Anulare act administrativ. Sentința nr. 1059/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Sentința nr. 1059/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 20-03-2013 în dosarul nr. 8891/2/2012
Dosar nr._
ROMANIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
SENTINȚA CIVILĂ NR. 1059
Ședința publică de la 20 martie 2013
Curtea constituită din:
Președinte P. C.
Grefier M. C.
Pe rol fiind pronunțarea asupra acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamanta ASOCIAȚIA DE D. INTERCOMUNITARĂ BUCUREȘTI - ILFOV în contradictoriu cu pârâții M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE și AGENȚIA P. D. REGIONALĂ BUCUREȘTI - ILFOV.
Dezbaterile asupra fondului cauzei au avut loc în ședința publică de la 27 februarie 2013, susținerile fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, ce face parte integrantă din prezenta hotărâre când Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera și pentru a da posibilitate părților să depună concluzii scrise, a amânat pronunțarea cauzei la 6 martie 2013, 13 martie 2013, și apoi la 20 martie 2013, când a pronunțat următoarea hotărâre:
CURTEA
Asupra actiunii in contencios administrativ de fata;
La data de 29.11.2012 sub nr._ s-a inregistrat cererea reclamantei ASOCIAȚIA DE D. INTERCOMUNITARĂ BUCUREȘTI - ILFOV prin care a chemat in judecata pe pârâții M. D. REGIONALE ȘI TURISMULUI și AGENȚIA P. D. REGIONALĂ BUCUREȘTI - ILFOV pentru ca prin hotararea ce se va pronunta sa se dispuna anularea actelor administrative de sancționare emise, in temeiul OUG 66/2011, in legătura cu Contractul de finanțare nr. 876 din 14.09.2010- cod SMIS_, din cadrul proiectului „Dezvoltarea si dotarea serviciilor profesionale pentru intervenții in situații de urgenta in regiunea Bucuresti-Ilfov"- Domeniul de intervenție 3.3, Axa prioritara 3 „îmbunătățirea infrastructurii sociale"- Programul Operațional Regional 2007-2013 („Proiectul"), având ca benefeciar al contractelor de achiziție publica Asociația de D. Intercomunitara Bucuresti-Ilfov (ADIBI).
A indicat in continuare actele respective, nota privind aplicarea reducerilor procentuale aferente Contractului de finanțare 876/14.09.2010, SMIS_, înregistrata la M. D. Regionale si Turismului, in calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Regional 2007-2013 cu număr_/03.07.2012 si înregistrata la ADIBI cu număr 360/19.07.2012, nota nr._/09.08.2012 emisa de catre M. D. Regionale si Turismului in calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Regional 2007-2013 („AM P."), si transmisa catre ADIBI la data de 03.09.2012, conform căreia au fost respinse pretențiile/contestațiile ADIBI, urmare a plângerii prealabile si raportul ADRBI in legatura cu avizarea la plata a cererii de rambursare intermediara nr. 2/14.10.2011.
In fapt, reclamanta a aratat ca in Raportul Organismului Intermediar ADRBI din data de 04.05.2012, s-a reținut si sancționat pretinsa situație de neregula referitoare la dovada experienței similare in ceea ce privește ofertantul câștigător Rădăcini Motors SRL, cu aplicabilitate la doua din cele trei Contracte de achiziție, respectiv la contractele de furnizare aferente Lotului I si Lotului IV din cadrul Proiectului. Aceasta abatere a atras sancțiunea financiara reprezentând reducerea procentuala de 2% aplicata la valoarea acestor contracte de achiziție aferente Lotului I si Lotului IV.
Prin Nota privind Sancțiunile Financiare din data de 19.07.2012, echipa de control AM P. prin prin Direcția Generala Autorizare si Plați Programe, fata de abaterea sancționată de Organismul Intermediar ADRBI, a sancționat suplimentar si celelalte doua pretinse situații de neregula (reținute de Organismul Intermediar ADRBI), respectiv: aplicarea procedurii de licitație restrânsă accelerata - privește toate cele trei Contracte de achiziție, si atrage sancțiunea reducerii procentuale de 10% aplicata la valoarea fiecărui din cele trei Contracte de achiziție, si situația referitoare la neindeplinirea cerințelor de calificare - situația economico-financiara a ofertantului câștigător Rom Tech STL, cu aplicabilitate la Contractul de achiziție nr. 9/25.08._ încheiat intre ADIBI si Rom Tech SRL, (Lotul III), si care atrage sancțiunea reducerii procentuale de 5% aplicata la valoarea Contractului de achiziție aferent Lotului III.
Impotriva raportului a formulat plangere prealabila solicitand anularea masurilor sanctionatorii, deoarece au fost stabilite in mod nefondat si neintemeiat in sarcina sa.
A avut loc o sedinta de conciliere la 1.08.2012, fiind intocmit un proces verbal de conciliere, insa ulterior, conform Notei nr._/09.08.2012 emisa de către AM P., si transmisa către ADIBI la data de 03.09.2012, au fost respinse pretențiile sale.
Considera ca din decizia AM P. rezulta ca nu a fost analizata temeinic si complet situatia de fapt si de drept, iar actele contestate sunt netemeinice si nelegale.
Dupa o expunere succinta a actelor si evenimentelor ce s-au succedat in legatura cu actele contestate, reclamanta a sustinut ca au fost sanctionate diferit abaterile retinute.
Astfel desi sanctiunile financiare finale dispuse de AM P. au fost mai grave decat cele initiale apreciate de catre Organismul Intermediual ADRBI.
Desi AM P. menționează ca a identificat „noi abateri", in concret, aceste asa-zise abateri nu sunt noi ci constituie aceleași aspecte ce au fost reținute si de catre Organismul Intermediar ADRBI si luate deja in considerare in aprecierea stabilirii abaterilor si aplicării masurilor sancționatorii constand in Sancțiunile Financiare Inițiale (dovada constituind-o Raportul Organismului Intermediar ADRBI).
Abaterile sanctionate de AM P. au constat in: 1. aplicarea procedurii de licitație restrânsă accelerata in ceea ce privește toate cele trei Contracte de achiziție publica (punctul 1 din descrierea modului in care a fost incalcata legislația; pagina 2 din Nota privind Sancțiunile Financiare) si 2. situația referitoare la neindeplinirea cerințelor de calificare- situația económico-financiara a ofertantului câștigător Rom Tech SRL, in ceea ce privește numai unul din cele trei Contracte de achiziție publica, respectiv Contractul de furnizare nr. 9/25.08._ încheiat intre ADIBI si Rom Tech SRL, (Lotul III), (punctul 3 din descrierea modului in care a fost incalcata legislația; pagina 2-3 din Nota privind Sancțiunile Financiare).
AM P. a confirmat abaterile reținute de Organismul Intermediar ADRBI, insa, suplimentar, in baza acelorași aspecte reținute urmare a verificării respectării prevederilor legale in domeniul achizițiilor publice in ceea ce privește procedura de achiziție publica aferenta Loturilor I, III, si IV, AM P. dipune masuri sancționatorii mai grave, respectiv înăsprirea Sancțiunilor Financiare Inițiale prin majorarea reducerii procentuale de la 2 la 10% si prin extinderea sancțiunii si la contractul de furnizare aferent Lotului III, îngreunând situația sa in calitate de contestatoare.
In continuare reclamanta a afirmat ca AM P. a incadrat juridic gresit aspetele retinute si ca sanctiunile finaciare sunt netemeinice si nelegale din perspectiva prevederilor OUG nr. 66/2011 si OUG nr. 34/2006.
Reclamanta a invederat ca a fost incalcat principiul neagravarii situatiei in propria cale de atac (non reformatio in pejus), prin aplicarea unor masuri sanctionatorii mai grave decat cele initiale.
A reiterat faptul ca nu au fost retinute noi abateri intrucat acestea sunt aspecte care deja fusesera retinute de catre Organisul Intermediar ADRBI.
Cu privire la temeiul de drept a aratat ca OUG nr. 66/2011 nu era aplicabil aspectelor contestate, aceste nu sunt reglementate ca abateri in aneza 1 a actului normativ.
A mai aratat ca nu a fost identificat un potential impact financiar, un potential prejudiciu.
De asemenea trebuiea sa se respecte principiul proportionalitatii (prevăzut si de art. 2 lit n) si art. 17 din OUG 66/2011), tinand seama de natura neregulilor constatate si de impactul financiar al acestora asupra proiectului.
Măsura administrativa trebuie sa fie adecvata, necesara si corespunzătoare scopului urmărit tinand seama de natura si frecventa neregulilor constatate si de impactul financiar al acestora asupra proiectului, justificare ce nu se regăsește in prezenta situație dedusa judecații.
In prealabil, Organismul Intermediar ADRBI a considerat o gravitate extrem de redusa a aspectelor reținute (raportandu-ne la procentul sancțiunii financiare de 2%, valoarea minima prevăzuta de OUG 66/2011).
In continuare reclamanta si-a prezentat argumentele privind justificarea procedurii de achizitie accelarata, respectiv riscul pierderii finantarii, precum si faptul ca in cerere si in contract a fost indicata procedura de licitatie restransa accelerata, procedura acceptata de catre parate.
A mai invederat ca ulteior publicarii anuntulu de participare procedura a fost suspendata si a fost prelungita data limita de depunere a candidaturilor cu mai bine de o luna (termen initial 12.01.2011, termenul ulterior 21.02.2011).
Decizia de prelungire a termenului a fost apreciata pozitiv de catre CNSC si a fost publicata la 5.01.2011.
Prin urmare aprecierea AM P. in sensul ca „termenul publicat nu este suficient pentru ca operatorii economici sa participe la pregătirea candidaturii", a fost remediata de către autoritatea contractanta, si aceasta critica a rămas fara obiect.
Reclamanta a mai criticat fptul ca AM P., in mod nejustificat se liiteaza numai la anumite aspecte fara a analiza integral si in concret situatia de fapt si de drept.
Nu s-a indicat in mod concret pretinsa situatie de restrictionare a accesului operatorilor economici la procedura, limitandu-se a se mentiona cu titlu ipotetic aceata situatie.
Trebuia luat in calcul obiectul achizitiilor, respectiv funizarea de autospeciale ISU, astfel ca investitia trebuia realizata cat mai curand, avand un impact social major.
Reclamanta a mai invederat ca a fost de buna credinta.
In continuare a precizat argumente privind aplicarea defectuoasa a sanctiunii financiare pentru pretinsa nerespectarea a cerintelor de calificare, situatia economica a unui asociat a ofertantului castigator.
Din nou reclamanta a subliniat lipsa unui potential impact conform pct. 1.12. din anexa 1 a OUG nr. 66/2011.
A facut referire la situatia economica globala din anul 2009, posibilitatea concreta a ofertantului de a duce la indeplinire contractul de achizitie publica in conditii de competitivitate, numarul mic de operatori economici specializati.
A mai aratat ca autoritatea de supraveghere ANRMAP publica in Monitorul Oficial nr.687 din data de 28.09.2011 Ordinul 509/14.09.2011 prin care ofertanții se pot prezenta la o procedura de achiziție publica chiar daca înregistrează bilarit negativ, in demonstrarea capacității financiare de a executa in bune condiții contractul de achiziție publica.
Considera ca nu a favorizat agentul economic si ca in raport de gravitatea extrem de redusa a faptei se impune anulrea sanctiunii financiare de 5% aferente lotului III al cotnractului de jurnizare sau modificarea masurii sanctionatorii in avertisment, ori aplicarea unei corentii de 2%.
Ulterior reclamanta a precizat argumentele pentru are considera nefondata calificarea ca si abatere a situatiei privind dovada experientei similare in ceea ce priveste pe ofertantul castigator RADACINI MOTORS SRL.
Organismul Intermediar ADRBI a retinut ca „Operatorul economic câștigător, ., a prezentat un contract de furnizare incheiat intre Republica Ceha - Formația de intervenție a pompierilor din Praga si Fireflghting Technology Int., prin care sunt identificate doar părțile contractante si semnaturile/ștampilele pârtilor.
Auto Brunnbauer Brandschutztechnik a dat declarații pe propria răspundere prin care precizează prețul unitar al unei autospeciale, cantitatea, procentul îndeplinit din valoarea contractului, valoarea totala a contractului, durata contractului."
Desi retinerea este corecta nu s-a avut in vedere ca furnizorul Fireflghting Technology Int face parte din concernul Iveco Magirus (astfel cum reiese din documentele depuse).
Acest aspect a fost retinut ca o neregula si s-a mentionat ca ar fi putut conduce la incalcarea principiului tratamentului egal, restricționând participarea altor ofertanți care s-ar fi putut regăsi . si care nu au depus oferte, deoarece știau ca nu ar fi putut îndeplini cerințele din fisa de date a achiziției.
Nu s-a indicat textul din OUG nr. 34/2006 care a fost incalcat.
Cu privire la cerintele privind experienta similara, respectiv dovada aferenta, a subliniat ca nu a solicitat o forma limitativa a documentelor care probeaza experienta similara si mai mult decat atat niciun operator exonomic nu a solicitat clarificari si nici nu a formulat contestatie privind aspectul referitor la dovedirea experientei similare.
Mai mult ofertantii puteau uza de dispozitiile art. 11 al. 4 din HG nr. 925/2006 prezenta o declaratie pe proprie raspundere.
A concluzionat astfel ca nu a limitat posibilitatea ofertantului de a demonstra indeplinirea criteriilor de calificare si prin alte mijloace, nelimitand accesul opratorilor economici la procedura de achizitie.
A reiterat aspectele referitoare la dovedirea experientei similare de catre Radacini Motors SRL si a concluzionat ca a a respectat prevederile legale aplicabile si nu a solicitat dovezi privind demonstrarea experienței similare care sa afecteze, sa limiteze participarea operaților economici la procedura de achiziție, si, nici nu a favorizat in vreun fel ofertantul câștigător.
Autoritatea contractanta nu a depășit cadrul legal sau cerințele din fisa de date a achiziției, in vederea demonstrării experienței similare pentru evaluarea eligibilității ofertanților, a capacității profesionale a ofertanților, incadrandu-se in prevederile art. 188 alin (1) lit. a) din OUG 34/2006.
A respectat principiile ce guvernează procedura de atribuire, fapt confirmat si de imprejurarea ca pe parcursul derulării procedurii operatorii economici interesați (participanți sau nu) care s-ar fi considerat vătămați in vreun fel ca urmare a cerințelor privind dovada experienței similare stabilite de către autoritatea contractanta sau a modul de aplicare a acestora si respectarea prevederilor aplicabile materiei achizițiilor publice, nu au formulat cu privire la acestea nicio solicitare de clarificări sau vreo cerere de remediere sau vreo contestație in fata CNSC sau a instanței de judecata.
Nicio oferta depusa nu a fost descalificata sau considerata ca fiind neconforma sau inacceptabila in considerarea nedovedirii experienței similare.
Având in vedere lipsa existentei unei situații de neregula, incalcare a prevederilor legale in domeniul achizițiilor publice, este evidenta lipsa unui potențial impact financiar conform punct 1.12. din Anexa 1 la OUG 34/2006, ca si condiție necesara pentru aprecierea aplicării unei masuri sancționatorii.
Astel se impune anularea sanctiunii financiare reprezentand reducererea procentuala de 2% aplicabila contractelor de achizie aferente lotului I si IV.
In final reclamanta a subliniat ca lipseste prejudiciarea interesului public general, gravitatea sau caracterul repetativ al vreunei neconformitati, precum si posibilele implicatii financiare.
A mai aratat ca nu a fost sanctionata de ANRMAP, autoritatea de supraveghere in domeniul achizitiilor publice in ceea ce priveste modalitatea in care s-a desfasurat procedura de atribuire a contractelor de achizitie aferente proiectului.
A desfășurat procedura de atribuire cu buna credința si diligenta unei autorități contractante al cărui scop este sa asigure respectarea tuturor principiilor ce guvernează procedura achizițiilor publice, inclusiv a principiului tratamentului egal si a principiului utilizării eficiente a fondurilor publice, cu luarea in considerare a tuturor aspectelor necesare realizării efective si corespunzătoare a obiectivelor de investiții finanțate din fonduri publice.
In dovedirea cererii sale reclamanta a depus notele contestate, note explicative, adrese, contestatie, raportul Organismului Intermediar ADRBI, contestatie, decizia AM P., note explicative.
Reclamanta a solicitat preschimbarea termenului de judecat acordat prin sistemul informatizat, termen preschimbat prin incheierea din 12.12.2012.
La 28.01.2013 a depus intampinare ADRBI prin care a solicitat respingerea actiunii reclamantei ca netemeinica si nelegala.
Totodata a invocat exceptia lipsei calitatii procesuale pasive a sa pe motiv ca nu a emis niuun acte administrativ de sanctionare a reclamantei.
La 29.01.2013 a depus intampinare si paratul MDRAP prin care a solicitat respingerea actiunii reclamantei ca nefondata.
La 25.02.2013 a fost inregistrata aceeasi intampinare a paratulu MDRAP, transmisa anterior prin fax, care a fost insotita si de un set de inscrisuri.
La 27.02.2013 reclamanta a depus concluzii scrise.
Cu privire la exceptia lipsei calitatii procesuale pasive invocate de parata ADRBI, analizata cu prioritate in baza art. 137 Cod procedura civila (1865) instanta retine ca aceasta exceptie este neintemeiata deoarece aceasta parata a intocmit raportul de vizita pe teren nr. 2 inregistrat sub nr. 3687/18.04.2012 si comunicat la 4.05.2012 (filele 32-39 din dosar), raport ce a fost contestat de reclamanta pentru ca a avizat la plata o suma mai mica datorita aplicarii unor corectii financiare de 2% din valoarea contractului conform paragrafului 1.12 din anexa la OUG nr. 66/2011, sanctiuni aplicate contractului de furnizare nr. 8/2011 (lot 1) si 13/2011 (lot 4).
Prin urmare actul care a dus la formularea contestatiei administrative este emis de parata ADRBI in calitate de Organism Intermediar pentru Programul Operational Regional 2007-2013.
F. de cele retinute va respinge exceptia lipsei calitatii procesuale pasive invocata de parata ADRBI.
Analizand actele si lucrarile dosarului, curtea retine ca actiunea reclamantei este intemeiata doar in parte pentru urmatoarele considerente.
Prin actiune reclamanta a inteles sa conteste actele prin care a fost sanctionata in temeiul OUG nr. 66/2011 prin aplicarea unor corectii financiare.
Astfel reclamanta a contestat notele emise de paratul MDRT (M. Dezvoltarii Regionale si Turismului) in calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Regional 2007-2013, respectiv nota nr._/3.07.2012 (filele 56-58 din dosar) prin care au fost aplicate corectii financiare de 10% din valoarea contractelor de furnizare nr. 8/25.08.2011, 9/25.08.2011 si 13/14.09.2011.
A mai contestat si nota nr._/9.08.2012 (filele 86-88 din dosar) prin care au fost respinse pretentiile reclamantei, contestatia acesteia.
In raportul de vizita pe teren nr. 2 parata ADRBI a aplicat reclamantei doua corectii financiare de 2 % din valorea contractelor incheiate pentru loturile 1 si 4 cu ., retinand ca acest operator economic care a castigat licitatia a prezentat un contract de furnizare incheiat intre Republica Ceha – Fomratia de interventie a pompierilor din capitala Praga si Firefighting Technology Int. prin care sunt identificate doar partile si semnaturile, respectiv stampila partilor.
S-a mai aratat ca Auto Brunnbauer Brandschutztechnik a dat declaratii pe propria raspundere prin are a precizat pretul unitar al unei autospeciale, cantitatea, procentul indeplinit de executant din valoarea contractului, valoarea totala a contractului si durata acestuia.
S-a concluzionat ca s-au incalcat cerintele din fisa de date a achizitiei prin faptul ca legatura intre Firefighting Technology Int. si Auto Brunnbauer Brandschutztechnik a reiesit numai din recomandarea Unitatii de pompieri si protectie din capitala Praga si ca acest fapt ar fi putut conduce la incalcarea principiului tratamentului egal, restrictionand participarea altor ofertanti care s-ar fi regasit ., care nu au depus oferte deoarece stiau ca nu indeplineau crintele din fisa de date a achizitiei.
Prin nota contestata prin prezenta actiune cu nr._/3.07.2012 partul MDRT a aplicat corectii financiare de 10 % atat in privinta contractelor nr. 8 si 13/2011 incheiate cu . dar in plus si pentru contractul nr. 9/2011 incheiat cu ..
In motivarea acestei note au fost indicate 3 aspecte, doar cel de la punctul 2 fiind cel indicat in raportul intocmit de catre parata ADRBI, respectiv declararea ca si castigator a unui ofertant care nu indeplnea o cerinta minima obligatorie din fisa de date a achizitiei, deoarece nu s-a mentionat inte docuemntele depuse obiectul contractului si pretul in scopul demonstrarii cerintei privind experienta similara.
Reclamanta a invocat faptul ca nu i se poate crea o situatie mai grea in propria cale de atac.
Instanta nu poate retine aceasta situatie deoarece acest principiu are aplicabilitate doar in ipoteza contestarii unui titlu de creanta conform art. 47 si urmatoarele din OUG nr. 66/2011 (art. 50 al. 1 si 5).
Ori raportul intocmit de autoritatea de implementare, ADRBI, nu este titlu de creanta, acesta nota contestata nefiind emisa in baza art. 6 si 9 din actul normativ mai sus indicat.
In mod corect paratul MDRAP a invocat in intampinare ca in calitate de autoritate de management si autoritate cu competente in gestionarea fondurilor europene avea competenta de a realiza propriul control si sa stabileasca propriile sanctiuni.
Revenind la nota contestata, mai precis la punctul 1 al motivelor acesteia, se retine ca in mod corect reclamanta a aratat ca urmare a unei contestatii a luat masura remedierii in sensul ca termenul limita de depunere a ofertelor a fost prelungit de la 12.01.2011 la 23.02.2011 (filele 137-139 din dosar). Ca urmare a acestei situatii nu mai poate fi retinuta ca o neregula sau ca o nerespectare a unor obligatii auxiliare in privinta publicarii anuntului de participare situatia retinuta de parata in nota contestata.
Mai mult la pct. 1.12 din anexa la OUG nr. 66/2011 se prevede ca in cazul in care nu exista un potential impact financiar nu se aplica nicio reducere/corectie financiara.
Ori parata in cele doua note contestate, cea de stabilire a corectiilor financiare si cea privind respingerea pretentiilor reclamantei (nota nr._/9.08.2012), nu a precizat in concret nici care este potentialul impact financiar, cele doua acte fiind lipsite in totalitate de o motivare pe acest aspect din care sa reiasa daca la stabilirea corectiilor a aplicat principiul proportionalitatii prevazut de art. 2 lit n, art. 6 al. 4 din OUG nr. 66/2011.
Remedierea situatiei retinute de parata trebuia luata in considerare, deoarece in fapt, chiar daca initial anuntul de participare nu ar fi respectat dispozitiile art. 83 din OUG nr. 34/2006, prin masura luata dispozitiile legale au fost respectate, potentialii ofertanti avand timp suficient pentru pregatirea documentelor necesare ofertarii, astfel ca nu se poate retine niciun impact potential financiar in cauza.
Cu privire la motivarea paratei din nota nr._/3.07.2012, pct. 2 se retine ca intradevar din actele depuse de reclamanta nu reiese legatura intre . si Firefighting Technology Int, executantul contractului despus pentru dovedirea capacitatii tehnice a ofertantului, deoarece o declaratie de sustinere din partea unui alt membru al unui concern, grup de firme, nu presupune neaparat sustinerea din partea tuturor firmelor acelui concern.
Contractul nu a fost executat de catre firma care a dat declaratia de sustinere a ofertantului ., iar scrisoarea de referinte de la filele 164 si 165 contine o sustinere care nu concorda cu prevederile contractului depus ca si dovedire a experientei similare, contractul nefiind incheiat cu doua societati ci cu una singura si nu a fost prezentat niciun alt inscris din care sa reiasa incheierea unui act aditional ori a unei subcontractari.
Prin urmare in mod corect parata a retinut existenta unei aplicari necorespunzatoare a unor elemente auxiliare procedurii de achizitie publica, deoarece reclamanta ar fi avut fie posibilitatea de a solicita clarificari cu privire la documentele prezentate (art. 201 din OUG nr. 34/2006), fie sa constate ca oferta este inacceptabila si sa o respinga ca atare in conformitate cu art. 36 al. 1 lit b din HG nr. 925/2006.
Neprocedand astfel reclamanta a incalcat prevederile OUG nr. 34/2006 si ale HG nr. 925/2006.
Totusi se constata ca paratul MDRAP nu a indicat nici de ce a considerat ca se impune o corectie financiara mai mare de decat cea propusa de parata ADRBI si nici de ce acesta corectie a fost stabilita la maximul prevazut la pct. 1.12. din anexa la OUG nr. 66/2011.
Nu se poate retine sustinerea reclamntei ca autoritatea de control trebuia sa evaluare efectul situatiei in sensul identificarii in concret a prejudiciului adus altor operatori economici participanti sau care ar fi putut participa la procedura, deoarece autoritatea de control doar constata daca s-au savarsit nereguli sau abateri de la legalitate in desfasurarea procedurilor de achizitie publica, insa nu poate stabili in concret ce prejudicii puteau sa sufere alti ofertanti, ori posibili ofertanti.
Astfel aplicarea unei sanctiuni minime astfel cum a fost propusa prin raportul contestat emis de catre parata ADRBI este o sanctiune care raspunde exigentelor OUG nr. 66/2011 (art. 2 lit n si pct. 1.12 din anexa).
Neregula exista si are un potential de prejudiciere a bugetului UE si a fondurilor publice nationale (art. 2 al. 1 lit a), deoarece prin actiunea/inactiunea sa reclamanta a favorizat un ofertant care nu a dovedit indeplinirea unei cerinte obligatorii din fisa de date a achizitiei.
Prin urmare se constata intemeiata numai in parte actiunea reclamantei urmand a se anula doar in parte notele nr._/2012 si_/2012 ale MDRT numai in ceea ce priveste o reducere procentuala de 8% aferenta contractelor de furnizare nr. 8/2011 si 13/2011 (loturile 1 si 4 – incheiate cu .).
In ceea ce priveste pct. 3 al notei contestate se retine ca intradevar unul din membrii unei asocieri (.) nu indeplinea cerinta obligatorie din fisa de date a achizitiei publice privind situatia economico-finaciara, inregistrand o pierdere in anul 2009, astfel ca reclamanta prin faptul ca nu a respins oferta respectiva in baza art. 36 din HG nr. 925/2006 a incalcat principiul tratamentului egal si a restrictionat participarea la procedura a altor ofertanti aflati in aceeasi situatie care stiind prevederile fisei de date a achizitiei nu au depus oferte pentru ca nu indeplineau cerinta respectiva.
Totusi se retine ca din nou parata nu a evaluat in concret impactul neregulii si astfel nu se poate aprecia daca a respectat principiul proportionalitatii prevazut de art. 2 lit n din OUG nr. 66/2011, mai ales in conditiile in care la pct. 1. 12 din anexa sunt indicate corectii de 2, 5 si 10 % din valoarea contractului in functie de gravitatea neregulii si caracterul repetitiv al acesteia.
Se mai retine ca la contractul nr. 9/2011 s-a constatat o singura neregula, care insa prezinta o gravitate medie intrucat desi ANRMAP prin ordinul nr. 509/2011, mai precis in anexa a aratat ca este restrictiva o cerinta ca rezultatul exercitiilor financiare pe ultimii 3 ani sa fie pozitiv (sa se fi inregistrat profit), totusi autoritatea contractanta in loc sa publice un anunt privind modificarea cerintei respective sau o clarificare ori sa elimine cerinta restrictiva din documentatia de atribuire, a hotarat doar sa nu descalifice un ofertant.
Astfel orice operator economic aflat in aceeasi situatie nu a mai putut participa la procedura de achizitie nemaiputand sa depuna o oferta intrucat cerinta impusa prin fisa de date a achizitiei nu ii permitea acest lucru.
Prin urmare reclamanta a avantajat un agent economic care a depus o oferta care nu respecta cerintele fisei de date a achizitiei.
Intrucat am vazut ca a fost constatata o singura abatere in legatura cu cotnractul nr. 9/2011 se impunea o corectie financiara de 5% si nu de 10%.
Sanctiunea avertismentului nu este prevazuta de actul normativ, astfel incat nu se poate aplica o astfel de sanctiune si nici nu se constata ca neregula a fost doar de natura formala, fara un potential impact financiar pentru a nu se aplica nicio corectie financiara.
Prin urmare se constata intemeiata numai in parte actiunea reclamantei si in baza textelor de lege mai sus invocate si a art. art. 1, 10, 18 din legea nr. 554/2004, va admite in parte actiunea reclamantei, si va anula partial actele atacate, respectiv nota nr._/3.07.2012 a pârâtului M. D. REGIONALE ȘI TURISMULUI și nota nr._/9.08.2012 a aceluiași pârât numai în ceea ce privește o reducere procentuală de 8% aferentă contractelor de furnizare 8/25.08.2011 și 13/14.09.2011 (loturile I și IV) și respectiv în ceea ce privește o reducere procentuală de 5% aferentă contractului de furnizare nr. 9/25.08.2011 (lotul III).
De asemenea, va respinge in rest actiunea reclamantei, ca neintemeiata.
P. ACESTE MOTIVE
IN NUMELE LEGII
HOTARASTE:
Respinge excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtei AGENȚIA P. D. REGIONALĂ BUCUREȘTI - ILFOV.
Admite în parte acțiunea formulată de reclamanta ASOCIAȚIA DE D. INTERCOMUNITARĂ BUCUREȘTI - ILFOV în contradictoriu cu pârâții M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE și AGENȚIA P. D. REGIONALĂ BUCUREȘTI - ILFOV.
Anulează în parte nota nr._/3.07.2012 a pârâtului M. D. REGIONALE ȘI TURISMULUI și nota nr._/9.08.2012 a aceluiași pârât numai în ceea ce privește o reducere procentuală de 8% aferentă contractelor de furnizare 8/25.08.2011 și 13/14.09.2011 (loturile I și IV) și respectiv în ceea ce privește o reducere procentuală de 5% aferentă contractului de furnizare nr. 9/25.08.2011 (lotul III).
Respinge în rest, acțiunea reclamantei, ca neîntemeiată.
Cu drept de recurs în 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședință publică, astăzi, 20.03.2013.
PREȘEDINTE,
C. P. GREFIER,
C. M.
RED. CP (5 EX)
DOSAR NR._
ROMANIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Î N C H E I E R E
Ședința publică de la 27 februarie 2013
Curtea compusă din:
Președinte P. C.
Grefier M. C.
Pe rol soluționarea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamanta ASOCIAȚIA DE D. INTERCOMUNITARĂ BUCUREȘTI - ILFOV în contradictoriu cu pârâții M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE și AGENȚIA P. D. REGIONALĂ BUCUREȘTI - ILFOV, având ca obiect „anulare act administrativ”.
La apelul nominal făcut în ședință publică a răspuns reclamanta Asociația de D. Intercomunitară București – Ilfov, prin avocat D. O., cu împuternicire avocațială la fila 213 dosar, lipsind pârâții M. D. Regionale și Administrației Publice și Agenția pentru D. Regională București - Ilfov .
Procedura legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează că reclamanta a depus prin serviciul „registratură”, la data de 11.12.2012, înscrisuri. La data de 25.02.2013 pârâtul M. D. Regionale și Administrației Publice a depus întâmpinare și înscrisuri.
Se comunică reclamantei, prin avocat, copii de pe întâmpinare și înscrisuri.
Reclamanta, prin avocat, solicită lăsarea dosarului la ordine pentru a lua cunoștință de conținutul acestora.
La reluarea pricinii, la a doua strigare, se prezintă reclamanta Asociația de D. Intercomunitară București – Ilfov, prin avocat D. O., lipsind pârâții M. D. Regionale și Administrației Publice și Agenția pentru D. Regională București - Ilfov .
Reclamanta, prin avocat, arată că nu mai are cereri de formulat, probe de administrat.
Curtea constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul pe fond.
Reclamanta, prin avocat, arată că sancțiunile financiare au fost dispuse ca urmare a identificării a trei situații de fapt și de drept, calificate în mod neîntemeiat ca abateri de la aplicarea prevederilor legislației în domeniul achizițiilor publice. Organismul Intermediar ADRBI deși a investigat toate cele trei situații, a considerat că se califică spre sancționare numai situația referitoare la dovada experienței similare în ceea ce privește ofertantul câștigător Rădăcini Motors S.R.L., aferentă sancțiunii reducerii procentuale de 2% aplicată la cele două contracte de achiziție publică încheiate cu Rădăcini Motors S.R.L. Celelalte două aspecte privind aplicarea legislației în domeniul achizițiilor publice nu au fost calificate ca abateri împotriva cărora să se aplice sancțiuni conform O.U.G. nr. 66/2011, deși au fost reținute de organismul intermediar. Referitor la analiza AM P. arată că nu au fost luate în considerare toate aspectele necesare calificării aspectelor reținute ca și abateri de la prevederile achizițiilor publice. Aspectele sesizate nu sunt noi. Singura diferență constă în concluziile finale ale controlului efectuat. În mod nejustificat s-a propus sancțiunea cu reducere procentuală de 10% pentru contractele aferente loturilor I, III și IV. În aprecierea nelegalității aplicării sancțiunilor solicită să se aibă în vedere că nu sunt întrunite condițiile cumulative ale prevederilor legale aplicabile. Nu sunt întrunite dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 anexa 1 pct. 1.12., nu există nicio o contestație, nu se face dovada existentei vreunui prejudiciu. Prin cererea de chemare în judecată contestă toate cele 3 măsuri sancționatorii. Greșit se afirmă că se contestă doar situația care a dus la aplicarea măsurii de 10%. Referitor la argumentele privind invocarea defectuoasă sub aspectul prevederilor incidente ale O.U.G. nr. 66/2011 punctul 1.12 din Anexa 1, a situației privind procedura de licitație restrânsă accelerată consideră că o astfel de discuție nu își are sensul atâta timp cât acest tip de procedură nu s-a concretizat. A luat decizia voluntară de prelungire a termenului de depunere a candidaturilor până la 21.02.2011. Nu se poate vorbi de impact financiar, de încălcarea principiului tratamentului egal. Solicită admiterea acțiunii și anularea sancțiunii financiare de 10% urmând ca celelalte două situații să fie analizate în baza motivelor de nelegalitate invocate pe larg în acțiune. Depune concluzii scrise. Cere amânarea pronunțării pentru a depune concluzii scrise față de înscrisurile lecturate astăzi.
CURTEA
Având nevoie de timp pentru a delibera și pentru a da posibilitate părților să depună concluzii scrise,
DISPUNE:
Amână pronunțarea la 6 martie 2013.
Dată în ședința publică de la 27 februarie 2013.
Președinte, Grefier,
P. C. M. C.
Î N C H E I E R E
Ședința publică de la 6 martie 2013
CURTEA
În aceeași compunere și pentru aceleași motive,
DISPUNE:
Amână pronunțarea la 13 martie 2013.
Dată în ședința publică de la 6 martie 2013.
Președinte, Grefier,
P. C. M. C.
Î N C H E I E R E
Ședința publică de la 13 martie 2013
CURTEA
În aceeași compunere și pentru aceleași motive,
DISPUNE:
Amână pronunțarea la 20 martie 2013.
Dată în ședința publică de la 13 martie 2013.
Președinte, Grefier,
P. C. M. C.
| ← Obligaţia de a face. Decizia nr. 4958/2013. Curtea de Apel... | Pretentii. Decizia nr. 5696/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI → |
|---|
