Anulare act administrativ. Sentința nr. 2524/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Sentința nr. 2524/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 11-09-2013 în dosarul nr. 1640/2/2013
DOSAR NR._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
SENTINȚA CIVILĂ NR. 2524
ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN DATA DE 11.09.2013
CURTEA COMPUSĂ DIN:
PREȘEDINTE: A. V.
GREFIER: R. B.
Pe rol fiind soluționarea cererii în contencios administrativ formulată de reclamantul S. G. al Guvernului, în contradictoriu cu pârâtul M. F. Europene, având ca obiect „anulare act administrativ”.
Dezbaterile în fond și susținerile orale ale părților au avut loc în ședința publică din data de 04.09.2013, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, ce face parte integrantă din prezenta, când Curtea, pentru a da posibilitate părților să depună concluzii scrise, a amânat pronunțarea la data de 11.09.2013, când, în aceeași compunere, a hotărât următoarele:
CURTEA,
Deliberând asupra cauzei de față, constată următoarele :
Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București – Secția a VIII-a C. Administrativ și Fiscal sub nr._, la data de 28.02.2013, reclamantul S. G. al Guvernului a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Finanțelor Publice – Oficiul de Plăți și Contracte PHARE (OPCP), solicitând instanței ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună:
A. în principal, exonerarea de la plata sumei de 51.979,20 lei;
B. în subsidiar, în cazul respingerii cererii principale, modificarea titlurilor de creanță și exonerarea de la plata sumei de 51.979,20 lei, prin stabilirea ratei corecției în conformitate cu prevederile Anexei pct. l crt.1.12 la OUG nr. 66/2011.
În motivare, reclamantul a arătat următoarele:
În fapt, în anul 2009, Agenția pentru Strategii Guvernamentale (ASG) a demarat proiectul "Panelul evaluării politicilor publice din România – PEPPR” finanțat de către Mecanismul Financiar în Spațiul Economic European - Programul Norvegian de Cooperare, conform Contractului de implementare nr. 39/RO-0060 /22.12.2009. Bugetul total al proiectului SEE-RO 0060 este de 830.000 de euro, din care 166.000 de euro (20 %) reprezintă contribuția proprie a promotorului - S. G. al Guvernului (SGG), proiectul urmând să fie implementat în perioada aprilie 2009 - aprilie 2011 (cu prelungire până în aprilie 2012).
În cadrul proiectului, au fost prevăzute a se desfășura două valuri de cercetare subcontractate unor institute de cercetare, prin aplicarea procedurilor de achiziție publică stabilite prin OUG nr. 34/2006.
Primul val de cercetare s-a desfășurat în 2009, în urma atribuirii contractului de prestări servicii către ofertantul Metro Media Transilvania Studii Sociale Sondaje Marketing și Publicitate S.R.L. (acesta depunând oferta în numele unui consorțiu format din Metro Media Transilvania Studii Sociale Sondaje Marketing și Publicitate S.R.L.. . . Sondaje SA) prin intermediul unei licitații electronice, conform dispozițiilor OUG nr. 34/2006.
În noiembrie 2009, ASG a fost desființată prin Legea nr.329/2009 și Hotărârea Guvernului nr. 1371/2009, fiind transformată în Departamentul pentru Strategii Guvernamentale (DSG), iar atribuțiile și obligațiile ASG au fost preluate de S. G. al Guvernului, inclusiv cele ce țin de implementarea proiectului RO 0060 „Panelul evaluării politicilor publice din România - PEPPR ".
La data de încheiere a proiectului, 30 aprilie 2012, promotorul a finalizat cu succes proiectul, indicatorii acestuia au fost atinși, iar activitățile și rezultatele specificate în acordul de finanțare au fost efectuate.
Proiectul a fost auditat financiar atât de către Promotor prin obligațiile contractuale impuse de partenerul norvegian, cât și de către reprezentanții Unității Centrale de Armonizare pentru Auditul Public Intern (UCAAPI) din cadrul Ministerului Finanțelor Publice - Oficiul de Plăți și Contractare Phare.
Auditul UCAAPI din cadrul OPCP s-a desfășurat în perioada 19.09._11 și a vizat cheltuielile efectuate până la data de 19.09.2011.
Printre aceste cheltuieli s-a numărat și Contractul de prestări servicii nr.90/02.11.2009 încheiat de ASG cu ofertantul declarat câștigător la procedura de achiziție publică mai sus menționată, aferentă primului val al cercetării sociologice din cadrul proiectului. Suma contractului a fost de 1.299.480 Iei, contractul fiind îndeplinit corect și Ia termen.
În noiembrie 2011, auditul UCAAPI a verificat procedura de achiziție a cercetării sociologice constatând aplicarea incorectă a prevederilor legale privind achizițiile publice, respectiv aplicarea incorectă și/sau discriminatorie a regulilor/criteriilor procedurii de atribuire a contractului de prestări servicii.
Ca urmare a constatărilor UCAAPI, OPCP a comunicat DSG prin adresa înregistrată cu nr. 168/11.04.2012 o solicitare de clarificare cu privire la perioada de valabilitate a uneia dintre scrisorile de garanție. DSG a oferit clarificările solicitate prin intermediul adresei nr.168/10.05.2012.
Ulterior acestei solicitări de clarificări, prin adresa nr. 12/298/26.07.2012, DSG a mai transmis OPCP și unele observații vizând (ne)incidența prevederilor OUG nr.66/2011 asupra unor acte și operațiuni derulate în perioada analizată, respectiv anul 2009, în această perioadă fiind în vigoare OG nr.79/2003. care nu prevedea aplicarea de corecții financiare.
Cu toate acestea, apreciindu-se că observațiile formulate de DSG nu priveau fondul cauzei, ci forma actului administrativ, OPCP a comunicat la data de 27.08.2012 Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare privind proiectul SEE RO 0060 "Assesment and support of public policies in România by means of a sociologic panel survey"" nr. 628.746/ 22.08.2012, reținând încălcarea prevederilor legale privind achizițiile publice, în sensul admiterii unei oferte inacceptabile și atribuirii Contractului de prestări servicii nr.90/2009 unui operator economic a cărui ofertă nu ar fi respectat condițiile impuse de autoritatea contractantă în Documentația de atribuire.
Totuși, în motivarea titlului de creanță se arată că "gravitatea redusa a faptei, în sensul asigurării participării operatorilor economici, a implementării cu succes a contractului de achiziție (...), a constituirii garanției de bună execuție, se consideră pertinentă reducerea corecției financiare, de la 25 % la 10 % din valoarea contractului în cauză, inclusiv TVA".
Astfel, s-a dispus inițial recuperarea unei creanțe bugetare în cuantum de_,400 1ei ca urmare a aplicării unei corecții financiare de 10 % din valoarea contractului în cauză, inclusiv TVA, în conformitate cu prevederile Anexei pct. l cit. 1.6 din OUG nr. 66/2011.
Împotriva acestui titlu de creanță, S. G. al Guvernului a formulat contestația nr. 20/_/IM/24.09.2012 care a fost admisă în parte prin Decizia MFP-OPCP nr. 146 înregistrată sub nr._/24.10.2012.
Prin Decizia menționată a fost anulată în parte Nota de constatare nr._/22.08.2012, fiind dispusă emiterea unui nou titlu de creanță pentru recuperarea sumei de 51.979,20 1ei, calculată prin reducerea ratei corecției de la 10% la 5 % din valoarea Contractului de prestări servicii nr. 90/2009.
Urmare a Deciziei MFP-OPCP nr. 146/2012 a fost emis un nou titlu de creanță, respectiv Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare privind proiectul SEE RO 0060 "Assesment and support of public policies in România by means of a sociologic panel survey" nr._/20.11.2012, ce a fost comunicată la data de 23.11.2012 și prin care se stabilește o creanță bugetară în cuantum de 51.979,20 1ei.
Potrivit mențiunilor acestui nou titlu de creanță, împotriva măsurilor dispuse se putea formula o nouă contestație, în condițiile stabilite de art.46 și urm. din OUG nr. 66/2011, fiind menționată expres și sancțiunea decăderii.
Totodată, trebuie remarcat că prin pct. III. 3 al Deciziei MFP-OPCP nr. 146/2012 a fost prevăzută, în aplicarea dispozițiilor art. 51 alin. 2 din OUG nr. 66/2001, posibilitatea atacării actului la instanța judecătorească de contencios administrativ competentă, în conformitate cu prevederile Legii nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare.
Prin urmare, deși asupra temeiniciei și legalității Deciziei MFP-OPCP nr. 146 /2012 nu se pronunțase încă instanța judecătorească competentă, neexistând o soluție irevocabilă asupra punctelor de vedere divergente și a argumentelor juridice susținute de noi în prima contestație, totuși, S. G. al Guvernului s-a conformat mențiunilor exprese ale noului titlu de creanță și a formulat a doua contestație administrativă pentru a evita să i se opună tocmai definitivarea și consolidarea efectelor Notei de constatare nr._ /20.11.2012 (emise în baza Deciziei MFP-OPCP nr.146 /2012), precum și inadmisibilitatea unei eventuale acțiuni în anularea acestui nou titlu de creanță.
Cea de-a doua contestație administrativă înregistrată sub nr. 20/_ /IM/21.12.2012 a fost respinsă ca nefondată prin Decizia MFP-OPCP nr. 79 /19.01.2013, fiind menținut titlul de creanță reprezentat de Nota de constatare nr._ /20.11.2012 prin care se stabilește o creanță bugetară în cuantum de 51.979,20 1ei.
Pentru aceste considerente, având în vedere că raportul conflictual nu a fost soluționat în cadrul contestațiilor administrative formulate împotriva titlurilor de creanță, reclamantul a solicitat instanței ca, pe baza argumentelor prezentate în continuare și a dovezilor pe care acestea se întemeiază, să admită contestația și să dispună: în principal, exonerarea sa de la plata sumei de 51.979,20 lei, iar în subsidiar, în cazul respingerii cererii principale, modificarea titlurilor de creanță și exonerarea sa de la plata sumei de 51.979,20 lei, prin stabilirea ratei corecției în conformitate cu prevederile Anexei pct. l crt.1.12 la OUG nr.66/2011.
A. Primul grup de motive privind cererea principală de anulare a actelor emise de MFP-OPCP și de exonerare de la plata sumei de 51.979,20 lei prevăzute în acestea:
A.l. Netemeinicia și nelegalitatea actelor emise de MFP - OPCP prin care a fost stabilită creanța bugetară de 51.979,20 lei, ca urmare a inaplicabilității dispozițiilor OUG nr. 66/2011 în cazul Contractului de implementare nr. 39/RO 0060/22.12.2009, încheiat între Agenția pentru Strategii Guvernamentale și Ministerul Finanțelor Publice, reprezentat prin Oficiul de Plăți și Contractare Phare.
In sensul art. 15 alin. 2 din Legea fundamentală, este neconstituțional ca legea civilă să fie aplicabilă retroactiv, reglementând raporturi juridice anterioare intrării în vigoare, acest principiu fiind justificat prin faptul că nimeni nu-și poate stabili conduita după norme ce nu există încă. Pe de altă parte, trebuie observat că această regulă de principiu s-a regăsit anterior înscrisă și în art. l din Codul civil, iar în prezent este expres instituită de art. 3 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil. În continuare, în același act normativ la art. l02 din Secțiunea 1 - Dispoziții tranzitorii și de punere în aplicare a cărții a V-a "Despre obligații" a Codului civil se prevede:
„(1) Contractul este supus dispozițiilor legii în vigoare la data când a fost încheiat în tot ceea ce privește încheierea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea sa.
(2) Modificarea contractului se face cu respectarea tuturor condițiilor prevăzute de legea în vigoare la data modificării. In privința elementelor ce nu fac obiectul modificării, sunt aplicabile dispozițiile alin. (1)".
Este clar că, potrivit acestor dispoziții, legea civilă nu poate avea efect retroactiv. Ea nu modifică și nici nu suprimă condițiile de constituire a unei situații juridice născute anterior, nici condițiile de încetare a unei situații juridice stinse anterior. De asemenea, legea nouă nu modifică și nu desființează efectele deja produse ale unei situații juridice stinse sau în curs de realizare. Soluționarea conflictului legilor în timp face necesară diferențierea dreptului subiectiv, constituit sub imperiul legii anterioare, de cel născut potrivit legii posterioare; această din urmă lege nu poate, fără a avea caracter retroactiv, să aducă atingere modalității în care legea anterioară a constituit dreptul respectiv, modalitate guvernată de principiul tempus regit actum. Astfel, nu este echitabil, nu este just și nu este legal ca o lege să-și extindă efectele asupra unor stări de fapt și raporturi consumate sau începute înaintea intrării în vigoare.
De altfel, aceasta a fost și rațiunea dispozițiilor tranzitorii din OUG nr.66/2011, care prin art. 66 stabilește, la rândul său, că „activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr.529/2003, cu modificările și completările ulterioare”.
Tocmai aceste prevederi demonstrează că legiuitorul însuși a înțeles să clarifice situația contractelor care au fost încheiate sub imperiul legii vechi, dar ale căror efecte se produc la data intrării în vigoare a legii noi, dispozițiile tranzitorii fiind instituite tocmai pentru a rezolva conflictul dintre legea veche și cea nouă din perspectiva respectării principiului securității juridice și al previzibilității normelor juridice, urmărindu-se totodată și evitarea oricăror discuții pe planul retroactivității sau neretroactivității legii noi.
Pe de altă parte, fiind incontestabil că OG nr. 79/2003 și OUG nr. 66/2011 nu fac parte din categoria normelor penale menționate cu titlu de excepție în art.15 alin.2 din Constituție, pentru a analiza și stabili aplicarea în timp a acestor norme civile, se impune a fi observată, în prealabil, și existența Contractului de implementare nr.39/RO 0060/22.12.2009, încheiat între Agenția pentru Strategii Guvernamentale și Ministerul Finanțelor Publice, reprezentat prin Oficiul de Plăți și Contractare Phare.
Acest contract are, prin prisma reglementărilor cuprinse în art.969 din vechiul cod civil (art.1270 din Legea nr.287/2009), „putere de lege între părțile contractante". Or, acest contract cuprinde în art.10 prevederi exprese referitoare Ia „Nereguli și recuperare creanțe bugetare", fiind încorporate proceduri stabilite prin OG nr.79/2003 și HG nr.1306/2007. Pe cale de consecință, este evident că acest contract va fi guvernat de către legea veche, în speță, de OG nr.79/2003 care ultraactivează.
Nu poate fi admisă nici ipoteza modificării de drept a acestor prevederi, pe de o parte, pentru argumentele expuse în antecedență referitoare la neretroactivitatea OUG nr.66/2011, iar pe de altă parte, pentru că în cazul desființării Agenției pentru Strategii Guvernamentale prin Legea nr.329/2009, aplicarea normelor imperative la situația particulară a Contractului de implementare nr.39/RO 0060/22.12.2009 și la raportul de drept creat prin acesta s-a materializat în Actul adițional nr. l din 03.08.2010. Așadar, chiar dacă admitem prin absurd că normele generale ale OUG nr.66/2011 ar putea să guverneze drepturile și obligațiile care intră în conținutul raportului contractual creat prin Contractului de implementare nr.39/RO 0060/22.12.2009, totuși, trebuie observat că această situație nu a fost stabilită prin încheierea vreunui act adițional care să transpună în situația particulară dispozițiile cu caracter general și impersonal.
Aplicarea excepției de ultraactivitate în materia situațiilor juridice voluntare (contracte) se justifică tocmai prin faptul că părțile consimt tacit la încheierea contractului ca norma juridică civilă sub imperiul căreia se află să completeze condițiile și efectele acestuia, legea fiind astfel încorporată prin voința părților contractante în convenția lor. In aceste condiții, prin înlăturarea aplicării legii noi se preîntâmpină o posibilă încălcare a principiului libertății contractuale (care s-ar putea produce în cazul în care legea nouă ar impune condiții diferite decât cea care era în vigoare la momentul realizării acordului de voințe) și. de asemenea, se preîntâmpină posibilele intervenții ale legii noi în materia efectelor contractelor, pe care le-au avut în vedere sau le-au dorit părțile la momentul încheierii acestora.
Prin urmare, având în vedere și faptul că anterior publicării OUG nr. 66/2011 fusese deja formulată Cererea de rambursare a cheltuielilor nr. 1/12.05.2011 și nr. 208/LO/16.05.2011, corespunzătoare perioadei 30.04._09, fiind îndeplinite obligațiile contractuale ale Promotorului și înaintate documente justificative în acest sens, fiind născută obligația corelativă din Contractul de implementare nr. 39/RO 0060/22.12.2009 de rambursare a cheltuielilor este evident că, în ipoteza în care s-ar fi constatat nereguli și s-ar fi impus recuperarea unor eventuale creanțe bugetare, trebuiau folosite mijloace adecvate, care să nu vină în contradicție cu principiul constituțional al neretroactivității legii.
Sub aspect temporal, fiind transmisă în luna mai 2011 cererea de rambursare a cheltuielilor, activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare trebuiau declanșate și chiar finalizate în intervalul de 4 luni până la publicarea în Monitorul Oficial nr. 659 din 15 septembrie 2011 a Normelor metodologice de aplicare a prevederilor OUG nr. 66/2011 aprobate prin HG nr.875/2011, fără de care în mod obiectiv noile proceduri nu puteau fi aplicate, iar întârzierea nejustificată nu este imputabilă S. G. al Guvernului și nu poate înlătura aplicarea dispozițiilor tranzitorii ale art.66 din OUG nr.66/2011 care fac trimitere la OG nr.79/2003.
A.2. Pe de altă parte, se arată că actele contestate au fost emise nelegal de Oficiul de Plăți și Contractare Phare, iar nu de către Direcția Generală de Inspecție Económico-Financiara - Serviciul de inspecție fonduri europene, fiind încălcate norme imperative prin care sunt reglementate atribuțiile și competențele funcționale ale emitentului.
Se arată că actele contestate sunt oricum netemeinice și nelegale, fiind emise cu încălcarea dispozițiilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr.94/2011 privind organizarea și funcționarea inspecției económico-financiare la operatorii economici, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 107/2012, ale Hotărârii Guvernului nr. 101/2012 pentru aprobarea Normelor metodologice privind înființarea, organizarea și funcționarea inspecției economico-financiare, precum și ale Ordinului MFP nr.629/2012. modificat prin Ordinului MFP nr. 109/25.01.2013.
Astfel, OUG nr.94/2011 privind organizarea și funcționarea inspecției economico-financiare la operatorii economici a fost publicată în Monitorul Oficial al României nr.799 din 11 noiembrie 2011, iar în preambulul actului normativ se arată că a fost emis "având în vedere obligația Ministerului Finanțelor Publice de a organiza o structură de control cu atribuții privind controlul gestionării fondurilor europene și/ori a fondurilor publice naționale aferente acestora, potrivit dispozițiilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, precum și faptul că Ministerul Finanțelor Publice este singura autoritate competentă să verifice gestionarea fondurilor europene în situația în care există cazuri de incompatibilitate la nivelul structurilor de control organizate în interiorul autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene ori la solicitarea autorității de certificare, când aceasta constată că structurile de control organizate în interiorul autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene nu au investigat în mod corespunzător constatările cu implicații financiare sau cu posibile implicații financiare din rapoartele sale de verificare".
De asemenea, la pct. 3 (Alte informații din Nota de fundamentare a OUG nr.94/2011, act elaborat chiar de inițiator - Ministerul Finanțelor Publice), se arată că:
„Potrivit Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, Ministerul Finanțelor Publice avea obligația organizării, în termen de 30 de zile, a structurii de control care să asigure exercitarea atribuțiilor privind constatarea neregulilor și stabilirea creanțelor bugetare la solicitarea autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene sau, după caz, a autorității de certificare.
Neadoptarea prezentei ordonanțe de urgență conduce la imposibilitatea punerii în aplicare a unor prevederi din O.U.G. nr.66/2011, respectiv la imposibilitatea constatării și recuperării de la debitori a sumelor reprezentând corecții financiare, în conformitate cu prevederile reglementărilor comunitare, ca urmare a constatării unor nereguli de sistem sau a identificării unor nereguli în aplicarea de către beneficiarii publici a prevederilor legale privind achizițiile publice, în scopul evitării blocajului implementării proiectelor de investiții, inclusiv a celor majore, finanțate prin instrumente structurale.
Întrucât la această dată la nivelul Ministerului Finanțelor Publice nu există capacitatea de efectuare a unor astfel de verificări și având în vedere și reglementările specifice în domeniul angajării de personal în sectorul public, se impune promovarea de urgență a prezentului act normativ".
Ulterior, chiar prin Legea nr. 107/2012 a fost introdus în OUG nr.94/2011 articolul 5 indice 1, cu următorul cuprins:
"Art. 5 indice 1. - (1) Prin excepție de la prevederile art. 1, structurile de inspecție economico-financiară prevăzute la art. 5 reprezintă structurile de control care realizează atribuțiile Ministerului Finanțelor Publice de constatare a neregulilor apărute în utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora și de stabilire a creanțelor bugetare, în condițiile prevăzute de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare.
(2) Verificările se finalizează prin întocmirea actelor de control prevăzute de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011, cu modificări/e și completări/e ulterioare, și de normele metodologice de aplicare a acesteia.
(3) Împotriva actelor de control prevăzute la alin. (2) se poate formula contestație în condițiile prevăzute de Ordonanța de urgență a Guvernului nr.66/2011, cu modificările și completările ulterioare, care se soluționează conform prevederilor acesteia."
În temeiul dispozițiilor art.26 alin. (1) din OUG nr.94/2011 privind organizarea și funcționarea inspecției economico-financiare la operatorii economici și al art.62 din OUG nr.66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, a fost aprobat de Executiv proiectul inițiat de Ministerul Finanțelor Publice, fiind emisă Hotărârea Guvernului nr. 101/2012 pentru aprobarea Normelor metodologice privind înființarea, organizarea și funcționarea inspecției economico-financiare, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 148 din 6 martie 2012.
In cuprinsul HG nr. 101/2012. în Capitolul V se regăsesc reglementate "Dispoziții speciale privind activitățile de constatare a neregulilor apărute în utilizarea fondurilor europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora", fiind prevăzute în art.47-50 atribuțiile și competențele organelor de inspecție economico-financiară, în exercitarea atribuțiilor prevăzute de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011.
Tot pentru organizarea executării dispozițiilor OUG nr.94/2011 și ale OUG nr.66/2011, în limitele stabilite de normele cu forță juridică superioară, Ministerul Finanțelor Publice a emis propriile acte, respectiv Ordinul nr.629/2012. modificat prin Ordinului MFP nr. 109/25.01.2013, prin care a reglementat organizarea și funcționarea, atribuțiile și competențele Direcției Generale de Inspecție Economico-financiară.
In art.6 sunt reglementate atribuțiile Serviciului de inspecție fonduri europene din cadrul Direcției Generale de Inspecție Economico-financiară", iar la pct. 5 din articolul menționat se arată că „analizează și constată cu ocazia misiuni/or de verificare desfășurate în conformitate cu obiectul de activitate a serviciului abaterile prevăzute în OUG nr.66/2017".
A.3. Nelegalitatea actelor emise de MFP - OPCP este determinată de netemeinicia concluziilor activității de verificare și neîndeplinirea condițiilor prevăzute de lege pentru a fi dispusă corecția financiară.
Sunt eronate concluziile activității de verificare cu privire la încălcarea prevederilor legale privind achizițiile publice, respectiv a art. 33 alin. 3 lit. b), în sensul admiterii unei oferte inacceptabile, precum și cele privind existența și valoarea prejudiciului în cuantum total de 1,299.480 lei (TVA inclus).
Este adevărat că în Scrisoarea de garanție bancară pentru participare la licitație nr. 801/04.09.2009 a ofertantului . Studii Sociale Sondaje Marketing și Publicitate S.R.L. s-a prevăzut eronat că este valabilă din data de 14.09.2009 și expiră la data de 28.10.2009, acest aspect fiind necontestat.
Insă, concluziile privitoare la existența unei "nereguli" în sensul stabilit de art. 2 alin. l lit. a) din OUG nr. 66/2001 care să fi condus la o plată necuvenită prin care să fi fost prejudiciat bugetul donatorilor publici internaționali ,sunt rezultatul unui formalism exagerat și nu pot fi primite.
In primul rând, pentru a se stabili dacă această eroare a adus atingere scopului dispozițiilor OUG nr. 34/2006, de a asigura protecția autorității contractante, și dacă a afectat în vreun mod dreptul constituit de ofertant la bancă în favoarea achizitorului, se impun a fi analizate mecanismele și funcțiile scrisorii de garanție, mai ales a celei de participare la procedura de achiziție. Astfel, scrisoarea de garanție bancară face parte din garanțiile autonome, reprezentând un angajament irevocabil și necondiționat, în scris, asumat de către o bancă (garant) în favoarea unei persoane, denumită beneficiar, de a plăti acestuia o sumă de bani, în cazul în care o altă persoană, denumită ordonator, în contul căreia se emite garanția, nu a onorat o anumită obligație asumată în cadrul unui raport distinct față de beneficiarul garanției. Emitentul scrisorii de garanție bancară (banca) nu este parte a raportului dintre ordonator (ofertant) și beneficiar (autoritatea contractantă), fiind obligat să verifice doar forma cererii de executare, la simpla solicitare a beneficiarului. Mai trebuie precizat că, față de rolul important al garanțiilor în comerțul internațional, Camera Internațională de Comerț și Industrie de la Paris, precum și alte organisme internaționale au dorit să standardizeze practicile și procedurile în domeniul garanțiilor.
Astfel, în anul 1978, Camera Internațională de Comerț și Industrie de la Paris a elaborat „Regulile Uniforme pentru Garanții", numite „Publicația nr. 325", cu scopul de a se asigura o uniformizare a practicilor bazate pe un echilibru echitabil între părțile contractante. In anul 1992, Camera Internațională de Comerț și Industrie de la Paris a emis un nou set de reglementări numit „Reguli Uniforme pentru Garanțiile la Cerere" sau „Publicația nr. 458". In prezent, atât băncile din România, cât și băncile din străinătate utilizează Publicațiile nr. 325 și nr. 458 care sunt în vigoare.
In particular, în ceea ce privește garanția de participare la licitații, acest tip de garanție este necesar în cazul ofertelor publice. Scopul unei garanții de participare la licitații este de a asigura fermitatea ofertei și seriozitatea ofertantului participant la licitație. Prin urmare, o primă concluzie, este aceea că garanția de participare privește exclusiv perioada anterioară încheierii contractului de achiziție, neavând legătură directă cu executarea obligațiilor contractuale în schimbul plății prețului, scopul său fiind acela de a proteja autoritatea contractantă față de riscul unui eventual comportament necorespunzător al ofertantului (iar nu al prestatorului) pe întreaga perioadă derulată până la încheierea propriu-zisă a contractului de achiziție. O altă concluzie este aceea că scrisoarea de garanție bancară face parte din categoria contractelor nenumite, natura raportului obligațional derivând dintr-o scrisoare de garanție bancară se grefează pe mecanismul stipulației pentru altul și pe cel al delegației imperfecte, având aceeași funcție de plată ca și acestea.
Or, din această perspectivă, regula instituită prin dispozițiile art. 33 alin. 3 lit. b) din HG nr.925/2006 trebuia analizată cu o anumită flexibilitate, dată fiind importanța redusă a acestei condiții impuse doar pentru etapa premergătoare asumării obligațiilor contractuale propriu-zise, a căror îndeplinire este asigurată distinct, prin garanția de bună execuție.
Raportat la acest scop, se constată că în cauză, prin modul de derulare a stării de fapt, respectiv prin depunerea unei scrisori de garanție bancară pe care era menționată eronat doar data de 14.09.2009 ca termen de intrare în vigoare, deși emiterea fusese făcută la data de 04.09.2009, cu aceeași dată fiind constituită în bancă de ofertant (ordonatorul) și garanția aferentă, constând în depozit colateral constituit din disponibilitățile aflate în contul său curent (a se vedea răspunsul Băncii Transilvania nr. 1439/09.05.2012), nu s-a adus atingere protecției asigurată de lege pentru autoritatea contractantă.
De altfel, trebuia observat că, din motive obiective, eventuala executare a scrisorii de garanție bancară nici nu se putea face la data depunerii ofertelor, ci la o dată ulterioară, și doar în cazul unui comportament necorespunzător al ofertantului, ceea ce nu s-a dovedit în speță.
Mai mult, termenul de intrare în vigoare prevăzut în scrisoarea de garanție este lipsit de relevanță, cât timp aceasta nici nu putea fi depusă în original la autoritatea contractantă de către ofertant (condiție esențială pentru executare) datorită modului de desfășurare al procedurii de licitație electronică online, toate documentele fiind depuse electronic în SEAP (a se vedea în acest sens și răspunsul la solicitarea de clarificări înregistrată la ASG sub nr. 791/02.09.2009/MT formulat cu adresa nr. 799/MT/03.09.2009).
Nu trebuie omis nici faptul că prevederile Scrisorii de garanție și condițiile stipulate în aceasta se completau de drept cu Regulile Uniforme pentru Garanțiile la Cerere, Publicația nr. 458 a Camerei Internaționale de Comerț și Industrie de la Paris, aspect menționat expres în finalul actului, nefiind afectat în vreun fel dreptul autorității contractante de executare în eventualitatea lipsei de fermitate a ofertei sau în cazul neseriozității ofertantului.
Mai mult decât atât, la Scrisoarea de garanție bancară pentru participare la licitație nr. 801/04.09.2009 a ofertantului . Studii Sociale Sondaje Marketing și Publicitate S.R.L., se adăuga ca măsură suplimentară de protecție și Scrisoarea de garanție bancară pentru participare la licitație nr. LG/BB093983RON a ofertantului IMAS-Marketing și Sondaje SA.
Prin urmare, este evident că interpretarea dată în speță textului art. 33 alin. 3 lit. b) din HG nr. 925 /2006 este exagerată și consacră un formalism rigid care, fără îndoială, nu a fost avut în vedere de legiuitor, fiind contrară chiar principiului proporționalității consacrat, deopotrivă, de OUG nr. 66/2001 și de OUG nr. 34/2006.
Potrivit definiției date de legiuitor în art. 2 alin. l lit. n) din OUG nr. 66/2011, "principiul proporționalității - orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv".
De asemenea, în art. 6 alin. 4 se prevede că "In aplicarea prevederilor alin. (I) și având în vedere principiul proporționalității, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a face reduceri procentuale din sumele solicitate la rambursarea/plata finală, reprezentând cheltuieli efectuate și declarate de beneficiari, în situația în care constată neîndeplinirea sau îndeplinirea parțială a indicatorilor/obiectivelor proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora, pentru care beneficiarii și-au angajat răspunderea realizării, în perioada de implementare a contractelor/acordurilor/ deciziilor/ordinelor de finanțare nerambursabilă ori a altor tipuri de contracte multianuale, cu excepția cazurilor în care regulile stabilite de donatorul public internațional prevăd altfel".
Nu în ultimul rând, art.17 stabilește că "Orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și al stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității, ținându-se seama de natura și de gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și de implicațiile financiare ale acesteia".
Or, în speță, raportat la situația de fapt și la concluziile structurii de control privind „gravitatea redusă a faptei, în sensul asigurării participării operatorilor economici, a implementării cu succes a contractului de achiziție (...), a constituirii garanției de bună execuție", este evident că măsurile dispuse sunt excesive și nefondate.
O soluție atât de radicală cum este cea cuprinsă în actele contestate, bazată pe un concept rigid și lipsit de flexibilitate nu poate fi primită întrucât ar ridica o barieră cu adevărat impenetrabilă în fața principiului disponibilității, devenind un obstacol ce nu a fost urmărit de legiuitor în fața manifestării exprese de voință a ofertantului și a bunei-credințe dovedite. Cât timp dreptul conferit de constituirea garanției bancare de participare exista în materialitatea sa în favoarea autorității contractante, fiind în prezența unei simple erori materiale, care nu a avut niciun fel de urmări asupra încheierii și executării contractului propriu-zis, nu pot fi primite concluziile activității de verificare cu privire la încălcarea prevederilor legale privind achizițiile publice, în sensul admiterii unei oferte inacceptabile, mai ales că scrisoarea de garanție bancară depusa în termen, înainte de depunerea ofertelor la 07.09.2009 îndeplinea toate condițiile de formă prevăzute de lege.
Nu în ultimul rând, mai trebuie observat și faptul că în doctrina juridică este recunoscut principiul „error communis facit jus", acesta fiind și aplicat în practica instanțelor judecătorești în acele situații excepționale în care, dacă nu s-ar recunoaște efecte specifice anumitor raporturi juridice de fapt, s-ar aduce o atingere gravă siguranței și stabilității circuitului civil.
In speță, nu numai reprezentanții autorității contractante și ai ofertantului . Studii Sociale Sondaje Marketing și Publicitate S.R.L. s-au aflat în eroare, însă aceasta nu a fost observat nici de ofertantul . și nici de CNSC care a soluționat contestația depusă de acesta din urmă prin Decizia nr.5333/524 CI0/5922/07.10.2009.
In ceea ce privește cea de-a doua condiție pentru a stabilirea unei creanțe bugetare ce s-ar impune a fi recuperată prin corecția financiară, și anume existența unui prejudiciu, determinat de neregulile constate în derularea procedurii, este evident că, și în acest caz. Aprecierile sunt netemeinice și nefondate, iar concluziile activității de verificare sunt contradictorii.
Din definiția "neregulii” consacrată prin prevederile art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, rezultă în mod imperativ că eventuala abatere, pentru a fi sancționată, trebuie să fi produs un prejudiciu, datorat unei plăți necuvenite, dar nici această condiție nu este întrunită în cauză.
Astfel, în conformitate cu prevederile menționate neregulă reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".
De asemenea se dispune, prin dispozițiile art. 2 alin. l lit. o) că aplicarea de corecții financiare reprezintă "măsurile administrative luate de autoritățile competente, în conformitate cu prevederile prezentei ordonanțe de urgență, care constau în excluderea de la finanțarea din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora a cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă"".
Rezultă, deci, că pentru a fi în prezența unei nereguli este necesar să existe și un prejudiciu, o cheltuială necuvenită, care trebuia dovedită. Or, nu numai că în activitatea de verificare nu au fost reținute asemenea cheltuieli necuvenite, însă, trebuie observat și faptul că în Raportul de audit nr. 09/12.05.2011 efectuat independent de ART EXPERT SRL B. pentru Contractul de implementare nr.39/RO 0060/22.12.2009, înaintat Oficiului de Plăți și Contractare Phare s-a concluzionat că "cheltuielile eligibile, totalizând 304.838 EUR (1.304.270 RON) au fost făcute în concordanță cu prevederile contractului".
Așadar, atâta timp cât din probele administrate în cauză a rezultat că la data de încheiere a proiectului, 30 aprilie 2012, Promotorul a finalizat cu succes proiectul, indicatorii acestuia au fost atinși, iar activitățile și rezultatele specificate în acordul de finanțare au fost efectuate, aspecte însușite inclusiv de specialiștii care au efectuat activitatea de verificare, iar societatea de expertiză contabilă și audit financiar confirmă că nu au existat abateri de la lege care să genereze prejudicierea bugetului donatorilor publici internaționali, nu se justifica stabilire a corecțiilor financiare, în suma de 51.979,20 1ei.
Așa cum reiese și din cuprinsul Notei de constatare, dar și din probatoriul administrat nu a rezultat existența unui prejudiciu creat ca urmare a neexecutării contractului, folosirii fondurilor în alte scopuri, fraude sau servicii necorespunzătoare, ci dimpotrivă procesele-verbale de recepție relevă faptul că serviciile au fost realizate integral și în bună condiții, Promotorul achitând integral prețul Contractului de prestări servicii nr.90/02.11.2009 încheiat de ASG cu ofertantul declarat câștigător la procedura de achiziție publică.
Pentru aceste considerente, reclamantul a solicitat să se dispună admiterea contestației, anularea Deciziilor MFP-OPCP nr. 146/24.10.2012 și nr.151/19.10.2013 și a titlurilor de creanță reprezentate de Notele de constatare nr.628.746/22.08.2012 și nr.631.792/20.11.2012, precum și exonerarea sa de la plata sumei de 51.979,20 lei.
B. Motive privind cerere subsidiară de modificare a titlului de creanță și exonerarea sa de la plata sumei de 51.979,20 lei, prin stabilirea ratei corecției în conformitate cu prevederile Anexei pct. l crt. 1.12 la OUG nr. 66/2011
In subsidiar, și numai pentru eventualitatea înlăturării susținerilor sale anterioare, reclamantul a solicitat să se observe că aplicarea legii la situația de fapt este, la rândul său, greșită, încadrarea acestui tip de neregulă, care este exclusiv de natură formală, neputând fi justificată în raport cu prevederile pct. l crt.1.6 din Anexa la OUG nr.66/2011.
Astfel, din analiza dispozițiilor art.13 alin. l din Normele metodologice aprobate prin HG nr.875/2011 reiese că „în aplicarea art. 28 din ordonanță, stabilirea valorii corecțiilor financiare prin aplicarea coeficienților de corecție prevăzuți în anexa la ordonanță se face cu încadrarea corectă a prevederilor actelor normative încălcate în categoria de abateri descrisă de aceasta ".
De asemenea, din cuprinsul Normelor metodologice rezultă că a fost avută în vedere numai valoarea acelei cheltuieli afectate de nereguli, existența raportului de cauzalitate și dozarea sancțiunii fiind impuse de principiul proporționalității consacrat prin dispozițiile art.2 alin.l lit.n) din OUG nr.66/2011 potrivit cărora „orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectul ui /programul ui respectiv".
Pe de altă parte, trebuie observat că la pct. l crt.1.12 din Anexa Ia OUG nr.66/2011 legiuitorul a stabilit că în cazul aplicării necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire nu se va aplica nicio reducere/corecție financiară „dacă acest tip de neregulă este doar de natură formală, fără un potențial impact financiar", fiind obligatoriu a fi avut în vedere caracterul izolat sau repetitiv al abaterii.
In speță, chiar dacă se admite existența unei nereguli, este evident că aceasta corespunde cel mult criteriilor stabilite de legiuitor la pct.l crt.1.12 al Anexei Ia OUG nr. 66/2011, iar nu acelora menționate în titlul de creanță.
Pentru considerentele expuse reclamantul a solicitat, în subsidiar, să se dispună admiterea contestației, modificarea Deciziilor MFP-OPCP nr. 146/24.10.2012 și nr. 151/19.10.2013 și a titlurilor de creanță reprezentate de Notele de constatare nr. 628.746 /22.08.2012 și nr. 631.792 /20.11.2012 și exonerarea sa de la plata sumei de 51.979,20 lei, prin stabilirea ratei corecției în conformitate cu prevederile Anexei pct.l crt.1.12 la OUG nr.66/2011.
La data de 11.04.2013, pârâtul Ministerul Finanțelor Publice a formulat cerere, prin care a solicitat scoaterea din cauză a Ministerul Finanțelor Publice și introducerea în cauză a M. F. Europene.
La data de 16.05.2013, reclamanta a depus precizări, raportat la această solicitare a Ministerul Finanțelor Publice, și a precizat cadrul procesual pasiv, în sensul că solicită introducerea în cauză, alături de pârâtul inițial, și a Ministerului F. Europene.
În motivarea acestei cereri, s-au arătat următoarele:
Deși este adevărat că prin art. II al OUG nr.6/2013 s-a prevăzut preluarea de către M. F. Europene de la Ministerul Finanțelor Publice a Autorității de management Ex-I. și a Oficiului de Plăți și Contractare PHARE (OPCP), structuri fără personalitate juridică, respectiv a atribuțiilor acestora, personalului și posturilor aferente, precum și a activității constând în derularea și gestionarea proiectelor de înfrățire instituțională finanțate de Uniunea Europeană în care România va avea rol de donator de asistență tehnică, stabilindu-se că acesta urmează sa se substituie în toate drepturile și obligațiile decurgând din toate actele normative, contractele, convențiile, înțelegerile, protocoalele, memorandumurile și acordurile în care Ministerul Finanțelor Publice, prin Autoritatea de management Ex-I. și Oficiul de Plăți și Contractare PHARE, este parte, inclusiv în litigiile aferente activităților acestora, totuși, reclamantul a solicitat menținerea în cauză a Ministerului Finanțelor Publice și introducerea alături de acesta, în calitate de pârât, și a Ministerului F. Europene pentru argumentele ce le expune în continuare.
Astfel, fără a pune în discuție lipsa temeiului juridic procedural al cererii nr._/10.04.2013 formulate de Ministerul Finanțelor Publice, aplicarea corelată a art. 1.12 din OUG nr.6/2013 și a art.242 din Noul cod civil impunea acestuia pentru a demonstra transmiterea legală a calității procesuale în condițiile art.38 Cod proc. civ. să probeze întocmirea și însușirea Protocolului de predare-preluare, efectuarea modificărilor în execuția bugetului de stat, întrucât transmiterea „drepturilor și obligațiilor se realizează atât între părți, cât și față de terți, numai prin înregistrarea operațiunii și de la data acesteia ".
Prin dispozițiile art.242 alin. l și 2 din Legea nr.287/2009, care le-au reluat pe cele cuprinse anterior în art.49 din Decretul nr.31/1954, legiuitorul a stabilit că:
„ (1) In cazul reorganizării persoanelor juridice supuse înregistrării, transmiterea drepturilor și obligațiilor se realizează atât între părți, cât și față de terți, numai prin înregistrarea operațiunii și de la data acesteia.
(2) In ceea ce privește celelalte persoane juridice nesupuse înregistrării, transmiterea drepturilor și obligațiilor, în cazurile prevăzute la alin. (1), se realizează atât între părți, cât și față de terți, numai pe data aprobării de către organul competent a inventarului, a bilanțului contabil întocmit îi: vederea predării-primirii, a evidenței și a repartizării tuturor contractelor în curs de executare, precum și a oricăror alte asemenea acte prevăzute de lege".
In acest context, trebuie observat că susținerile reprezentanților Ministerului Finanțelor Publice privind transmiterea legală a calității procesuale anterior sesizării instanței nu pot fi primite nici în raport cu prevederile Ordinului MFP nr.264/2013 privind aprobarea Precizărilor pentru efectuarea modificărilor în execuția bugetului de stat pe anul 2013, în conformitate cu prevederile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 96/2012 privind stabilirea unor măsuri de reorganizare în cadrul administrației publice centrale și pentru modificarea unor acte normative, publicat în M. Of. al României, Partea I, nr.116 din 28.02.2013, deci la o dată ulterioară promovării acțiunii sale.
Au mai fost invocate: art. 9 din Anexa la acest ordin; art. l pct 1.4.; art. 5 indice 1 introdus prin Legea nr.107/2012 pentru aprobarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 94/2011 privind organizarea și funcționarea inspecției economico-financiare la operatorii economici,
In drept, reclamantul și-a întemeiat cerere pe dispozițiile OUG nr.6/2013 și ale Hotărârii Guvernului nr.43/2013, art. l6ˆl din Legea nr.554/2004, art.59 Cod proc. civ.
Prin cererea depusă la data de 03.06.2013, pârâtul Ministerul Finanțelor Publice a formulat excepția de ordine publică prin care a invocat lipsa calității procesuale pasive a Ministerul Finanțelor Publice, pentru următoarele motive:
Potrivit art. II alin. (1) din O.U.G. nr. 6/13.02.2013 pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 96/2012 privind stabilirea unor măsuri de reorganizare în cadrul administrației publice centrale și pentru modificarea unor acte normative, publicata in Monitorul Oficial al României nr. 98 din 19.02.2013, „La data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență, M. F. Europene preia de la Ministerul Finanțelor Publice Autoritatea de management Ex-I. și Oficiul de Plăti si Contractare PHARE, structuri fără personalitate juridică, respectiv atribuțiile acestora, personalul și posturile aferente, precum și activitatea constând în derularea și gestionarea proiectelor de înfrățire instituțională finanțate de Uniunea Europeană în care România va avea rol de donator de asistentă tehnică."
Art. II alin. (3) din O.U.G. nr. 6/2013 prevede ca „M. F. Europene se substituie în toate drepturile și obligațiile decurgând din toate actele normative, contractele, convențiile, înțelegerile, protocoalele, memorandumurile și acordurile în care Ministerul Finanțelor Publice, prin Autoritatea de management Ex-I. și Oficiul de Plăti si Contractare PHARE, este parte, inclusiv în litigiile aferente activităților acestora."
In aceste condiții, este evident ca, în raport de data introducerii cererii de chemare in judecata, calitatea de emitent al actelor administrative a căror anulare se solicita de către reclamant, o avea M. F. Europene, instituție care, în ceea ce privește activitatea Oficiului de Plați si Contractare Phare și a Autorității de management Ex-I., are calitatea de succesor în drepturi și obligații al Ministerului Finanțelor Publice. Preluarea Oficiului de Plați si Contractare Phare de către M. F. Europene a presupus preluarea atribuțiilor, personalului, posturilor aferente, activității, arhivei, etc, si, ca atare, la nivelul Ministerului Finanțelor Publice nu se mai regăsesc nici actele administrative contestate de către reclamant, si nici documentația care a stat la baza emiterii acestora, astfel încât, în ipoteza în care instanța va face aplicarea dispozițiilor art. 13 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, solicitarea depunerii documentației trebuie adresata Ministerului F. Europene.
A invocat reclamantul în cuprinsul precizărilor formulate, dispozițiile art. 242 alin. (1) si (2) din Legea nr. 287/2009 privind Codul civil, însa, trebuie reținut ca prin O.U.G. nr. 6/2013 a fost modificata si completata O.U.G. nr. 96/2012, act normativ prin care au fost stabilite masuri de reorganizare in cadrul administrației publice centrale. Așadar, ne aflam in prezenta unei reorganizări la nivelul administrației publice centrale, care s-a făcut prin efectul legii si care nu a implicat încetarea activității vreunei instituții, iar transmiterea drepturilor si obligațiilor s-a făcut la data intrării in vigoare a O.U.G. nr. 6/2013, adică odată cu publicarea acesteia in Monitorul Oficial al României nr. 98 din 19.02.2013.
Altfel spus, aspectele care au vizat reorganizarea se regăseau chiar in cuprinsul O.U.G. nr. 6/2013, si, ca atare, preluarea activității Oficiului de Plați si Contractare Phare si substituirea Ministerului F. Europene in drepturile si obligațiile decurgând din toate actele normative, contractele, convențiile, înțelegerile, protocoalele, memorandumurile și acordurile în care Ministerul Finanțelor Publice prin Autoritatea de management Ex-I. și Oficiul de Plăți și Contractare PHARE, era parte, s-a făcut începând cu data de 19.02.2013.
Nu in ultimul rând, susținerile reclamantului in legătura cu faptul ca invocarea, de către Ministerul Finanțelor Publice, a transmiterii legale a calității procesuale anterior sesizării instanței nu pot fi primite in raport de prevederile Ordinului ministrului finanțelor publice nr. 264/2013 privind aprobarea Precizărilor pentru efectuarea modificărilor in execuția bugetului de stat pe anul 2012, publicat la data de 28.02.2013, la o data ulterioara promovării acțiunii, sunt lipsite de relevanta.
Astfel, independent de faptul ca acțiunea a fost formulata înainte sau după . O.U.G. nr. 6/2013, înainte sau după încheierea Protocolului de predare - primire intre Ministerul Finanțelor Publice si M. F. Europene, înainte sau după . Ordinului ministrului finanțelor publice nr. 264/2013, important de reținut este ca Ministerul Finanțelor Publice a urmărit sa învedereze atât instanței de judecata, cat si reclamantului, stabilirea corecta a cadrului procesual in ceea ce privește entitatea care are calitatea de emitent al actelor administrative contestate, relevant fiind ca aceasta chestiune a fost ridicata după comunicarea primului act procedural destinat Ministerului Finanțelor Publice.
In doctrina, dar si in practica judiciara, s-a impus concepția potrivit căreia calitatea procesuala presupune existenta unei identități intre persoana reclamantului si persoana care este titular al dreptului in raportul juridic dedus judecații si, pe de alta parte, existenta unei identități intre persoana paratului si cel obligat in același raport juridic. Pornind de la acest concept si prin raportare la acțiunea dedusa judecații, fata de cele arătate mai sus, este evident ca in speța nu se realizează identitatea ceruta de lege intre cel care sta in judecata in calitate de parat si cel care poate fi obligat in raportul juridic dedus judecații.
F. de toate aceste considerente, Ministerul Finanțelor Publice a solicitat să se admită excepția lipsei calității procesuale pasive a Ministerului Finanțelor Publice in prezenta cauza si, in principal, sa se dispună scoaterea din cauza a paratului Ministerul Finanțelor Publice, iar in subsidiar, sa se respingă acțiunea fata de acest parat ca fiind introdusa împotriva unei persoane lipsita de calitate procesuala pasiva.
Pârâtul M. F. Europenea depus întâmpinare la data de 17.06.2013,prin care a solicitat să se respingă, ca nefondată, cererea de chemare în judecată, pentru următoarele considerente:
Referitor la motivele invocate și la susținerile invocate de reclamantă cu privire la inaplicabilitatea dispozițiilor O.U.G nr. 66/2011
Potrivit dispozițiilor prevăzute de art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora pentru activitățile de constatare începute anterior intrării in vigoare a actului normativ, se aplică cadrul normativ existent anterior, și anume, O.G. nr. 79/2003 privind controlul si recuperarea fondurilor comunitare, precum si a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător.
Or, în cazul de față, după cum reiese din Raportul de audit nr. 375.665/26.10.2011 al UCAAPI din cadrul MFP, s-au constatat nereguli privind încălcarea de către beneficiar a cadrului normativ național circumscris procedurilor de achiziție publică, respectiv dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu completările și modificările ulterioare. Iar, în deplină concordanță cu dispozițiile legale, neregulile săvârșite în procedura de utilizare și administrare a fondurilor comunitare și a fondurilor de cofinanțare aferente așa cum sunt definite prin art.2 lit. a) din OG nr. 79/2003 sunt sancționate cu restituirea integrală a sumelor plătite din fondurile comunitare și/sau din cofinanțarea aferentă, costurile bancare, inclusiv accesoriile acestora, precum și a altor sume stabilite de lege în sarcina debitorului, în conformitate cu art.4 din OG nr. 79/2003.
Prin urmare, se poate constata că aplicarea în timp a O.G. nr. 79/2003 a generat stabilirea unor debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene, inclusiv a instituțiilor publice finanțate de la bugetul de stat, iar în acest sens, O.U.G. nr. 66/2011 consacră prin art. 2 lit. n) principiul proporționalității prin care "orice măsură adoptată trebuie să fie adecvată, necesară si corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât si în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecventa neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv".
Acest principiu și-a găsit exprimarea corectă în prevederile Anexei 1 ale OUG nr. 66/2011 în care sunt stabilite procentual corecțiile fiscale pentru fiecare abatere constatată. Prevederile de natură fiscală ale celor două Ordonanțe, reglementează în mod evident situații juridice obiective, așa încât, aplicarea unor corecții fiscale mai favorabile reglementate de legea nouă - OUG nr. 66/2011- unor situații juridice obiective (nereguli) consumate sub imperiul legii vechi - O.G nr. 79/2003, nu încalcă principiul neretroactivității legii și nici principiul legalității consacrat în materie fiscală.
Deși in mod distinct, ambele acte normative prevedeau sancțiuni în cazul constatării de nereguli, prin dispozițiile O.G. nr. 79/2003 privind controlul si recuperarea fondurilor comunitare, precum si a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător, Autoritatea Contractanta era în mod legitim îndreptățită la recuperarea în întregime a valorii prejudiciului cauzat prin neregula săvârșită. Iar, față de regimul sancționator mai favorabil instituit prin O.U.G. nr. 66/2011, legiuitorul permite acordarea de corecții financiare pentru neregulile constatate.
Totodată este imperios necesar să se facă trimitere la dispozițiile prevăzute de art. 65, din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu completările si modificările ulterioare, unde se menționează, fără echivoc, că orice referire în actele normative existente la data intrării în vigoare a actului normativ precizat, în legătură cu O.G. nr. 79/2003 privind controlul si recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător, se vor considera ca referire/trimitere la OUG nr.66/2011 și/sau la secțiunile corespunzătoare acesteia.
Aspecte cu privire la încălcarea de către reclamant, a dispozițiilor prevăzute de legea achizițiilor publice, în vigoare
Contractul de Implementare nr. 39/ RO 0062 Panelul evaluării politicilor publice din România - PEPPR, a fost încheiat în data de 22.12.2009 între Ministerul Finanțelor Publice în calitate de Punct Național de Contact pentru Mecanismul Financiar SEE reprezentat de Autoritatea pentru Coordonarea Instrumentelor Structurale (ACIS) și Oficiul de Plăți și Contractare Phare (OPCP) și Agenția pentru Strategii Guvernamentale în calitate de Promotor.
Agenția pentru Strategii Guvernamentale a fost desființată prin Legea nr. 329/2009 și H.G nr. 1371/2009, fiind transformată în Departamentul pentru Strategii Guvernamentale iar atribuțiile și obligațiile A.S.G au fost preluate de S. G. al Guvernului, inclusiv cele ce țin de implementarea proiectului RO 0060 Assesment and support of public policies in România by means of a sociologic panel survey (Panelul evaluării politicilor publice din România - PEPPR).
În temeiul art 5, lit. c) coroborat cu art 20 alin. (1) din OUG nr. 66/2011 cu completările si modificările ulterioare, si art. 16 din OG nr. 24/2009, (fostul) MFP - OPCP (actualmente MFE -DIFN) a demarat activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, care are la baza recomandarea formulată cu ocazia misiunii de audit desfășurată de U.C.A.A.P.I din MFP, finalizată prin emiterea Raportului privind auditul operațional al proiectului SEE RO 0060 Assesment and support of public policies in România by means of a sociologic panel survey (Panelul evaluării politicilor publice din România - PEPPR) finanțată prin Mecanismul Financiar SEE.
În vederea implementării recomandării echipei de audit, OPCP a procedat la verificarea procedurii de achiziție publică derulată de SGG in calitate de Autoritate Contractantă. In Raportul privind auditul operațional întocmit la finalizarea misiunii se rețin deficiențe în derularea procedurii de atribuire a contractului nr. 90/02.11.2009 in sarcina SGG (Autoritate Contractantă), deficiențe certificate si de verificarea proprie a OPCP prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr,_/22.08.2012, respectiv: ofertantul M.M.T (lider de consorțiu) a depus cu întârziere, scrisoarea de garanție bancară pentru participarea la licitație nr. 801/4.09.2009 emis de Banca Transilvania, cu o valoare de_ lei și cu valabilitate în perioada 14.09._09, în condițiile în care data depunerii ofertei era 7.09.2009.
În documentația de atribuire la punctul V. 3) se menționează că perioada de valabilitate a garanției de participare trebuie să fie de 45 de zile de la data limită de depunere a ofertelor inclusiv, respectiv începând cu 07.09._09 fund încălcate astfel dispozițiile O.UG nr 34/2006 și ale H.G nr 925/2006.
De asemenea, a fost acceptată și oferta depusă de cel de-al treilea membru al consorțiului, respectiv S.C Isomar S.A, deși acesta nu a depus în calitate de asociat, în nume propriu, garanția de participare conform obligației impuse în Documentația de Atribuire, capitolul V Prezentarea Ofertei, pct. V. 3)"în cazul asocierii fiecare ofertant va depune garanție în suma proporțională cu participarea sa în asociere". Astfel, în cadrul procedurii de achiziție au fost încălcate prevederile cap. V Prezentarea Ofertei pct v. 3) din Documentația de atribuire de către operatorii economici ofertanți întrucât: garanțiile de participare depuse de doar 2 dintre membrii consorțiului: MMT (Banca Transilvania, valoare_ lei) era valabilă din 14.09.2009 până la 28.10.2009, . (Unicredit Tiriac Bank, valoare 7666 lei) valabilă până la 22.10.2009, iar cel de-al treilea membru -. a depus garanție de participare( așa cum a fost stabilit prin documentația de atribuire).
La data evaluării ofertelor, aspectul a fost omis cu bună-știință de Autoritatea Contractanta, care a finalizat procedura de achiziție publica, a întocmit Raportul de atribuire 956/MT/l2.10.2009 si a încheiat Contractul de prestări servicii 90/02.11.2009 cu toate că oferta primită era inacceptabila, iar prin prevederile cap. V Prezentarea ofertei, pct. V. 8) Evaluarea ofertelor - „ la evaluarea ofertei se va ține cont de prevederile art 36 din HG nr. 925/2006". Având in vedere aspectul indicat, Autoritatea Contractanta avea obligația de a considera oferta inacceptabilă conform art. 36 alin. (1) din HG nr. 925/2006, cu modificările si completările ulterioare.
Se reține astfel, in sarcina Secretariatului G. al Guvernului încălcarea de către acesta, in calitate sa de Autoritatea Contractantă, a prevederilor art. 33 alin. (3) Iit. b) coroborat cu art. 37 din HG nr. 925/2006 de aprobare a normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu completările si modificările ulterioare, prin acceptarea unui oferte care trebuia declarată inacceptabilă conform art. 36 alin. (1) din HG nr. 925/2006 de aprobare a normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările si completările ulterioare.
Astfel, prin încălcarea prevederilor legale privind achizițiile publice, in sensul admiterii unei oferte inacceptabile și atribuirii Contractului unui operator economic a cărui ofertă nu a respectat condițiile impuse de Autoritatea Contractanta in Documentația de atribuire, cap. V) Prezentarea Ofertei, rezultă o aplicare incorectă și/sau discriminatoriu a regulilor procedurii de atribuire, fiind astfel cauzat un prejudiciu in cuantum de total 1,299,480 lei ( TVA inclus).
Conform prevederilor art. 27 din OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu completările si modificările ulterioare, OPCP a procedat la aplicarea unei corecții financiare, în temeiul Anexei 1 pct. 1) din actul normativ indicat. Potrivit acestui document, conform pct. 1.6, pentru utilizarea unui criteriu/unei reguli in neconcordanță cu criteriile/regulile indicate in Documentația de atribuire, se stabilește o corecție financiara in cuantum de 25 % pentru abaterea indicata .
In consecința, având in vedere valoarea contractului 1,299,480 lei achitata promotorului conform PIR I, valoarea corecției financiară de 10% este de 129,948 lei (din care 80% finanțare SEE adică 103,958.4 lei). împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/22.08.2012, S. G. al Guvernului a depus Contestația nr._/24.09.2012, în urma căreia s-a emis Decizia nr. 146/24.10.2012 prin care corecția financiară în cuantum de 10% a fost diminuată la 5% (respectiv 51.979,20 lei). În concluzie, a fost admisă în parte contestația formulată de reclamantă și s-a dispus emiterea unui nou titlu de creanță.
In acest sens, a fost emisă Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._ /20.11.2012. împotriva acesteia, S. G. al Guvernului a formulat Contestația nr. 20/_/IM/21.12.2012 care a fost respinsă prin Decizia nr. 151 /19.01.2013.
Pârâtul M. F. Europene a solicitat să se țină cont de faptul că existența unor reguli cu caracter imperativ impun, în orice împrejurare, o acțiune de control care să garanteze respectarea acestora, acțiune ce trebuie exercitată imperios necesar de autoritatea competentă, atât ex-ante, cât și ex-post, ambele instrumente fiind de natură să asigure urmărirea întregului proces de utilizare a fondurilor publice, astfel încât, deciziile M. F. Europene - Direcția Generală Monitorizare Instrumente Financiare Nerambursabile, sunt temeinice și legale având la bază și Raportului de Audit întocmit de autoritățile competente.
In concluzie, a solicitat să se constate că actele administrative, a căror anulare se solicită prin acțiunea reclamantului sunt legale și temeinice și s-au bazat pe dispoziții contractuale și pe documente veritabile, realizate de autoritatea contractantă cu atribuții și proceduri de lucru proprii, bine definite, motiv pentru care M. F. Europene - Direcția Generală Monitorizare Instrumente Financiare Nerambursabile, a solicitat ca prin hotărârea care se va pronunța să se dispună respingerea ca neîntemeiată a acțiunii, față de această autoritate contractantă, având în vedere principiul fundamental de drept administrativ, respectiv cel al primării interesului public față de fondurile de la bugetul public al statului.
În ședința publică din data de 04.09.2013, după deliberare, cu privire la excepția lipsei calității procesuale pasive a Ministerului Finanțelor Publice - Oficiul de Plăți și Contracte PHARE (OPCP), Curtea a apreciat că este întemeiată, față de dispozițiile art. II alin. (1) și (3) din OUG nr. 6/2013, în baza cărora M. F. Europene se substituie acestui oficiu, inclusiv în litigiile în care acesta este parte. S-a constatat că este vorba de o preluare, prin efectul legii, a calității procesuale pasive, independent și necondiționat de realizarea sau nu a preluării tehnico – administrative și, prin urmare, a dispus scoaterea din citativ a Ministerul Finanțelor Publice.
Analizând actele și lucrările dosarului, în raport de susținerile părților și de ansamblul înscrisurilor atașate la dosar, Curtea reține următoarele :
În fapt:
Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 628.746/ 22.08.2012 privind proiectul SEE RO 0060 "Assesment and support of public policies in România by means of a sociologic panel survey"", comunicată la data de 27.08.2012, s-a reținut încălcarea de către reclamant a prevederilor legale privind achizițiile publice, în sensul admiterii unei oferte inacceptabile și atribuirii Contractului de prestări servicii nr. 90/2009 unui operator economic a cărui ofertă nu ar fi respectat condițiile impuse de autoritatea contractantă în Documentația de atribuire.
În motivarea titlului de creanță se arată că în raport de gravitatea redusa a faptei, în sensul asigurării participării operatorilor economici, a implementării cu succes a contractului de achiziție, a constituirii garanției de bună execuție, se consideră pertinentă reducerea corecției financiare, de la 25 % la 10 % din valoarea contractului în cauză, inclusiv TVA.
Astfel, s-a dispus inițial recuperarea unei creanțe bugetare în cuantum de_, 400 1ei ca urmare a aplicării unei corecții financiare de 10 % din valoarea contractului în cauză, inclusiv TVA, în conformitate cu prevederile Anexei pct. l cit. 1.6 din OUG nr. 66/2011.
Împotriva acestui titlu de creanță, reclamantul S. G. al Guvernului a formulat contestația nr. 20/_/IM/24.09.2012, care a fost admisă în parte prin Decizia MFP-OPCP nr. 146 înregistrată sub nr._ /24.10.2012.
Prin Decizia menționată a fost anulată în parte Nota de constatare nr._ /22.08.2012, fiind dispusă emiterea unui nou titlu de creanță pentru recuperarea sumei de 51.979,20 1ei, calculată prin reducerea ratei corecției de la 10 % la 5 % din valoarea Contractului de prestări servicii nr. 90/2009.
Urmare a Deciziei MFP-OPCP nr. 146/24.10.2012 a fost emis un nou titlu de creanță, respectiv Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._ /20.11.2012 privind proiectul SEE RO 0060 "Assesment and support of public policies in România by means of a sociologic panel survey", ce a fost comunicată reclamantului la data de 23.11.2012 și prin care se stabilește o creanță bugetară în cuantum de 51.979,20 1ei.
Cea de-a doua contestație administrativă înregistrată sub nr. 20/_ /IM/21.12.2012 a fost respinsă ca nefondată prin Decizia MFP-OPCP nr. 79 /19.01.2013, fiind menținut titlul de creanță reprezentat de Nota de constatare nr._ /20.11.2012 prin care se stabilește o creanță bugetară în cuantum de 51.979,20 1ei.
Reclamantul a înțeles să atace prin cererea de față ambele note de constatare și ambele decizii emise în soluționarea contestațiilor sale formulate împotriva notelor de constatare.
Un prim motiv de nulitate invocat de reclamant este cel legat de inaplicabilitatea dispozițiilor OUG nr. 66 /2011 în cazul Contractului de implementare nr. 39/RO 0060 /22.12.2009, încheiat între Agenția pentru Strategii Guvernamentale și Ministerul Finanțelor Publice, reprezentat prin Oficiul de Plăți și Contractare Phare; în esență, se invocă faptul că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare trebuiau să fie guvernate de dispozițiile tranzitorii ale art. 66 din OUG nr. 66/2011, care fac trimitere la OG nr. 79 /2003.
Susținerile reclamantului privind nelegalitatea actelor atacate, ca urmare a aplicării retroactive a O.U.G. nr. 66 /2011, sunt neîntemeiate.
Curtea consideră că trebuie făcută distincție între legalitatea procedurii de achiziție, care se apreciază în funcție de dispozițiile O.U.G. nr. 34 /2006 și legalitatea notelor de constatare și a deciziilor emise în soluționarea contestațiilor împotriva notelor de constatare, care se apreciază în funcție de dispozițiile O.U.G. nr. 66 /2011, în vigoare la data emiterii actelor contestate.
Astfel, legalitatea notei de constatare se analizează atât sub aspect procedural, caz în care sunt incidente normele de procedură pentru legala sa emitere, norme în vigoare la data emiterii, cât și sub aspect substanțial, ce vizează respectarea regulilor de achiziție publică, prevăzute de O.U.G. nr. 34 /2006, în vigoare la data procedurii de achiziție.
Legalitatea măsurilor adoptate de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de achiziție nu se raportează la prevederile O.U.G. nr. 66 /2011, ci la dispozițiile O.U.G. nr. 34 /2006, care reprezintă sediul materiei în ceea ce privește achizițiile publice, spre deosebire de O.U.G. nr. 66 /2011, care reglementează numai procedura controlului. Sub aspect procedural, organul de control nu putea aplica la data controlului dispozițiile O.G. nr. 79/2003, ci numai pe cele ale legii noi, în speță, O.U.G. nr. 66 /2011, în vigoare la data efectuării controlului, în lipsa unei prevederi exprese în norma nou aplicată.
Prin urmare, în mod corect notele de constatare au fost emise în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, întrucât controlul s-a efectuat sub imperiul legii noi.
Nu au fost încălcate astfel nici art. 15 alin. 2 din Constituție, nici art. 1 din Noul Cod civil și nici prev. art. 102 din Noul Cod civil.
Cu privire la ultima dispoziție legală invocată, Curtea constată că art. 102 NCC se referă la legea aplicabilă contractului; în cauză, având în vedere dihotomia făcută mai sus între legalitatea notei de constatare sub aspect procedural, analizată prin prisma normelor de procedură în vigoare la data emiterii și legalitatea notei de constatare sub aspect substanțial, analizată prin prisma regulilor de achiziție publică, prevăzute de O.U.G. nr. 34 /2006, în vigoare la data procedurii de achiziție, rezultă că în cauza de față invocându-se aspecte de nelegalitate a procedurii de achiziție publică desfășurată de reclamant, se aplică norma din OUG nr. 34/ 2006 în vigoare la data desfășurării procedurii de achiziție.
În ceea ce privește argumentul legat de dispoziția tranzitorie din art. 66 din OUG nr. 66/ 2011 („activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79 /2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare”), Curtea constată că așa cum reiese din cuprinsul primei note de constatare, activitatea de constatare a neregulilor a fost efectuată în baza mandatului de verificare din 5.07.2012 emis în baza OUG nr. 66/ 2011.
Conform art. 21 alin. 5 din acest act normativ, „în vederea constatării neregulilor și stabilirii creanțelor bugetare, conducerea instituției publice în cadrul căreia funcționează structura de control în situațiile de excepție/derogare prevăzute la art. 20 alin. (2) lit. b) și d) și, după caz, la art. 20 alin. (4), respectiv conducerea autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, în celelalte situații, aprobă:
a) componența nominală a echipei care va efectua verificarea și constatarea;
b) durata activității de verificare;
c) mandatul privind obiectul verificărilor, stabilirea creanței bugetare rezultate din nereguli și a debitorilor;
d) structura sau structurile verificate.”
Astfel, declanșarea verificărilor nu a fost făcută sub imperiul OG 79/ 2003, ci sub imperiul OUG nr. 66/ 2011; rezultă că nu suntem în ipoteza reglementată de norma tranzitorie de la art. 66, care are în vedere o verificare declanșată anterior intrării în vigoare a OUG nr. 66/ 2011.
Nu are relevanță data formulării cererii de rambursare a cheltuielilor, deoarece nu aceasta este cea care determină data de începere a verificărilor, ci data mandatului de verificare, conform celor statuate mai sus.
Reclamantul a mai invocat faptul că prin Contractul de implementare nr. 39/RO 0060 /22.12.2009, încheiat între Agenția pentru Strategii Guvernamentale și Ministerul Finanțelor Publice, reprezentat prin Oficiul de Plăți și Contractare Phare, la art.10 („Nereguli și recuperare creanțe bugetare"), s-a stabilit că se aplică procedurile stabilite prin OG nr.79 /2003 și HG nr. 1306 /2007, aceste norme au fost încorporate, contractul urmând a fi guvernat de către legea veche, ultraactivează.
Or, Curtea reține că părțile nu pot modifica prin contract regulile de aplicare în timp a legilor succesive în materie de verificare a procedurilor de achiziție publică; altfel, clauza contractuală amintită de reclamant nu poate avea o forță juridică superioară prevederilor OUG nr. 66/ 2011, din interpretarea cărora rezultă că se aplică oricăror verificări începute după ..
Nici teza că era necesară modificarea contractului de implementare, pentru a înlătura aplicabilitatea OG nr. 79/ 2003, nu este corectă, câtă vreme s-a reținut deja ineficiența unei asemenea clauze contractuale în raport de modificarea legii care reglementează activitatea de efectuare a controlului. Prin urmare, nu se poate vorbi despre o aplicare a excepției de ultraactivitate în această situație.
Astfel, acest prim motiv de nulitate invocat de reclamant, este nefondat; cu toate acestea, Curtea nu va reține apărarea pârâtului, în sensul că acesta a ales să aplice actul normativ mai favorabil reclamantului din punct de vedere sancționator, deoarece o asemenea opțiune nu este prevăzută de lege; de altfel, în cuprinsul deciziei nr. 146/ 2012 se arată în mod expres că singurul act normativ aplicabil procedurii de corecție financiară era OUG nr. 66/ 2011, acesta fiind în vigoare la data declanșării controlului (inclusiv Raportul de audit nr. 375.665/ 26.10.2011 al UCAAPI din cadrul MFP este ulterior intrării în vigoare a OUG nr. 66 /2011).
Un alt doilea motiv de nulitate invocat de reclamant este acela că actele contestate au fost emise nelegal de Oficiul de Plăți și Contractare Phare, iar nu de către Direcția Generală de Inspecție Economico-Financiara - Serviciul de inspecție fonduri europene, fiind încălcate norme imperative prin care sunt reglementate atribuțiile și competențele funcționale ale emitentului.
Curtea constată că acest motiv este nefondat, pentru considerentele ce vor fi prezentate în continuare.
Astfel, prin art. 5 indice 1 din Legea nr. 107 din 4 iulie 2012 pentru aprobarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 94/2011 privind organizarea și funcționarea inspecției economico-financiare la operatorii economici, s-au statuat următoarele:
„(1) Prin excepție de la prevederile art. 1, structurile de inspecție economico-financiară prevăzute la art. 5 reprezintă structurile de control care realizează atribuțiile Ministerului Finanțelor Publice de constatare a neregulilor apărute în utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora și de stabilire a creanțelor bugetare, în condițiile prevăzute de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare.
(2) Verificările se finalizează prin întocmirea actelor de control prevăzute de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, și de normele metodologice de aplicare a acesteia.
(3) Împotriva actelor de control prevăzute la alin. (2) se poate formula contestație în condițiile prevăzute de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, care se soluționează conform prevederilor acesteia."
Această lege a fost publicată în MO nr. 457 din 6 iulie 2012, iar potrivit art. 12 alin. 1 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, „legile și ordonanțele emise de Guvern în baza unei legi speciale de abilitare intră în vigoare la 3 zile de la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I, sau la o dată ulterioară prevăzută în textul lor. Termenul de 3 zile se calculează pe zile calendaristice, începând cu data publicării în Monitorul Oficial al României, și expiră la ora 24,00 a celei de-a treia zi de la publicare.”
Astfel, Legea nr. 107 din 4 iulie 2012 a intrat în vigoare la 7 iulie 2012.
Or, potrivit celor menționate în cuprinsul Notei de constatare nr._/ 22.08.2012, activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare s-a efectuat în baza mandatului de verificare_ din 05.07.2012 emis în temeiul OUG nr. 66/ 2011.
Or, la data de 05.07.2012 se aplicau prev. art. 16 alin. 1 din OG nr. 24/ 2009 privind gestionarea financiară a fondurilor externe nerambursabile aferente Mecanismului financiar al Spațiului Economic European, potrivit cărora „(1) Oficiul de Plăți și Contractare PHARE este responsabil pentru constatarea și recuperarea sumelor plătite în mod necuvenit din asistența financiară nerambursabilă prevăzută la art. 5 alin. (1) lit. a), c) și d).”
Prin urmare, Curtea constată că și acest motiv de nulitate este nefondat.
Pe fondul cererii, reclamanta a invocat faptul că actele emise sunt nelegale, deoarece sunt netemeinice concluziile activității de verificare și sunt neîndeplinite condițiile prevăzute de lege pentru a fi dispusă corecția financiară.
În sarcina reclamantei s-a reținut încălcarea prev. art. 33 alin. 3 lit. b coroborat cu art. 37 din HG nr. 925/ 2006, prin acceptarea unei oferte care trebuia declarată inacceptabilă conform art. 36 alin. 1 din aceeași hotărâre; fapta în sine constă în împrejurarea că în Scrisoarea de garanție bancară pentru participare la licitație nr. 801 /04.09.2009 a ofertantului . Studii Sociale Sondaje Marketing și Publicitate S.R.L., cu o valoarea de 15 334 lei, s-a prevăzut că este valabilă din data de 14.09.2009 și expiră la data de 28.10.2009, deși termenul limită pentru depunerea ofertelor era 07.09.2009.
Acest aspect de fapt este necontestat de către reclamantă, susținerile acesteia fiind în sensul că, cu toate acestea, nu există o neregulă în sensul art. 2 alin. l lit. a) din OUG nr. 66/2011.
Conform prev. art. 2 alin. 1 lit. a din OUG nr. 66/ 2011, prin neregulă se înțelege „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene /bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.”
Ceea ce invocă în esență reclamanta este că, în ciuda „erorii” strecurate cu privire la data de valabilitate a scrisorii de garanței, acest lucru nu poate înlătura faptul că scrisoarea era valabilă la momentul expirării termenului limită de depunere a ofertelor, prin efectele juridice produse de emiterea scrisorii de garanție.
Curtea nu poate reține că se impune o analiză flexibilă a acestei cerințe., câtă vreme prin neregulă se înțelege orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, legea fiind suficient de clară în sensul unei rigidități impuse legislativ, interesul general al efectuării achizițiilor publice cu respectarea întocmai a tuturor dispozițiilor legale incidente neputând fi știrbit prin interpretarea largă sau flexibilă a acestora.
Cât privește argumentul că cerința scrisorii de garanție vizând etapa premergătoare asumării obligațiilor contractuale propriu-zise, a căror îndeplinire este garantată distinct prin garanția de bună execuție, este o cerință de importanță redusă, Curtea nu îl poate primi. Astfel, tocmai rațiunea instituirii unei proceduri speciale de atribuire a contractelor publice, respectiv procedura achizițiilor publice, este aceea de a asigura transparența atribuirii acestora și un drept egal tuturor participanților, iar nu numai aceea de a asigura capacitatea ulterioară de execuție; or, încălcarea unei norme imperative cu ocazia depunerii ofertelor este de natură să înfrângă tocmai principiile de mai sus, astfel că rigurozitatea în faza premergătoare a atribuirii contractelor este la fel de importantă ca și în celelalte faze ale procedurii.
Faptul că la aceeași dată de 04.09.2009 a fost constituită în bancă de ofertant (ordonatorul) și garanția aferentă, constând în depozit colateral constituit din disponibilitățile aflate în contul său curent (răspunsul Băncii Transilvania nr. 1439 /09.05.2012), nu presupune că nu s-a adus o încălcare a normelor legale menționate mai sus. Ceea ce sancționează textul nu este inexistența sumelor în bancă, ci nedepunerea în forma validă la data de 07.09.2009 a scrisorii de garanție; aceasta, în condițiile în care documentația de atribuire prevedea în mod expres la punctul V.3) că perioada de valabilitate a garanției de participare trebuie să fie de 45 de zile de la data limită de depunere a ofertelor inclusiv, respectiv începând cu 07.09.2009 și până la 29.10.2009.
Nu prezintă relevanță nici faptul că eventuala executare a scrisorii de garanție bancară nu se putea face la data depunerii ofertelor, ci la o dată ulterioară, și doar în cazul unui comportament necorespunzător al ofertantului, ceea ce nu s-a dovedit în speță. Cu alte cuvinte, nu este necesară activarea garanției pentru a se constata că s-a produs o încălcare; ceea ce sancționează textul în sine este neîndeplinirea formală a condiției de a fi depus o scrisoare de garanție valabilă la momentul deschiderii ofertelor. Pentru aceleași argumente, va fi înlăturat și argumentul reclamantei legat de faptul că prevederile Scrisorii de garanție și condițiile stipulate în aceasta se completau de drept cu Regulile Uniforme pentru Garanțiile la Cerere, Publicația nr. 458 a Camerei Internaționale de Comerț și Industrie de la Paris, aspect menționat expres în finalul actului, nefiind afectat în vreun fel dreptul autorității contractante de executare în eventualitatea lipsei de fermitate a ofertei sau în cazul neseriozității ofertantului.
Nu are nicio relevanță nici faptul că aceasta a fost depusă electronic, iar nu în original, deoarece în mod evident depunerea electronică trebuia să respecte conformitatea cu originalul, neregula subzistând și în această formă.
Faptul că eroarea nu a fost observată nici de reprezentanții autorității contractante, nici de cei ai ofertantului . Studii Sociale Sondaje Marketing și Publicitate S.R.L., nici de ofertantul . și nici de CNSC, nu este relevant; nu înseamnă că neregula nu a fost produsă; aceasta nu poate fi acoperită prin simplul fapt că niciunul dintre actorii procedurii nu s-a sesizat până la controlul efectuat.
În ceea ce privește susținerea că la Scrisoarea de garanție bancară pentru participare la licitație nr. 801/04.09.2009 a ofertantului . Studii Sociale Sondaje Marketing și Publicitate S.R.L., se adăuga ca măsură suplimentară de protecție și Scrisoarea de garanție bancară pentru participare la licitație nr. LG /BB093983RON a ofertantului IMAS-Marketing și Sondaje SA (fila 63), Curtea constată că, drept urmare a Protocolului de asociere nr. 2 din 1.09.2009 (fila 280), reclamanta și INSOMAR au convenit de comun acord ca în baza asocierii în consorțiu pentru participarea la licitație, reclamanta să constituie o garanție de participare sub forma unei scrisori de garanție bancară în valoare de 15 334 lei, reprezentând două treimi din valoarea totală a garanției de participare, restul de o treime fiind asigurată prin Scrisoarea de garanție bancară pentru participare la licitație nr. LG /BB093983RON a ofertantului IMAS-Marketing și Sondaje SA. Astfel, era necesară dovedirea depunerii unei garanții valabile pentru întreaga sumă, numai garanția depusă de IMAS-Marketing și Sondaje SA ca parte a consorțiului nefiind suficientă.
Astfel, nu se poate reține că interpretarea dată în speță textului art. 33 alin. 3 lit. b) din HG nr. 925 /2006 este exagerată și consacră un formalism rigid care să fie contrară principiului proporționalității consacrat, deopotrivă, de OUG nr. 66/2001 și de OUG nr. 34/2006.
Sub aspectul proporționalității, se reține că organul sancționator a aplicat un procent redus al corecției financiare; astfel, conform punctului 1.6 din Anexa 1 la OUG nr. 66/ 2011, pentru utilizarea unui criteriu sau a unei reguli în neconcordanță cu criteriile sau regulile indicate în documentația de atribuire, se aplică o corecție financiară de 25 % din valoarea contractului în cauză, ce poate fi diminuată la 10% sau la 5 % în funcție de gravitate.
Ca urmare a emiterii celei de a doua note de constatare, reclamantei i s-a aplicat în final o corecție financiară de 5 %, în cuantumul minim permis de lege. Astfel, nu se poate reține nici încălcarea prev. art. 2 alin. l lit. n) din OUG nr. 66/2011, nici ale art. 6 alin. 4 sau ale art. 17 din același act normativ.
În final, se mai statuează că nu se poate reține nici aplicabilitatea principiului „error communis facit jus" în cauza de față, deoarece nu se aduce atingere circuitului civil prin prezenta corecție financiară (contractul de achiziție publică ulterior încheiat nefiind anulat sau afectat în vreun fel prin notele de constatare emise), sancționarea autorității contractante nefiind în măsură să producă vreun efect negativ asupra drepturilor și obligațiilor născute din contractul încheiat ulterior cu ofertantul declarat câștigător.
Cu privire la condiția prejudiciului, Curtea constată că textul art. 2 alin. 1 lit. a din OUG nr. 66/ 2011, definește neregula ca fiind „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene /bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.”
Astfel, chiar textul nu condiționează existența neregulii de producerea unui prejudiciu în concret, ci numai de posibilitatea de a prejudicia; or, primirea unei scrisori de garanție care nu avea data de valabilitate la momentul deschiderii ofertelor reprezintă o împrejurare susceptibilă de a produce prejudicii.
Astfel, nu prezintă relevanță faptul că în activitatea de verificare nu au fost reținute cheltuieli necuvenite, că toate cheltuielile eligibile au fost făcute în concordanță cu prevederile contractului.
Prin încălcarea unei norme legale ce reglementează procedura de efectuare a achizițiilor publice, se creează posibilitatea unui prejudiciu și deci, există o neregulă ce este sancționabilă conform OUG nr. 66/ 2011.
În ceea ce privește cererea subsidiară de modificare a titlului de creanță și exonerarea de la plata sumei de 51.979,20 lei, prin stabilirea ratei corecției în conformitate cu prevederile Anexei pct. l crt. 1.12 la OUG nr. 66/2011, Curtea constată, de asemenea, că este nefondată.
La pct. l crt.1.12 din Anexa Ia OUG nr.66/2011 legiuitorul a stabilit că în cazul aplicării necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire nu se va aplica nicio reducere/corecție financiară „dacă acest tip de neregulă este doar de natură formală, fără un potențial impact financiar".
Or, neregula constatată nu poate fi încadrată la punctul 1.12. din Anexa 1 pct. 1 a OUG nr. 66/ 2011, deoarece acceptarea unei scrisori de garanție care nu era valabilă la data deschiderii ofertelor reprezintă utilizarea unui criteriu sau a unei reguli în neconcordanță cu criteriile sau regulile indicate în documentația de atribuire, iar nu aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire; scrisoarea de garanție nu este un element auxiliar procedurii de atribuire, ci un element intrinsec esențial.
Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 51 din OUG nr. 66/ 2011, Curtea va respinge acțiunea formulată de reclamant împotriva pârâtului M. F. Europene, ca nefondată.
Față de admiterea excepției lipsei calității procesuale pasive a pârâtului Ministerul Finanțelor Publice, prin încheierea de ședință de la data de 4 septembrie 2013, Curtea va respinge acțiunea formulată de reclamant față de pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, ca fiind introdusă împotriva unei persoane lipsite de calitate procesuală pasivă.
PENTRU ACESTE MOTIVE
IN NUMELE LEGII
HOTARASTE:
Respinge acțiunea formulată de reclamantul S. G. AL GUVERNULUI, cu sediul în sector 1, București, Piața Victoriei, nr. 1 față de pârâtul M. FINANȚELOR PUBLICE, cu sediul în sector 5, București, ., ca fiind introdusă împotriva unei persoane lipsite de calitate procesuală pasivă.
Respinge acțiunea formulată de reclamantul S. G. AL GUVERNULUI, cu sediul în sector 1, București, Piața Victoriei, nr. 1, împotriva pârâtului M. F. EUROPENE, cu sediul în sector 3, București, .. 44, ..
Cu recurs în 15 zile de la comunicare, recurs ce se va depune la Curtea de Apel București – Secția a VIII-a C. Administrativ și Fiscal.
Pronunțată în ședința publică, azi, 11 septembrie 2013.
PREȘEDINTE GREFIER
A. V. R. B.
Red./Tehnored. A.V./5 ex./Data red. 8.10.2013
l. 3 .>
| ← Excepţie nelegalitate act administrativ. Sentința nr.... | Anulare act emis de autorităţi publice locale. Decizia nr.... → |
|---|
