recunoscând autonomia procedurală a acestora în efectuarea propriilor controale, prin art. 9 fiind reglementat dreptul Comisiei de a „dispune, pe răspunderea sa, efectuarea unor controale”.

Regulament (CE) nr. 1073 din 25 mai 1999 privind investigațiile efectuate de Oficiul european de luptă antifraudă (OLAF[16])[17], stabilind că „dată fiind necesitatea de intensificare a luptei împotriva fraudei, a corupției și a altor activități ilegale care dăunează intereselor financiare ale Comunităților, Oficiul trebuie să aibă competența de a efectua investigații interne în toate instituțiile, organismele, birourile și agențiile înființate prin Tratatele CE și Euratom sau în baza acestora (denumite în continuare "instituțiile, organismele, birourile și agențiile");” „întrucât trebuie să se încredințeze Oficiului exercitarea atribuțiilor conferite de către Comisie prin Regulamentul Consiliului (Euratom, CE) Nr. 2185/96 din 11 noiembrie 1996 privind verificările și inspecțiile la fața locului efectuate de către Comisie pentru protejarea intereselor financiare ale Comunităților Europene împotriva fraudei și a altor nereguli; întrucât trebuie să se permită de asemenea Oficiului să își exercite celelalte prerogative conferite de către Comisie pentru a efectua verificări și inspecții la fața locului în Statele Membre, în special în scopul constatării neregulilor conform cerințelor articolului 9 din Regulamentul Consiliului (CE, Euratom) Nr. 2988/95 din 18 decembrie 1995 privind protejarea intereselor financiare ale Comunităților Europene” (preambul), prin art. 1 pct. 1 prevede că „Pentru întărirea luptei împotriva fraudei, a corupției și a oricăror altor activități ilegale care afectează interesele financiare ale Comunității Europene, Oficiul european de luptă antifraudă (OLAF), instituit prin Decizia Comisiei 1999/352/CE, CECO, Euratom (denumit în continuare "Oficiul"), exercită prerogativele privind investigațiile conferite Comisiei prin reglementările și regulamentele comunitare și acordurile în vigoare în domeniile respective.”

Art. 2 din Regulamentul nr. 1073/1999 definește noțiunea „investigațiilor administrative” care se circumscriu activității OLAF, ca fiind „totalitatea inspecțiilor, verificărilor și a altor măsuri luate de angajații oficiului pentru îndeplinirea îndatoririlor acestora, în conformitate cu articolele 3 și 4, în vederea atingerii obiectivelor stabilite la articolul 1 și în vederea stabilirii, daca este necesar, a naturii ilicite a activităților care fac obiectul investigației.”, stabilind, totodată, că „Aceste investigații nu afectează competențele statelor membre în materia urmăririi penale.”.

De asemenea, art. 9 din același regulament reglementează natura juridică și forța probantă a rapoartelor întocmite de către Oficiu, inclusiv în cadrul procedurilor derulate în fața instituțiilor naționale, fie ele administrative sau judiciare:

„Articolul 9

Raportul investigației și măsurile întreprinse în urma investigațiilor

(1) La încheierea unei investigații efectuate de către oficiu, acesta redactează un raport, sub autoritatea directorului, menționând faptele constatate, prejudiciul financiar, dacă există, și concluziile investigației, inclusiv recomandările directorului oficiului privind măsurile ce ar trebui luate.

(2) La redactarea acestor rapoarte se iau în considerare cerințele procedurale prevăzute în legislația națională a statului membru respectiv. Rapoartele redactate pe aceasta bază constituie probă admisibilăîn procedurile administrative sau judiciare ale statului membru în care utilizarea acestora se dovedește necesară, în același mod și în aceleași condiții ca și rapoartele administrative redactate de inspectorii administrativi naționali. Acestea sunt supuse acelorași reguli de apreciere ca și cele aplicabile rapoartelor administrative redactate de către inspectorii administrativi naționali și au aceeași valoare ca și acele rapoarte.

(3) Rapoartele redactate în urma unei investigații externe și orice informații conexe utile sunt transmise autorităților competente ale statelor membre în cauza în conformitate cu reglementările legate de investigațiile externe.

(4) Rapoartele redactate în urma unei investigații interne și orice informații conexe utile sunt transmise instituției, organismului, oficiului sau agenției respective. Instituția, organismul, oficiul sau agenția respectivă ia acele măsuri, îndeosebi disciplinare sau judiciare, privind investigațiile interne, pe care rezultatele investigațiilor îl reclama și raportează aceste măsuri directorului oficiului în termenul stabilit de către acesta în concluziile raportului său.”

Art. 10 alin. 1 reglementează posibilitatea Oficiului de a înainta, în orice moment, „fără a aduce atingere articolelor 8, 9 și 11 din prezentul regulament și dispozițiilor din Regulamentul (Euratom, CE) nr. 2185/96 (…) autorităților competente ale statelor membre respective informațiile obținute în cursul investigațiilor externe.”.

De asemenea, potrivit dispozițiilor art. 12 din Regulamentul nr. 515/1997[18] „Constatările, atestările, informațiile, documentele, copiile certificate pentru conformitate și toate informațiile obținute de personalul autorității solicitate și comunicate autorității solicitante pe parcursul asistenței prevăzute la articolele 4 - 11 pot fi invocate ca probe de către organismele competente ale statelor membre ale autorității solicitante.”

Analizând, pe baza celor două coordonate relevate, actul administrativ contestat în prezenta procedură, Curtea apreciază că la emiterea acestuia au fost respectate dispozițiilor procedurale interne, în special având în vedere că verificările nu au fost efectuate de către autoritățile naționale, ci de către Comisia Europeană, prin mecanismele sale specifice prezentate anterior, respectiv prin intermediul OLAF, astfel încât nu se impunea o altă activitate de verificare faptică din partea pârâtei autoritate națională competentă în gestionarea fondurilor comunitare vizate.

Astfel, Curtea apreciază că au fost respectate dispozițiile art. 3 alin. 1 din Normele metodologice de aplicare a Ordonanței Guvernului nr. 79/2003 (aprobate prin HG nr. 1306/2007), care prevăd elementele pe care trebuie să le conțină procesul-verbal de constatare:

„Art. 3 - (1) Procesul-verbal de constatare, care reprezintă titlul de creanță, se întocmește conform modelului prevăzut în anexă și va conține obligatoriu următoarele elemente:

a) denumirea și datele de identificare ale autorității cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare;

b) locurile unde s-a desfășurat verificarea;

c) denumirea/numele și prenumele structurii/persoanei verificate și ale persoanelor responsabile din structura verificată, codul unic de înregistrare/codul numeric personal, domiciliul fiscal al acesteia;

d) data la care a fost emis actul/documentul de constatare, stabilire și individualizare a obligațiilor de plată;

e) obiectul verificării;

f) motivele de fapt;

g) temeiul de drept;

h) descrierea contextului în care s-au produs neregulile, actele normative încălcate;

i) creanța bugetară, penalitățile și dobânzile prevăzute în contractele economice/acordurile încheiate în conformitate cu procedurile de implementare și, după caz, costurile bancare și accesoriile calculate potrivit prevederilor legale în vigoare, cu defalcarea acestora pe bugetele afectate, inclusiv fondurile europene;

j) denumirea/numele și prenumele structurii/persoanei debitoare, codul unic de înregistrare/codul numeric personal, domiciliul fiscal al debitorului;

k) conturile bancare unde urmează a fi recuperate creanțele bugetare;

l) numele și semnătura persoanelor împuternicite de autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare, potrivit legii;

m) ștampila autorității cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare emitente;

n) posibilitatea de a fi contestat, termenul de depunere a contestației și organul la care se depune contestația;

o) mențiuni privind audierea.”

Curtea subliniază că în cauză neregula a fost constatată de către Comisia Europeană (prin intermediul OLAF), astfel încât pârâtei îi revenea exclusiv obligația, potrivit dispozițiilor din cuprinsul Acordului multianual de finanțare dintre Guvernul României și Comisia Comunităților Europene, precum și a reglementărilor interne cu caracter normativ din cuprinsul art. 11 alin. (13), în calitate de autoritate cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare și a cofinanțării aferente, de a „proceda la stabilirea și individualizarea obligațiilor de plată și emiterea titlului de creanță, rubricile din procesul-verbal de constatare urmând a fi completate în conformitate cu cele constatate prin actul DLAF.”

Nu pot fi reținute apărările reclamantei referitoarea la inexistența unor sesizări și acte de constatare ale instituției corespondente interne a OLAF, DLAF, întrucât lipsa unor astfel de reglementări la nivelul actului administrativ cu caracter normativ (Normele metodologice de aplicare a Ordonanței Guvernului nr. 79/2003) este pe deplin justificată de existența reglementărilor la nivelul Uniunii Europene, cuprinse în regulamentele Uniunii, cu caracter direct și obligatoriu, care conferă caracter de „sesizare administrativă” sesizării OLAF, precum și de probă judiciară actelor de control întocmite în orice fază a investigației administrative, astfel încât apare ca firească limitarea atribuțiilor pârâtei exclusiv la stabilirea și individualizarea creanței, în privința constatării acesteia preluând doar informațiile furnizate de către OLAF.

Curtea constată că în actul de constatare au fost preluate, în mod corespunzător, neregulile constatate de către OLAF în cadrul investigațiilor desfășurate atât prin intermediul propriilor angajați, cât și în baza mecanismelor de cooperare, cu instituții din cadrul celorlalte state membre, fiind expuse, totodată, și dispozițiile din contractul de finanțare și Acordul multianual de finanțare încheiat între Guvernul României și Comisia Comunităților Europene, pe baza căruia a fost încheiat contractul de finanțare și care este temeiul juridic pentru aplicarea dispozițiilor de drept substanțial ale Uniunii Europene în privința calificării neregulilor, astfel încât criticile de ordin formal referitoare la conținutul procesului-verbal nu pot fi reținute.

În ceea ce privește pretinsa încălcare a dreptului la apărare prin nerespectarea dispozițiilor din dreptul intern referitoare la ascultarea reclamantei, Curtea apreciază că, pe de o parte, reclamanta nu indică cu exactitate în ce modalitate această pretinsă încălcare i-a produs o vătămare, care este acea vătămare și de ce nu ar putea fi înlăturată într-o altă modalitate decât prin anularea actului, în condițiile în care reclamanta a avut posibilitatea să-și expună punctul de vedere și să-și prezinte argumentele și mijloacele de probă atât în cadrul procedurii administrative, cât și în fața acestei instanțe, iar pe de altă parte, Curtea reține că pârâta a înțeles să se folosească de prerogativa conferită de dreptul intern de a întocmi actul de constatare fără audierea contribuabilului, opțiune justificată tocmai de împrejurarea existenței unei constatări a încălcării din partea Comisiei Europene înseși. Față de aceste considerente, Curtea apreciază că prin neaudierea reclamantei anterior încheierii procesului-verbal în discuție nu i s-a adus acesteia nicio vătămare care să nu fi putut fi înlăturată în etapele administrativă și judiciară de contestare, astfel încât motivul invocat nu este de natură să atragă anularea actului și refacerea acestuia.

În ceea ce privește motivele de fond, referitoare la forța probantă a actelor întocmite în cursul investigației desfășurate de către OLAF, Curtea reține ca un element esențial că întreaga apărare a reclamantei s-a bazat pe încercarea de invalidare a probelor obținute de către OLAF în cadrul investigației și pe o plasare a sarcinii probei exclusiv asupra pârâtei, în condițiile în care în raportul juridic de drept material în cadrul căruia reclamanta este beneficiar al unor fonduri nerambursabile, condiționat de îndeplinirea unor cerințe exprese și a unor standarde impuse, acesteia îi revine sarcina dovedirii, dincolo de orice dubiu, la orice sesizare a unuia dintre organele cu atribuții de control în modul de gestionare al fondurilor nerambursabile, că a acționat cu deplină bună credință, că a efectuat toate verificările necesare pentru preîntâmpinarea oricăror efecte negative asupra modului de utilizare a fondurilor, iar responsabilitatea pentru alegerea partenerilor contractuali și pentru modalitatea în care aceștia au participat la procedurile derulate de către reclamantă îi revine acesteia.

Curtea subliniază că esențială este stabilirea naturii răspunderii juridice în baza căreia se impun aceste corecții financiare, or aceasta este o răspundere juridică contractuală, ce decurge din contractul de finanțare încheiat de către reclamantă cu pârâta, aceasta din urmă acționând în numele Comisiei Europene și a Statului Român, astfel încât gradul de cenzură în privința îndeplinirii obligațiilor contractuale este unul sporit, reclamanta fiind beneficiara unei finanțări nerambursabile din partea Uniunii Europene și a Statului Român. Astfel, obligațiile reclamantei sunt obligații calificate și impuneau din partea acesteia atingerea unui rezultat precis și bine circumstanțiat: utilizarea fondurilor pentru scopul aprobat, în condițiile contractului de finanțare și a Acordului multianual de finanțare încheiat între Guvernul României și Comisia Comunităților Europene, printre aceste obligații fiind și cea de derulare a unor proceduri transparente de achiziție publică pe bază de cerere de oferte în cadrul cărora să se primească cereri de oferte conforme de la cel puțin trei furnizori

Astfel, reclamanta, în calitate de Beneficiar al finanțării nerambursabile, avea, conform prevederilor Contractului de finanțare, următoarele obligații:

- alin. (1) paragraful final al art. 1 - Obligații generale din Anexa I - Prevederi Generale: „Beneficiarul va fi singurul răspunzător în fața autorității contractante pentru implementarea proiectului".

- alin. (2) al art. 1 - Obligații generale din Anexa I - Prevederi Generale: „Beneficiarul trebuie să implementeze Proiectul cu maximum de profesionalism, eficientă si vigilentă în conformitate cu cele mai bune practici în domeniul vizat si în concordantă cu acest contract".

-pct.1 paragraful 2 din Cap. I - Prevederi Generale din Anexa IV Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii măsurilor 1.1, 3.1, 3.4: „Costurile eligibile ale oricăror servicii, bunuri și lucrări, mai mari de echivalentul in RON a 10.000 Euro, sunt eligibile dacă beneficiarii privați au obținut oferte conforme de la cel puțin 3 furnizori”.

-pct.1 paragraful 5 din Cap. I - Prevederi Generale din Anexa IV Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii măsurilor 1.1, 3.1, 3.4 conform căreia atribuirea contractelor trebuie sa fie în strictă concordanța cu principiul liberei concurențe, al transparenței, al respectării parametrilor de calitate a obiectelor achizițiilor și principiul eficientei utilizării a fondurilor.

În conformitate cu prevederile art. 35 din Regulamentul nr. 1290/2005 al CE privind finanțarea politicii agricole comune, „constatarea primară administrativă sau judiciară reprezintă prima evaluare scrisă a unei autorități competente, administrative sau judiciare, care concluzionează, pe baza faptelor concrete, dacă a fost comisă vreo neregularitate, fără a aduce atingere posibilității ca această concluzie poate să fie ulterior modificată sau retrasă ca urmare a procedurii administrative sau judiciare."

Curtea apreciază că probele obținute de către OLAF în cadrul investigației desfășurate, fie ca urmare a propriilor activități de investigare, fie în calitate de coordonator, în baza dispozițiilor din Regulamentul nr. 515/1997, confirmate și prin Raportul final finalizat pe parcursul prezentei proceduri judiciare și transmis, la cererea instanței, la dosar, susțin concluzia neautenticității ofertelor depuse în cadrul celor două proceduri de achiziții publice derulate de către reclamanta . care justifică retragerea dreptului de a beneficia de finanțarea nerambursabilă, cheltuielile utilizate în cadrul celor două proceduri reprezentând cheltuieli neeligibile.

Curtea subliniază că, astfel cum rezultă din întreaga corespondență a OLAF cu structurile pârâtei, investigațiile OLAF au avut în vedere toate cele 211 proiecte finanțate prin Măsura 1.1, carne, produse din carne și ouă a programului SAPARD din România, dintre care în anul 2008 au fost identificate și strânse dovezi privind posibile fraude și înaintate atât către DNA cât și către pârâtă dovezile în 11 proiecte, printre care și cel vizând-o pe reclamanta .-se, totodată, DG Agricultură, ca toate cele 11 proiecte să nu fie cofinanțate de la bugetul UE și să fie tratate conform procedurii de „Lichidare a conturilor” (adresa OLAF nr. D/_ din 06.05.2010).

Astfel, analizând conținutul Raportului de control al Serviciului G. de Investigații Vamale cu privire la compania germană C–E REICH GmbH (REICH), în cuprinsul căruia sunt redate declarațiile reprezentantului legal al societății, Carl-E. Reich, copiile ofertelor nr. 2007/125 și 2007/131 obținute de la compania C–E REICH GmbH (REICH) și copiile ofertelor nr. 2007/125 și 2007/131 utilizate de reclamanta . privire la solicitarea de finanțare SAPARD, prin raportare la constatările OLAF din cuprinsul adresei nr. D/_/19.03.2010 înregistrată la A.P.D.R.P. cu nr. 5648/26.03.2010, Curtea reține că oferta utilizată de către reclamanta . obținerea decontării sumei plătită pentru achiziționarea de echipamente de la A. MARTINI HANDELSAGENTUR GMBH, ca aparținând societății germane C–E REICH GmbH, a fost una neautentică, reprezentantul legal al societății nerecunoscând semnătura și ștampila pe exemplarul de ofertă depus de către reclamantă.

De asemenea, analizând Raportul de control al Guardia di Finanza di Parma cu privire la compania TOP CAN S.r.l., în cuprinsul căruia sunt redate declarațiile reprezentantului legal al TOP CAN S.r.l., Dall’Olio Eugenio; procesul-verbal de control al OLAF pe teren asupra companiei BELPA S.r.l., în cuprinsul căruia sunt redate declarațiile reprezentantului legal al Belpa S.r.l., Paolo BELLONI, și procesul-verbal de control pe teren al OLAF asupra companiei P.F.E. S.r.l., coroborate adresa nr. D005555/15.06.2010 înregistrată la A.P.D.R.P cu nr.12.923/23.06.2010, Curtea apreciază că acestea relevă implicarea activă a reclamantei în identificarea ofertanților instalațiilor achiziționate de la TOP CAN S.r.l. și întocmirea ofertelor în mod formal, pentru a determina achiziționarea bunurilor de la societatea agreată.

Curtea apreciază că reclamanta nu poate invoca lipsa oricărei culpe din partea sa și o eventuală atitudine culpabilă a societăților C–E REICH GmbH, respectiv TOP CAN S.r.l., Belpa S.r.l. și F.E.E. S.r.l., întrucât responsabilitatea în cadrul relațiilor contractuale dintre acestea este una distinctă de responsabilitatea care îi revenea reclamantei în cadrul Contractului de finanțare, astfel încât, în condițiile în care a rezultat, din cadrul investigațiilor, că ofertele nu au fost rezultatul liberei concurențe și a interacțiunii mecanismelor de piață referitoare la cerere și ofertă, acestea nu pot sta la baza decontării sumelor acordate în baza contractului de finanțare, cu consecința firească a recuperării sumelor decontate.

În ceea ce privește pretinsa încălcare a principiului proporționalității, Curtea apreciază că, prin modalitatea în care au fost săvârșite neregulile, prin participarea directă a reclamantei la trucarea ofertelor și obținerea unor oferte nereale, este pe deplin justificată măsura recuperării integrale a fondurilor acordate, atât din bugetul Uniunii Europene, cât și din bugetul național.

Curtea subliniază că este alegerea oricărui operator economic să-și aleagă partenerii comerciali, să aleagă utilajele pe care dorește să le achiziționeze, însă pentru a putea beneficia de finanțarea acestor cheltuieli, trebuie să respecte o . condiții și proceduri prevăzute în instrumentele puse la dispoziția sa încă din perioada anterioară accesării fondurilor, condiții și proceduri previzibile și clare, cu sancțiuni la fel de previzibile.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE:

Respinge acțiunea formulată de către reclamanta . sediul procesual ales la SPRL B. și ASOCIAȚII, cu sediul profesional în București, Sector 2, . nr. 70, în contradictoriu cu pârâta AGENȚIA DE PLĂȚI PENTRU DEZVOLTARE RURALĂ ȘI PESCUIT, cu sediul în București, sector 1, .. 43, ca neîntemeiată.

Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 11.02.2013.

PREȘEDINTE, GREFIER,

D. M. B. G. D.

Red. DMB/GD/4ex

← Obligare emitere act administrativ. Decizia nr. 4295/2013....		Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 396/2013.... →

Anulare act administrativ. Sentința nr. 628/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Anulare act administrativ. Sentința nr. 628/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI