Anulare act administrativ. Sentința nr. 2660/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Curtea de Apel BUCUREŞTI - Sentințe și decizii de contencios administrativ și fiscal / 2013

Sentința nr. 2660/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 18-09-2013 în dosarul nr. 3589/2/2013

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII–A C. A. ȘI FISCAL

DOSAR NR._

SENTINȚA CIVILĂ NR. 2660

Ședința publică din data de 18 septembrie 2013

Curtea constituită din:

JUDECĂTOR: M. N.

GREFIER: F. E. B.

Pe rol se află soluționarea acțiunii în contencios administrativ formulate de reclamanta U. A. TERITORIALĂ JUDEȚUL B., cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la Societatea Civilă Profesională de Avocați „C. și I.”, în București, . nr. 10, sector 5, prin reprezentant legal G. B. S.- Președintele Consiliului Județean, în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINSITRAȚIEI PUBLICE-DIRECȚIA GENERALĂ CONSTATARE ȘI STABILIRE NEREGULI FONDURI EUROPENE, cu sediul în București, ., Latura Nord, sector 5, prin reprezentant legal ministru L. N. D., având ca obiect „anulare act administrativ”.

La apelul nominal făcut în ședință publică, a răspuns reclamanta U. A. Teritorială Județul B. prin reprezentant convențional avocat A. C., în baza împuternicirii avocațiale . nr._/2013 (fila 4 dosar), lipsind pârâtul.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează instanței următoarele:

-stadiul procesual: cauza se află la primul termen de judecată, în primă instanță;

-procedura de citare este legal îndeplinită.

Curtea acordă cuvântul pe probe, reclamanta prin avocat solicitând încuviințarea probei cu înscrisurile depuse la dosarul cauzei.

Nemaifiind cereri de formulat, excepții de invocat și probe de administrat, Curtea acordă cuvântul asupra fondului cauzei.

Reclamanta prin avocat având cuvântul solicită admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată, solicită să constate instanța că pretinsa neregulă constatată de echipa de control nu se încadrează la art. 2 alin. 1 lit. a din OUG nr. 66/2011, fapta constatată nefiind în fapt o neregulă. În Nota de constatare încheiată de echipa de control nu se arată impactul financiar și prejudiciul adus de autoritatea contractantă bugetului U.E., condițiile prevăzute de legiuitor la art. 2 nu sunt îndeplinite. De asemenea apreciază că la pct. 1.12 din anexa la OUG nr. 66/2011 se prevede că nu se va aplica nicio corecție dacă fapta constatată de echipa de control nu are un potențial impact financiar. Pârâtul a considerat în fapt că autoritatea contractantă ar fi inserat în documentația de atribuire o cerință restrictivă raportată la OUG nr. 34/2006 respectiv depunerea bilanțului contabil cu rezultat financiar pozitiv. A.N.R.M.A.P.-ul a verificat documentele de atribuire, având la dispoziție două concluzii pe care le poate trage din verificarea documentației de atribuire și anume: de a accepta documentația de atribuire și de a trimite acceptul de publicare a anunțului de participare, respectiv de a refuza o documentație de atribuire în cazul în care se constată că au fost încălcate dispozițiile prevăzute de OUG nr. 34/2006. Documentația a fost verificată și reclamantei i s-a transmis acceptul de a publica anunțul de participare. Pârâtul susține că dispozițiile legale în baza cărora s-a desfășurat controlul ar fi diferite. Mai apreciază aceasta că prevederile art. 176 și 185 alin. 1 lit. b din OUG nr. 34/2006 permit autorităților contractante să solicite operatorilor economici prezentarea bilanțului contabil sau unor extrase din acesta. Cerința ca bilanțul contabil să aibă rezultat pozitiv, a fost inserată în considerarea faptului că sunt fonduri europene și nu încalcă nicio dispoziție din OUG nr. 34/2006.

De asemenea face referire în susțineri la Decizia Î.C.C.J. prin care s-a statuat că notele de constatare trebuie să precizeze prejudiciul adus bugetului UE, pentru a se constata dacă în speță sunt incidente dispozițiile OUG nr. 66/2011. În concluzie, solicită admiterea acțiunii cu cheltuieli de judecată conform celor depuse la dosarul cauzei.

CURTEA

Prin cererea înregistrată la data de 16 mai 2013, reclamantul JUDEȚUL B. a solicitat instanței, în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE - DIRECȚIA GENERALĂ CONSTATARE ȘI STABILIRE NEREGULI FONDURI EUROPENE,

- anularea Deciziei nr. 130 din 19 aprilie 2013 de respingere a contestației formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA - 6795 din 29 ianuarie 2013;

- anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA - 6795 din 29 ianuarie 2013,

În motivarea cererii sale, reclamantul a arătat că, la data de 31.08.2010, U. A. Teritorială județul B. a lansat procedura de cerere de ofertă pentru achiziționarea serviciilor de supraveghere a lucrărilor în cadrul proiectului "Biblioteca Județeană P. I. - Un pol de dezvoltare a turismului cultural în județul B.", prin publicarea în S.E.. participare înregistrată sub nr._/31.08.2010, valoarea estimată a contractului fiind de 150.000,00 lei fără TVA, activitate finalizată prin semnarea Contractului de servicii de supraveghere de lucrări nr. 251/27.10.2010 cu S.C. BUILDIND CONSULT S.R.L. cu o valoare de 69.200,00 lei, la care se adaugă TVA în sumă de 16.600,00 lei.

Totodată, în data de 11.11.2010, reclamantul a lansat procedura de licitație deschisă în vederea achiziționării lucrărilor de construcții aferente aceluiași proiect, prin publicarea în S.E.. participare înregistrat sub nr._/11.11.2010, valoarea estimată a contractului fiind de 15.182.589,00 lei fără TVA, procedură finalizată prin semnarea Contractului de lucrări nr. 23/14.02.2011 cu S.c. CONFORT 2000 S.R.L. cu o valoare de 9.134.569,62 lei, la care se adaugă TVA în sumă de 2.192.296,71 lei.

În urma verificării documentare a cazului de suspiciune de nereguli ce a vizat aspectele menționate în sesizarea Serviciului Verificare Programe și Gestionare Nereguli înregistrate sub nr. VT -_/24.10.2012, echipa de control din cadrul Serviciului Constatare și Stabilire Nereguli - P. al Direcției Generale Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, a considerat că autoritatea contractantă, cu ocazia derulării procedurilor organizate în vederea achiziționării serviciilor de supraveghere a lucrărilor în cadrul proiectului mai sus menționat, precum și pentru achiziționarea lucrărilor de construcții aferente aceluiași proiect, a încălcat dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, în vigoare în perioada de referință, privitoare la impunerea cerințelor minime de calificare și selecție.

Urmare a activității de control, echipa cu atribuții în verificarea cazurilor de suspiciuni de nereguli, a întocmit Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA - 6795/29.01.2013, prin care s-a stabilit că debitorul U.AT. județul B. datorează autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene un debit de 179.695,90 lei.

Nemulțumită de cele reținute de echipa de control prin intermediul notei de constatare a neregulilor în discuție, reclamantul a formulat contestație în temeiul art. 46 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, cale de atac administrativă soluționată prin Decizia nr. 130/19.04.2013 în sensul respingerii acesteia, ca nefondată.

  • O primă critică adusă Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA - 6795/29.01.2013 ce duce la constatarea nulității absolute a acesteia, vizează aplicarea eronată a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, care definesc neregula, în mod imperativ, ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Prin raportare exclusiv la contractele față de care a fost confirmată sesizarea privind suspiciunile de nereguli, condițiile care trebuie îndeplinite cumulativ pentru a ne afla în prezența unei nereguli sunt următoarele:

- abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene;

- acțiune sau inacțiune a beneficiarului;

- prejudiciu creat bugetului Uniunii Europene/bugetelor datornicilor publici internaționali și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora;

- sumă plătită necuvenit.

Analizând conținutul notei de constatare care face obiectul raportului juridic dedus judecății, precum și cel al deciziei de respingere a contestației, se poate observa, fără putință de tăgadă, că nu se fac referiri la un eventual prejudiciu cauzat bugetului U.E. sau fondurilor publice naționale din care s-a făcut cofinanțarea proiectului derulat de subscrisa ori la vreo sumă plătită necuvenit", reținându-se doar că s-au încălcat dispozițiile prevederilor legislației achizițiilor publice, fiind astfel evidențiată fapta considerată drept abatere de la legalitate, dar nu și urmările acesteia.

Reclamantul susține că fapta sa ar fi fost de natură să prejudicieze bugetul U.E. sau fondurilor publice naționale din care s-a făcut cofinanțarea proiectului, în măsura în care s-ar fi dovedit, în speță, că au existat operatori economici care să fi depus oferte în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică mai sus arătate, care au fost respinse ca inacceptabile, urmare a faptului că ar fi prezentat documente din care să rezulte că nu au avut un rezultat financiar pozitiv ori că au existat potențiali operatori economici care au fost împiedicați să participe la procedură, tocmai datorită condițiilor apreciate drept restrictive stabilite prin Fișa de date a achiziției.

Or, o astfel de dovadă nu s-a făcut, în cadrul procedurilor fiind depuse numai oferte admisibile din punct de vedere al documentelor de calificare și selecție, toți operatorilor economici făcând dovada rezultatului financiar pozitiv, astfel cum a fost solicitat prin documentația de atribuire.

Totodată, nu s-a făcut dovada că au existat operatori economici interesați de atribuirea contractelor supuse verificării, care să fi renunțat la intenția de participare la procedura de atribuire, urmare a faptului că nu aveau un rezultat financiar pozitiv.

Susținerile pârâtei materializate în cuprinsul Deciziei nr. 130/19.04.2013 legate de caracterul prezumat al prejudiciului în raport de orice abatere sunt contrazise de chiar dispozițiile pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011. cu modificările și completările ulterioare. potrivit cărora pentru aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire. În cazul în care neregula este doar de natură formală. fără un potențial impact financiar, nu se va aplica nicio corecție/reducere financiară.

Cum în cauză nu s-a făcut dovada impactului financiar produs de neregula constatată, nu poate fi aplicată vreo corecție de natura celei reținute prin actul administrativ contestat.

  • O a doua critică adusă notei de constatare care face obiectul litigiului dedus judecății se referă la faptul că, deși Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, în îndeplinirea atribuțiilor ce îi revin, nu a constatat erori în cuprinsul documentației de atribuire, echipa din cadrul instituției pârâte a considerat că subscrisa am inserat în anunțul de participare cerințe restrictive pentru subcontractanți.

Astfel, în conformitate cu prevederile art. 49 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările în perioada de referință .Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice verifică (..) fiecare anunț transmis de către autoritatea contractantă pentru publicare în SEAP, în măsura în care anunțul respectiv este în legătură cu aplicarea procedurii de atribuire a unui contract cu o valoare estimată mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 124", iar potrivit alineatului (21) lit. b) al aceluiași articol în termen de 3 zile lucrătoare de la data primirii anunțului/invitației în SEAP, Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice are obligația:

a) fie sa emită către operatorul SEAP acceptul de publicare pentru anunțul/Invitația respectiv/respectivă, în cazul în care în urma verificării nu se constata erori/omisiuni de completare:

b) fie să respingă publicarea anunțului/invitației, în cazul în care se constată erori/omisiuni de completare, informând totodată autoritatea contractantă asupra acestei decizii, precum și asupra modului în care erorile/omisiunile pot fi remediate".

Art. 49 alin. (22) din același act normativ definește sintagma erori/omisiuni de completare drept acele informații/cerințe din anunțul/invitația transmis/transmisă spre publicare care sunt neconforme cu realitatea sau care conduc la încălcări ale legislației în domeniul achizițiilor publice și ale principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică.

Nu trebuie omise nici dispozițiile art. 321 alin. (3) și art. 322 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale, cu modificările și completările ulterioare, coroborate cu cele ale art. 2 alin. (1) lit. g1) din H.G. nr. 525/2007 privind organizarea și funcționarea ANRMAP, care reglementează modalitatea prin care este sprijinită activitatea autorităților de management desfășurată în scopul de a se asigura că normele comunitare și naționale privind achizițiile publice au fost respectate în efectuarea cheltuielilor declarate de beneficiari.

Sunt de necontestat prevederile art. 324 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 457/2008, cu modificările și completările ulterioare, arătate în cuprinsul Deciziei nr. 130/2013, însă, atâta timp cât ANRMAP, cu ocazia verificării documentațiilor de atribuire înainte de publicarea acesteia în S.E.A.P., nu a procedat la respingerea publicării anunțului de participare, respectiv a invitației de participare, ceea ce echivalează cu faptul că cerința impusă de reclamant nu a fost considerată restrictivă, este cel puțin îndoielnică decizia echipei de control, menținută prin cea a comisiei de soluționare a contestației, de a considera că au fost încălcate dispozițiile legislației în domeniul achizițiilor publice.

  • Considerente privind interpretarea eronată a dispozițiilor legislației achizițiilor în vigoare la data încheierii contractelor supuse verificării.

Așa cum se poate constata și din cuprinsul notei de constatare atacate, precum și din întregul material probator ce urmează a fi administrat în cauză, echipa de control a reținut, printr-o interpretare proprie, fără a avea la bază un fundament imperativ reglementat de legislația aplicabilă în domeniul achizițiilor publice, că ,,( ... ) sunt suficiente elementele care pot indica starea situației economica-financiară a societății din prezentarea bilanțului contabil, conform prevederilor art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, și nu din faptul că societatea a înregistrat profit, care nu reprezintă un indicator absolut în acest sens, și care devine astfel, cerință restrictivă".

Astfel, echipa de control a concluzionat că se confirmă sesizarea potrivit căreia, în privința ambelor contracte "a fost solicitată o cerință care ar fi putut împiedica anumiți ofertanți să participe la procedura de licitație", fiind astfel încălcate dispozițiile art. 178 alin. (2), art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, precum și ale art. 8 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, fapt pentru care, în temeiul pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, a stabilit aplicarea unei corecții financiare de 5% atât din valoarea contractului de servicii de supraveghere a lucrărilor, cât și din cea a contractului de lucrări de construcție.

Având în vedere amploarea programului în cadrul căruia a fost semnat proiectul supus verificării echipei de control, precum și condițiile impuse prin contractul de finanțare, autoritatea contractantă, în aplicarea dispozițiilor art. 176 lit. c), coroborate cu cele ale art. 185 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările în vigoare în perioada de referință, a considerat că se impune, pentru o mai bună implementarea a contractului de servicii de supraveghere a lucrărilor, precum și a celui de lucrări de construcții, solicitarea unei cerințe minime de calificare privind situația economica-financiară, întocmind în acest sens note care să justifice îndeplinirea acestora.

Este de necontestat că legiuitorul, prin intermediul dispozițiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare în perioada de referință, a impus autorităților contractante obligația de a nu solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Pe de altă parte nu trebuie omise prevederile art. 185 alin. (1) lit. b) din același act normativ care permite autorităților contractante să solicite operatorilor economici, pentru demonstrarea situației economice și financiare, prezentarea bilanțului contabil sau a unor extrase din acesta, fără ca actul normativ să impună limite față de rezultatul financiar al societăților.

Susținerea echipei de control potrivit căreia este restrictivă cerința ca ultimul bilanț contabil să fie cu rezultat financiar pozitiv (motivat de faptul că bilanțul contabil nu este un indicator absolut în indicarea stării situației economico/financiară a unei societăți), nu poate fi primită în condițiile în care O.U.G. nr. 34/2006 nu interzice o astfel de solicitare, fiind încălcat, în opinia reclamantului, principiul ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus - unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să distingă, care sugerează că unei formulări generale a textului legal trebuie să-i corespundă o aplicare generală a acestuia, fără a face apel la distincții pe care legea nu le prevede.

În acest sens, din moment ce legislația achizițiilor publice permite autorităților contractante să ceară operatorilor economici interesați, pentru demonstrarea situației lor economice și financiare, prezentarea bilanțului contabil ori a unor extrase din acesta (fără a face referire la rezultatul financiar), cerința impusă de reclamant prin documentația de atribuire nu poate fi considerată nelegală.

Dreptul autorității contractante de a solicita potențialilor operatori economici să facă dovada situației lor economico-financiare, pentru ca, ulterior, să poată face o apreciere corectă a acesteia, în funcție de experiența, aptitudinile, eficiența și eficacitatea lor, îi dă posibilitatea de a impune în cadrul documentației cerințele minime necesare care să garanteze beneficiarului serviciilor/lucrărilor achiziționate că prestatorul/executantul are toate calitățile necesare în vederea finalizării contractului la care s-a angajat.

Această afirmație este întărită și de prevederile art. 7 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările în vigoare în perioada de referință, potrivit cărora "Criteriile de calificare și selecție, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarata câștigătoare".

Practic, legiuitorul, prin dispozițiile anterior menționate, a dat autorităților contractante posibilitatea stabilirii unor cerințe minime de calificare și selecție care să garanteze derularea în bune condiții a contractului de achiziție publică încheiat, prin limitarea dificultăților legate de îndeplinirea acestuia.

Mai mult decât atât, în condițiile în care legiuitorul, prin intermediul dispozițiilor art. 185 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările în vigoare în perioada de rulării contractului supus verificării, permite operatorilor economici să-și demonstra situația economică și financiară și prin prezentarea altor documente pe care autoritatea contractantă le poate considera edificatoare, nu înțelegem în ce măsură solicitarea bilanțului cu un rezultat financiar pozitiv ar putea constitui o cerință restrictivă.

În susținerea cererii de chemare în judecată, reclamantul învederează instanței hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene pronunțată în cauza nr. C/218/2011 Edukovizig împotriva Comisiei arbitra le a Consiliului Achizițiilor Publice din Ungaria, cu privire la cererea de pronunțare a unei hotărâri preliminare ce vizează interpretarea articolului 44 alineatul (2), a articolului 47 alineatul (1) litera (b) și a articolului 47 alineatele (2) si (5) din Directiva 2004/18/CE.

Edukovizig a inițiat o procedură restrânsă în vederea atribuirii unui contract de achiziții publice având ca obiect realizarea de lucrări de infrastructuri de transport.

În ceea ce privește capacitatea economică și financiară a candidaților, autoritatea contractantă a solicitat prezentarea unui document uniform, stabilit conform regulilor contabile și a fixat un nivel minim care consta în aceea că rezultatul redat în bilanț trebuia să nu fi fost negativ pentru mai mult de unul dintre ultimele trei exerciții financiare încheiate (denumită în continuare "cerința economică").

Considerând cerința autorității contractante discriminatorie, un operator economic a contestat legalitatea acesteia în fața Curții de Apel Budapesta, instanță care a formulat o cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare ce conține trei întrebări:

1. Dispoziția potrivit căreia nivelul minim de capacitate prevăzut la articolul 44 alineatul (2) din Directiva 2004/18 [ ... ] este impus în conformitate cu articolul 47 alineatul (1) litera (b) din aceeași directivă poate fi interpretată în sensul că autoritatea contractantă are dreptul să raporteze nivelul minim de capacitate la un «indicator» unic din documentul contabil (bilanțul) ales de aceasta pentru verificarea capacității economice și financiare?

2. În cazul unui răspuns afirmativ la prima întrebare, informația selectată pentru a aprecia nivelul minim de capacitate (rezultatul exercițiului financiar), care prezintă un conținut diferit în funcție de reglementările contabile din fiecare stat membru, respectă cerința de conformitate prevăzută la articolul 44 alineatul (2) din directivă?

3. Pentru a ține cont de diferențele care, fără îndoială, există între statele membre, este suficient ca autoritatea contractantă, pe lângă documentele alese pentru verificarea capacității economice și financiare, să asigure posibilitatea recurgerii la referințe exterioare (articolul 47 alineatul [(2) din Directiva 2004/18]) sau, în vederea respectării cerinței de conformitate cu privire la toate documentele indicate de autoritatea contractantă, trebuie să fie asigurată posibilitatea de a dovedi în alt mod respectiva capacitate (articolul 47 alineatul (5) [din această directivă])?

Analizând cererea de pronunțare a unei hotărâri preliminare, C.J.U.E. a declarat următoarele:

"Articolul 44 alineatul (2) și articolul 47 alineatul (1) litera (b) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii trebuie interpretate în sensul că o autoritate contractantă este autorizată să solicite un nivel minim de capacitate economică și financiară prin referire la unul sau la mai multe elemente individuale din bilanț, cu condiția ca acestea să fie în mod obiectiv apte să ofere informații cu privire la această capacitate în privința unui operator economic și ca acest nivel să fie adaptat la importanța contractului în cauză, în sensul de a constitui în mod obiectiv un indiciu pozitiv al existenței unei baze economice și financiare suficiente pentru a finaliza executarea acestui contract, fără a depăși totodată ceea ce este necesar în mod rezonabil în acest scop ( ... ).

Articolul 47 din Directiva 2004/18 trebuie interpretat în sensul că, atunci când un operator economic nu poate să îndeplinească un nivel minim de capacitate economică și financiară care constă în aceea că rezultatul potrivit bilanțului al candidaților sau al ofertanților trebuie să nu fi fost negativ pentru mai mult de unul dintre ultimele trei exerciții financiare încheiate, ( ... ), acesta nu are altă posibilitate pentru a îndeplini acest nivel minim de capacități decât să pună în evidență capacitatea unei alte entități, în conformitate cu alineatul (2) al acestui articol ( ... )”.

Raportându-ne la dispozițiile art. 178 alin. (2) si 185 alin. (1) din Legea nr. 34/2006. cu modificările si completările ulterioare. care au implementat prevederile art. 44 alin. (2) si art. 47 alin. (1) lit. (b) din Directiva 2004/18/CE si văzând decizia C.I.U.E. pronunțată în cauza de mai sus, se poate deduce cu ușurință că cerința privind prezentarea unui bilanț contabil cu rezultat financiar pozitiv nu este una restrictivă, operatorii economici interesați care nu prezentau un rezultat financiar pozitiv la 31.12.2009, având posibilitatea de a pune în evidentă capacitatea unei alte entități.

Aplicarea unei corecții financiare cu o valoare atât de mare, respectiv 179.695,90 lei, în condițiile actuale ale economiei naționale, prin raportare, în mod exclusiv, la faptul că "sunt suficiente elemente care pot indica situația economico/financiară a societății doar prin prezentarea bilanțului contabil ( ... ) și nu a faptului că societatea a înregistrat profit sau pierdere, care nu reprezintă un indicator în acest sens", nu se justifică din moment ce rezultatul financiar al unui operator economic reflectă tocmai o bună funcționare a acestuia din punct de vedere financiar.

În context, în economia de piață profitul constituie condiția de existență a unui operator economic, deoarece reflectă capacitatea acestuia de a se autofinanța și dezvolta și oglindește rezultatele întregii activități. Profitul este scopul și sursa de activitate a operatorului economic.

Situația netă pozitivă și crescătoare reflectă o situație economică sănătoasă deoarece activele operatorului economic cresc mai repede decât datoriile acumulate de acesta, iar profiturile nete sunt în general pozitive, pe când valoarea negativă a indicatorului evidențiază o situație nesănătoasă a operatorului, care trebuie îndreptată cât mai curând. Un operator economic nu își poate finanța activitatea pe termen lung numai prin acumulare de datorii; în acest caz el nu este viabil din punct de vedere economic.

În soluționarea prezentei acțiuni trebuie avute în vedere și prevederile imperative ale art. 8 alin. (1) lit. a) și b) din H.G. nr. 925/2006, în forma în vigoare în perioada de referință, care reglementează, în mod expres și limitativ, cerințele minime de calificare și selecție restrictive, respectiv cele care:

- nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

- sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

Or, din moment ce art. 9 din aceleași norme de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, prezintă cerințele considerate disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit (printre acestea nefiind enumerată și cea a depunerii bilanțului contabil cu rezultat financiar pozitiv), urmează a se analiza dacă bilanțul contabil, în forma solicitată de reclamant, prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit .

Astfel, dată fiind importanța proiectului la care UAT județul B. s-a angajat și având în vedere și sursa de finanțare care impune respectarea unor indicativi stricți în ceea ce privește cheltuielile de eligibilitate, derularea și finalizarea contractelor de achiziție publică în bune condiții, prezența în cadrul procedurilor de atribuire a serviciilor/lucrărilor aferente contractului de finanțare supus analizei, a unor operatori economici a căror situație financiară era precară, supunea autoritatea contractantă unui risc de nefinalizare a contractului sau la întârzieri ori blocaje pe parcursul derulării acestuia, ce ar fi putut avea consecințe grave față de subscrisa, fapt pentru care un rezultat financiar pozitiva prezentat o mare relevanță în raport cu natura și complexitatea contractelor de achiziție publică atribuite.

Totodată, este de notorietate că, în cazul contractelor finanțate din fonduri europene, spre deosebire de cele finanțate, exclusiv, de la bugetul statului, central sau local, există exigențe suplimentare privind implementarea acestora, procedurile de raportare și măsurile de auditare având un specific impus de însăși natura finanțării.

De altfel, interesul autorității contractante, atunci când își planifică să achiziționeze anumite produse, servicii sau lucrări, este de a urmări impunerea unor cerințe minime de calificare și selecție care să garanteze derularea în bune condiții a contractului de achiziție publică încheiat, prin limitarea dificultăților legate de îndeplinirea acestuia.

În aceste condiții, nu se poate vorbi despre o restricționare a participării la procedura de atribuire. solicitarea de îndeplinire a unei cerințe de natura celei puse în discuție de către autoritatea de control asigurând perspectiva unei reale concurențe. toți ofertanții care îndeplineau condiția de a avea la finele anului 2009 un rezultat financiar pozitiv, având posibilitatea de a depune oferta în cadrul procedurii de achiziție.

Totodată, reclamantul arată că nu înțelege în ce măsură se poate considera că a fost restricționată participarea operatorilor economici la procedurile verificate prin impunerea cerințelor de calificare și selecție în discuție, în condițiile în care cu ocazia derulării procedurilor nu au fost depuse sesizări privind eventuala nelegalitate a cerințelor în cauză.

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei în data de 6 iunie 2013, pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

În susținerea poziției sale procesuale, pârâtul a arătat că echipa de control a procedat la efectuarea unei verificări documentare a cazurilor de suspiciune de nereguli menționate în sesizarea nr. VT -_/22.10.2012, cu privire la respectarea condițiilor legale și contractuale de către autoritatea contractantă în ceea ce privește procedura de atribuire a contractului de lucrări nr. 23/14.02.2012 și a contractului de supraveghere lucrări nr. 251/27.10.2010.

Astfel, în fișa de date a achiziției, la punctul IV.3 - Situația economico-financiară reclamanta a solicitat: "Ultimul bilanț contabil (Ia 31.12.2009) vizat și înregistrat de organele competente, cu rezultat financiar pozitiv (profit), din care se va anexa o copie”.

Au fost încălcate prevederile art. 178. alin (2) și art. 185 alin (1) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, cât și prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare.

În conformitate cu OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, Anexa, punctul 2.3, a fost aplicată corecție de:

- 5% din valoarea contractului de lucrări nr. 23/14.02.2012;

- 5% din valoarea contractului de supraveghere lucrări nr. 251/27.10.2010.

În speță, s-a stabilit prin Nota de constatare nr. CA - 6795/29.01.2013, în sarcina debitorului U. A. Teritorială Județul B., creanța bugetară pentru:

• contractul de lucrări nr. 23/14.02.2012 în valoare de 178.294,87 lei

(143.136,90 lei + TVA 35.157,97 lei) din care:

Contribuție din fonduri UE: 124.517,82 lei - 85,00% Contribuție buget de stat: 18.619,08 lei - 12,71% TVA recuperabilă: 35.157,97 lei

• contractul de supraveghere lucrări nr. 251/27.10.2010 în valoare de 1.401,03 lei ( 1.124,77 lei + TVA 276,26 lei) din care:

Contribuție din fonduri UE: 978,46 lei - 85,00% Contribuție buget de stat: 146,31 lei - 12,71% TVA recuperabilă: 276,26 lei

  • În ceea ce privește susținerile reclamantei în sensul că în cauză nu poate fi vorba de o "neregulă", pârâtul arată faptul că în cauză s-a săvârșit o neregulă, în sensul art. 2 alin. (1), lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit căruia neregula reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.

Potrivit prevederilor legale mai sus enunțate, pentru a fi în prezența unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiune beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit.

În speță, neregula constă în acțiunea beneficiarului de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare. Prin neregula săvârșită s-a adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

Dispozițiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, stipulează că termenii de ... ”prejudiciu" au semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană donatorul public internațional".

Art. 2 pct. 7. din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Referitor la ”existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene ... ", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene prevede: "(1) În scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

(2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate. "

În concluzie, în acord cu legislația europeană, existența

abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului U.E. o neregulă cu impact financiar reprezintă o situație în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate, prejudiciindu-se astfel bugetul european.

Cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu Hotărârea Guvernului nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, cu modificările și completările ulterioare.

Astfel, în art. 2 alin. (1) lit. d) din actul normativ mai sus enunțat se stipulează faptul că: "Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 si art. 5 alin. (2): să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare".

Conform celor menționate mai sus, abaterile de la prevederile legislației naționale și comunitare se sancționează, consecința fiind neeligibilitatea acelor cheltuieli. Potrivit dispozițiilor art. 28 din același act normativ, valoarea creanței bugetare stabilită în baza prevederilor art. 27 se calculează prin stabilirea de corecții financiare în conformitate cu prevederile anexei, în cazul de față cu 10% .

Beneficiarul a acceptat finanțarea nerambursabilă și s-a angajat să implementeze proiectul pe propria răspundere, în conformitate cu prevederile cuprinse în contract și cu legislația națională și comunitară în vigoare.

Contractul de finanțare este un acord cu termeni specifici, privind furnizarea, în anumite condiții, a finanțării nerambursabile pentru acoperirea parțială a costurilor eligibile efectuate în vederea implementării unui proiect și o condiție esențială pentru ca o cheltuială să fie eligibilă, este ca aceasta să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare.

Prin încheierea contractului de finanțare, beneficiarul a acceptat finanțarea nerambursabilă și s-a obligat, potrivit art. 9 alin. (25), să respecte prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, nerespectarea respectării acestor obligații conducând la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate .

  • Referitor la susținerile reclamantei potrivit cărora "deși ANRMAP ( ... ) nu a constatat erori în cuprinsul documentației de atribuire, echipa de control a considerat că subscrisa am inserat în anunțul de participare cerințe restrictive pentru subcontractanți", pârâtul consideră că nu se poate reține ca justificare faptul că procedura de atribuire a fost verificată de către ANRMAP care, dacă ar fi constatat faptul că există nereguli nu ar fi avizat publicarea acesteia și ar fi informat autoritatea contractantă.

Aceste susțineri exced cadrului legal, respectiv contractual și nu justifică cerințele minime de calificare, ce sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma să fie atribuit, nu justifică neîndeplinirea obligațiilor contractuale asumate și nu constituie proba care să susțină eligibilitatea costurilor.

Verificările efectuate de către echipa de control din cadrul MDRAP au altă bază legală decât "controlul" exercitat de ARMAP la publicarea în SEAP și altă întindere, acestea neputând sub nicio formă să se excludă reciproc.

Este de subliniat faptul că reclamanta a cunoscut și și-a asumat prin încheierea contractului toate drepturile și obligațiile aferente acestuia, cunoscând foarte bine verificările care se fac asupra modului de implementare.

Mai mult decât atât, "controlul" exercitat de către ANRMAP nu este absolut, întrucât art. 49 din OUG nr. 34/2006, la alin. 23 prevede:

"(23) Nedetectarea erorilor prevăzute la alin. (22) în procesul de verificare nu afectează dreptul Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice de a sancționa, pe parcursul activității de supraveghere, faptele prevăzute la art. 293" .

  • Referitor la afirmațiile reclamantei cu privire la legalitatea cerinței minime de calificare,"Ultimul bilanț contabil (Ia 31.12.2009) vizat și înregistrat de organele competente, cu rezultat financiar pozitiv (profit), din care se va anexa o copie", considerăm că UAT Județul B., în calitatea sa de autoritate contractantă a considerat în mod discreționar că numai acel operator care a înregistrat profit este în măsură să-și îndeplinească obligațiile contractuale.

Astfel, capacitatea ofertanților de a îndeplini contractul nu ar trebui influențată de faptul că aceștia au înregistrat profit sau pierderi, acest lucru neprezentând importanță pentru faza de atribuire a contractelor de achiziție publică. Obținerea de profit într-un singur an nu este o informație relevantă pentru viitor, întrucât poate fi doar conjuncturală, ci mai degrabă analiza situației în ansamblu a societății din punct de vedere economica-financiar poate furniza informații despre starea societății și mai ales despre o previziune a evoluției ei.

Bilanțul are drept scop de a prezenta fidel informații despre poziția financiară a întreprinderii și că acesta prezintă suficiente elemente care pot indica situația economica - financiară a întreprinderii, astfel încât, raportat la dispozițiile art. 185 din OUG 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, în vigoare la data inițierii procedurii, solicitarea exercițiului financiar pozitiv pentru ultimul bilanț contabil devine cerință restrictivă.

Prin urmare, reclamantul a restricționat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractelor de supraveghere lucrări, respectiv contractului de lucrări prin impunerea de cerințe minime de calificare nelegale:

Prin impunerea prezentării unui exercițiu financiar pozitiv pentru ultimul bilanț contabil, reclamanta a stabilit limite pentru viitorii ofertanți, limite care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma să fie atribuit, încălcând astfel prevederile art. 8 alin (1) din HG 925/2006 cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art.185 din OUG 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.

De asemenea, din textul Hotărârii Curții Europene din data de 18 octombrie 2012 în cauza C-218/11, invocată de reclamant, rezultă aceeași concluzie ca și cea exprimată de către echipa de control în notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare.

Astfel, conform articolului 44 alineatul (2) al doilea paragraf din Directiva 2004/18, un nivel minim de capacități trebuie raportat la și trebuie să fie proporțional cu obiectul contractului. Rezultă de aici că elementul sau elementele din bilanț selectate de o autoritate contractantă pentru a formula un nivel minim de capacitate economică și financiară trebuie să fie în mod obiectiv apte să ofere informații cu privire la această capacitate în privința unui operator economic și că pragul stabilit astfel trebuie să fie adaptat la importanța contractul în cauză, în sensul că constituie în mod obiectiv un indiciu pozitiv al existenței unei baze economice și financiare suficiente pentru a finaliza executarea acestui contract, fără a depăși totodată ceea ce este necesar în mod rezonabil în acest scop.

Este de menționat faptul că, din analiza documentelor existente la dosar, nu rezultă că reclamanta a prezentat o justificare în măsură să ofere informații privitoare la cele menționate anterior. Mai mult, referitor la susținerile reclamantei cu privire la importanța proiectului și sursa de finanțare, pârâtul învederează instanței faptul că acestea nu pot fi invocate ca și justificare a cerinței minime supuse analizei. Astfel, între sursa de finanțare și legislația care guvernează derularea contractelor de achiziție publică nu exista o legătură care să-i permită reclamantei sa utilizeze sursa de finanțare drept justificare în definirea complexității contractului.

Din actele și lucrările dosarului, curtea reține următoarele:

1. Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA - 6795 din 29 ianuarie 2013 s-a reținut în sarcina reclamantului următoarea abatere cu privire la respectarea de către reclamant a condițiilor legale și contractuale în ceea ce privește procedura de atribuire a contractului de lucrări nr. 23/14.02.2012 și a contractului de supraveghere lucrări nr. 251/27.10.2010:

- Încălcarea prevederilor art. 178 alin. 2 și a art. 185 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 și a prevederilor art. 8 alin. 2 din HG nr. 925/2006, prin cerința din fișa de date a achiziției, punctul IV.3 – Situația economico-financiară, ”Ultimul bilanț contabil (la 31.12.2009) vizat și înregistrat de organele competente, cu rezultat financiar pozitiv (profit), din care se va anexa o copie…”.

2. Prin urmare, a fost aplicată o corecție de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. 23/14.02.2012, respectiv de 5% din valoarea contractului de supraveghere lucrări nr. 251/27.10.2010, stabilindu-se, în sarcina reclamantului, o creanță bugetară de:

- 178.294,87 lei, pentru contractul de lucrări nr. 23/14.02.2012, din care

contribuție din fonduri UE 124.517,82 lei, contribuție buget de stat 18.619,08 lei, respectiv TVA recuperabilă de 35.157,97 lei

- 1.401,03 lei, pentru contractul de supraveghere lucrări nr. 251/27.10.2010, din care contribuție din fonduri UE 978,46 lei, contribuție buget de stat 146,31 lei, respectiv TVA recuperabilă 276,26 lei.

3. Prin Decizia nr. 130/19.04.2013 a MDRAP - Comisia de soluționare a contestațiilor (f. 17), a fost respinsă ca neîntemeiată contestația formulată de reclamant împotriva notei de constatare mai sus menționată.

4. Trecând la analiza temeiniciei abaterii imputată reclamantului prin nota de constatare contestată, curtea reține că acestuia i se impută instituirea unei cerințe de calificare pretins restrictivă, cu prilejul derulării procedurii de achiziție publică licitație deschisă având ca obiect ”Lucrări de construcții în cadrul proiectului Biblioteca Județeană P. I. – un pol de dezvoltare a turismului cultural în județul B.”.

4.1. Astfel, prin Fișa de date a achiziției, la punctul IV. 3 Situația economico-financiară, s-a solicitat, printre altele, ”Ultimul bilanț contabil (la 31.12.2009), vizat și înregistrat de organele competente, cu rezultat financiar pozitiv (profit) din care se va anexa o copie”.

  • Potrivit disp. art. 178 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire”.
  • De asemenea, potrivit art. 185 din același act normativ, ” (1) Demonstrarea situației economice și financiare se realizează, după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi:

a) declarații bancare corespunzătoare sau, după caz, dovezi privind asigurarea riscului profesional;

b) bilanțul contabil sau extrase de bilanț, în cazul în care publicarea acestor bilanțuri este prevăzută de legislația țării în care este stabilit ofertantul/candidatul;

c) declarații privind cifra de afaceri globală sau, dacă este cazul, privind cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului într-o perioadă anterioară, care vizează activitatea din cel mult ultimii trei ani, în măsura în care informațiile respective sunt disponibile; în acest ultim caz autoritatea contractantă are obligația de a lua în considerare și data la care operatorul economic a fost înființat sau și-a început activitatea comercială”.

  • Potrivit art. 8 alin. 1 din HG nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii,

”(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției”.

4.2. Analizând cerința impusă, instanța reține că autoritatea pârâtă a considerat ca reclamantul a încălcat interdicția impusă de reglementările mai sus redate, restricționând accesul la procedură posibililor participanți care nu au realizat profit în anul precedent.

Instanța subliniază mai întâi că textele redate, în special prevederile art. 185 alin. 1 lit. b din ordonanță statuează asupra documentelor cu care se face dovada cerinței impuse, în speță bilanțul contabil (deci ca mijloc de probă), depunerea acestuia nefiind însă suficientă pentru a dovedi capacitatea economică și financiară, întrucât cerința nu este depunerea ultimului bilanț contabil, ci ca acest să aibă rezultat pozitiv.

De asemenea, curtea subliniază că legea nu restricționează în niciun fel instituirea unor atare condiții prin raportare doar la anumite elemente de bilanț, referirile din art. 9 al HG nr. 925/2006 fiind doar exemplificative.

În fine, se mai impune sublinierea, esențială în aprecierea caracterului restrictiv sau nerestrictiv al cerinței, că rezultatul financiar pozitiv s-a solicitat pentru un singur an, cel anterior procedurii de achiziție, iar nu pe ultimii 3 ani.

4.3. Problema, delicată și controversată a caracterului restrictiv al unei astfel de cerințe, a fost lămurită, chiar dacă implicit, de către CJUE prin Hotărârea Édukövízig and Hochtief Solutions, în cauza C-218/11, curtea arătând următoarele:

”26 În temeiul articolului 44 alineatul (2) primul paragraf din Directiva 2004/18, o autoritate contractantă este autorizată să solicite un nivel minim de capacitate economică și financiară în conformitate cu articolului 47 din această directivă. Acest din urmă articol prevede la alineatul (1) litera (b) că autoritatea contractantă poate, printre altele, să solicite candidaților și ofertanților să justifice această capacitate prin prezentarea bilanțului.

27 Totodată, trebuie să se constate că nu ar putea să fie formulat un nivel minim de capacitate economică și financiară prin referire la bilanț în general. În consecință, facultatea prevăzută la articolul 44 alineatul (2) primul paragraf din Directiva 2004/18 nu poare fi pusă în aplicare, în ceea ce privește articolul 47 alineatul (1) litera (b) menționat, decât prin referire la unul sau la mai multe elemente individuale ale bilanțului.

………………………..

32 În consecință, trebuie să se răspundă la prima și la a doua întrebare că articolul 44 alineatul (2) și articolul 47 alineatul (1) litera (b) din Directiva 2004/18 trebuie interpretate în sensul că o autoritate contractantă este autorizată să solicite un nivel minim de capacitate economică și financiară prin referire la unul sau la mai multe elemente individuale din bilanț, cu condiția ca acestea să fie în mod obiectiv apte să ofere informații cu privire la această capacitate în privința unui operator economic și ca acest nivel să fie adaptat la importanța contractului în cauză, în sensul de a constitui în mod obiectiv un indiciu pozitiv al existenței unei baze economice și financiare suficiente pentru a finaliza executarea acestui contract, fără a depăși totodată ceea ce este necesar în mod rezonabil în acest scop. Cerința unui nivel minim de capacitate economică și financiară nu poate fi, în principiu, înlăturată pentru simplul motiv că acest nivel se referă la un element din bilanț în legătură cu care pot să existe diferențe între legislațiile diferitor state membre.

………………………

39 În consecință, trebuie să se răspundă la a treia întrebare adresată că articolul 47 din Directiva 2004/18 trebuie interpretat în sensul că, atunci când un operator economic se găsește în imposibilitatea de a îndeplini un nivel minim de capacitate economică și financiară care constă în aceea că rezultatul potrivit bilanțului al candidaților sau al ofertanților trebuie să nu fi fost negativ pentru mai mult de unul dintre ultimele trei exerciții financiare încheiate, din cauza unei convenții în temeiul căreia acest operator economic își transferă în mod sistematic profitul societății‑mamă, acesta nu are altă posibilitate pentru a îndeplini acest nivel minim de capacități decât să pună în evidență capacitatea unei alte entități, în conformitate cu alineatul (2) al acestui articol. În această privință, nu este relevant că legislația statului membru în care este stabilit operatorul economic menționat și cea a statului membru în care este stabilită autoritatea contractantă diferă prin aceea că o astfel de convenție este autorizată fără limitări de legislația primului stat membru, în timp ce, potrivit legislației celui de al doilea stat membru, aceasta nu ar fi autorizată decât cu condiția ca transferul profitului să nu determine un rezultat negativ potrivit bilanțului”.

  • În procedura de achiziție analizată de instanța europeană, în dovedirea capacității economice și financiare a ofertanților s-a fixat un nivel minim care consta în aceea că rezultatul redat în bilanț trebuia să nu fi fost negativ pentru mai mult de unul dintre ultimele trei exerciții financiare încheiate.

Chiar dacă aspectele de lămurit supuse analizei CJUE nu au vizat expressis verbis caracterul restrictiv sau nerestrictiv al cerinței ca mai mult din unul din ultimele trei exerciții financiare încheiate să nu fi avut rezultat negativ, problema nu a putut fi eludată în cadrul raționamentului curții, care a abordat-o tangențial, fără să fi sancționat însă premisa întrebărilor preliminare, anume cerința însăși, dincolo de situația concretă a speței.

  • Or, instanța constată că autoritatea pârâtă nu a precizat și cu atât mai puțin să fi făcut dovada faptului că această cerință nu ar constitui ”în mod obiectiv un indiciu pozitiv al existenței unei baze economice și financiare suficiente pentru a finaliza executarea acestui contract, fără a depăși totodată ceea ce este necesar în mod rezonabil în acest scop”.

5. În considerarea celor arătate, curtea apreciază că nu este întrunită în cauză ipoteza normei legale cuprinsă în disp. art. 2 alin.1 lit. a din OUG nr. 66/2011, pentru a fi incidentă aplicarea corecției prev. la punctul 2.3. din anexa 1 instituind Corecțiile/Reducerile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau din fonduri publice naționale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile, punct 2.3. care vizează Aplicarea unor criterii de calificare și selecție care împiedică anumiți ofertanți potențiali să participe la procedura de atribuire din cauza restricțiilor stabilite în documentația de atribuire.

6. În ceea ce privește însă motivul de nelegalitate invocat de reclamant, vizând inexistența unui prejudiciu creat bugetului Uniunii Europene, curtea îl apreciază ca neîntemeiat.

În acest sens, CJUE a statuat că simpla încălcare a prevederilor Directivei 92/50/CE ”determină o cheltuială nejustificată și prin aceasta aduce prejudicii bugetului Uniunii”.

Astfel, în Hotărârea Chambre de commerce . l"I., din 21 decembrie 2011, Cauza 465/10, curtea a consacrat prezumția prejudicierii bugetului UE prin nesocotirea prevederilor comunitare în materia achizițiilor publice, astfel:

”46 În măsura în care, astfel cum rezultă în special din articolul 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 2052/88, fondurile structurale nu pot servi pentru finanțarea acțiunilor desfășurate cu nerespectarea Directivei 92/50, încălcarea de către beneficiarul unei subvenții FEDR, în calitatea sa de autoritate contractantă, a normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice de servicii, în vederea realizării acțiunii subvenționate, determină o cheltuială nejustificată și prin aceasta aduce prejudicii bugetului Uniunii”.

Reținând considerentele e fapt și de drept expuse mai sus, curtea apreciază prezenta acțiune ca fondată, astfel că o va admite și – în baza art. 18 din Legea nr. 554/2004 – va dispune anularea Deciziei nr. 130/19.04.2013 de soluționare a contestației, precum și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA – 6795/29.01.2013.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE

Admite acțiunea formulată de reclamanta U. A. TERITORIALĂ JUDEȚUL B., cu sediul procesual ales pentru comunicarea actelor de procedură la Societatea Civilă Profesională de Avocați „C. și I.”, în București, . nr. 10, sector 5, în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINSITRAȚIEI PUBLICE-DIRECȚIA GENERALĂ CONSTATARE ȘI STABILIRE NEREGULI FONDURI EUROPENE, cu sediul în București, ., Latura Nord, sector 5, și, în consecință:

Dispune anularea Deciziei nr. 130/19.04.2013 de soluționare a contestației, precum și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA – 6795/29.01.2013.

Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare.

Pronunțată în ședința publică din data de 18 septembrie 2013.

JUDECĂTOR

GREFIER

N. M.

B. F. E.

Red./dact. 4 ex.MN/MN

← Anulare act administrativ. Sentința nr. 986/2013. Curtea de...  Obligaţia de a face. Decizia nr. 3089/2013. Curtea de Apel... →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Anulare act administrativ. Sentința nr. 2660/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI