Anulare act administrativ. Sentința nr. 3473/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Comentarii

0

Sentința nr. 3473/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 11-11-2013 în dosarul nr. 4486/2/2013

Dosar nr.:_

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA a VIII-a de C. ADMINISTRATIV și FISCAL

SENTINȚA CIVILĂ NR:: 3473

ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN DATA DE 11.11.2013

CURTEA CONSTITUITĂ DIN:

PREȘEDINTE: F. C. M.

GREFIER: P. C.

Pe rol se află soluționarea cererii de chemare în judecată formulată de reclamantul C. I. C. în contradictoriu cu pârâta C. NAȚIONALĂ A VALORILOR MBILIARE, având ca obiect anulare act administrativ.

Dezbaterile în fond au avut loc în ședința publică de la 21 octombrie 2013, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, ce face parte integrantă din prezenta sentință civilă când, Curtea având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea la data de 28 octombrie 2013, 04 noiembrie 2013 și 11 noiembrie 2013, când a hotărât următoarele:

CURTEA

1. Susținerile părților:

Reclamantul C. I. C., în contradictoriu cu AUTORITATEA DE SUPRAVEGHERE FINANCIARĂ, a formulat cerere de CHEMARE ÎN JUDECATĂ, prin care a solicitat:

-anularea Ordonanței CNVM nr. 13 din 18.01.2013 prin care CNVM a constatat că reclamantul ar fi săvârșit fapta de manipulare a pieței de capital și, în consecință, am fost sancționat cu amendă în cuantum de de 114.747 lei;

-suspendarea executării Ordonanței CNVM nr. 13 din 18.01.2013 până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei;

-obligarea CNVM la plata tuturor cheltuielilor de judecată.

Potrivit dispozițiilor art. 2 alin. (3) din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital „Orice persoană fizică sau juridică, dacă se consideră vătămată în drepturile sale recunoscute de lege printr-un act administrativ sau prin refuzul nejustificat al C.N. V.M. de a-i rezolva cererea referitoare la un drept recunoscut de lege, se poate adresa în contencios administrativ la Curtea de Apel București."

Prin Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind codul de procedură civilă nu au fost aduse modificări Legii nr. 297/2004, prin urmare competența de soluționare în primă instanță a acestui litigiu revine Curții de Apel București.

MOTIVELE CERERII

I. SITUAȚIA DE FAPT

Reclamantul arata ca este reprezentantul desemnat de A. PAS CHIMICA S.A. ORÂȘTIE, cu sediul în Orăștie, .. Hunedoara, să reprezinte membrii asociației în legătură cu operațiuni pe piața de capital. în data de 10.05.2012, în această calitate am înstrăinat un pachet de 2.294.944 acțiuni emise de .. ORĂȘTIE, reprezentând 64,11% din capitalul social. Tranzacția fost executată la prețul de 0,1 lei/acțiune pe Piața Rasdaq, segmentul XMBS prin intermediul SSIF Goldring SA, contraparte fiind d-nul F. A..

Această tranzacție a fost realizată, având în vedere Hotărârea nr.2 a adunării generale a PAS Chimica Orăștie din data de 05.04.2012.

A luat legătura cu SSIF Goldring SA în vederea realizării acestei tranzacții.

Acest pachet de acțiuni nu putea fi înstrăinat de PAS Chimica niciunei alte persoane, fără a atrage răspunderea acesteia, întrucât corespundea cu exactitate participației d-nului F. în cadrul PAS.

II. ÎNDEPLINIREA CONDIȚIEI SESIZĂRII AUTORITĂȚII PUBLICE CARE A EMIS ACTUL

Arata că a atacat cu plângere prealabilă Ordonanța CNVM nr. 13 din 18.01.2013, aceasta fiind înregistrată sub nr. 3950/18.02.2013, însă până în prezent plângerea nu a fost soluționată. în data de 22.03.2013 am primit din partea CNVM o adresă de răspuns, înregistrată sub nr._/20.03.2013, prin care mi se aducea la cunoștință faptul că plângerea prealabilă formulată de reclamantul se află în curs de soluționare, urmând să primesc un răspuns în cel mai scurt timp.

La data de 12.06.2013 a primit Decizia nr. A/88/06.06.2013 prin care Autoritatea de Supraveghere Financiară (continuatoarea Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare) a soluționat plângerea prealabilă formulată de reclamantul împotriva Ordonanței nr. 13/18.01.2013, în sensul respingerii acesteia.

III. CU PRIVIRE LA PRIMUL CAPĂT DE CERERE - MOTIVE DE NELEGALITATE A ORDONANȚEI CNVM NR. 13/18.01.2013

3.1. ORDONANȚA CNVM NR. 13 din 18.01.2013 este nelegală întrucât reprezintă o aplicare a regimului juridic al abuzului de piață în afara piețelor reglementate

Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, privind serviciile de investiții financiare, deși în prima parte a art. 164 face vorbire de obligația operatorului de sistem ca, în examinarea ordinelor și tranzacțiilor, să aibă în vedere o . semnale care ar putea indica operațiuni de manipulare (este vorba de reproducerea art. 4 și 5 din Directiva nr. 124/2003), în cadrul enumerării posibilelor indicii, majoritatea acestora conțin referiri exclusive la ordinele și tranzacțiile efectuate cu instrumente financiare listate pe piața reglementată.

Este adevărat că art. 244 alin. (5), care definește fapta de manipulare a pieței de capital nu conține o trimitere expresă la „piața reglementată", însă alin. (6) al art. 244 stipulează fără echivoc o situație de excepție de la aplicarea textului legal privind manipularea prin semnale false, inducerea în eroare sau menținerea unui preț artificial, și anume dovedirea faptului că sunt respectate practicile de piață acceptate pe respectiva piață reglementată.

Dacă am interpreta sistematic normele legale incidente în materia manipulării pieței și ținând cont și de faptul că textul legii române a preluat ad litteram prevederile din Directiva abuzului de piață nr. 6/2003, act normativ european aplicabil, după cum am văzut, numai piețelor reglementate, nu am putea să ajungem la altă concluzie decât aceea potrivit căreia textul art. 244 alin. 1 și alin. (5), art. 245 și art. 248 din Legea nr. 297/2004, referitoare la utilizarea abuzivă a informațiilor privilegiate și la manipularea pieței de capital, nu se referă decât la operațiunile cu instrumente financiare admise la tranzacționare pe o piață reglementată.

Această concluzie este întărită într-un mod lipsit de orice echivoc de textul sus¬menționat al art. 253 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, care stipulează că prevederile titlului referitor la abuzul de piață „se vor aplica oricărui instrument financiar admis la tranzacționare pe o piață reglementată din România sau dintr-un stat membru ori pentru care a fost înregistrată o cerere de admitere la tranzacționare, indiferent dacă tranzacția a avut loc sau nu în cadrul respectivei piețe reglementate".

Trebuie să ținem cont și de aspectul, deosebit de important, că în întreaga legislație română din domeniul pieței de capital nu există nicio referire cu privire la aplicabilitatea normelor de definire și sancționare a abuzului de piață incidente pentru piețele reglementate și în cazul instrumentelor financiare tranzacționate în cadrul sistemelor multifuncționale (alternative) de tranzacționare.

3.1.1Piața Rasdaq nu are statutul juridic de piață reglementată

C. Națională a Valorilor Mobiliare nu a emis până în prezent nicio decizie prin care să autorizeze funcționarea Pieței Rasdaq în forma și condițiile unei piețe reglementate.

Prin intermediul unor acte normative din cadrul legislației secundare, respectiv prin regulamente sau dispuneri de măsuri, CNVM a stabilit aplicarea pe Piața Rasdaq a unor dispoziții legale privind transparența emitenților specifice societăților admise la tranzacționare pe o piață reglementată.

De asemenea, prin Dispunerea de măsuri nr. 11/21/04.2010 se modifică și partea introductivă a prevederilor art. 95 alin. (3) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 2/2006 privind piețele reglementate și sistemele alternative de tranzacționare, astfel: „(3) La data emiterii actelor individuale de autorizare a operatorului de piață și a pieței reglementate sau, după caz, a reglementării statutului Pieței RASDAQ, se abrogă:".

3.1.2Comisia Națională a Valorilor Mobiliare este singurul organism care are prerogativa autorizării piețelor reglementate pe teritoriul României

Potrivit dispozițiilor art. 124 din Legea nr. 297/2004 și ale art.36 din Directiva nr. 2004/39/CE a Parlamentului European și a Consiliului, autoritatea administrativă națională, în speță C. Națională a Valorilor Mobiliare, este unica autoritate competentă să autorizeze piețele reglementate și operatorii acestor piețe.

Potrivit dispozițiilor art. 3 alin. (l)-(4) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 2/2006: "(1) Pentru a funcționa legal, un operator de piață are obligația să solicite C.N.V.M. autorizația de funcționare în vederea organizării și administrării piețelor reglementate de instrumente financiare.

(2)Acordarea autorizației de funcționare a operatorului de piață se va face cu condiția ca acesta să solicite și autorizarea cel puțin a unei piețe reglementate.

(3)Autorizarea operatorului de piață și a pieței reglementate este acordată numai dacă C.N.V.M. consideră că, atât operatorul de piață cât și sistemul/sistemele de tranzacționare a instrumentelor financiare, îndeplinesc condițiile prevăzute de prezentul regulament.

(4)Decizia de autorizare a pieței reglementate va include și aprobarea reglementărilor adoptate de operatorul de piață pentru organizarea și funcționarea respectivei piețe."""

3.1.3Decizia Curții Europene de Justiție din 22.03.2012

Curtea de Apel Cluj a sesizat Curtea Europeană de Justiție, prin decizia din 13 mai 2011, solicitând pronunțarea unei hotărâri preliminare privind natura pieței unde s-au efectuat tranzacțiile ce făceau obiectul dosarului în cauză. Cererea de pronunțare a unei hotărâri preliminare a privit interpretarea articolului 4 alineatul (1) punctul 14 și a articolului 47 din Directiva 2004/39/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 21 aprilie 2004 referitor la sfera de incidență a noțiunii de „piață reglementată" asupra R.A.S.D.A.Q. Prin hotărârea emisă în cauza C - 248/11, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a decis că articolul 4 alineatul (1) punctul 14 din actul normativ european „trebuie interpretat în sensul că o piață de instrumente financiare care nu îndeplinește cerințele prevăzute în titlul III din această directivă nu intră în noțiunea „piață reglementată", astfel cum este definită de dispoziția menționată, chiar dacă operatorul său a fuzionat cu operatorul unei astfel de piețe reglementat." Pe cale de consecință, în situația în care acțiunile unui sunt tranzacționate pe piața R.A.S.D.A.Q. prin intermediul suportului electronic pus la dispoziție de B. de Valori București S.A. operațiunile efectuate cu aceste acțiuni nu sunt supuse regimului juridic aplicabil unei piețe reglementate, în lipsa îndeplinirii condițiilor enumerate la punctul 43 din hotărârea respectivă.

3.2. Tranzacția încheiată în data de 10.05.2012 între PAS Chimica Orăștie, în calitate de vânzător, și dl. F. A., în calitate de cumpărător, nu a reprezentat o manipulare a pieței de capital

Chiar și în ipoteza în care regimul juridic al abuzului de piață ar fi aplicabil în afara piețelor reglementate, tranzacția incriminată în Ordonanța CNVM nu a reprezentat o manipulare a pieței de capital.

Ordonanța CNVM indică în cadrul pct.2 faptul că manipularea pieței de capital s-ar fi realizat prin procedee fictive fiind incidente astfel dispozițiile art. 244 alin.5 lit.b) din Legea nr. 297/2004.

în privința motivelor de fapt ale constatării că a existat o operațiune de manipulare, CNVM indică aspectul conform căruia procedeul fictiv a constat în transferul fondurilor rezultate în urma tranzacției din 10.05.2012 de la PAS Chimica către reclamantul. CNVM consideră ca fiind o conduită atipică pieței de capital și modalitatea în care s-a realizat transferul acestor fonduri, fără a preciza însă motivul pentru care această modalitate, respectiv viramentul bancar, ar reprezenta un element de natură a contura existența unui abuz de piață.

3.2.1 Manipularea pieței de capital prin procedee fictive-considerente generale

Prin incriminarea acestui gen de fapte, legiuitorul a dorit să acopere situația în care manipulatorul, fără a lansa semnale false prin tranzacții sau ordine de tranzacționare, profită de efectele create de răspândirea unor știri neadevărate despre anumite instrumente financiare și încheie tranzacții în urma cărora obține câștiguri materiale, pe care în condițiile unei piețe naturale nu le-ar fi realizat.

în general, în cazul manipulării prin utilizarea de procedee fictive, avem de-a face cu răspândirea unor informații neadevărate care produc efecte asupra prețului acțiunilor. Este vorba, în esență, așadar, de săvârșirea elementului material al faptei pedepsite de legea penală sub numele de „înșelăciune", întrucât avem de-a face cu prezentarea drept adevărată a unei fapte mincinoase. Astfel, manipulatorul sau o persoană cu care acesta acționează în mod concertat, transmite către public o informație, un raport, o analiză etc. care conține elemente neadevărate, care induc în eroare participanții la piață, prețul evoluând astfel în sensul generat de respectivele informații false, dar care au fost creditate a reprezenta adevărul.

Procedeul fictiv constă, în aceste situații, în fapta de răspândire de informații neadevărate, indiferent dacă acestea conțin date pozitive sau negative despre un anumit emitent.

3.2.2. Manipularea prin procedee fictive - cadru legal aplicabil

Legislația Uniunii Europene a stabilit încă din anul 2003 o listă non-exhaustivă de operațiuni care ar putea reprezenta semnale ale unei manipulări prin procedee fictive. Astfel dispozițiile art.5 din Directiva 2003/124/CE a Comisiei din 22 decembrie 2003 de stabilire a normelor de aplicare a Directivei 2003/6/CE a Parlamentului European și a Consiliului privind definiția și publicarea informațiilor confidențiale și definiția manipulărilor pieței arată că autoritățile trebuie să ia în considerare astfel de semnale: „(a) dacă ordinele emise sau operațiunile efectuate de persoane sunt precedate sau urmate de difuzarea de informații false sau înșelătoare de către aceleași persoane sau altele care le sunt apropiate;

(b) dacă ordinele sunt emise sau operatiunile efectuate de persoane înainte ca acestea sau alte persoane care le sunt apropiate să efectueze sau să difuzeze actiuni de cercetare sau recomandări de investiție care sunt false sau eludate sau în mod evident influențate de un interes semnificativ. "

În legislația română, aceste prevederi comunitare sunt transpuse în cadrul art. 164 lit.h) și i) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006: Astfel, "în examinarea tranzacțiilor sau ordinelor de tranzacționare, C.N.V.M., operatorul de piață, operatorul de sistem și participanții la piață, vor lua în considerare, persoana care inițiază ordinul, precum și cel puțin următoarele semnale care pot indica operațiuni de manipulare a pieței: ...h) situația în care ordinele de tranzacționare date sau tranzacțiile efectuate de către persoane sunt precedate sau urmate de diseminarea unor informații false sau înșelătoare de către aceleași persoane sau de către alte persoane cu care acestea se află în legătură; i) situația în care ordinele de tranzacționare sunt date sau tranzacțiile sunt efectuate de către persoane, înainte ca, sau după ce, aceleași persoane sau persoane cu care acestea se află în legătură, produc sau diseminează analize ori recomandări privind investițiile care sunt incorecte, aduc prejudicii sau sunt, în mod demonstrabil, influențate de interese materiale."

În legislația Uniunii Europene și, implicit a României, există o singură situație în care legiuitorul a descris o faptă ca reprezentând manipularea pieței de capital prin procedee fictive. Este vorba de procedeul numit scalping, incriminat de dispozițiile art. 244 alin.7 lit.c) din Legea nr. 297/2004 (ce transpune dispozițiile art. 2 alin.l lit.b) din Directiva 2003/6/CE-directiva abuzului de piață):

„...beneficierea de accesul regulat sau ocazional la mijloacele media, electronice sau tradiționale, prin exprimarea unei opinii în legătură cu instrumentul financiar sau indirect, în legătură cu emitentul acestuia, în condițiile în care instrumentul era deja deținut și s-a profitat ulterior de impactul opiniilor exprimate cu privire la acel instrument, fără a fi făcut în același timp public acel conflict de interese, într-o manieră corectă și eficientă."

3.2.3.Rezultatul utilizării procedeelor fictive sau a altor forme de înșelătorie

Reacția participanților la piață la informațiile neadevărate distribuite de către manipulator se concretizează, în această variantă a manipulării pieței de capital, în încheierea de tranzacții la prețurile incorecte, artificiale la care s-a ajuns în urma folosirii „procedeelor fictive". Absența tranzacțiilor încheiate ca urmare a răspândirii de informații neadevărate conduce la nerealizarea obiectivului urmărit de manipulator Numai în cazul în care ceilalți participanți la piață acționează ca o consecință a informațiilor false răspândite de către manipulator și încheie tranzacții la prețuri artificiale se poate vorbi de posibilitatea existenței unei fapte de manipulare, în forma prevăzută de art. 1 alin. 2 lit. b) din Directiva nr. 6/2003.

Din acest punct de vedere, este esențial ca manipulatorul să profite, prin efectuarea de tranzacții, de efectele răspândirii informațiilor neadevărate. Dacă manipulatorul nu încheie aceste tranzacții, atunci se va putea cerceta dacă sunt sau nu întrunite condițiile art. 1 alin. 2 lit. c) din Directiva abuzului de piață, referitoare la manipularea prin diseminarea de informații false sau înșelătoare. O astfel de interpretare rezultă și din aplicarea inducției, ca formă de raționament, pornind de la textul art. 1 alin. 2 din Directiva abuzului de piață nr. 6/2003 [sau al art. 244 alin. (7) lit. c) din Legea română a pieței de capital nr. 297/2004]. în acest text legal se face vorbire de obligativitatea obținerii unui profit ca urmare a răspândirii unor opinii sau informații în legătură cu un anumit instrument financiar pentru ca fapta să fie considerată drept manipulare a pieței de capital.

3.2.4.Elementul subiectiv

Consideră că pentru a se constata existența faptei de manipulare este necesar ca manipulatorul prezumtiv să fi acționat în scopul inducerii în eroare a celorlalți

participanți la piață, prin respectivele procedee fictive sau prin altă formă de înșelăciune. Dezvăluirea unor informații care au influență asupra pieței, dacă este făcută fără intenție sau fără a cunoaște potențialul acestora de a afecta piața unuia sau mai multor instrumente financiare, nu poate fi încadrată în sfera ilicitului bursier, deoarece persoana în cauză nu a cunoscut că „procedeul" folosit are un caracter fictiv sau reprezintă o înșelăciune. Eroarea asupra caracterului neadevărat al informațiilor considerate a reprezenta un caracter fictiv are un caracter dezincriminator pentru persoana care o probează.

3.2.5. Analiza procedeului fictiv numit scalping

Directiva 2003/6/CE în cadrul art. 1 alin. 2 [text reluat în Legea nr. 297/2004 art. 244 alin. (7) lit. c)] menționează drept o situație considerată de legiuitor a reprezenta manipularea pieței faptul de a beneficia de accesul ocazional sau regulat la mijloacele de comunicare în masă tradiționale sau electronice prin emiterea unei opinii asupra unui instrument financiar (sau indirect asupra emitentului acestuia), după ce s-a adoptat o poziție asupra acestui instrument, și de a profita de pe urma impactului respectivei opinii asupra cursului respectivului instrument fără a fi făcut concomitent public, într-un mod corect și eficient, conflictul de interese în cauză.

Din prezentarea acestei situații în norma legală, rezultă următoarele elemente componente, care trebuie avute în vedere în analiza prezenței sau absenței ilicitului la regimul bursier:

-existența unui acces ocazional sau regulat a unei persoane la mijloacele de comunicare în masă tradiționale sau electronice;

-inițierea unei poziții (long - de cumpărare sau short - de vânzare) asupra unui instrument financiar;

-emiterea unei opinii prin intermediul acestor mijloace de comunicare în privința instrumentului financiar asupra căruia s-a inițiat poziția sau indirect asupra emitentului acestui instrument;

-ascunderea, nedivulgarea către public, a conflictului de interese cauzat de deținerea unei poziții asupra instrumentului financiar și emiterea unei opinii în legătură cu acesta;

-evoluția cursului instrumentelor financiare asupra cărora s-a formulat opinia în sensul exprimat în respectiva opinie;

-încheierea unor tranzacții de către respectiva persoană la cursul influențat de opiniile emise și difuzate prin mijloacele de comunicare în masă.

Această formă de manipulare a pieței, cunoscută și sub numele de scalping, este încadrată în domeniul ilicitului, întrucât emitentul opiniei obține un profit cert ca urmare a opiniilor, recomandărilor, exprimate, el încheind tranzacții imediat ce cursul instrumentului financiar a evoluat într-un anumit sens, ca urmare a opiniilor sau recomandărilor sale.

3.2.6. Analiza elementelor constitutive ale manipulării prin procedee fictive

Ordinele emise sau operațiunile efectuate de persoane sunt precedate sau urmate de difuzarea de informații false sau înșelătoare de către aceleași persoane sau altele care le sunt apropiate

„Procedeul fictiv", respectiv difuzarea de informații false sau înșelătoare este în legătură directă cu tranzacțiile efective, în urma cărora manipulatorul obține beneficii pe piața de capital sau își diminuează pierderea.

Această practică de manipulare reprezintă o aplicație a procedeului numit „scalping", caracterizată prin aceea că are loc o difuzare de informații false sau înșelătoare și nu doar emiterea unei simple opinii, bazate pe elemente obiective.

Ordinele de tranzacționare pot la rândul lor să emită semnale false, care induc în eroare, cu privire la volumul cererii sau/și al ofertei și al prețului instrumentelor financiare, situație în care elementul material al faptei de înșelăciune se regăsește îndeplinit și sub forma prevăzută de art. 1 alin. 2 lit. a) din Directiva abuzului de piață.

Acest tip de manipulare este incidență în asemenea cazuri de inducere în eroare prin difuzarea de informații neadevărate și legislația din materia protecției consumatorilor . Este de subliniat faptul că informațiile difuzate sunt aduse la cunoștința publicului, adică a unor non-profesioniști ai pieței de capital, prin canale acceptate de diseminare. Inducerea în eroare are așadar mari șanse de izbândă, întrucât canalul de comunicare al informației se bucură de credibilitate.

în aplicarea acestui procedeu de a răspândi informații false în vederea influențării cursului instrumentelor financiare se utilizează uneori o persoană fictivă, creditată a reprezenta o „sursă sigur", eventual o persoană care deține informații privilegiate .

Printre cele mai uzitate procedee manipulative care se bazează pe difuzarea de astfel de informații sunt ,pump and dump" - care vizează o creștere artificială a cursului instrumentelor financiare și „trash and cash" - care are drept obiectiv o scădere forțată, nenaturală a prețului.

Este de subliniat faptul că simpla difuzare de informații neadevărate de către persoane care încheie tranzacții sau emit ordine pe piața de capital nu poate fi considerată în sine drept manipulare a pieței, dacă nu este coroborată și cu alți factori care să indice intențiile frauduloase ale persoanei respective. Ar fi cu totul excesiv să fie pedepsită o persoană care din eroare a diseminat astfel de informații, fără a cunoaște caracterul lor fals. De aceea, și în aceste situații, se impune ca, în analiza unor acțiuni suspecte a reprezenta fapta de manipulare a pieței, este necesar ca, pe de o parte, să se ia în considerare tot ansamblul de factori care au avut relevanță pentru evoluția cursului instrumentelor financiare, iar pe de altă parte să se analizeze elementele circumstanțiale, legate de persoana prezumtivului manipulator, în vederea stabilirii existenței sau non-existenței unei rezoluții interne a acestuia în sensul diseminării unor informații false și a obținerii unui profit în urma acestuia fapt prin tranzacții încheiate la prețuri artificiale.

în acest sens, va constitui un indiciu al intenției de manipulare inițierea de către o persoană a unor poziții în privința unor instrumente financiare, urmată de difuzarea unor informații cu privire la aceste instrumente, fără ca respectiva persoană să dezvăluie conflictul de interese.

Ordinele sunt emise sau operațiunile efectuate de persoane înainte ca acestea sau alte persoane care le sunt apropiate să efectueze sau să difuzeze acțiuni de cercetare sau recomandări de investiție care sunt false sau eludate sau în mod evident influențate de un interes semnificativ

Această ipoteză vizată de art. 5 al Directivei nr. 124/2003 are în vedere o categorie determinată de persoane care pot să transmită, prin intermediul unor anumite documente, date și informații care induc în eroare participanții la piață.

în cazul în care persoana care efectuează recomandarea sau persoanele apropiate acesteia obțin profit ca urmare a emiterii recomandării și deținerii anterior acestei emiteri a unei poziții în privința instrumentului financiar vizat de recomandarea de investiții avem de-a face cu procedeul manipulativ numit „scalping".

Autorul recomandării de investiții este orice persoană fizică sau juridică care produce sau difuzează recomandări în exercițiul profesiei sale sau în desfășurarea activității sale (conform art. 1 pct. 5 din Directiva 2003/125/CE).

3.2.7. Practici de manipulare prin tranzacții implicând procedee fictive

în normele europene în vigoare nu există precizări descriptive cu privire la tipologia și caracteristicile „mijloacelor" fictive avute în vedere de textul Directivei abuzului de piață. în primul ghid CESR privind implementarea uniformă a Directivei abuzului de piață sunt enumerate o . acțiuni considerate a reprezenta manipulări ale pieței prin utilizarea de procedee fictive.

Ghidul CESR privind practicile de piață admise enumera o . operațiuni pe piața de capital care sunt considerate de Comitetul Organismelor Europene de Reglementare a Valorilor Mobiliare drept manipulări ale pieței de capital. Aceste operațiuni au fost considerate în jurisprudență ca având un caracter ilicit.

Ascunderea identității (concealing ownership)

Această practică manipulativă presupune inițierea unor tranzacții menite să ascundă identitatea deținătorului unui anumit instrument financiar, prin deținerea acestuia în numele unei persoane cu care acesta are legături nedezvăluite conform cu reglementărilor respectivei piețe.

Dezvăluirile pot fi înșelătoare și în legătură cu adevărata deținere a activului suport al unui instrument financiar derivat.

Această practică nu acoperă cazurile în care există motive întemeiate pentru ca o parte să dețină instrumente financiare în numele altei părți decât deținătorul beneficiilor. Așadar, nu orice situație în care nu sunt făcute dezvăluirile necesare este una de manipulare a pieței.

în legislația britanică - Code of Market Conduct - M.A.R. 1.5.14. parag. 2 - se arată în mod explicit că ascunderea identității proprietarului instrumentelor financiare reprezintă o faptă prin care se creează o impresie falsă sau înșelătoare asupra pieței instrumentului financiar respectiv. Astfel se subiectivizează interpretarea conduitei suspecte a reprezenta manipulare a pieței, accentul căzând pe impresia, percepția avută de participanții la piață față de tranzacțiile respective. Conform normei juridice britanice, dacă ceilalți participanți la piață nu sunt induși în eroare cu privire la piața instrumentului financiar în privința căruia se realizează operațiuni de ascundere a identității proprietarului, atunci nu sunt întrunite toate elementele constitutive ale faptei de manipulare.

Ascunderea identității adevăratului beneficiar poate avea drept scop realizarea unor tranzacții de către persoane aflate în posesia unor informații confidențiale. Tranzacțiile se efectuează prin interpus, în contul unei persoane cu care acționează concertat persoana care a aflat informația privilegiată, eventual în calitate de insider. Această persoană, prezumată conform dispozițiilor legale a deține informații privilegiate, ar avea o interdicție de a tranzacționa până când informația respectivă ar fi diseminată către public. Tranzacționând printr-un interpus care nu are calitatea de insider, se obține de către persoana aflată în posesia informației privilegiate un profit injust prin faptul că se profită de faptul că informația privilegiată nu a ajuns încă la cunoștința publicului. în felul acesta se realizează un abuz de piață atât prin tranzacționarea în baza informațiilor privilegiate, cât și prin manipularea pieței, prin procedeul ascunderii identității.

„Pump and dump"

Tehnica de manipulare numită „pump and dump" reprezintă acțiunea prin care un investitor adoptă o poziție long pe o anumită valoare mobiliară urmată de o nouă acțiune de cumpărare și/sau diseminare de informații care induc în eroare în legătură cu respectiva acțiune cu scopul de a ridica prețul acesteia. Alți participanți pe piață sunt atrași de efectul asupra prețului și cumpără respectiva acțiune. Manipulatorul vinde ulterior deținerile la un preț ridicat.

Odată ce prețul instrumentelor financiare este suficient de umflat, manipulatorii vând titlurile lor și încetează acțiunile de „injectare" artificială cu date false a cursului.

Acesta cunoaște o scădere dramatică, în fapt o revenire la un nivel stabilit pe cale naturală și investitorii induși în eroare de acțiunile manipulative marchează pierderi. Etapele aplicării acestui procedeu de manipulare sunt următoarele:

a)Situația premisă a acestei tehnici de manipulare a pieței constă în deținerea, anterior începerii aplicării procedeului fictiv, a unor titluri admise la tranzacționare.

Aceste titluri pot exista în portofoliul manipulatorului ca instrument de bază,

tranzacționat ca atare, sau ca activ suport al unui instrument financiar derivat pe care s-a

inițiat o poziție long - de cumpărare. Titlurile obiect al manipulării pot fi plătite sau pot fi

achiziționate „pe descoperit" (ceea ce reprezintă o încălcare a normelor legale care indică

obligativitatea plății la data decontării a valorii instrumentelor financiare) sau în marjă.

Un free-float redus este, de asemenea, o premisă pentru o posibilă manipulare prin metoda „pump and dump". Este mult mai ușor de aplicat procedeul „pump and dump" atunci când companiile sunt de mici dimensiuni și titlurile sunt deținute în majoritatea lor de către manipulator sau de către persoanele cu care acesta acționează concertat, iar în posesia investitorilor obișnuiți se află un număr restrâns de acțiuni.

b)în cea de-a doua etapă (the pump), manipulatorul începe o campanie promoțională a instrumentului financiar respectiv, pentru a crea și dezvolta interesul investitorilor pentru acesta. Promovarea poate să constea în campanii publicitare, telefoane către investitori, transmiterea de newslettere, mesaje, emailuri prin intermediul internetului sau în orice altă metodă.

Manipulatorul încearcă să ispitească investitorii cu iluzia unor profituri substanțiale, obținute cu riscuri reduse. Manipulatorul speculează astfel lăcomia investitorilor care încearcă să nu rateze o investiție profitabilă.

c)în cea de-a treia etapă, manipulatorul așteaptă ca interesul investitorilor de pe piață să se manifeste prin cumpărarea masivă de instrumente financiare, crearea unei presiuni la cumpărare și creșterea, pe cale de consecință, a prețului.

El va continua campania de promovare până când prețul va ajunge la nivelul dorit.

d)în cea de-a patra etapă (the dump), în momentul în care prețul instrumentelor financiare manipulate ajunge la un nivel suficient de ridicat, manipulatorul și/sau persoanele cu care acesta acționează în mod concertat vinde titlurile sale către cumpărători de bună-credință. Odată cu aceste operațiuni de vânzare încetează campania de promovare. Fără a mai fi susținut prin informații pozitive sau prin ordine de cumpărare (sau chiar tranzacții efective), în absența unor noi cumpărători (care nu vor intra pe piață în lipsa unor știri pozitive), cursul respectivelor instrumente financiare se prăbușește. Scăderea va fi accentuată și de faptul că zvonurile care au generat creșterea prețului nu se adeveresc.

e)a cincea etapă, constă așadar în scăderea accentuată a prețului, uneori sub nivelul de la care a început campania de promovare a respectivelor titluri, întrucât există o mare presiune la vânzare.

Acest procedeu de manipulare a pieței utilizează în mod intens internetul, deoarece acest mijloc de comunicare se adresează în mod rapid unui număr mare de persoane. Mesajele legate de cursul unor instrumente financiare, așa-zisele „spamuri", sunt un fapt obișnuit pe internet. De multe ori, inițiatorii unei astfel de manipulări pretind că au informații privilegiate despre dezvoltarea companiei sau că utilizează „metode infailibile", bazate pe combinarea datelor economice și de piață, de determinare a evoluției prețului instrumentelor financiare.

Tehnica „pump and dump" aplicată prin difuzarea de informații înșelătoare are o aplicație cunoscută și sub numele de „boiler room". Acest din urmă procedeu manipulativ se bazează tot pe inducerea în eroare a investitorilor, în general prin intermediul telefoanelor. în unele situații, manipulatorii, în general brokeri sau conducătorii unor firme de brokeraj, transmit potențialilor investitori informații despre companii inexistente, furnizând o . informații false pentru a câștiga încrederea persoanelor contactate telefonic.

Aplicarea procedeului „pump and dump" se poate realiza și prin emiterea de ordine sau efectuarea de tranzacții înșelătoare sau care induc în eroare

Acest procedeu constă în manipularea rapidă, în sens crescător, a prețului unui instrument financiar a cărui piață este nelichidă și sensibilă, prin transmiterea unui număr mare de ordine de cumpărare, în general fără a avea disponibilul în cont . Scopul emiterii unor astfel de ordine este de a crea impresia pe piață că urmează o tranzacție de mare anvergură, inducându-se astfel în eroare participanții la piață atât cu privire la cererea respectivului instrument financiar, cât și cu privire la evoluția prețului acestuia. Manipulatorul va vinde instrumentele financiare manipulate la prețurile crescute în mod artificial.

„Trash andcash"

Această tehnică de manipulare a pieței de capital reprezintă opusul practicii „pump and dump". Un investitor adoptă o poziție short pe o anumită valoare mobiliară urmată de o nouă acțiune de vânzare și/sau diseminare de informații care induc în eroare în legătură cu respectiva acțiune cu scopul de a micșora prețul acesteia. Manipulatorul își închide ulterior poziția la un preț scăzut.

Această tehnică de manipulare se mai numește și ,^hort and distort", această sintagmă ținând cont de faptul că după inițierea poziției short începe o activitate de denaturare a pieței instrumentului financiar respectiv în vederea scăderii cursului acestuia.

Tehnica manipulativă „trash and cash" se aseamănă într-o foarte mare măsură cu cea „pump and dump", utilizând practic aceleași metode și urmând aceeași pași. Sensul în care se dorește însă evoluția cursului instrumentelor financiare obiect al manipulării este însă negativ.

Sunt două situații importante în care o persoană are interesul ca prețul unor instrumente financiare să scadă: inițierea unei poziții short pe piața instrumentelor financiare derivate - instrumentul financiar manipulat constituie activ suport pentru contractele futures sau cu opțiuni tranzacționate pe piața derivatelor sau intenția de a cumpăra instrumentele financiare în cauză la prețuri scăzute și a aștepta apoi revenirea pieței la palierele mai ridicate, stabilite în baza legii naturale a cererii și a ofertei.

în ambele situații, utilizarea procedeelor fictive la care se referă textul art. 1 alin. 2 lit. b) din Directiva abuzului de piață își găsește aplicarea.

Denumirea procedeului - „trash and cash" - presupune însă doar referirea la prima variantă manipulativă, și anume diseminarea unor informații negative despre o companie emitentă a unor titluri asupra cărora manipulatorul a inițiat o poziție short și închiderea acestei poziții la un nivel de preț inferior, determinat de scăderea prețului activului suport ca urmare a răspândirii informațiilor cu caracter negativ. Nu este mai puțin adevărat că obținerea de profit ca urmare a închiderii unei poziții short poate fi urmată de cumpărarea acelorași titluri, la prețuri scăzute, de către manipulator sau de către persoanele cu care acesta acționează concertat.

Deschiderea unei poziții urmată de închiderea acesteia după ce a fost făcută publică.

Această practică este urmată de obicei de către un administrator de portofoliu sau un investitor important, ale cărui decizii de investire sunt privite de către ceilalți participanți ca și semnale relevante privind evoluția viitoare a prețului. Acțiunea incorectă se referă la închiderea pe o anumită piață a unei poziții imediat ce aceasta este făcută publică, după ce anterior crease impresia unei dețineri de lungă durată.

închiderea bruscă a poziției, imediat ce a fost anunțată public, denotă intenția investitorului instituțional respectiv de a nu mai continua deținerea respectivei poziții, fie că este de cumpărare, long, fie că este de vânzare, short, deși din anunțarea publică a poziției rezulta contrariul. în acest caz, apare ca manipulativ anunțul public privind deținerea poziției, întrucât ceilalți investitori au fost induși în eroare, având impresia că respectivul investitor instituțional va menține poziția o perioadă mai lungă de timp, existând astfel șansele unei aprecieri a cursului.

3.2.8. Analiza altor procedee care ar putea fi calificate ca procedee fictive

Wash trades - Efectuarea de tranzacții ce vizează achiziționarea sau vânzarea unui instrument financiar în condițiile în care nu survin modificări relativ la beneficiar sau riscul de piață ori tranzacții în care transferul riscului sau al beneficiului se realizează între părți care acționează concertat în mod deschis sau pe ascuns (primul ghid CESR de implementare la nivelul III al Directivei 2003/6/CE) .

Improper tnatch orders - Ghidul CESR privind implementarea Directivei abuzului de piață arată că această tehnică de manipulare a pieței de capital constă în efectuarea de tranzacții pentru care atât ordinele de cumpărare, cât și cele de vânzare sunt introduse aproximativ la același moment, la același preț și cantitate de către părți diferite, dar care acționează împreună, cu excepția cazului în care respectivele tranzacții sunt derulate în conformitate cu regulile sistemului de tranzacționare (tranzacțiile cross).

3.2.9. Absenta caracterului de procedeu fictiv în cazul tranzacției din 10.05.2012 încheiate între PAS Chimica Orăstie si dl. Fărcas A.

Din analiza tuturor procedeelor considerate a fi ilicite de fostul CESR (actuala ESMA) și consacrate în jurisprudența SUA sau a unor state din Uniunea Europeană, rezultă fără putință de tăgadă faptul că tranzacția unică din data de 10.05.2012 incriminată de către CNVM în ordonanța de sancționare nu a reprezentat o faptă de manipulare a pieței de capital nefiind utilizat niciun procedeu fictiv cu ocazia încheierii sale.

Absența transmiterii uneia sau mai multor informații false

În primul rând, nu a existat elementul constitutiv necesar pentru ca o conduită investițională să intre în sfera de incidență a manipulării prin utilizarea de procedee fictive, și anume transmiterea uneia/unor informații false, condiție necesară pentru ca o activitate de tranzacționare să poată fi suspectată că se bazează pe procedee fictive.

în cazul acestei tranzacții din 10.05.2012 nu a fost diseminată anterior realizării sale nicio informație, nici prin mass media, nici printr-o recomandare de investiție, nici măcar prin ordine sau tranzacții anterioare care ar fi putut induce în eroare investitorii.

în lipsa acestei situații premisă-transmiterea unei informații cu caracter neadevărat nu poate fi vorba de nicio metodă de manipulare care ar intra sub incidența dispozițiilor art. 244 alin.5 lit.b) din Legea nr. 297/2004.

Reclamantul nu am transmis așadar nicio informație anterior realizării tranzacției, nici prin mass media, nici prin internet și nici prin ordine sau tranzacții prealabile.

În continuare vom analiza dacă, în ciuda absenței evidente a acestei situații premisă exista potențialul manipulării prin procedee fictive, cercetând aplicabilitatea fiecăreia dintre metodele manipulative descrise mai sus la situația de fapt.

Inexistența manipulării prin procedeul scalping

Primul aspect demn de subliniat este acela că nu am calitatea de consultant de investiții, astfel încât nu pot fi subiect activ al formei calificate al acestei metode de manipulare.

În al doilea rând, nu am realizat nicio recomandare de investiție anterior realizării tranzacției.

Apoi, nu am inițiat o poziție (long - de cumpărare sau short - de vânzare) asupra unui instrument financiar anterior transmiterii vreunei recomandări de investiție.

Inexistența manipulării prin ascunderea identității (concealing ownership)

Prin realizarea tranzacției incriminate nu am intenționat să transfer titlurile ale Chimica Orăștie SA. către o altă persoană pentru a evita aplicarea unor dispoziții legale. Din contră, tranzacția a avut rolul de a transparentiza vocația d-lui F. A. de a dobândi dreptul de proprietate asupra pachetului de acțiuni Chimica Orăștie SA., de a deveni titularul acestui drept de proprietate și de a informa toți investitorii cu privire la faptul că deține pachetul majoritar de acțiuni al emitentului respectiv. Tranzacția a avut un rol diametral opus scopului urmărit de practica manipulativă concealing ownership.

Evident, tranzacția nu a fost realizată prin interpus, astfel încât nu este întrunit un element constitutiv esențial al acestei metode manipulative.

Inexistența manipulării prin metoda pump and dump

În primul rând, nu am diseminat pe niciun canal și prin nicio metodă nicio informație cu privire la titlurile CHII, astfel încât să profit ulterior de aprecierea valorii lor pe piață.

în al doilea rând, a fost vorba de o tranzacție unică, realizată la un preț mult mai mic decât prețul de referință, astfel încât era absolut imposibilă utilizarea acestei practici manipulative.

Inexistența manipulării prin metoda short and distort

în primul rând, nu este întrunită situația premisă a variantei principale a acestei metode manipulative, respectiv adoptarea unei poziții short anterior transmiterii unor informații false către investitori.

Apoi, nici varianta derivată, răspândirea de informații false pentru achiziția la un preț artificial, scăzut nu este aplicabilă, din două considerente principale:

a)nu am răspândit nicio informație anterior tranzacției despre emitent;

b)am realizat o singură tranzacție de cumpărare având ca obiect pachetul majoritar de acțiuni al emitentului, titluri care mi-ar fi revenit oricum în proprietate în cazul desființării și lichidării PAS Chimica Orăștie;

c)tranzacția nu s-a încheiat la prețul respectiv ca urmare a răspândirii unor informații false de către reclamantul despre emitent, în condițiile în care vânzătorul avea calitatea de acționar majoritar în momentul tranzacției.

Inexistența manipulării prin deschiderea unei poziții urmată de închiderea acesteia după ce a fost făcută publică

Nu am deschis nicio poziție, pe care s-o închid imediat după ce tranzacția din data de 10.05.2012 a fost făcută publică.

Inexistența manipulării prin metoda wash trades

Această practică manipulativă se deosebește de activitatea mea tranzacțională din următoarele motive principale:

a)Scopul practicii manipulative "wash trades" îl reprezintă:

i)fie creșterea sau scăderea artificială a prețului unui titlu prin intermediul mai multor tranzacții;

ii)fie crearea unei impresii false de lichiditate.

în cazul tranzacției efectuate de reclamantul nu a putut, în mod obiectiv, să fie scăzut artificial prețul, întrucât a fost realizată o singură tranzacție, iar înainte și după tranzacția respectivă orice proprietar de acțiuni putea vinde și orice investitori putea cumpăra acțiuni Chimica la orice preț dorea. Nu am creat o impresie falsă de lichiditate, întrucât, fiind vorba de o singură tranzacție, toți investitorii au înțeles că s-a transferat un pachet de control, de dimensiuni mari, nefiind niciun investitor indus în eroare cu privire la un posibil interes crescut al altor investitori cu privire la titlurile CHIL

b)Această practică manipulativă poate fi aplicată prin tranzacții multiple, nu printr-o singură tranzacție. Pentru a reprezenta un semnal fals, așa cum rezultă din dispozițiile art. 244 alin. 5 lit.a) invocate de către pârâtă, este necesar ca practica manipulativă wash trades să fie concretizată în mai multe tranzacții, nefiind suficentă o singură tranzacție. De altfel și textul legal al art. 245 alin. 5 lit.a) face vorbire de "tranzacții sau ordine de tranzacționare" nu de "o tranzacție sau un ordin de tranzacționare". Numai având în vedere o multitudine de tranzacții poate căpăta logică orice suspiciune privind o eventuală manipulare a pieței de capital prin emiterea de semnale false.

c)Rezultatul aplicării metodei „wash trades"

în general, creșterea activității de tranzacționare a unui instrument financiar sau a unui produs (în cazul burselor de mărfuri), coroborată și cu o evoluție ascendentă a cursului, atrage atenția investitorilor asupra acelui instrument financiar sau produs. S-a constatat că în perioada în care sunt exercitate acțiuni de manipulare (inclusiv prin metoda wash trades), volumele tranzacționate cresc cu cea. 20% față de perioadele în care nu se manifestă operațiuni manipulative. De asemenea, trebuie spus că pentru ca această activitate de cumpărare și de vânzare a aceluiași instrument financiar să aibă un caracter ilicit este necesar ca ceilalți participanți la piață să fie induși în eroare cu privire la prețul, cererea sau oferta respectivului instrument financiar sau să se poată considera în mod obiectiv că respectivele tranzacții emit semnale false către piață. Neîndeplinirea acestei condiții așează tranzacțiile de vânzare și de cumpărare efectuate în același timp de o persoană în sfera legalității.

În cazul unicei tranzacții din data de 10.05.2012 nu se poate susține că a existat o inducere în eroare a celorlalți participanți la piață, întrucât, așa cum am arătat mai sus, din observarea simplă a volumului tranzacției, toți participanții la piață au înțeles foarte simplu că s-a vândut un pachet majoritar de acțiuni la un anumit preț. Nu există, și nici nu poate exista, pe de altă parte, nicio normă legală care să impună vânzătorului sau cumpărătorului să tranzacționeze un anumit pachet la prețul dorit. Se poate vorbi de manipulare prin metoda "wash trades", numai dacă prin intermediul mai multor tranzacții, care nu conduc la schimbarea efectivă a proprietarului titlurilor, se conduce prețul la anumite paliere artificiale, astfel încât ceilalți investitori au impresia falsă că prețul astfel înregistrat este un preț corect, stabilit în mod natural prin jocul cererii și al ofertei. Altfel, nefiind niciun investitor indus în eroare, nefiind creată așadar nicio stare de pericol, este evident că nu ne putem afla în fața unei fapte ilicite.

Inexistența manipulării prin metoda Improper match orders

Scopul acestei practici manipulative este, ca și în cazul „painting the tape" și „wash sales", crearea unei impresii false de tranzacționare activă a unor instrumente financiare. De asemenea, persoanele implicate în manipulare au drept obiectiv final „împingerea" cursului spre anumite paliere artificiale, la care vor începe acțiunea de „descărcare" a titlurilor manipulate.

Această tehnică manipulativă se concretizează prin absența transferului dreptului de proprietate asupra instrumentelor financiare tranzacționate la terminarea acțiunii de manipulare, prezentând asemănări vădite cu metoda „wash trades" din acest punct de vedere.

Aceleași argumente prezentate pentru a demonstra inexistența metodei manipulative "wash trades" sunt valide și în cazul pretinsei manipulări prin metoda "improper match orders".

în plus, subliniem faptul că tranzacția incriminată a fost de tip cross, adică a fost același intermediar atât pentru vânzător, cât și pentru cumpărător, ceea ce exclude de plano existența metodei manipulative "improper match orders".

3.2.10. Virarea unei sume de bani de către PAS Chimica Orăștie către dl. F. A. după realizarea tranzacției nu reprezintă un procedeu fictiv si nicio conduită ilicită

Transferul unor sume de bani între vânzătorul PAS Chimica și cumpărătorul F. A., ulterior încheierii tranzației în discuție reprezintă un efect al raportului juridic existent între acesta și PAS Chimica. Astfel cum am arătat mai sus, acesta a avut, ca și orice membru al oricărei asociații a salariaților înființate în temeiul legislației privatizării, calitatea de creditor, e adevărat sui generis, al PAS Chimica Orăștie.

Dreptul dumnealui de creanță putea fi valorificat, potrivit normelor legale incidente, în două modalități:

-pe durata de existență a PAS prin restituirea împrumutului;

-la dizolvarea PAS prin transferul unui număr de acțiuni corespunzător creeanței mele din patrimoniul PAS în patrimoniul meu.

Realizând operațiunea de vânzare a acțiunilor CHII, PAS Chmica nu putea să rețină cu niciun titlu prețul acestei vânzări, în condițiile în care avea calitatea de debitor față de dl. F. A. și care se găsea, din momentul efectuării tranzacției, în imposibilitate de a-i transfera în patrimoniu, în cazul lichidării, un număr de acțiuni corespunzător creanței/contribuției sale.

Dincolo de acest aspect, consider că efectele juridice ale raportului juridic dintre dl. F. A. și PAS Chimica nu au nicio relevanță din perspectiva abuzului de piață. Subliniez, operațiunea a avut un caracter transparent și nu a vizat ascunderea identității adevăratului proprietar.

3.3. Tranzacția încheiată în data de 10.05.2012 între PAS Chimica Orăștie în calitate de vânzător și dl. F. A. în calitate de cumpărător nu a reprezentat o tranzacționare în baza informațiilor privilegiate

Chiar și în ipoteza în care regimul juridic al abuzului de piață ar fi aplicabil în afara piețelor reglementate, tranzacția incriminată în Ordonanța CNVM nu a reprezentat o tranzacționare în baza informațiilor privilegiate.

3.3.1. Tranzacționarea în baza informațiilor privilegiate-aspecte generale

Directiva Uniunii Europene nr.6/2003, definește informația privilegiată ca fiind informația de natură precisă, care nu a devenit încă publică, privitoare, direct sau indirect la unul sau mai mulți emitenți de instrumente financiare sau la unul sau mai multe instrumente financiare și care, dacă ar deveni publică, ar avea un efect semnificativ asupra prețului acestor instrumente financiare sau asupra prețului instrumentelor financiare derivate aflate în legătură cu instrumentele financiare primare sus-menționate.

Legislația actuală, atât cea primară, cât și cea secundară, nu conține nici o referire la caracterul privilegiat al informațiilor referitoare la un viitor preț de vânzare al acțiunilor dezvăluite de un acționar către un posibil investitor pe piața de capital.

în consecință, prețul la care un investitor pe piața de capital intenționează să vândă sau să cumpere instrumente financiare nu poate să constituie o informație privilegiată, întrucât nu trece testul impactului semnificativ asupra pieței, mai ales în ipoteza în care se încheie o singură tranzacție la prețul respectiv.

3.3.2.Nu am transmis nicio informație cu caracter privilegiat. Nu am cunoscut faptul că tranzacția nu s-a încheiat pe segmentul de piață potrivit

Nu am cunoscut segmentul de piață pe care urma să se încheie tranzacția, în formularul de ordin de tranzacționare a fost bifată opțiunea „XMBS", fără a exista opțiunea „XDEAL" pe acest formular. Am bănuit că brokerul cunoaște reglementările specifice și că va realiza tranzacția pe segmentul de piață potrivit.

În plus, nu îmi poate fi imputat faptul că tranzacția nu a fost încheiată pe piața deal, piață de negociere. Nu am solicitat intermediarului autorizat să execute tranzacția pe un anumit segment al pieței și nici nu am fost informat de către acesta despre faptul că transferul unui pachet de acțiuni de asemenea dimensiuni este necesar a fi realizat pe Piața Deal.

Mai mult decât atât, așa cum am arătat și mai sus, PAS Chimica, în lipsa unei hotărâri a adunării generale care să decidă vânzarea unui număr de acțiuni și distribuirea sumelor rezultate către toți membrii PAS, concomitent cu reducerea creanțelor PAS față de aceștia, nu putea proceda altfel decât a procedat: să vândă către un membru PAS numărul de acțiuni corespunzător contribuției sale și să-i distribuie apoi sumele de bani rezultate, stingându-se astfel raportul juridic obligațional dintre respectivul membru și PAS (evident era posibilă și o plată parțială a creanței).

3.3.3.Absenta caracterului de informație privilegiată în cazul deciziei de a tranzacționa luate de investitori

Decizia PAS Chimica Orăștie de a vinde pachetul de 2.294.944 acțiuni ale acestui emitent reprezentând 64,11% din capitalul social nu a avut un caracter de informație privilegiată, după cum nicio decizie de a investi sau de a dezinvesti nu are un astfel de caracter. Aceste decizii aparțin investitorilor, nu sunt elemente asupra cărora emitentul, sau reprezentanții săi legali ori convenționali să dețină vreun control.

Decizia de a dezinvesti reprezintă un act intern, cu caracter pur subiectiv, ce nu este necesar a fi cunoscut în prealabil de ceilalți investitori, indiferent de mărimea pachetului ce se intenționează a se tranzacționa.

Dacă decizia de a investi sau de a dezinvesti ar avea un caracter de informație privilegiată, atunci toți investitorii ar fi ținuți să-și anunțe în prealabil această intenție. O astfel de soluție nu poate fi implementată în practică și nu are temei legal de lege lata. Nu văd însă cum ar putea fi pusă în aplicare o astfel de soluție în cazul persoanelor fizice. Ar fi necesar ca acestea să dea un comunicat de presă sau să realizeze un raport curent prin care să-și anunțe intenția de a tranzacționa un anumit pachet de acțiuni al unui emitent la un anumit preț, astfel încât toți investitorii să cunoască în prealabil această intenție?

Reducând la absurd o astfel de ipoteză, ar rezulta o piață în care investitorii ar anunța înainte de deschiderea pieței numărul de instrumente financiare și prețul la care doresc să tranzacționeze fiind ținuți să introducă ordine doar la acele prețuri și doar pentru volumul anunțat, fără a ține cont de cererea și oferta celorlalți. Piața de capital ar funcționa în temeiul anunțurilor prealabile ale potențialilor investitori și nu în baza ordinelor de tranzacționare introduse în piață.

Având în vedere aceste considerente, în temeiul art. 1 alin. (1) și art. 8 din Legea contenciosului administrativ nr.554/2004 vă solicit să dispuneți anularea Ordonanței CNVM nr. 13 din 18.01.2013 prin care CNVM a constatat că reclamantul aș fi săvârșit fapta de manipulare a pieței de capital și, în consecință, am fost sancționat cu amendă în cuantum de de 114.747 lei.

IV. CU PRIVIRE LA AL DOILEA CAPĂT DE CERERE - ÎNDEPLINIREA CONDIȚIILOR LEGALE PENTRU A FI DISPUSĂ SUSPENDAREA ORDONANȚEI CNVM NR. 13/18.01.2013

Potrivit prevederilor art. 15 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 „suspendarea executării actului administrativ unilateral poate fi solicitată de reclamant, pentru motivele prevăzute la art. 14, și prin cererea adresată instanței competente pentru anularea, în tot sau în parte, a actului atacat. In acest caz, instanța poate dispune suspendarea actului administrativ atacat, până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei. Cererea de suspendare se poate formula odată cu acțiunea principală sau printr-o acțiune separată, până la soluționarea acțiunii în fond."

Potrivit art. 14 din Legea nr. 554/2004, suspendarea executării actului administrativ atacat poate fi acordată de către instanță în cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente.

a)Potrivit definiției dată de art. 2 alin. (1) lit t) din Legea nr. 554/2004, cazuri bine justificate sunt „împrejurările legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ".

Reclamantul a arătat pe larg, la punctul III al prezentei cereri, motivele pentru care consider că Ordonanța CNVM nr. 13/18.01.2013 este nelegală și prin urmare, trebuie anulată. Până la analizarea pe fond a acestor cauze de nelegalitate invocate și pronunțarea unei hotărâri pe fondul cauzei, solicit instanței să dispună suspendarea executării acesteia întrucât motivele arătate sunt suficiente pentru a crea o puternică aparență de nelegalitate, aceasta constituind un caz bine justificat și de natură a îndeplini prima condiție prevăzută de art. 14 din Legea nr. 554/2004.

b)Cu privire la cea de-a doua condiție necesară a fi îndeplinită, respectiv riscul producerii unei pagube iminente pentru patrimoniul reclamantului, consider că și aceasta este îndeplinită din următoarele considerente:

Prin prevederile art.l din dispozitivul Ordonanței CNVM nr.13 din 18.01.2013 am fost sancționat cu o amendă în valoare de 114.747 lei.

Potrivit art.2 coroborat cu art. 6 din același act administrativ se impune obligația de achitare a amenzii în termen de 30 de zile de la data comunicării sau de la data publicării în Buletinul CNVM.

Potrivit dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. ș) din Legea nr. 554/2004, prin pagubă iminentă se înțelege „prejudiciul material viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public ".

Având în vedere faptul că reclamantul am fost amendat în calitate de persoană fizică, devine aplicabilă definiția precizată în prima teză, respectiv prejudiciul material viitor și previzibil.

Astfel, cuantumul amenzii dispuse este considerabil, respectiv 114.747 lei, ce urmează a fi executată silit de către organele fiscale. Menționez că am primit deja titlul executoriu și somația de plată pentru această amendă, executarea silită fiind iminentă.

Considera că și acest criteriu legal stabilit de art. 14 din Legea nr. 554/2004 este îndeplinit pentru următoarele considerente:

b.l) Executarea sancțiunii impuse prin Ordonanța CNVM nr. 13/18.01.2013, fie benevol, fie prin executare silită, înainte ca instanța să se pronunțe asupra legalității actului, ar pune în pericol grav viața de familie a reclamantului.

Menționez că am doi copii minori, în vârstă de 5 ani, respectiv 1 an, cărora trebuie să le asigur resursele materiale necesare traiului, creșterii și educării, veniturile pe care eu le realizez fiind mai mult de 75% din veniturile familiei.

Dacă s-ar pune în executare această sancțiune pecuniară foarte mare și, din punctul meu de vedere, stabilită abuziv în sarcina mea, înainte de a se pronunța instanța competentă cu privire la validitatea și legalitatea actului administrativ pe care îl contest prin prezenta acțiune, mi s-ar aduce un grav prejudiciu material, familia mea, cei doi copii minori pe care îi întrețin având în primul rând de suferit, dar și reclamantul pentru că aș fi nevoit eventual să apelez la un credit sau la alte forme oneroase de împrumut, pentru a putea suporta plata acestei amenzi.

Considera că prin suspendarea efectelor actului administrativ pe care îl contest, până la rămânerea irevocabilă a hotărârii prin care se va soluționa cererea mea de anulare a Ordonanței CNVM nr. 13/18.01.2013, s-ar evita producerea unei pagube în patrimoniul reclamantului și a unui prejudiciu moral reprezentat de afectarea relațiilor familiale ale reclamantului, precum și de afectarea situației materiale a copiilor mei minori.

Nu în ultimul rând, aș dori să menționez faptul că în cazul în care s-ar începe executarea silită asupra patrimoniului meu, mi s-ar putea cauza o pagubă ireparabilă în cazul în care aș pierde locuința familiei și, ulterior s-ar dovedi la finalul procesului că actul administrativ atacat de mine prin prezenta acțiune este nul.

b2) Executarea silită în vederea recuperării acestei sume va avea ca obiect sume de bani ce s-ar afla în contul reclamantului, iar în cazul în care acestea nu ar fi suficiente pentru stingerea debitului, executarea s-ar îndrepta ulterior și împotriva altor bunuri mobile sau imobile pe care organele fiscale le-ar identifica în patrimoniul reclamantului.

Executarea silită a acestor bunuri mobile sau imobile, înainte ca instanța să se pronunțe pe fond cu privire la legalitatea Ordonanței CNVM nr. 13/18.01.2013, ar fi de natură să îmi producă prejudicii ireparabile, cum ar fi pierderea locuinței familiei etc.

De altfel, în acest sens este și recomandarea nr. R(89) 8 adoptată de Comitetul de Miniștri din cadrul Consiliului Europei la 13.09.1989, referitoare la protecția jurisdicțională provizorie în materia administrativă.

In cuprinsul acestei recomandări se arată că executarea imediată și integrală a actelor administrative contestate sau susceptibile de a fi contestate poate cauza persoanelor, în anumite circumstanțe, un prejudiciu ireparabil, pe care echitatea îl impune să fie evitat, în măsura posibilului.

De asemenea, așa cum s-a arătat și în recomandarea 16/2003 a Comitetului de Miniștri din cadrul Consiliului Europei, executarea deciziilor administrative trebuie să țină cont de drepturile și interesele persoanelor particulare.

Această recomandare reamintește principiile din recomandarea nr. R/89/8/13.09.1989 a Comitetului de Miniștri care cheamă autoritatea jurisdicțională competentă, în speță, instanța judecătorească, atunci când executarea unei decizii administrative este de natură să provoace daune grave particularilor cărora li se aplică decizia, să ia măsuri provizorii corespunzătoare.

Soluția suspendării actului administrativ până la pronunțarea instanței se circumscrie noțiunii de protecție provizorie corespunzătoare, măsură care se recomandă a fi luată de autoritatea jurisdicțională, fără ca astfel să se aducă atingere caracterului executoriu al actului adoptat de o autoritate administrativă prin care se impune particularilor o . obligații, partea apelând în acest caz la hotărârea justiției pentru a nu executa actul până la finalizarea tuturor procedurilor jurisdicționale.

Existența unei pagube iminente într-o astfel de situație rezultă și dintr-o bogată jurisprudență:

a)„Posibila neconcordanță între normele dreptului comunitar și cele interne în ceea ce privește determinarea faptelor ce constituie operațiuni de manipulare ale pieței de capital, - aspect invocat de recurent în apărarea sa și asupra căruia autoritatea emitentă atunci când a soluționat plângerea prealabilă, a omis să se pronunțe - induce o îndoială în ceea ce privește certitudinea comiterii faptelor reținute, și o aparență de nelegalitate a actului sancționator, ce trebuie să-i profite recurentului până la pronunțarea instanței de fond.

Îndeplinirea alături de condiția cazului bine justificat și a cerinței privind evitarea producerii unei pagube iminente (suma stabilită fiind prin cuantumul ridicat - 190.000 Euro - de natură să conducă la prejudicierea atât a vieții profesionale cât și familiale ale reclamantului) face ca cererea de suspendare a actului sancționator să fie întemeiată." (I.C.C.J., Secția de contencios administrativ si fiscal, Decizia nr. 4015 din 23 octombrie 2007)

b)"înalta Curte constată, că în prezenta cauză, înscrisurile dosarului și ansamblul circumstanțelor speței atestă și îndeplinirea condiției privind iminența pagubei, raportat la cuantumul sumei în discuție și efectele începerii executării silite asupra patrimoniului reclamanților pentru a se evita desfășurarea unor proceduri judiciare ulterioare pentru a se obține eventual, în caz de admitere a acțiunii de fond, întoarcerea executării silite.

Astfel, obligarea reclamanților la plata sumei de 2.032.048 RON reprezentând TVA pentru perioada 17 august 2005 - 31 decembrie 2009, în valoare de 1.040.145 RON, majorări pentru perioada 26 septembrie 2005 - 19 octombrie 2010, în valoare de 835.881 RON și penalități de întârziere în cuantum de 156.022 RON, pentru perioada 29 septembrie 2010 - 19 octombrie 2010, este de natură să ducă la afectarea gravă a situației economice a reclamanților.

Prin opoziție, suspendarea actelor administrativ-fiscale nu produce nici o paguba autorității, având in vedere că în data de 19 octombrie 2010, autoritatea a emis Decizia de instituire a măsurilor asigurătorii nr._/2010 constând în înființarea sechestrului asigurător asupra unor bunuri mobile, proprietatea recurenților și a popririi asigurătorii asupra disponibilităților bănești din conturile acestora.

Așadar, prin valoarea semnificativa a datoriei fiscale pretins datorate, si prin specificul executării silite - ce vizează patrimoniul personal - este indubitabil ca exista o paguba iminenta."

(I.C.C.J., Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1829/04.04.2012)

c) „In ceea ce privește a doua condiție, cea referitoare la iminența producerii unei pagube, astfel cum este aceasta definită de art.2 alin. (1) Ut. s) din Legea nr. 554/2004, Curtea apreciază că îndeplinirea aceastei condiții poate fi stabilită în raport de circumstanțele cauzei, cuantumul ridicat al sumei ce urmează a fi executată în raport de disponibilitățile financiare ale reclamantei și specificul activității acesteia. Aceste circumstanțe reies din documentele depuse la dosar, instanța de fond apreciind în mod corect faptul că executarea actelor administrativ fiscale în discuție poate genera dificultăți reale în executarea obligațiilor contractuale asumate, sistarea serviciilor, precum și grave probleme sociale, în cauză fiind vorba de afectarea alimentării cu apă a Municipiului. Totodată, iminența producerii pagubei nu e condiționată de începerea executării silite, de vreme ce, odată emisă, decizia de impunere este de imediată executare."

(Curtea de Apel C. - Decizia nr. 6784/2012 din 11 Septembrie 2012)

d) "Îndeplinirea alături de condiția cazului bine justificat și a cerinței privind evitarea producerii unei pagube iminente - aspect evident prin posibilitatea imediată de punere în executare a deciziei de impunere, cu consecința înființării popririi asupra salariului, face ca cererea de suspendare a actului administrativ contestat să fie întemeiată.

Față de cele ce preced, instanța apreciază că sunt îndeplinite condițiile prev. de art.14 si 15 din Legea nr. 554/2004, urmând a se admite cererea de suspendare a Deciziei nr._ din 10.05.2010până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei".

In plus, paguba iminentă constă și în dobânda bancară aferentă sumei care reprezintă amenda dispusă de CNVM, dobândă care nu va putea fi recuperată, dar și costurile suplimentare pe care le suport (onorariu de avocat etc.) pentru înlăturarea consecințelor juridice ale ordonanței CNVM. Mai exact, cheltuielile de judecată constând în onorariu de avocat pot fi recuperate, însă dobânzile aferente acestor cheltuieli de judecată nu vor fi recuperate (plata onorariului se face la încheierea contractului, instanța de judecată neputând acorda dobândă la sumele plătite cu titlu de onorariu).

Având în vedere aceste considerente, solicita suspendarea executării Ordonanței CNVM nr. 13 din 18.01.2013 până la pronunțarea unei hotărâri judecătorești definitive și irevocabile în această cauză.

În drept: art. 1 alin. (1), art. 8, art. 14, art. 15 din Legea nr.544/2004, art. 2, 7 și 9 din Statutul CNVM aprobat prin OUG nr.25/2002 aprobată și modificată prin Legea nr.514/2002, art. 244 alin.5 și art. 245 din Legea nr. 297/2004.

Autoritatea de Supraveghere Financiară (A.S.F.) a formulat ÎNTÂMPINARE prin care a solicitat respingerea actiunii ca neintemeiate.

În fapt, prin Ordonanța CNVM nr.13/18.01.2013, reclamantul a fost sancționat cu amendă în cuantum de 114.747 lei, reprezentând jumătate din valoarea tranzacției realizate în data de 10.05.2012, cu acțiuni emise de ..

Măsura dispusă de CNVM prin acest act administrativ a fost adoptată având în vedere faptul că operațiunea din data de 10.05.2012, dintre Asociația PAS Chimica – reprezentată legal de d-nul C. I. C. în calitate de Președinte și domnul F. A., respectiv tranzacția cu 2.294.944 acțiuni CHII, a reprezentat în fapt un transfer de acțiuni realizat între PAS Chimica Orăștie S.A. și domnul A. F. (membru PAS) pentru care s-a utilizat în mod neadecvat piața REGULAR și, implicit, mecanismele bursiere. Urmare acestei operațiuni, fondurile rezultate din vânzarea de către Asociația Chimica PAS a pachetului de 2.300.000 acțiuni, încasate de la S.S.I.F. Goldring S.A. au fost transferate înapoi către domnul A. F..

În mod normal, urmare unei tranzacții realizată în cadrul pieței, schimbul de proprietate al acțiunilor se realizează prin plata contravalorii acestora, fiecare dintre părțile implicate beneficiind de acțiuni (în schimbul fondurilor), respectiv fonduri (în schimbul acțiunilor).

În speță, domnul A. F. deținea calitatea de membru PAS Chimica cu o deținere de participații superioară pachetului de acțiuni CHII transferat prin această tranzacție, calitate care presupune implicit achitarea de către acesta a contravalorii deținerii participațiilor, la momentul intrării în asociație. Prin tranzacția analizată s-a realizat transferul dreptului de proprietate asupra acțiunilor CHII, de la Asociația Chimica PAS Orăștie către domnul A. F., fără a se efectua în mod real plata contravalorii acestei tranzacții.

Astfel, s-a constatat faptul că dl A. F. în calitate de client cumpărător și dl I. C. – în calitate de Președinte al Asociației Chimica PAS Orăștie (persoană desemnată de către PAS în relație cu intermediarul tranzacției), au avut o înțelegere prealabilă realizării operațiunii din data de 10.05.2012, în sensul stabilirii momentelor exacte ale emiterii și introducerii ordinelor și derulării tranzacției menționate, operațiuni care, prin circumstanțele lor, reprezintă o activitate de manipularea pieței de capital, în sensul prevederilor art. 244 alin. (5) lit. a) pct. 1 din Legea nr. 297/2004 cu modificările și completările ulterioare, acțiuni interzise de art. 248 din Legea nr. 297/2004 cu modificările și completările ulterioare.

Măsura sancționării cu amendă a reclamantului a fost adoptată în considerarea dispozițiilor art. 244 alin. (5), lit. a), pct. 1 din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 244 alin. (5), lit. b) din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, cu modificările și completările ulterioare și cu art. 245 din același act normativ, precum și în baza prevederilor art. 17 alin. (2) lit. b) din Statutul C.N.V.M. aprobat prin O.U.G. nr. 25/2002, cu modificările și completările ulterioare, art. 271, art. 272 alin. 2 lit.a) și c), art.273 alin. (1), lit.a), pct.(i) și lit. c) pct. (i), art.275 din Legea nr.297/2004, modificată și completată prin OUG nr. 32/2012.

II. PE FONDUL CAUZEI

1. Solicită respingerea ca neîntemeiată a cererii de anulare a Ordonanței CNVM nr. 13/18.01.2013, in esenta, pentru următoarele motive:

Având în vedere aspectele rezultate din analiza documentelor verificate, precum și din declarațiile oferite de către persoanele implicate în adoptarea deciziilor care au stat la baza tranzacției realizate în data de 10.05.2012 între Asociația PAS Chimica și domnul F. A., rezultă următoarele concluzii:

Având în vedere că:

în data de 10.05.2012, domnul F. A. a cumpărat de la PAS Chimica, printr-o singură tranzacție, acțiuni cu un volum de 85 de ori mai mare decât volumul total tranzacționat în ultimul an, la un preț de peste 12 ori mai mic decât prețul minim al anului anterior și cu 95% mai mic decât prețul de închidere al ultimei zile în care s-a tranzacționat (2,02 lei/acțiune înregistrat în 10.04.2012),

în această perioadă emitentul nu a raportat evenimente societare negative de natură a justifica o asemenea variație negativă a prețului acțiunilor CHII,

conform cererii nr. 55/a/09.04.2012, întocmită de către A. F. și adresată PAS Chimica Orăștie S.A. și hotărârii Consiliului Director al Asociației Chimica PAS din data de 10.04.2012, părțile implicate în această tranzacție au convenit asupra detaliilor referitoare la volumul tranzacționat precum și a prețului/acțiune utilizat. Pentru ca solicitarea domnului A. F. de a achiziționa acțiunile vândute de Asociația PAS Chimica să poată fi dusă la îndeplinire, era necesar implicit a fi stabilit de către cele două părți momentul inițierii ordinelor de tranzacționare și a realizării tranzacției efective, fapt care, din ansamblul de operațiuni și din rezultatul acestora, reiese că s-a și realizat. Referitor la prețul/acțiune utilizat, argumentul prezentat de către domnul A. F. a fost acela al indisponibilizării unei sume cât mai mici, pentru respectiva operațiune.

deși nu trebuia să cunoască momentul exact al emiterii ordinului de vânzare în piață și deși acesta a fost emis la o lună după hotărârea Consiliului Director al PAS Chimica, domnul A. F. a emis ordinul de cumpărare la o diferență de 19 minute față de ordinul de vânzare,

S.S.I.F. Goldring S.A. a introdus ordinul de vânzare primit la ora 12:01:15 de la Asociația Chimica PAS și ordinul de cumpărare primit la ora 12:20:11 de la domnul F. A. la orele 15:02:58, respectiv 15:02:56 (cu aproximativ 3 ore, respectiv 2 ore și 40 de minute, mai târziu, la două secunde diferență și în ordine inversă),

în data de 06.04.2012, cu trei zile înainte de formularea cererii domnului F. de vânzare a pachetului de 2.300.000 de acțiuni, PAS Chimica Orăștie a solicitat transferarea a 2.370.807 de acțiuni în contul deschis la S.S.I.F. Goldring S.A.,

modalitatea de introducere a ordinelor – ordine introduse la două secunde diferență, cu volume mari, identice, la prețuri cunoscute de părți anterior introducerii ordinelor – denotă o negociere a tranzacției caracteristică piețelor de tip deal și nu segmentelor regular,

se relevă coordonarea existentă în realizarea tranzacției din data de 10.05.2012 dintre Asociația PAS Chimica Orăștie – reprezentată de d-nul C. I. și d-nul F. A. (stabilirea prețului de tranzacționare, a datei realizării tranzacției, a modalității de introducere a ordinelor de tranzacționare), practic alți clienți independenți, cu excepția ordinelor de cumpărare active în sistem la momentul introducerii ordinului de vânzare, neavând posibilitatea să intervină și să achiziționeze acțiunile vândute de PAS Chimica Orăștie.

Astfel, CNVM a apreciat că există indicii temeinice cu privire la o înțelegere prealabilă realizării tranzacției între domnul F. și domnul I. C., cu participarea persoanelor din cadrul S.S.I.F. Goldring S.A însărcinate cu execuția ordinelor de tranzacționare, în sensul stabilirii momentelor exacte ale emiterii și introducerii ordinelor și derulării tranzacției menționate, operațiuni care, prin circumstanțele lor, reprezintă manipulare a pieței de capital, în sensul art. 244, alin. (5), lit. a), pct. 1 din Legea nr. 297/2004 cu modificările și completările ulterioare, respectiv „tranzacții sau ordine de tranzacționare care dau sau ar putea da semnale false sau care induc în eroare în legătură cu cererea, oferta sau prețul instrumentelor financiare”, acțiuni interzise de art. 248.

Persoane responsabile: domnul A. F. - în calitate de persoană implicată în tranzacția din data de 10.05.2012, cu acțiuni CHII, în calitate de cumpărător și domnul I. C., în calitate de reprezentant al Asociației PAS Chimica Orăștie S.A., în relația cu intermediarul S.S.I.F. Goldring S.A., persoana care a ordonat tranzacția de vânzare din data de 10.05.2012, cu acțiuni CHII.

Operațiunea din data de 10.05.2012, dintre clienții Asociația PAS Chimica - reprezentată de d-nul C. I. și domnul F. A., respectiv tranzacția cu 2.294.944 acțiuni CHII, a reprezentat în fapt un transfer de acțiuni realizat între PAS Chimica Orăștie S.A. și domnul A. F. (membru PAS) pentru care s-a utilizat în mod neadecvat piața REGULAR și, implicit, mecanismele bursiere. Urmare acestei operațiuni, fondurile rezultate din vânzarea de către Asociația Chimica PAS a pachetului de 2.300.000 acțiuni, încasate de la S.S.I.F. Goldring S.A. au fost transferate înapoi către domnul A. F..

În mod normal, urmare unei tranzacții realizată în cadrul pieței, schimbul de proprietate al acțiunilor se realizează prin plata contravalorii acestora, fiecare dintre părțile implicate beneficiind de acțiuni (în schimbul fondurilor), respectiv fonduri (în schimbul acțiunilor).

În speță, domnul A. F. deținea calitatea de membru PAS Chimica cu o deținere de participații superioară pachetului de acțiuni CHII transferat prin această tranzacție, calitate care presupune implicit achitarea de către acesta a contravalorii deținerii participațiilor, la momentul intrării în asociație. Prin tranzacția analizată s-a realizat transferul dreptului de proprietate asupra acțiunilor CHII, de la Asociația Chimica PAS Orăștie - reprezentată de d-nul C. I. către domnul A. F., fără a se efectua în mod real plata contravalorii acestei tranzacții.

Faptele ce constituie acest ansamblu de operațiuni și modalitatea prin care s-au transferat 2.294.944 acțiuni CHII din contul Asociației PAS Chimica în contul domnului F. A., reprezintă o tranzacție care a presupus un procedeu fictiv, ceea ce reprezintă o operațiune de manipulare a pieței așa cum este aceasta definită la art. 244 alin (5) lit. b) din Legea nr. 297/2004 cu modificările și completările ulterioare, acțiune interzisă de art. 248 din Legea nr. 297/2004 cu modificările și completările ulterioare.

Persoane responsabile: domnul A. F., în calitate de persoană implicată în tranzacția din data de 10.05.2012, cu acțiuni CHII, în calitate de cumpărător și domnul I. C., în calitate de reprezentant al Asociației PAS Chimica Orăștie S.A., în relația cu intermediarul S.S.I.F. Goldring S.A., persoana care a ordonat tranzacția de vânzare din data de 10.05.2012, cu acțiuni CHII.

În contextul descris în cele de mai sus, rezultă inclusiv faptul că informația referitoare la decizia Comitetului Director de a vinde un pachet de 2.300.000 acțiuni (aproximativ 63% din capitalul social al emitentului) la prețul de 0,1 lei/acțiune, coroborată cu informațiile referitoare la momentul exact și condițiile în care se va ordona tranzacția, constituie informație privilegiată în sensul definit la art. 244 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare.

Informația privilegiată a fost în posesia domnului I. C. care a dezvăluit-o domnului A. F., încălcând astfel prevederile art. 246 lit. a) din Legea nr. 297/2004 cu modificările și completările ulterioare.

Domnul A. F. a utilizat informația privilegiată care i-a fost dezvăluită de către domnul I. C., pentru dobândirea pe contul propriu, direct, de instrumente financiare, în speță acțiunile CHII, în data de 10.05.2012, nerespectând astfel interdicția impusă de prevederile art. 245 alin (1) din Legea 297/2004 cu modificările și completările ulterioare.

Persoane responsabile: domnul A. F., în calitate de persoană implicată în tranzacția din data de 10.05.2012, cu acțiuni CHII, în calitate de cumpărător care a utilizat informația privilegiată și domnul I. C., în calitate de reprezentant al Asociației PAS Chimica Orăștie S.A., în relația cu intermediarul S.S.I.F. Goldring S.A., persoana care a ordonat tranzacția de vânzare din data de 10.05.2012, cu acțiuni CHII și care a divulgat informația privilegiată.

S-a constatat, totodată, faptul că S.S.I.F. Goldring S.A. nu a raportat operațiunile efectuate pentru clienții A. F. și Asociația PAS Chimica Orăștie în data de 10.05.2012 cu acțiuni ale emitentului CHII ca fiind tranzacții suspecte de abuz de piață, deși avea motive rezonabile să considere că acestea sunt suspecte de abuz de piață și avea obligația să informeze C.N.V.M., conform art. 250 alin. 3 din Legea nr. 297/2004 și art. 165 din Regulamentul 32/2006 coroborate cu art. 244 alin. (5) lit. a) din Legea nr. 297/2004 și art. 164 din Regulamentul 32/2006.

Persoane responsabile:

domnul M. V. M., în calitate de ASIF al S.S.I.F. Goldring S.A., autorizat prin Decizia C.N.V.M. nr. 2030/25.10.2007;

dl S. M., în calitate de ASIF al S.S.I.F. Goldring S.A., autorizat prin Decizia C.N.V.M. nr. 1432/12.05.2005 și calitate de conducător autorizat prin Decizia C.N.V.M. nr. 1178/04.06.2008;

dl Zahan V. A., în calitate de conducător al S.S.I.F. Goldring S.A. autorizat prin Decizia C.N.V.M. nr. 168/05.02.2009;

domnul S. I. O., în calitate de reprezentant al compartimentului de control intern al S.S.I.F. Goldring S.A. autorizat prin Decizia C.N.V.M. nr. 798/18.04.2008.

Prin procesul verbal de audiere înregistrat cu nr. DGS/_/20.08.2012, s-a instituit în sarcina domnului I. C. obligația ca în termen de 3 zile, să depună la sediul C.N.V.M., următoarele documente:

a) ordine de plată privind viramentul efectuat către domnul A. F., reprezentând sumele provenite din tranzacția din data de 10.05.2012;

b) situația prezenței la A. a PAS Chimica Orăștie S.A. desfășurată în data de 05.04.2012;

c) situația membrilor PAS Chimica Orăștie S.A. la datele de 10.05.2012, 16.05.2012, precum și situația actualizată la data de 20.08.2012.

Domnul I. C. nu a dus la îndeplinire obligațiile enumerate anterior la punctele b) și c), fapta reprezentând nerespectarea măsurilor stabilite prin actele de supraveghere și control și constituind contravenție conform prevederilor art. 272 alin (2) lit. a) din Legea nr. 297/2004 cu modificările și completările ulterioare.

Persoana responsabilă este domnul I. C..

Clarificări cu privire la Statutul PIEȚEI RASDAQ

În considerarea statutului României de stat membru al Uniunii Europene, al dispozițiilor prevăzute prin O.U.G nr. 25/2002 privind aprobarea Statutului Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare, modificată și aprobată prin Legea nr. 514/2002, cu modificările ulterioare, soluția pronunțată în această cauză constituie izvor de drept în dreptul Uniunii Europene și, implicit, în dreptul intern român, cu privire la interpretarea dispozițiilor Directivei 2004/39/EC privind MIFID.

Din analiza dispozitivului hotărârii, se remarcă faptul că CJUE nu s-a pronunțat în ceea ce privește calificarea RASDAQ – nu se afirmă că RASDAQ îndeplinește sau nu condițiile din Titlul III din MIFID.

C. Națională a Valorilor Mobiliare este autoritatea din România care reglementează și supraveghează piețele de instrumente financiare, entitățile și operațiunile specifice acestora desfășurate pe teritoriul României în scopul îndeplinirii obiectivelor sale fundamentale prevăzute de Statutul CNVM.

Conform statutului Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare adoptat prin Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 25/2002, aprobată prin Legea nr. 514/2002, modificată și completată prin Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, CNVM are competența de a adopta măsuri în vederea promovării încrederii investitorilor în investițiile în instrumente financiare și asigurării protecției acestora împotriva practicilor neloiale, abuzive și frauduloase.

Prin urmare, potrivit normelor statutare, autoritatea pieței de capital este chemată să asigure protecția investițiilor realizate în cadrul tuturor piețelor de instrumente financiare.

Piața RASDAQ și-a început activitatea în anul 1996, în baza Deciziei CNVM nr. 1092/27.08.1996 ca ,,piață organizată și reglementată de C.N.V.M. pentru tranzacții cu valori mobiliare”. Astfel, Piața RASDAQ este o piață organizată și supravegheată de către CNVM care se supune reglementărilor emise de CNVM.

În acest context, CNVM a adoptat o . regulamente și măsuri prin care s-au prevăzut modalitățile prin care Piața RASDAQ și emitenții tranzacționați pe această piață urmau să fie integrați în sistemul pieței de capital sub imperiul Legii nr. 297/2004.

Potrivit dispozițiilor art. 155 alin.1 lit. b) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, pe perioada cuprinsă între data autorizării BVB ca operator de piață și data aprobării de către CNVM a constituirii sistemului alternativ de tranzacționare prevăzut la art.154, acțiunile care la data intrării în vigoare a acestui act normativ sunt listate pe piața RASDAQ, se vor tranzacționa conform regulilor aplicabile data emiterii regulamentului.

Precizăm faptul că prevederile Legii nr. 297/2004 și ale Regulamentului nr.1/2006 se aplică emitenților ale căror valori mobiliare sunt admise la tranzacționare pe piața de capital.

Așadar, Rasdaq și-a început activitatea pe 26 octombrie 1996, iar la 1 decembrie 2005 a fuzionat cu B. de Valori București.

Legea nr. 297/2004 privind piața de capital a intrat în vigoare la data de 29 iulie 2004.

Ca urmare a restructurării pieței de capital în cursul anului 2004, în conformitate cu Strategia de dezvoltare a pieței de capital cu privire la fuziunea dintre B. de Valori București și B. Electronică RASDAQ, acțiunile emise de către societățile comerciale listate pe piața RASDAQ sunt tranzacționate prin utilizarea suportului electronic pus la dispoziție de operatorul de piață – ., aceste companii sunt ținute să respecte reglementările specifice ale operatorului de piață, inclusiv cele referitoare la tranzacționare și monitorizare, respectiv încheierea și executarea tranzacțiilor și regulile de încheiere validă a acestora.

În conformitate cu dispozițiile art. 2 alin.1 pct.14 din Regulamentul CNVM nr. 3/1998, în prezent abrogat, RASDAQ este o piață organizată care funcționează pe baza autorizării CNVM și sub supravegherea CNVM și ANSVM bazată pe concurența dintre diverși formatori de piață.

Instituția pieței reglementate este definită în legislația Uniunii Europene în cadrul Directivei 2004/39/EC la art.4 alin.1 pct.14:

“Piață reglementată” în sensul dispozițiilor comunitare trebuie interpretat în sensul unui sistem care funcționează cu reguli, înseamnă un sistem multilateral, exploatat și gestionat de un operator care asigură sau facilitează confruntarea - chiar în interiorul său și în conformitate cu norme nediscreționare – a unor interese multiple de vânzare și de cumpărare exprimate de terți pentru instrumente financiare, într-un mod care conduce la încheierea de contracte privind instrumente financiare admise la tranzacționare în cadrul normelor și al sistemelor sale care este autorizat și funcționează în mod regulat în conformitate cu dispozițiile titlului III.

Potrivit prevederilor art.71 alin.2 din Directiva nr.2004/39/CE, se consideră că o piață reglementată sau un operator deja autorizat în statul său membru de origine înainte de 30 aprilie 2006 deține această autorizație în sensul prezentei directive în cazul în care legislația statului membru respectiv prevede că piața reglementată sau operatorul, după caz, trebuie să îndeplinească anumite condiții comparabile cu cele impuse în titlul III.

Potrivit dispozițiilor art.154 și 155 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006

“ (1) Toți emitenții ale căror acțiuni sunt tranzacționate pe piața RASDAQ, precum și emitenții tranzacționați la B.V.B. și care nu îndeplinesc condițiile prevăzute la art. 153 vor fi transferați pe sistemul alternativ de tranzacționare administrat de B.V.B., la data aprobării constituirii acestuia.

(2) Obligațiile de raportare ale emitenților ale căror valori mobiliare sunt tranzacționate în cadrul sistemului alternativ de tranzacționare menționat la alin. (1) vor fi stabilite de operatorul de sistem prin reglementări proprii.

ART. 155

(1) Pe perioada cuprinsă între data autorizării B.V.B. ca operator de piață și data aprobării de către C.N.V.M. a constituirii sistemului alternativ de tranzacționare menționat la art. 154, acțiunile care nu vor fi admise la tranzacționare în cadrul B.V.B. se vor tranzacționa după cum urmează:

a) acțiunile care la data intrării în vigoare a prezentului regulament sunt înscrise la cota bursei sau se tranzacționează pe piața valorilor mobiliare necotate, se vor tranzacționa conform regulilor care guvernează piața valorilor mobiliare necotate;

b) acțiunile care la data intrării în vigoare a prezentului regulament sunt listate pe piața RASDAQ se vor tranzacționa conform regulilor aplicabile în prezent.

(2) Emitenții ale căror acțiuni sunt prevăzute la alin. (1) vor avea până la data aprobării de către C.N.V.M. a constituirii sistemului alternativ de tranzacționare menționat la art. 154 obligații de raportare prevăzute la art. 113 lit. A a) - c) și k) și lit. E. “

Piața RASDAQ reprezintă o piață financiară ordonată, autorizată, astfel cum rezultă din Regulamentul CNVM nr. 3/1998, dar și din autorizația de funcționare a acestei piețe.

În considerarea acestor argumente, orice analiză privind calificarea acestui sistem de tranzacționare, trebuie să se realizeze având în vedere caracteristicile acestui sistem:

a) Piața RASDAQ funcționează regulat, întrucât pot fi efectuate zilnic tranzacții bursiere, în baza ordinelor de tranzacționare emise de către participanții la activitatea de tranzacționare, intermediari autorizați conform ordinelor primite de la investitori.

b) Piața RASDAQ intră sub incidența dispozițiilor Legii nr. 297/2004 privind piața de capital și a reglementărilor CNVM, emise în calitatea acestei instituții de autoritate a pieței de capital, cu puteri de reglementare la nivelul legislației secundare, dar și de supraveghere și sancționare.

Subliniem faptul că, referitor la aceste aspecte, Curtea de Apel București – Secția a VIII-a C. Administrativ și Fiscal s-a pronunțat în mod definitiv în Dosarul nr._, prin Sentința civilă nr. 2398/04.04.2012, în sensul că ”nu poate fi reținută susținerea reclamantei în sensul că nu avea obligația să facă o ofertă publică de preluare obligatorie în cazul . motiv că instanța Uniunii Europene, Curtea de Justiție a UE a statuat că dacă o piață nu este autorizată de autoritatea competentă și nu îndeplinește prevederile Directivei MIFID nu se supune regimului pieței reglementate”.

În același sens, s-a pronunțat, de asemenea, Curtea de Apel București – Secția a VIII-a C. Administrativ și Fiscal și în dosarul nr._, în contradictoriu cu același reclamant, C. C.. În acest dosar, la termenul din data de 05.06.2012, instanța s-a pronunțat în sensul respingerii acțiunii ca neîntemeiată în contextul în care reclamantul a invocat aceleași argument cu privire la statutul Pieței Rasdaq.

Referitor la faptele în sine reținute în sarcina reclamantului C. I. C., parata arata:

Referitor la fapta de manipulare reținută în sarcina reclamantului, prevăzută la art. 244, alin. (5), lit. a), pct. 1 din Legea nr. 297/2004 cu modificările și completările ulterioare, respectiv tranzacții care dau sau ar putea da semnale false sau care induc în eroare în legătură cu cererea, oferta sau prețul instrumentelor financiare, precizăm faptul că acesta nu a formulat observații, referindu-se strict la fapta reținută în sarcina sa, care reprezintă manipularea pieței prin procedee fictive sau orice altă formă de înșelăciune, faptă prevăzută la art. 244, alin. (5), lit. b) din Legea nr. 297/2004 cu modificările și completările ulterioare.

În cadrul aspectelor invocate, reclamantul prezintă o teorie conform căreia manipularea pieței prin intermediul unui “procedeu fictiv” (așa cum a reținut C.N.V.M. a fi ansamblul de operațiuni prin care s-a tranzacționat pachetul de acțiuni CHII, în data de 10.05.2012) se poate realiza doar sub condiția obligatorie ca procedeul fictiv să fie însoțit de diseminarea de informații false sau eronate, teorie care nu se poate susține, pentru argumentele prezentate în cele ce urmează:

Reclamantul exemplifică teoria de mai sus prin descrierea detaliată a procedeului numit scalping. În opinia noastră, procedeul de scalping, așa cum a fost descris de către reclamant, se poate înscrie eventual în sfera acțiunilor manipulative care se realizează fie:

prin diseminarea de informații care dau sau ar putea da semnale false sau care induc în eroare asupra instrumentelor financiare, caz în care s-a încadra în prevederile art. 244 alin (5) lit. c) din Legea nr. 397/2004 cu modificările și completările ulterioare;

prin faptul că acestea presupun alte forme de înșelăciune, caz în care s-ar încadra în prevederile art. 244 alin (5) lit. b) teza 2 din Legea nr. 297/2004 cu modificările și completările ulterioare.

Astfel, consideră că procedeul de scalping prezentat nu se pliază pe speța ce a stat la baza sancționării reclamantului, încadrarea din punct de vedre legal realizată de C.N.V.M., situându-se în sfera acțiunilor manipulative realizate prin intermediul unui procedeu fictiv, așa cum a fost el descris în cele de mai sus și în cadrul ordonanței de sancționare, dar nu unul de scalping.

Practicile prezentate și analizate de către reclamant, asupra cărora acesta a apreciat că nu pot fi incidente speței analizate sunt cele prevăzute la art. 4.13 al primului Ghid CESR pentru implementarea uniformă a directivei privind abuzul pe piață “Tranzacții implicând procedee fictive”, si anume:

a) Ascunderea identității.

b) Diseminarea, prin media, de informații referitoare la piață false sau care induc în eroare.

c) “Pump and dump”.

d) “Trash and cash”.

e) Deschiderea unei poziții urmată de închiderea acesteia după ce a fost făcută publică.

În analiza care a stat la baza constatării faptelor de manipulare prin procedee fictive, C.N.V.M. nu a argumentat respectivele concluzii prin exemplele de mai sus. Exemplele de mai sus nu sunt în nici un caz limitative ci doar orientative, autoritatea putând aprecia și alt tip de practici ca făcând parte din cadrul celor care reprezintă procedee fictive.

Totodată, conform prevederilor art. 4.10 al primului Ghid CESR pentru implementarea uniformă a directivei privind abuzul pe piață, oricare dintre exemplele de practici care prezintă activități de manipulare, pot fi incluse în cadrul mai multor categorii, în funcție de modul în care e folosită.

Astfel, procedeele fictive pot fi reprezentate și realizate și prin practici care se regăsesc în cadrul altui capitol exemplificativ din primul Ghid CESR pentru implementarea uniformă a directivei privind abuzul pe piață. Spre exemplu, art. 4.10 al primului Ghid CESR arată faptul că exemplele de practici prezentate la pct. Tranzacții false sau care induc în eroare, se pot include și în cadrul practicilor care implică procedee fictive menționate la pct. 4.13 din ghid.

Pliat pe următoarele exemple (despre care reamintim că deși sunt incluse în cadrul practicilor care reprezintă Tranzacții false sau care induc în eroare, pot fi utilizate pentru exemplificare, funcție de modul în care sunt folosite, și în categoria acțiunilor care reprezintă procedee fictive):

“Wash trades”. Efectuarea de tranzacții ce vizează achiziționarea sau vânzarea unui instrument financiar în condițiile în care nu survin modificări relativ la beneficiar sau riscul de piață ori tranzacții în care transferul riscului sau al beneficiului se realizează între parți care acționează concertat în mod deschis sau pe ascuns;

“Ordine puse necorespunzător în corespondență”. Efectuarea de tranzacții pentru care atât ordinele de cumpărare cât și cele de vânzare sunt introduse aproximativ la același moment, la același preț și cantitate de către părți diferite, dar care acționează împreună, cu excepția cazului în care respectivele tranzacții sunt derulate în conformitate cu regulile sistemului de tranzacționare (tranzacțiile cross),

apreciem că ansamblul de operațiuni descris în cadrul punctelor 2 și 3 ale actului individual de sancționare reprezintă un procedeu fictiv, pe care C.N.V.M. l-a reținut ca activitate manipulativă.

În concluzie, apreciem că procedeul fictiv reținut de către C.N.V.M. a fost unul care nu are neapărat un corespondent direct în cadrul exemplelor din primul Ghid CESR pentru implementarea uniformă a directivei privind abuzul pe piață, aprecierea noastră bazându-se pe cele două exemple “Wash trades” și “Ordine puse necorespunzător în corespondență”, procedee care pot fi incluse în mai multe categorii de acțiuni prin care se realizează manipularea pieței, în funcție de modul în care e folosită, deci implicit în categoria procedeelor fictive.

Referitor la susținerea reclamantului privind “absența caracterului de informație privilegiată în cazul deciziei de a tranzacționa luate de investitori”:

Cu privire la teoria conform căreia o informație privilegiată este obligatoriu să dețină caracterul de informație ce, la un moment dat, trebuie făcută publică, apreciem că aceasta nu se susține din următoarele motive:

Din analiza prevederilor art. 244 din Legea nr. 297/2004 cu modificările si completările ulterioare, precum și a prevederilor celui de-al II-lea Ghid CESR pentru implementarea uniformă a Directivei privind Abuzul de Piață (ghid dedicat analizei informațiilor privilegiate ) nu se reține fără echivoc faptul că informația privilegiată este una care este obligatoriu a fi făcută publică la un moment dat.

Acest fapt rezultă și din analiza prevederilor art. 244 alin (4) din Legea nr. 297/2004 cu modificările si completările ulterioare și a prevederilor celui de-al II-lea Ghid CESR pentru implementarea uniformă a Directivei privind Abuzul de Piață unde se specifică faptul că o informație privilegiată este, spre exemplu, și informația de natură precisă, transmisă de un client, în legătură cu ordinele sale care nu au fost încă executate, referitoare în mod direct sau indirect la unul sau mai mulți emitenți ori la unul sau mai multe instrumente financiare, informație care, dacă ar fi făcută public, ar putea avea efecte semnificative asupra prețului respectivelor instrumente financiare sau asupra prețului instrumentelor financiare derivate cu care se află în legătură.

Așadar, în opinia noastră, condiția obligatorie ca o informație să reprezinte informație privilegiată, respectiv aceea ca informația să nu fi fost făcută publică, subzistă dar nu condiționează ca respectiva informație să fie ulterior, obligatoriu dezvăluită publicului. Caracterul non public, luat în discuție atunci când sunt prezentate condițiile ca o informație să fie privilegiată, în opinia noastră, există doar pentru că, dacă informația respectivă ar fi fost deja făcută publică, atunci aceasta devenea accesibilă, putând fi utilizată de oricine pentru fundamentarea deciziei de investiție.

Mai mult, în cadrul prevederilor art. 1.16 al celui de-al II-lea Ghid CESR pentru implementarea uniformă a Directivei privind Abuzul de Piață, se specifică în mod clar faptul că există informații privilegiate, care sunt legate în mod direct sau indirect de un emitent, dar care nu sunt obligatoriu a fi publicate la un moment dat:

1.16 Definiția dată de către directivă termenului de informație privilegiată cuprinde și acele informații care sunt legate în mod indirect de emitenți sau instrumente financiare. În continuare este prezentată o listă cu exemple de asemenea informații. Trebuie menționat din nou faptul că lista de mai jos este pur indicativă și incompletă fiind subiectul acelorași precizări menționate la punctul 1.15. În cazul în care o informație îndeplinește criteriile pentru a fi considerată informație privilegiată sunt aplicabile prevederile articolelor 2 și 3 din Directiva privind abuzul pe piață referitoare la obligația de confidențialitate și interdicția de folosire a unei asemenea informații pentru efectuarea de tranzacții. Pe de altă parte, nu există nici o obligație legală pentru a solicita dezvăluirea promptă conform articolului 6.1 din Directiva 2003/6/EC, obligația respectivă referindu-se doar la informațiile ce privesc în mod direct emitentul. (Într-adevăr exemplele de mai jos privesc fie situații în care emitentul nu este de obicei conștient de existența respectivei informații înaintea publicării ei, fie, dacă ar fi conștient de acest lucru, nu ar avea posibilitatea dezvăluirii până la momentul anunțului efectuat de o altă entitate.) Totuși, dacă la momentul în care devin publice, asemenea evenimente au consecințe directe asupra emitentului în sensul încadrării acestora în categoria informațiilor privilegiate, prevederea referitoare la obligația de dezvăluire de la articolul 6 din Directiva 2003/6/EC se aplică în consecință.

Trebuie reamintit faptul că, în conformitate cu prevederile art. 1.16 al celui de-al II-lea Ghid CESR pentru implementarea uniformă a Directivei privind Abuzul de Piață, lista cu exemple de informații privilegiate, este indicativă și incompletă, autoritatea putând include în această categorie tipuri de informații care nu sunt specificate expres în normele Europene, legislația națională sau ghidurile de implementarea a normelor Europene.

În speță, informația privilegiată a fost apreciată de către CNVM ca fiind un ansamblu de aspecte și factori, respectiv: ”o informație de natură precisă” – reclamantul avea de la dl. I. C. toate informațiile precise referitoare la vânzare, volumul pachetului, prețul/acțiune și momentul la care se va executa tranzacția; ”care nu a fost făcută publică” – informația precisă nu era una publică, nici decizia Comitetului Director de a vinde și nici celelalte detalii ale vânzării nefiind cunoscute publicului; ”care se referă în mod direct la un instrument financiar” – informația precisă se referă în mod direct la acțiunile CHII, ca instrumente financiare; ”dacă ar fi transmisă public, ar putea avea un impact semnificativ asupra prețului acelor instrumente financiare” – dacă informația precisă de mai sus ar fi fost făcută publică prin afișarea în sistemul de tranzacționare a ordinului de vânzare, cu toate caracteristicile acestuia de volum (63% din capitalul social), preț (0,1 lei/acțiune mult mai mic față de prețul de referință și față de prețul mediu ponderat înregistrat în anul 2012), etc., aceasta ar fi putut avea un impact semnificativ asupra prețului respectivelor acțiuni, datorită faptului că informația completă reprezenta o intenție de schimbare în structura de control a companiei.

Această situație este prevăzută în mod expres în cadrul celui de-al II-lea ghid CESR pentru implementarea uniformă a Directivei privind Abuzul de Piață – Capitolul Efect semnificativ asupra prețului art. I.1.14.

Față de cele de mai sus, este evident că nu se poate reține de către instanță nici unul dintre argumentele invocate de reclamant în susținerea nelegalității actului administrativ a cărui anulare se solicită.

Solicită, totodata și respingerea ca neîntemeiată a cererii de suspendare a Ordonanței CNVM nr.13/18.01.2013.

II. Considerentele Curții de Apel

Obiectul litigiului:

a) anularea Ordonantei CNVM nr. 13/18.01.2013;

b) suspendarea Ordonantei CNVM nr. 13/18.01.2013.

Situația de fapt:

În fapt, prin Ordonanța CNVM nr.13/18.01.2013, reclamantul a fost sancționat cu amendă în cuantum de 114.747 lei, reprezentând jumătate din valoarea tranzacției realizate în data de 10.05.2012, cu acțiuni emise de ..

În motivarea ordonanței in cauza s-a avut în vedere faptul că operațiunea din data de 10.05.2012, dintre Asociația PAS Chimica – reprezentată legal de d-nul C. I. C. în calitate de Președinte și domnul F. A., respectiv tranzacția cu 2.294.944 acțiuni CHII, a reprezentat în fapt un transfer de acțiuni realizat între PAS Chimica Orăștie S.A. și domnul A. F. (membru PAS) pentru care s-au utilizat în mod neadecvat piața REGULAR și, implicit, mecanismele bursiere. Urmare acestei operațiuni, fondurile rezultate din vânzarea de către Asociația Chimica PAS a pachetului de 2.300.000 acțiuni, încasate de la S.S.I.F. Goldring S.A. au fost transferate înapoi către domnul A. F..

Urmare unei tranzacții realizată în cadrul pieței, schimbul de proprietate al acțiunilor se realizează prin plata contravalorii acestora, fiecare dintre părțile implicate beneficiind de acțiuni (în schimbul fondurilor), respectiv fonduri (în schimbul acțiunilor).

S-a reținut că domnul A. F. deținea calitatea de membru PAS Chimica cu o deținere de participații superioară pachetului de acțiuni CHII transferat prin această tranzacție, calitate care presupune implicit achitarea de către acesta a contravalorii deținerii participațiilor, la momentul intrării în asociație. Pârâta reține că prin tranzacția analizată s-a realizat transferul dreptului de proprietate asupra acțiunilor CHII, de la Asociația Chimica PAS Orăștie către domnul A. F., fără a se efectua în mod real plata contravalorii acestei tranzacții.

Astfel, s-a constatat faptul că dl A. F. în calitate de client cumpărător și dl I. C. – în calitate de Președinte al Asociației Chimica PAS Orăștie (persoană desemnată de către PAS în relație cu intermediarul tranzacției), au avut o înțelegere prealabilă realizării operațiunii din data de 10.05.2012, în sensul stabilirii momentelor exacte ale emiterii și introducerii ordinelor și derulării tranzacției menționate, operațiuni care, prin circumstanțele lor, reprezintă o activitate de manipulare a pieței de capital, în sensul prevederilor art. 244 alin. (5) lit. a) pct. 1 din Legea nr. 297/2004 cu modificările și completările ulterioare, acțiuni interzise de art. 248 din Legea nr. 297/2004 cu modificările și completările ulterioare.

Măsura sancționării cu amendă a reclamantului a fost adoptată în considerarea dispozițiilor art. 244 alin. (5), lit. a), pct. 1 din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 244 alin. (5), lit. b) din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, cu modificările și completările ulterioare și cu art. 245 din același act normativ, precum și în baza prevederilor art. 17 alin. (2) lit. b) din Statutul C.N.V.M. aprobat prin O.U.G. nr. 25/2002, cu modificările și completările ulterioare, art. 271, art. 272 alin. 2 lit.a) și c), art.273 alin. (1), lit.a), pct.(i) și lit. c) pct. (i), art.275 din Legea nr.297/2004, modificată și completată prin OUG nr. 32/2012.

Prin Ordonanța nr.13/18.01.2013, CNVM a aplicat o sancțiune contravențională reclamantului având în vedere nerespectarea dispozițiilor art. 246 lit.a) din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, conform cărora: „se interzice oricărei persoane subiect al interdicției prevăzute la art. 245 să dezvăluie informații privilegiate oricăror altor persoane, exceptând situația în care dezvăluirea a fost făcută în exercitarea normală a activității, profesiei sau sarcinilor de serviciu”.

Din cuprinsul ordonantei contestate, precum și a documentației ce a stat la baza emiterii acesteia, parata retine că:

În data de 10.05.2012, domnul F. A. a cumpărat de la PAS Chimica, printr-o singură tranzacție, acțiuni cu un volum de 85 de ori mai mare decât volumul total tranzacționat în ultimul an, la un preț de peste 12 ori mai mic decât prețul minim al anului anterior și cu 95% mai mic decât prețul de închidere al ultimei zile în care

s-a tranzacționat (2,02 lei/acțiune înregistrat în 10.04.2012),

În această perioadă emitentul nu a raportat evenimente societare negative de natură a justifica o asemenea variație negativă a prețului acțiunilor CHII,

Conform cererii nr. 55/a/09.04.2012, întocmită de către A. F. și adresată PAS Chimica Orăștie S.A. și hotărârii Consiliului Director al Asociației Chimica PAS din data de 10.04.2012, părțile implicate în această tranzacție au convenit asupra detaliilor referitoare la volumul tranzacționat precum și a prețului/acțiune utilizat. Pârâta susține că pentru ca solicitarea domnului A. F. de a achiziționa acțiunile vândute de Asociația PAS Chimica să poată fi dusă la îndeplinire, era necesar implicit a fi stabilit de către cele două părți momentul inițierii ordinelor de tranzacționare și a realizării tranzacției efective, fapt care, din ansamblul de operațiuni și din rezultatul acestora, reiese că s-a și realizat. Referitor la prețul/acțiune utilizat, argumentul prezentat de către domnul A. F. a fost acela al indisponibilizării unei sume cât mai mici, pentru respectiva operațiune.

Deși nu trebuia să cunoască momentul exact al emiterii ordinului de vânzare în piață și deși acesta a fost emis la o lună după hotărârea Consiliului Director al PAS Chimica, domnul A. F. a emis ordinul de cumpărare la o diferență de 19 minute față de ordinul de vânzare,

S.S.I.F. Goldring S.A. a introdus ordinul de vânzare primit la ora 12:01:15 de la Asociația Chimica PAS și ordinul de cumpărare primit la ora 12:20:11 de la domnul F. A. la orele 15:02:58, respectiv 15:02:56 (cu aproximativ 3 ore, respectiv 2 ore și 40 de minute, mai târziu, la două secunde diferență și în ordine inversă),

În data de 06.04.2012, cu trei zile înainte de formularea cererii domnului F. de vânzare a pachetului de 2.300.000 de acțiuni, PAS Chimica Orăștie a solicitat transferarea a 2.370.807 de acțiuni în contul deschis la S.S.I.F. Goldring S.A.,

Parata retine ca modalitatea de introducere a ordinelor – ordine introduse la două secunde diferență, cu volume mari, identice, la prețuri cunoscute de părți anterior introducerii ordinelor – denotă o negociere a tranzacției caracteristică piețelor de tip deal și nu segmentelor regular, astfel că se relevă coordonarea existentă în realizarea tranzacției din data de 10.05.2012 dintre Asociația PAS Chimica Orăștie – reprezentată de d-nul C. I. și d-nul F. A. (stabilirea prețului de tranzacționare, a datei realizării tranzacției, a modalității de introducere a ordinelor de tranzacționare), practic alți clienți independenți, cu excepția ordinelor de cumpărare active în sistem la momentul introducerii ordinului de vânzare, neavând posibilitatea să intervină și să achiziționeze acțiunile vândute de PAS Chimica Orăștie.

Astfel, CNVM a apreciat că există indicii temeinice cu privire la o înțelegere prealabilă realizării tranzacției între domnul F. și domnul I. C., cu participarea persoanelor din cadrul S.S.I.F. Goldring S.A însărcinate cu execuția ordinelor de tranzacționare, în sensul stabilirii momentelor exacte ale emiterii și introducerii ordinelor și derulării tranzacției menționate, operațiuni care, prin circumstanțele lor, reprezintă manipulare a pieței de capital, în sensul art. 244, alin. (5), lit. a), pct. 1 din Legea nr. 297/2004 cu modificările și completările ulterioare, respectiv „tranzacții sau ordine de tranzacționare care dau sau ar putea da semnale false sau care induc în eroare în legătură cu cererea, oferta sau prețul instrumentelor financiare”, acțiuni interzise de art. 248.

Mai retine parata, in anexa la adresa C 126/25.03.2013, care a stat la baza emiterii actului administrativ contestat, faptul că:

Operațiunea din data de 10.05.2012, dintre clienții Asociația PAS Chimica - reprezentată de d-nul C. I. și domnul F. A., respectiv tranzacția cu 2.294.944 acțiuni CHII, a reprezentat în fapt un transfer de acțiuni realizat între PAS Chimica Orăștie S.A. și domnul A. F. (membru PAS) pentru care s-au utilizat în mod neadecvat piața REGULAR și, implicit, mecanismele bursiere. Urmare acestei operațiuni, fondurile rezultate din vânzarea de către Asociația Chimica PAS a pachetului de 2.300.000 acțiuni, încasate de la S.S.I.F. Goldring S.A. au fost transferate înapoi către domnul A. F..

În speță, domnul A. F. deținea calitatea de membru PAS Chimica cu o deținere de participații superioară pachetului de acțiuni CHII transferat prin această tranzacție, calitate care presupune implicit achitarea de către acesta a contravalorii deținerii participațiilor, la momentul intrării în asociație. Prin tranzacția analizată s-a realizat transferul dreptului de proprietate asupra acțiunilor CHII, de la Asociația Chimica PAS Orăștie - reprezentată de d-nul C. I. către domnul A. F., fără a se efectua în mod real plata contravalorii acestei tranzacții.

S-a reținut că faptele ce constituie acest ansamblu de operațiuni și modalitatea prin care s-au transferat 2.294.944 acțiuni CHII din contul Asociației PAS Chimica în contul domnului F. A., reprezintă o tranzacție care a presupus un procedeu fictiv, ceea ce reprezintă o operațiune de manipulare a pieței așa cum este aceasta definită la art. 244 alin (5) lit. b) din Legea nr. 297/2004 cu modificările și completările ulterioare, acțiune interzisă de art. 248 din Legea nr. 297/2004 cu modificările și completările ulterioare.

În contextul descris în cele de mai sus, s-a reținut că rezultă inclusiv faptul că informația referitoare la decizia Comitetului Director de a vinde un pachet de 2.300.000 acțiuni (aproximativ 63% din capitalul social al emitentului) la prețul de 0,1 lei/acțiune, coroborată cu informațiile referitoare la momentul exact și condițiile în care se va ordona tranzacția, constituie informație privilegiată în sensul definit la art. 244 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare.

Informația privilegiată a fost în posesia domnului I. C. care a dezvăluit-o domnului A. F., încălcând astfel prevederile art. 246 lit. a) din Legea nr. 297/2004 cu modificările și completările ulterioare.

S-a retinut că domnul A. F. a utilizat informația privilegiată care i-a fost dezvăluită de către domnul I. C., pentru dobândirea pe contul propriu, direct, de instrumente financiare, în speță acțiunile CHII, în data de 10.05.2012, nerespectând astfel interdicția impusă de prevederile art. 245 alin (1) din Legea 297/2004 cu modificările și completările ulterioare.

1. Referitor la cererea de anulare a Ordonanței CNVM nr. 13/18.01.2013 se rețin:

A) Referitor la statutul Pieței RASDAQ

În ceea ce privește critica formulată de partea reclamantă cu privire calificarea pieței Rasdaq ca fiind piață reglementată, instanța reține că la data de 22.03.2012, prin hotărârea pronunțată în cauza nr. C-248/11, CJUE a statuat următoarele: „1) Articolul 4 alineatul (1) punctul 14 din Directiva 2004/39/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 21 aprilie 2004 privind piețele instrumentelor financiare, de modificare a Directivelor 85/611/CEE și 93/6/CEE ale Consiliului și a Directivei 2000/12/CE a Parlamentului European și a Consiliului și de abrogare a Directivei 93/22/CEE a Consiliului, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/44/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 5 septembrie 2007, trebuie interpretat în sensul că o piață de instrumente financiare care nu îndeplinește cerințele prevăzute în titlul III din această directivă nu intră în noțiunea „piață reglementată”, astfel cum este definită de dispoziția menționată, chiar dacă operatorul său a fuzionat cu operatorul unei astfel de piețe reglementate.

2) Articolul 47 din Directiva 2004/39, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/44, trebuie interpretat în sensul că înscrierea unei piețe pe lista piețelor reglementate prevăzută de acest articol nu constituie o condiție necesară pentru calificarea pieței respective ca piața reglementată în sensul acestei directive.”

Din analiza dispozitivului hotărârii, rezultă că instanța europeană nu s-a pronunțat în ceea ce privește calificarea pieței Rasdaq, respectiv nu se afirmă că aceasta îndeplinește sau nu condițiile din Titlul III din MIFID.

Instanța reține că piața Rasdaq și-a început activitatea în anul 1996, în baza Deciziei CNVM nr. 1092/27.08.1996, ca piață organizată și reglementată de CNVM pentru tranzacții cu valori mobiliare. Piața Rasdaq este o piață organizată și supravegheată de către CNVM, care se supune reglementărilor emise de CNVM.

În acest context, CNVM a adoptat o . regulamente și măsuri prin care s-au prevăzut modalitățile prin care Piața Rasdaq și emitenții tranzacționați pe această piață urmau să fie integrați în sistemul pieței de capital sub imperiul Legii nr. 297/2004.

Potrivit art. 2 alin. 1 pct. 14 din Regulamentul CNVM nr. 3/1998, în prezent abrogat, Rasdaq este o piață organizată care funcționează pe baza autorizării CNVM și sub supravegherea CNVM și ANSVM, bazată pe concurența dintre diverși formatori de piață.

Instituția pieței reglementate este definită în legislația Uniunii Europene în cadrul Directivei 2004/39/EC la art. 4 alin. 1 pct. 14. Astfel, noțiunea de piață reglementată în sensul dispozițiilor comunitare trebuie interpretată în sensul unui sistem care funcționează cu reguli, un sistem multilateral, exploatat și gestionat de un operator care asigură sau facilitează confruntarea, chiar în interiorul său și în conformitate cu norme nediscreționare, a unor interese multiple de vânzare și de cumpărare exprimate de terți pentru instrumente financiare, într-un mod care conduce la încheierea de contracte privind instrumente financiare admise la tranzacționare în cadrul normelor și al sistemelor sale care este autorizat și funcționează în mod regulat în conformitate cu dispozițiile titlului III.

Conform art. 71 alin. 2 din Directiva nr. 2004/39/CE, se consideră că o piață reglementată sau un operator deja autorizat în statul său membru de origine înainte de 30 aprilie 2006 deține această autorizație în sensul prezentei directive în cazul în care legislația statului membru respectiv prevede că piața reglementată sau operatorul, după caz, trebuie să îndeplinească anumite condiții comparabile cu cele impuse în titlul III.

Prin urmare, piața Rasdaq reprezintă o piață financiară ordonată, autorizată, astfel cum rezultă din Regulamentul CNVM nr. 3/1998, dar și din autorizația de funcționare a acestei piețe, opinia părții reclamante exprimata în finalul analizei comparative depuse la ultimul termen de judecata in sensul ca nu rezultă că piața RASDAQ dispune de reglementarile solicitate unei piete reglementate, nefiind întemeiata. În aceste condiții, orice analiză privind calificarea acestui sistem de tranzacționare trebuie să aibă în vedere caracteristicile acestui sistem. Piața Rasdaq intră sub incidența dispozițiilor Legii nr. 297/2004 privind piața de capital și a reglementărilor CNVM, emise în calitatea acestei instituții de autoritate a pieței de capital, cu puteri de reglementare la nivelul legislației secundare, dar și de supraveghere și sancționare.

In ceea ce privește referirea părtii reclamante la considerentele sentinței penale nr. 865/13.03.2013 pronuntate de Inalta Curte de Casație și Justiție, Curtea reține faptul că interpretarea oferita de instanța penală statutului pieței Rasdaq este obligatorie doar inter partes litigantes.

B) Pe fondul litigiului:

Faptele în reținute în sarcina reclamantului C. I. C. au fost:

- realizarea unei activități de manipulare a pieței de capital, în sensul prevederilor art. 244, alin. (5), lit. a), pct. 1 din Legea nr. 297/2004 cu modificările și completările ulterioare, respectiv tranzacții care dau sau ar putea da semnale false sau care induc în eroare în legătură cu cererea, oferta sau prețul instrumentelor financiare;

- realizarea unei activități de manipularea pieței de capital, în sensul prevederilor art. 244, alin. (5), lit. b) din Legea nr. 297/2004 cu modificările și completările ulterioare, respectiv tranzacții care presupun procedee fictive sau orice altă formă de înșelăciune;

- dezvăluirea de informații privilegiate faptă interzisă de prevederile art.246 lit.a) din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital cu modificările și completările ulterioare.

Curtea retine că articolul 246 lit.a) din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, prevede următoarele: „se interzice oricărei persoane subiect al interdicției prevăzute la art. 245 să dezvăluie informații privilegiate oricăror altor persoane, exceptând situația în care dezvăluirea a fost făcută în exercitarea normală a activității, profesiei sau sarcinilor de serviciu”.

Art. 244.- (1) Prin informație privilegiată se înțelege o informație de natură precisă care nu a fost făcută publică, care se referă în mod direct sau indirect la unul sau mai mulți emitenți ori la unul sau mai multe instrumente financiare, și care, dacă ar fi transmisă public, ar putea avea un impact semnificativ asupra prețului acelor instrumente financiare, sau asupra prețului instrumentelor financiare derivate cu care se află în legătură.

Curtea retine indeplinite conditiile textului legal ultim citat, astfel:

- „o informație de natură precisă” – domnul A. F. avea de la domnul I. C. informațiile de natură precisă referitoare la: vânzare (a inițiat în sensul acesta un ordin de cumpărare), volumul pachetului (volumul pachetului a fost identic cu volumul pachetului ordonat a fi vândut – 2.300.000 acțiuni), prețul/acțiune (prețul/ acțiune al ordinului de cumpărare a fost identic cu cel al ordinului de vânzare – 0,1 lei/acțiune. Nu s-a demonstrat ca ar fi vorba in speta despre o coincidență, dată fiind diferența foarte mare față de prețul mediu ponderat și față de prețul de referință) și momentul la care se va executa tranzacția (ordinul de cumpărare a fost introdus în sistemul de tranzacționare la o diferență de 2 secunde),

- „care nu a fost făcută publică” – informația precisă, așa cum a fost definită mai sus nu era una publică, nici decizia Comitetului Director de a vinde și nici celelalte detalii ale vânzării nefiind cunoscute publicului,

- „care se referă în mod direct la un instrument financiar” – informația precisă se referă în mod direct la acțiunile CHII, ca instrumente financiare,

- „dacă ar fi transmisă public, ar putea avea un impact semnificativ asupra prețului acelor instrumente financiare” – dacă informația precisă de mai sus ar fi fost făcută publică prin afișarea în sistemul de tranzacționare a ordinului de vânzare, cu toate caracteristicile acestuia de volum (63% din capitalul social), preț (0,1 lei/acțiune mult mai mic față de prețul de referință și față de prețul mediu ponderat înregistrat în anul 2012), etc., aceasta ar fi putut avea un impact semnificativ asupra prețului respectivelor acțiuni, datorită faptului că informația completă reprezenta o intenție de schimbareîn structura de control a companiei.

Prevederile art. 245 alin. 1 din Legea nr. 297/2004 prevăd interdicția oricărei persoane care deține informații privilegiate să utilizeze respectivele informații pentru dobândirea sau înstrăinarea ori pentru intenția de dobândire sau înstrăinare, pe cont propriu sau pe contul unei terțe persoane, direct ori indirect, de instrumente financiare la care aceste informații se referă.

Reclamantul susține, in esenta, că manipularea pieței prin intermediul unui “procedeu fictiv” se poate realiza doar sub condiția obligatorie ca procedeul fictiv să fie însoțit de diseminarea de informații false sau eronate. Reclamantul descrie detaliat procedeul numit scalping.

Procedeul de scalping, așa cum a fost descris de către reclamant, se poate înscrie eventual în sfera acțiunilor manipulative care se realizează fie: prin diseminarea de informații care dau sau ar putea da semnale false sau care induc în eroare asupra instrumentelor financiare, caz în care s-a încadra în prevederile art. 244 alin (5) lit. c) din Legea nr. 397/2004 cu modificările și completările ulterioare; prin faptul că acestea presupun alte forme de înșelăciune, caz în care s-ar încadra în prevederile art. 244 alin (5) lit. b) teza 2 din Legea nr. 297/2004 cu modificările și completările ulterioare.

Curtea constată că încadrarea din punct de vedere legal realizată de C.N.V.M., se situează în sfera acțiunilor manipulative realizate prin intermediul unui procedeu fictiv, descris în cuprinsul ordonanței de sancționare, iar nu a procedeului de scalping.

Pe de altă parte, practicile prezentate și analizate în mod amplu de către reclamant, asupra cărora acesta a apreciat că nu pot fi incidente speței analizate, sunt cele prevăzute la art. 4.13 al primului Ghid CESR pentru implementarea uniformă a directivei privind abuzul pe piață “Tranzacții implicând procedee fictive” (sursa: Internet, http://www.cnvmr.ro) si anume:

a) Ascunderea identității.

b) Diseminarea, prin media, de informații referitoare la piață false sau care induc în eroare.

c) “Pump and dump”.

d) “Trash and cash”.

e) Deschiderea unei poziții urmată de închiderea acesteia după ce a fost făcută publică.

Curtea reține faptul că, în analiza care a stat la baza constatării faptelor de manipulare prin procedee fictive, C.N.V.M. nu a argumentat respectivele concluzii prin exemplele de mai sus. Din analiza Ghidului CESR rezulta ca exemplele de mai sus nu sunt limitative, ci doar orientative, autoritatea putând aprecia și alt tip de practici ca făcând parte din cadrul celor care reprezintă procedee fictive.

Totodată, conform prevederilor art. 4.10 al primului Ghid CESR pentru implementarea uniformă a directivei privind abuzul pe piață, oricare dintre exemplele de practici care prezintă activități de manipulare, pot fi incluse în cadrul mai multor categorii, în funcție de modul în care e folosită.

Astfel, procedeele fictive pot fi reprezentate și realizate și prin practici care se regăsesc în cadrul altui capitol exemplificativ din primul Ghid CESR pentru implementarea uniformă a directivei privind abuzul pe piață.

În acest sens, reprezintă Tranzacții false sau care induc în eroare, ce pot fi incluse si în categoria acțiunilor care reprezintă procedee fictive:

“Wash trades”. Efectuarea de tranzacții ce vizează achiziționarea sau vânzarea unui instrument financiar în condițiile în care nu survin modificări relativ la beneficiar sau riscul de piață ori tranzacții în care transferul riscului sau al beneficiului se realizează între parți care acționează concertat în mod deschis sau pe ascuns;

“Ordine puse necorespunzător în corespondență”. Efectuarea de tranzacții pentru care atât ordinele de cumpărare cât și cele de vânzare sunt introduse aproximativ la același moment, la același preț și cantitate de către părți diferite, dar care acționează împreună, cu excepția cazului în care respectivele tranzacții sunt derulate în conformitate cu regulile sistemului de tranzacționare (tranzacțiile cross),

Ca atare, operațiunile descrise în cadrul punctelor 2 și 3 ale ordonanței contestate reprezintă un procedeu fictiv, pe care C.N.V.M. l-a reținut ca activitate manipulativă.

Așa fiind, procedeul fictiv reținut de către C.N.V.M. a fost unul care nu are neapărat un corespondent direct în cadrul exemplelor din primul Ghid CESR pentru implementarea uniformă a directivei privind abuzul pe piață, aprecierea paratei bazându-se pe cele două exemple “Wash trades” și “Ordine puse necorespunzător în corespondență”, procedee care pot fi incluse în mai multe categorii de acțiuni prin care se realizează manipularea pieței, în funcție de modul în care e folosită, deci implicit și în categoria procedeelor fictive.

Referitor la susținerea partii reclamante privind “absența caracterului de informație privilegiată în cazul deciziei de a tranzacționa luate de investitori”, se rețin:

Din analiza prevederilor art. 244 alin (4) din Legea nr. 297/2004 cu modificările si completările ulterioare și a prevederilor celui de-al II-lea Ghid CESR pentru implementarea uniformă a Directivei privind Abuzul de Piață rezulta faptul că o informație privilegiată este, spre exemplu, și informația de natură precisă, transmisă de un client, în legătură cu ordinele sale care nu au fost încă executate, referitoare în mod direct sau indirect la unul sau mai mulți emitenți ori la unul sau mai multe instrumente financiare, informație care, dacă ar fi făcută public, ar putea avea efecte semnificative asupra prețului respectivelor instrumente financiare sau asupra prețului instrumentelor financiare derivate cu care se află în legătură.

Așadar, condiția obligatorie ca o informație să reprezinte informație privilegiată, respectiv aceea ca informația să nu fi fost făcută publică, subzistă, dar nu condiționează ca respectiva informație să fie ulterior, obligatoriu dezvăluită publicului. Caracterul nepublic, luat în discuție atunci când sunt prezentate condițiile ca o informație să fie privilegiată, există doar pentru că, dacă informația respectivă ar fi fost deja făcută publică, atunci aceasta devenea accesibilă, putând fi utilizată de oricine pentru fundamentarea deciziei de investiție.

Art. 1.16 al celui de-al II-lea Ghid CESR pentru implementarea uniformă a Directivei privind Abuzul de Piață (SURSA: Internet, http://www.cnvmr.ro/pdf/normeeuropene/CESR_Ghid%20II%20MAD%20romana.pdf), precizeaza faptul că există informații privilegiate, care sunt legate în mod direct sau indirect de un emitent, dar care nu sunt obligatoriu a fi publicate la un moment dat:

1.16 Definiția dată de către directivă termenului de informație privilegiată cuprinde și acele informații care sunt legate în mod indirect de emitenți sau instrumente financiare. În continuare este prezentată o listă cu exemple de asemenea informații. Trebuie menționat din nou faptul că lista de mai jos este pur indicativă și incompletă fiind subiectul acelorași precizări menționate la punctul 1.15. În cazul în care o informație îndeplinește criteriile pentru a fi considerată informație privilegiată sunt aplicabile prevederile articolelor 2 și 3 din Directiva privind abuzul pe piață referitoare la obligația de confidențialitate și interdicția de folosire a unei asemenea informații pentru efectuarea de tranzacții. Pe de altă parte, nu există nici o obligație legală pentru a solicita dezvăluirea promptă conform articolului 6.1 din Directiva 2003/6/EC, obligația respectivă referindu-se doar la informațiile ce privesc în mod direct emitentul. (...) Totuși, dacă la momentul în care devin publice, asemenea evenimente au consecințe directe asupra emitentului în sensul încadrării acestora în categoria informațiilor privilegiate, prevederea referitoare la obligația de dezvăluire de la articolul 6 din Directiva 2003/6/EC se aplică în consecință.

Exemple de informații care pot fi privilegiate dar care nu obligă la a fi făcute publice:

-revocarea sau anularea unor linii de credit de către una sau mai multe bănci;

-schimbări intervenite în valoarea unor active;

-insolvența unor debitori importanți ai companiei;

-reducerea valorii proprietăților imobiliare;

-distrugerea fizică a unor bunuri neasigurate;

-licențe noi, patente sau mărci înregistrate;

-creșterea sau scăderea valorii unor instrumente financiare aflate în portofoliul companiei;

-scăderea valorii unor patente sau drepturi sau a unor active intangibile ca urmare a inovațiilor apărute;

-primirea de oferte de preluare pentru active importante;

-produse sau procese inovative;

-responsabilitatea companiei cu privire la produsele proprii sau cazuri în care mediul este afectat ca urmare a acțiunilor companiei;

-schimbări intervenite în câștigurile sau pierderile previzionate;

În conformitate cu prevederile art. 1.16 al celui de-al II-lea Ghid CESR pentru implementarea uniformă a Directivei privind Abuzul de Piață, lista cu exemple de informații privilegiate, nu este limitativă, autoritatea putând include în această categorie tipuri de informații care nu sunt specificate expres în normele Europene, legislația națională sau ghidurile de implementarea a normelor Europene.

În speță, informația privilegiată a fost apreciată de către CNVM ca fiind un ansamblu de aspecte și factori, respectiv: ”o informație de natură precisă” – dl F. avea de la dl. I. C. toate informațiile precise referitoare la vânzare, volumul pachetului, prețul/acțiune și momentul la care se va executa tranzacția; ”care nu a fost făcută publică” – informația precisă nu era una publică, nici decizia Comitetului Director de a vinde și nici celelalte detalii ale vânzării nefiind cunoscute publicului; ”care se referă în mod direct la un instrument financiar” – informația precisă se referă în mod direct la acțiunile CHII, ca instrumente financiare; ”dacă ar fi transmisă public, ar putea avea un impact semnificativ asupra prețului acelor instrumente financiare” – dacă informația precisă de mai sus ar fi fost făcută publică prin afișarea în sistemul de tranzacționare a ordinului de vânzare, cu toate caracteristicile acestuia de volum (63% din capitalul social), preț (0,1 lei/acțiune mult mai mic față de prețul de referință și față de prețul mediu ponderat înregistrat în anul 2012), etc., aceasta ar fi putut avea un impact semnificativ asupra prețului respectivelor acțiuni, datorită faptului că informația completă reprezenta o intenție de schimbare în structura de control a companiei.

Această situație este prevăzută în mod expres în cadrul celui de-al II-lea ghid CESR pentru implementarea uniformă a Directivei privind Abuzul de Piață – Capitolul Efect semnificativ asupra prețului art. I.1.14.

Referitor la subiectul contravenției incriminate, potrivit art. 247 din legea pieței de capital, legiuitorul permite încadrarea ca și contravenient și a altor categorii de persoane în afara celor prevăzute la art. 245 alin.(2). Esențială este deținerea și divulgarea informației privilegiate iar nu modalitatea de obținere a acesteia.

Astfel dupa cum s-a aratat anterior, prevederile art. 245 alin. 1 din Legea nr. 297/2004 reglementează interdicția oricărei persoane care deține informații privilegiate să utilizeze respectivele informații pentru dobândirea sau înstrăinarea ori pentru intenția de dobândire sau înstrăinare, pe cont propriu sau pe contul unei terțe persoane, direct ori indirect, de instrumente financiare la care aceste informații se referă. În litigiu, nu se pune problema “doar a deținerii” informației privilegiate, ci a deținerii și utilizării acesteia în raport cu activitatea de tranzacționare cu acțiuni ., astfel cum în mod corect s-a menționat și în cuprinsul Ordonanței de sancționare.

Astfel după cum instanta a indicat anterior, articolul 246 lit.a) din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, prevede următoarele: „se interzice oricărei persoane subiect al interdicției prevăzute la art. 245 să dezvăluie informații privilegiate oricăror altor persoane, exceptând situația în care dezvăluirea a fost făcută în exercitarea normală a activității, profesiei sau sarcinilor de serviciu”.

Legea nr.297/2004 a prevazut, așadar, interdicția de a tranzacționa până la dezvăluirea informației privilegiate, pentru a asigura protecția activităților de tranzacționare specifice pieței de capital, în sensul că toți investitorii pe piața de capital trebuie să fie deținători în același moment ai acelorași informații apte să le fundamenteze decizia investițională.

Revenind la chestiunea subiecților aplicării normei prohibitive prevăzute la art. 245 din Legea nr. 297/2004, Curtea remarcă faptul că textul legal este clar: acesta interzice oricărei persoane care deține informații privilegiate să utilizeze respectivele informații pentru dobândirea sau înstrăinarea ori pentru intenția de dobândire sau înstrăinare, pe cont propriu sau pe contul unei terțe persoane, direct ori indirect, de instrumente financiare la care aceste informații se referă”. De asemenea, dispozițiile art. 248 întăresc aspectele sus menționate: “Este interzis oricărei persoane fizice sau juridice să se angajeze în activități de manipulare a pieței”.

Prin urmare, cu privire la calitatea părtii reclamante de a i se aplica sancțiunea dispusă prin Ordonanța atacată, interdicția prevăzută la art. 245 alin. 1 din Legea nr. 297/2004 se aplică “persoanelor care dețin informații privilegiate”, fără ca textul legal sa faca vreo distinctie, prin urmare, el fiind aplicabil oricarei persoane ce se incadreaza in ipoteza normei în cauza. In plus, astfel dupa cum s-a mentionat deja, potrivit art. 1 alin. 1 din Directiva Consiliului 6/2003 privind abuzul pe piață, articol transpus și în legislația națională prin art. 244 alin. 1 din Legea nr. 297/2004, prin „informație privilegiată” se înțelege o informație de natură precisă care nu a fost făcută publică, care se referă în mod direct sau indirect la unul sau mai mulți emitenți ori la unul sau mai multe instrumente financiare, și care, dacă ar fi transmisă public, ar putea avea un impact semnificativ asupra prețului acelor instrumente financiare, sau asupra prețului instrumentelor financiare derivate cu care se află în legătură.

Prin urmare, apărările reclamantului sunt nefondate.

În ceea ce priveste sancțiunea aplicata, se constata corecta individualizare și aplicare a acesteia. Astfel, în conformitate cu prevederile art.271 din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, ”încălcarea dispozițiilor prezentei legi și a reglementărilor adoptate în aplicarea acesteia atrage răspunderea în condițiile legii”, iar articolul 272 alin. 2 lit. c) din același act normativ dispune că încălcarea prevederilor art. 245—248 privind abuzul pe piață constituie contravenție.

Potrivit dispozițiilor art. 273 alin. 1 lit. c) pct. (i), ”săvârșirea contravențiilor prevăzute la art. 272 se sancționează după cum urmează:

c) în cazul contravențiilor prevăzute la art. 272 alin. (2) lit. c), prin derogare de la art. 8 din Ordonanța Guvernului nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 180/2002, cu modificările și completările ulterioare, denumită în continuare Ordonanța Guvernului nr. 2/2001:

(i) între jumătatea și totalitatea valorii tranzacției realizate;

Așa fiind, argumentele invocate de reclamant în susținerea nelegalității Ordonanței CNVM nr.13/18.01.2013 nu sunt întemeiate.

2Referitor la cererea de suspendare a Ordonanței CNVM nr.13/18.01.2013:

Potrivit dispozițiilor art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004: În cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condițiile art. 7, a autorității publice care a emis actul sau a autorității ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunțarea instanței de fond. Așadar condițiile esențiale ce trebuie îndeplinite cumulativ pentru a putea fi solicitată suspendarea executării unui act administrativ de către cel care formulează o cerere de suspendare, sunt cazul bine justificat, paguba iminenta.

Din analiza insusi fondului cauzei facuta in paragrafele anterioare rezultă faptul că actul administrativ contestat este legal, ceea ce inlatura argumentele părții reclamante cu privire la aparenta sa nelegalitate. Prin urmare, conditia cazului bine justificat nu este îndeplinita.

În ceea ce privește condiția pagubei iminente, raportat la sancționarea reclamantului cu amendă, în cauză, nu s-a făcut dovada de către reclamant a pagubei iminente, simpla menționare a aplicării unei sancțiuni cu amendă și a cuantumului acesteia neputând conduce, de facto, la constatarea că există o pagubă iminentă. Reclamantul invoca punerea in pericol a familiei sale, prin iminenta executarii silite dar nu probeaza prin nici un mijloc faptul că ar fi lipsit de resurse financiare pentru achitarea amenzii. In plus, trebuie remarcat si faptul că amenda reprezintă jumatate din valoarea tranzactiei, adica din valoarea operatiunii efect al faptei ilicite. In atare conditii nu poate fi invocata propria culpa pentru protectia judiciara a patrimoniului partii reclamante.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

IN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE:

Respinge ca neîntemeiată cererea formulată de reclamantul C. I. C., cu domiciliul procesual ales pentru comunicarea actelor de procedură la SCA D. ȘI ASOCIAȚII în București, .. 9, ., în contradictoriu cu pârâta C. NAȚIONALĂ A VALORILOR MBILIARE, cu sediul în București, Splaiul Independentei, nr. 15, sector 5, având ca obiect anulare act administrativ.

Respinge ca neîntemeiată cererea având ca obiect suspendare act administrativ.

Cu recurs în 15 zile de la comunicare in ceea ce privește capătul de cerere privind anularea.

Cu recurs în 5 zile de la comunicare in ceea ce privește capătul de cerere privind suspendarea .

Pronunțată în ședință publică, 11.11.2013.

PREȘEDINTE GREFIER

F. C. M. P. C.

Red.: F.C.M

← Anulare act administrativ. Decizia nr. 1110/2013. Curtea de Apel...		Ordonanţă preşedinţială. Decizia nr. 2937/2013. Curtea de... →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Anulare act administrativ. Sentința nr. 908/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Cetăţenie. Decizia nr. 3506/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Refuz acordare drepturi. Decizia nr. 3516/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Anulare act administrativ. Decizia nr. 1110/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Ordonanţă preşedinţială. Decizia nr. 2937/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Pretentii. Decizia nr. 2333/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 3971/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Conflict de competenţă. Sentința nr. 3939/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI