Anulare act administrativ. Sentința nr. 1419/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Comentarii

0

Sentința nr. 1419/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 22-04-2013 în dosarul nr. 426/2/2013

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCURESTI

SECȚIA A VIII A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DOSAR NR._

SENTINȚA CIVILĂ NR.1419

Ședința publică de la 22 aprilie 2013

Curtea constituită din:

PREȘEDINTE - U. D.

GREFIER - P. G.

**********************************

Pe rol soluționarea în contencios administrativ a acțiunii formulate de reclamantele S. ROMÂNIA SRL, S. H. STRASSENMARKIERUNG GMBH și E. KOKKINAKIS LTD. în contradictoriu cu pârâtul C. CONCURENȚEI, având ca obiect „anulare act”.

Dezbaterile orale au avut loc în ședința publică din data 15.04.2013 fiind consemnate în cuprinsul încheierii de la aceea dată, care face parte integrantă din prezenta hotărâre, când Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea pentru data de 22.04.2013, dată la care a pronunțat prezenta sentință.

CURTEA

Asupra acțiunii în contencios administrativ de față, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 18.01.2013, reclamantele S. ROMÂNIA SRL, S. H. STRASSENMARKIERUNG GMBH și E. KOKKINAKIS LTD. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul C. CONCURENȚEI ca prin hotărârea judecătorească se va pronunța să se dispună:

(i)In principal, anularea Deciziei 82/2012, comunicata reclamantelor in data de 19.12.2012, ca nelegala si netemeinica si, pe cale de consecința, exonerarea reclamantelor de plata amenzilor stabilite prin aceasta decizie;

(ii)In subsidiar, in măsura in care instanța nu va proceda la anularea Deciziei 82/2012, solicita sa se constate ca paratul a procedat la o greșita individualizare a sancțiunilor aplicate reclamantelor in raport cu situația de fapt si prevederile legale incidente si, pe cale de consecința, sa dispuneți reducerea acestor amenzi, astfel încât sa reflecte, in mod corect, circumstanțele situației de fapt; si

(iii)Obligarea Consiliului Concurentei la achitarea cheltuielilor de judecata ocazionate de soluționarea prezentului litigiu.

În motivarea în fapt a acțiunii, reclamantele arată că, prin Decizia 82/2012 C. Concurentei a dispus amendarea reclamantelor, reținând in mod neîntemeiat ca acestea au incalcat art. 5 alin.1 din Legea concurentei, cuantumul amenzilor aplicate fiind:

(i)Pentru S. H., 1.192.167,46 RON reprezentând 5% din cifra de afaceri realizata de aceasta societate in anul financiar 2011;

(ii)Pentru S. România, 33.012 RON reprezentând 5% din cifra de afaceri realizata de aceasta societate in anul financiar 2011; si

(iii) Pentru Kokkinakis, o amenda in cuantum de 209.333,45 RON reprezentând 5% din cifra de afaceri realizata de aceasta societate in anul financiar 2011.

Decizia 82/2012 a fost emisa ca urmare a finalizării investigației declanșate din oficiu prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurentei nr.440/_ ("Ordinul 440/2011" - Anexa 2) pe piața marcajelor rutiere din România in legătura cu posibila incalcare a art.5 alin.(1) litera (f) din Legea concurentei si a art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene.

Investigația declanșata prin Ordinul nr.440/2011 (care viza cinci (5) societăți comerciale printre care se numărau si Reclamantele si alte doua societăți, respectiv Plastidrum S.R.L. ("Plastidrum") si Signature Semnalizare S.R.L. ("Signature")), a avut ca obiect verificarea procedurii de atribuire a contractelor de achiziții publice "Lucrări de marcaje rutiere, longitudinale, transversale si diverse pe drumurile naționale administrate de Compania Naționala de Autostrăzi, Drumuri Naționale din România ("CNADNR")" (lotul 2 C. si lotul 6 lași) având datele de deschidere a ofertelor 8 si 9 iunie 2006.

Licitația care a făcut obiectul investigației declanșate prin Ordinul 440/2011 s-a desfășurat in mai mult etape, după cum urmează:

Primul anunț de participare a fost publicat in Monitorul Oficial nr. 207/18.10.2005 si a avut ca obiect atribuirea Contractului de lucrări de marcaje rutiere longitudinale, transversale si diverse pe drumurile naționale din administrarea CNADNR

In acest anunț s-a prevăzut ca data limita de depunere a ofertelor data de 9.11.2005. Procedura de achiziție publica nu a fost finalizata având in vedere ca autoritatea contractanta a decis divizarea si atribuirea pe loturi a Contractului de lucrări marcaje rutiere. In acest sens, CNADNR a trimis către persoanele interesate de participarea la acesta licitație adresa nr.93/_ din data de 27.10.2005 prin care informa cu privire la publicarea unui nou anunț de participare ("Adresa 93/2005" - Anexa 3).

1.2Al doilea anunț de participare cu privire la aceeași licitație

Ulterior, in Monitorul Oficial, nr. 225/11.11.2005 a fost publicat anunțul privind atribuirea pe șapte (7) loturi a Contractului de lucrări marcaje rutiere longitudinale, transversale si diverse pe drumurile naționale din administrarea DRDP 1-7, cod CPSA 4523.15, cu data limita de depunere a ofertelor 13.12.2005.

Procedura de achiziție publica nu a fost finalizata, fiind anulata din cauza neintrunirii a doua treimi din numărul membrilor comisiei de evaluare in vederea luării deciziei de atribuire.

Având in vedere ca S. România si Plastidrum au fost angrenate in relații comerciale anterior acestui anunț (S. intenționa sa ofere traininguri pentru personalul Plastidrum), cele doua societăți si-au manifestat intenția de a forma împreună un consorțiu pentru participarea la aceasta procedura de achiziție publica.

In data de 14.12.2005 a avut loc deschiderea ofertelor depuse in cadrul acestei proceduri, autoritatea contractanta întocmind in acest sens procesele - verbale nr.93/_, 93/_, 93/_, 93/_, 93/_, 93/_ si 93/_ ("Procesele-verbale" - Anexa 5).

1.3 Al treilea anunț de licitație (ultima etapa a licitației care a făcut obiectul investigației)

Anunțul privind licitația care a făcut obiectul investigației a fost publicat in Monitorul Oficial, nr. 8/11.01.2006 (Anexa 6) sub denumirea "Atribuirea pe 7 loturi a Contractului de lucrări marcaje rutiere longitudinale, transversale si diverse pe drumurile naționale din administrarea DRDP 1-7, cod CPSA 4523.15 si având ca data limita de depunere a ofertelor 27.02.2006 ("Licitația investigata").

Finalizarea procedurii a fost întârziată din motive care nu ne sunt cunoscute, Reclamantele primind o . comunicări din partea CNADNR cu privire la amânările succesive ale datei de deschidere a ofertelor (Anexa 7 - Adresele CNADNR nr.93/2546/24.02.2006 si 93/3149/07.03.2006).

Ofertele depuse in cadrul Licitației investigate au fost deschise abia la data de 08.06.2006, respectiv 09.06.2006.

De aceasta data, S. România a participat in cadrul Licitației investigate in asociere cu Kokkinakis, formând in acest scop Asocierea S.-Kokkinakis si a depus oferte financiare pentru fiecare dintre cele șapte (7) loturi menționate in anunțul de participare.

In afara de Asocierea S.-Kokkinakis au mai participat la Licitația investigata si Plastidrum in consorțiu cu Signature, formând in avest sens Asocierea Plastidrum, precum si Asocierea . SRL-.-., Kisan -Trafic Joint Venture, astfel cum rezulta din procesul-verbal nr. 93/8539/08.06.2006 (Anexa 8).

Reclamantele au fost informate de către CNADNR prin adresele 93/9201/19.06.2006, 93/9203/19.06.2006, 93/9204/19.06.2006, 93/9205/19.06.2006 si 93/9202/19.06.2006 (Anexa 9) ca ofertele depuse de către Asocierea S.-Kokkinakis nu indeplinesc cerințele de calificare privind "experiența similara" in conformitate cu prevederile punctului B.4.1.4 din Fisa de date a achiziției - Secțiunea II din Documentația pentru elaborarea si prezentarea ofertei (Anexa 10 Experiența similara, extras din documentația de atribuire). Ca urmare, Asocierea S.-Kokkinakis a fost exclusa din procedura de achiziție.

Asocierea S.-Kokkinakis a considerat ca atâta timp cat se depun oferte separate pentru fiecare dintre loturile incluse in procedura, analiza cerinței "experiența similara" se va efectua cu privire la fiecare lot in parte si nu cumulat.

Asocierea S.-Kokkinakis nu a fost singurul ofertant care s-a aflat in aceasta eroare de interpretare a cerinței "experiența similara". Dupa cum se poate observa chiar in dosarul aflat la C. Concurentei si ofertantul Kisan a fost in aceeași situație, fiind descalificat pentru neîndeplinirea cerinței "experiența similara" .

Investigația derulata pe parcursul unui an de zile s-a finalizat prin Raportul de investigație înregistrat la C. Concurentei sub nr._/_ ("Raportul de investigație" Anexa 15) prin care echipa de investigație a propus amendarea Reclamantelor, considerând in mod neîntemeiat ca acestea au participat in mod concertat prin oferte trucate la licitația menționata mai sus, incalcand astfel prevederile art. 5 din Legea concurentei.

In data de 25.10.2012 au avut loc audierile in fata plenului Consiliului Concurentei ocazie cu care Reclamantele au demonstrat lipsa de temeinicie a concluziilor Decizia 82/2012ui de investigație având in vedere ca echipa de investigație nu deține probe directe din care sa reiasă in mod indubitabil ca reclamantele se fac vinovate de incalcarile art. 5 din Legea concurentei.

Ulterior acestor audieri, C. Concurentei a emis Decizia 82/2012 prin care a considerat ca Reclamantele au incalcat art. 5 alin.1 din Legea concurentei si a dispus amendarea acestora insusindu-si in totalitate concluziile echipei de investigații si neluând in considerare apărările reclamantelor.

Reclamantele susțin ca Decizia 82/2012 trebuie anulata întrucât prin acest act administrativ paratul a incalcat dreptul legitim al reclamantelor prin impunerea unei amenzi contravenționale nejustificate raportat la probatoriul administrat in cauza.

Decizia 82/2012 conține de la Capitolul I Sumar Executiv (pag.3) pana la Capitolul VII Observațiile pârtilor implicate si poziția Consiliului Concurentei (pag.51) o reproducere aproape identica a Raportului de investigație in timp ce capitolele ulterioare conțin comentariile plenului Consiliului Concurentei la Observațiile scrise depuse de Reclamante (Anexa 16) ca răspuns la Raport precum si unele comentarii ca urmare a pozițiilor exprimate de Reclamante din cadrul audierilor.

Ca atare, in secțiunile de mai jos ale acestei Cereri Reclamantele am combătut in ansamblu susținerile Consiliului Concurentei cuprinse atat in Raport cat si in partea finala a Deciziei -82/2012 indicând cărui document aparțin exact secțiunile citate.

Mai arată că Decizia 82/2012 incalca standardele de probațiune unanim acceptate in practica europeana si in dreptul romanesc.

Astfel, în Capitolul VII, Secțiunea 309 Concluzii a Deciziei 82/2012 se arata ca aceasta a fost adoptata de către Consiliu exclusiv pe baza unor probe indirecte, respingând in totalitate probatoriul prezentat de către reclamante ca fiind "nerezonabil" in lipsa unor argumente pertinente in acest sens:

"Astfel, in cazul investigat a fost identificat un complex de probe indirecte, care demonstrează existenta unei situații de fapt ce nu poate fi explicata altfel decât prin adoptarea unui comportament anticoncurențial, neexistând alte justificări alternative rezonabile. Ca urmare, din coroborarea acestor probe rezulta fara echivoc faptul ca [...]".

De asemenea, in conformitate cu doctrina de specialitate "Daca in cauza respectiva exista numai probe indirecte, acestea pot fundamenta o anumita concluzie numai daca, apreciate in ansamblul lor, exclud posibilitatea altei versiuni”.

Reclamantele considera ca o asemenea abordare incalca atat obligațiile in materia probațiunii stabilite prin legea romana cat si standardele internaționale in materie atâta timp cat Consiliului i-au furnizat justificări alternative rezonabile, substanțiale si dovedite cu documente a căror validitate nu poate fi contestata.

Astfel, in conformitate cu dispozițiile art. 5 (5) din Legea Concurentei: "sarcina probei unei încălcări a prevederilor alin. (1) revine Consiliului Concurentei”.

Standardele in materia probatiunii deriva, inter alia, din principiul prezumției de nevinovăție si din principiul unui proces echitabil rezultând in special din articolul 6 din Convenția Europeana a Drepturilor Omului („CEDO").

Instanțele europene au confirmat ca aceste principii garantate de articolul 6 din CEDO, având in vedere insasi natura incalcarilor si gradul de severitate al sancțiunilor aplicabile acestora, se aplica de asemenea procedurilor referitoare la incalcari ale normelor de concurenta.

In plus, insasi Curtea Europeana a Drepturilor Omului a confirmat deja ca articolul 6 din CEDO se aplica procedurilor administrative naționale, inclusiv cauzelor in care sunt aplicabile normele de concurenta naționale. Prin urmare, aceste principii trebuie sa se aplice si in cazul Deciziei 82/2012 si a reclamantelor.

Având in vedere cele de mai sus considera ca întreaga probațiune care fundamentează Deciziei 82/2012 este viciata. Pe cale de consecința, si raționamentele juridice prin care s-a stabilit ca reclamantele au incalcat art. 5 (1) din Legea concurentei sunt, de asemenea, netemeinice, justificând anularea Deciziei 82/2012 si exonerarea de răspundere a reclamantelor.

Considera comentariile Consiliului din Secțiunile 286-287 a Deciziei 82/2012 ca superficiale in condițiile in care criteriile economice de evaluare a pieței cuprinse in Ghidul OECD sunt unanim recunoscute de către autoritățile de concurenta si penale in toate tarile membre desi acest document nu are valoare juridica. Referirile reclamantelor la criteriile conținute in Ghid erau menite a sublinia ca, din punctul său de vedere, condițiile economice in care am evoluat nu sunt de natura a indica si a favoriza existenta unor practici anticonticoncurentiale.

Apreciază că susținerile Consiliului din Secțiunile 288-291 a Deciziei 82/2012 sunt superficiale, având în vedere faptul că, atat in Raport cat si Decizia 82/2012 C. a insistat extrem de mult pe faptul ca părțile nu au putut dovedi existenta unui consorțiu intre ele in vederea participării la etapa a doua a Licitației. Înlăturând sistematic explicațiile reclamantelor cu privire la desfășurarea acelei etape a Licitației (respectiv participarea in consorțiu) C. a ajuns la concluzia ca greșelile gramaticale comune din documentația prezentata cu ocazia ultimei etape a Licitației dovedesc o intelegere anticoncurentiala intre parti.

Din aceste afirmații rezulta ca, in esența, C. a considerat existenta unor relații comerciale intre Plastidrum si S. România ca o premisa si o dovada a existentei unui comportament anticoncurential cu ocazia participării la procedura de atribuire. In realitate insa chestiunile gramaticale sunt explicabile prin pregătirea in comun a documentație pentru participarea la faza a doua a Licitației (11.11.2005). Susținerile Consiliului din Secțiunile 292 si 293 ale Deciziei 82/2012 sunt neintemeiate, reclamantele reiterând poziția conform căreia, pentru a fi concludenta, analiza unor potențiale incalcari ale art. 5 (1) f) din Legea concurentei trebuia raportata la o conduita repetitiva pe piața (respectiv tipare comportamentale ale întreprinderilor manifestate in cadrul procedurilor de atribuire la care participa pe o perioada mai lunga de timp) si nu prin analiza participării acestora in cadrul unei singure proceduri de atribuire.

Din aceasta perspectiva, rezultă ignorarea de către C. Concurentei a indicațiilor conținute in Ghid. Astfel, in conformitate cu secțiunea 6 din Ghid, se recomanda ca:

"Un model regulat de conduita care ridica suspiciuni, derulat pe o perioada de timp este deseori un indicator mai bun privind trucarea licitațiilor decât probe derivate dintr-o singura procedura de atribuire. înregistrați cu grija toata informația relevanta astfel încât un model de conduita sa poată fi stabilita in decursul timpului”.

Prin urmare, raportat la recomandarea OECD, luând de asemenea in considerare situația de fapt precum si ansamblul probatoriului si argumentelor prezentate de către Consiliu considera ca analiza izolata a unei singure proceduri de atribuire nu este concludenta in vederea stabilirii unei incalcari a art. 5 (1) f) din Legea Concurentei.

Decizia 82/2012 conține in Secțiunile 294-308 câteva considerații asupra faptelor menționate si analizate pe larg si in Secțiunile 186, 201, 290-292, 300 din Raportul de investigație care conțin o contradicție fundamentala care generează o indoiala substanțiala asupra seriozității analizei.

In Secțiunea 291 din Raport se retine creșterea artificiala a preturilor ofertate de Asocierea Plastidrum pentru loturile 2 si 6 si adjudecarea de către aceasta a celor doua contracte la un preț mai mare decât in situațiile in care concurenta la acea procedura de achiziție publica nu ar fi fost denaturata de înțelegerea intre cele doua asocieri.

Reclamantele considera ca faptele care au fost constatate in sarcina lor sunt in realitate incompatibile, excluzandu-se practic in mod logic una pe cealaltă.

Constatările derivând din cerința minima de calificare „experiența similara" (Secțiunile 174 -186 din Raport) nu dovedesc existenta unei intelegeri intre Asocierea S.-Kokkinakis si Asocierea Plastidrum in vederea depunerii unei oferte formale. Asocierea S.-Kokkinakis a depus oferte pentru fiecare din loturile incluse in Procedura de achiziție publica. Ca urmare a aplicării criteriilor de "experiența similara" prin cumul, Asocierea S.-Kokkinakis a fost descalificata din toate procedurile.

Analizând toate aceste aspecte, echipa de investigație ajunge la concluzia ca Asocierea S.-Kokkinakis la procedura de achiziție publica organizata de C.N.A.D.N.R a fost doar formala, fara a exista intenția de a câștiga efectiv vreunul din contracte, scopul final fiind de a asigura prezenta in procedura a cel puțin doi participanți.

Asocierea S.-Kokkinakis considera ca oferta depusa de acest consorțiu nu poate fi considerata in mod obiectiv ca având un caracter "formal" pentru considerentele detaliate mai jos.

Astfel, susținerile din Raport sunt contrazise printr-o . argumente care indica cu claritate ca simpla eroare de interpretare a cerinței "experienței similare" a Asocierii S.-Kokkinakis la momentul depunerii ofertelor nu este de natura sa indice in mod obiectiv existenta unei înțelegeri anticoncurențiale.

De asemenea, caracterul pur formal al ofertei ar putut fi luat in considerare in situația in care ar fi existat informații pe piața in sensul ca interesul potențialilor ofertanți ar fi fost foarte scăzut fata de aceasta procedura de atribuire

Cu toate acestea, organizarea Procedurii de achiziție publica a fost foarte cunoscuta de către societățile de profil din România si din străinătate, având in vedere valoarea totala a lucrărilor ce urmau sa fie efectuate.

întreaga procedura de achiziție publica, care s-a extins pe o perioada de aproape un an (2005-2006), a fost, la momentul respectiv, cea mai importanta din ultimii 10 ani in Europa. De aceea, a reprezentat chiar una dintre cele mai discutate chestiuni la Expoziția Internaționala Intertraffic 2006, eveniment bienal, de prim rang în domeniile managementului traficului și parcărilor, siguranței rutiere și infrastructurii.

In aceste condiții, era absolut de așteptat din punctul de vedere al Asocierii S.-Kokkinakis ca participarea la aceasta procedura de achiziție publica sa fie masiva, mai ales ca existau o . companii precum Kisan din Turcia si Euroskilt din Norvegia care erau foarte active pe piața.

Informațiile si argumentele de mai sus sunt susținute de faptul ca in cea de-a doua procedura de achiziție publica (11.11.2005) documentația de atribuire a fost achiziționată de către doisprezece (12) societăți, informație deja cunoscuta de către Asocierea S.-Kokkinakis la momentul participării la cea de a treia procedura de achiziție publica (11.01.2006). Mai mult, documentația de atribuire a fost achiziționată de către un număr si mai mare de intreprinderi (nouăsprezece (19)) in aceasta a treia procedura de atribuire (11.01.2006).

Ca atare, posibilitatea de participare a unui singur ofertant (care ar fi determinat astfel nevoia unei participări formale din partea Asocierii S.-Kokkinakis) era practic exclusa, susținerile Consiliului fiind complet neîntemeiate si nedovedite.

Preturile ofertate de către Asocierea S.-Kokkinakis pentru fiecare dintre loturile incluse in procedura de achiziție publica organizata de CNADNR nu indica o depunere formala a ofertei.

Astfel, arată că Asocierea S.-Kokkinakis avea un interes sporit in adjudecarea contractelor de achiziție publica pentru loturile 2 si 6 având in vedere planul de afaceri preconizat. Din acest motiv, preturile ofertate pentru loturile 2 si 6 au fost mai mici fata de preturile ofertate pentru celelalte loturi, asa cum este detaliat chiar de către Consiliu in Secțiunile 202 - 216 din Raport.

Prin urmare, analiza comparata a preturilor ofertate de către Asocierea S.-Kokkinakis pentru fiecare lot indica un interes real in participarea acestei asocieri la procedura, preturile fiind stabilite in mod in funcție de interesul comercial al ofertantului pentru fiecare dintre loturile ofertate.

Apreciază că interpretarea cerinței "experiența similara" (Secțiunea II B.4 paragrafele 1-4 din Documentația de atribuire) care a dus la descalificare este rezultatul unei erori si nu a unei intelegeri anticoncurentiale anterioare licitiatiei, avându-se în vedere faptul că, Asocierea S.-Kokkinakis a considerat ca atâta timp cat se depun oferte separate pentru fiecare dintre loturile incluse in procedura analiza cerinței "experiența similara" se va efectua cu privire la fiecare lot in parte si nu cumulat.

Asocierea S.-Kokkinakis nu a fost singurul ofertant care s-a aflat in aceasta eroare de interpretare a cerinței "experiența similara". Dupa cum se poate observa chiar in dosarul aflat la C. Concurentei si ofertantul Kisan a fost in aceeași situație, fiind descalificat pentru neîndeplinirea cerinței "experiența similara".

Prin urmare, nu se poate retine existenta unei intelegeri intre Asocierea Plastidrum si Asocierea S.-Kokkinakis ca urmare a descalificării Asocierii S.-Kokkinakis, descalificarea fiind doar rezultatul unei erori de interpretare a prevederilor din Documentația de atribuire, eroare care a fost ..

In ceea ce privește motivele pentru care preturile ofertate de către Asocierea S.-Kokkinakis au fost diminuate pentru loturile 2 si 6 reclamantele isi mențin punctul de vedere deja transmis Consiliului de către reclamantele in răspunsul la solicitarea de informații.

Cu privire la lotul 6, aferent zonei lasi, s-au avut in vedere circumstanțele locale cu privire la executarea lucrărilor in condiții de maxima eficienta, acestea fiind cunoscute din experiența acumulata cu ocazia contractului la care participase si Kokkinakis.

Contrar celor menționate in Secțiunea 212 din Raport, experiența acumulata de către Kokkinakis la nivelul județului lasi a fost un motiv puternic si întemeiat din punct de vedere economic pentru ca Asocierea S.-Kokkinakis sa urmărească adjudecarea in principal a contractului de achiziție publica aferent lotului 6.

Este adevărat ca primul contract de achiziție publica pentru zona lași a fost adjudecat de către Kokkinakis in anul 1995 dar, începând cu acel moment, aceasta societate a continuat sa-si desfășoare activitatea in aceasta zona.

Din aceasta perspectiva, comentariile Consiliului privind schimbarea circumstanțelor locale este nerelevanta, aceste circumstanțe neînregistrând in realitate schimbări majore - in fond, infrastructura rutiera prezenta aceleași caracteristici fundamentale atat in 1995 cat si in 2006. Mai mult, pe baza experienței anterioare Kokkinakis era in cunoștință de cauza cu privire la toate aspectele economice relevante pentru executarea unui asemenea contract.

De asemenea, pentru a creste șansele de a câștiga un al doilea lot, asocierea a decis sa reducă ușor si prețul ofertat pentru lotul C..

Întreg raționamentul făcut in Secțiunile 213 si 214 din Raport cu privire la modalitatea in care Asocierea S.-Kokkinakis a ajuns la preturi mai scăzute pentru loturile 2 si 6 este contestabil.

Astfel, C. constata ca scăderea preturilor pentru loturile 2 si 6 a avut la baza aplicarea unei cote de profit diminuate de la 9% la 6% si a unei cote de cheltuieli indirecte diminuate de la 19% la 15%.

Deși retine ca nu se poate pronunța asupra oportunității unor astfel de diminuări, echipa de investigație nu ezita sa se pronunțe totuși asupra acestui aspect ajungând la concluzia ca scăderea prețului nu se justifica din punct de vedere economic.

Considera ca analiza cu privire la diminuarea profitului si a cheltuielilor indirecte reprezintă . de oportunitate economica. Chestiunea diminuării cotei de profit si a cheltuielilor indirecte este astfel o problema care tine exclusiv de decizia fiecărui comerciant si de interesul de a câștiga o anumita afacere.

Echipa de investigație nu poate explica modalitatea concreta prin care prețul diminuat prezentat de către Asocierea S.-Kokkinakis pentru loturile 2 si 6 ar fi putut influenta prețul la care a fost adjudecat in final contractul de achiziție publica de către Asocierea Plastidrum.

Astfel, se poate observa, in conformitate cu Procesul verbal nr.93/8539/08.06.2006, ca alături de Asocierea S.-Kokkinakis au mai fost descalificați pentru neîndeplinirea unor cerințe formale si alți ofertanti respectiv Asocierea . SRL-.-. si Kisan-Trafie Joint Venture.

De asemenea, in conformitate cu Procesul verbal nr.93/8567/09.06.2006, alături de Asocierea S.-Kokkinakis au mai fost descalificați pentru neîndeplinirea unor cerințe formale si Euroskilt, Kisan -Trafic Joint Venture, J&P-Avax S.A.

Ofertanții descalificați oferiseră in majoritate (cu excepția Asocierii . SRL-.-. pentru lotul 2 si J&P-Avax S.A. pentru lotul 6) preturi mai mici decât cele ofertate de Asocierea Plastidrum.

Din cele de mai sus rezulta ca adjudecarea loturilor 2 si 6 de către Asocierea Plastidrum a fost rezultatul descalificării celorlalți ofertanți; in lipsa acestei descalificări Asocierea Plastidrum tot nu ar fi putut adjudeca loturile 2 si 6 la un preț "mărit artificial" pentru a le transmite ulterior către Asocierea S. deoarece alți ofertanți oferiseră preturi mai mici.

Constatările din Capitolul 4.5 din Raport, Capitolul 4.5.4 si secțiunile 303-308 din Decizia 82/2013 privind existenta unei înțelegeri pentru impartirea ulterioara a contractelor de achiziție publica (impartirea piețelor) sunt neîntemeiate.

Consiliului nu a reușit sa demonstreze in mod indubitabil ca Reclamantele au fost implicate in acțiuni concomitente procedurii de achiziție publica asa cum eronat se arata in Secțiunea 4.5 din Raport si respectiv Secțiunea 4.5.4 din Decizia 82/2013.

Analiza Consiliului din Secțiunea 4.5 a Raportului respectiv Secțiunea 4.5.4 din Decizia 82/2013 este superficiala fiind concentrata cu preponderenta asupra acțiunilor desfășurate de către Plastidrum pana la data anunțării câștigătorilor procedurii de atribuire si ignorând acțiunile reclamantelor pe aceasta perioada de timp.

Existenta Convocatorului la adunarea generala a Plastidrum purtând data de 30 05 2006 si având ca ordine de zi infiintarea a trei (3) filiale ale acestei societăți fara alte detalii (menționata la Secțiunea 233 a Raportului) nu dovedește reciprocitate din partea Reclamantelor respectiv intenția acestora de a infiinta filialele C. si R. impreuna cu Plastidrum si nu doveste nici măcar intenția Plastidrum de a înființa aceste filiale împreuna cu Reclamantele.

In ceea ce privește Convocatorul menționează ca acest document nu a fost niciodată identificat de către noi in dosarul investigației si. prin urmare, nu avem cunostiinta de conținutul sau. In orice caz din insasi afirmațiile Consiliului rezulta ca acest document este general numele reclamantelor nefiind menționate ca potențiali acționari.

In secțiunea 306-308 a Deciziei 82/2012 C. afirma in mod complet eronat si hazardat ca acceptul Reclamantelor cu privire la înființarea filialelor ar fi fost/ar fi putut fi acordat in mod verbal. Consideram aceasta interpretare ca fiind complet abuziva si contrara standardelor de probațiune menționate in secțiunea 2.2 a acestei Cereri.

In aceste condiții consideram ca probatoriul este insuficient pentru a demonstra implicarea Reclamantelor ..

Mai mult, urmând raționamentul Consiliului, rezulta ca Plastidrum cunoștea ca va deveni adjudecatarul licitației inainte de anunțarea rezultatului acesteia (adică cel puțin de la data Convocatorului) ceea este ilogic si absurd, aruncând o puternica suspiciune nefondata si asupra conduitei CNADNR in legătura cu procedura de atribuire.

Acțiunile ulterioare procedurii de achiziție publica ale Societăților investigate cu privire la incorporarea filialelor C. si R. au fost justificate de dorința de se menține active pe piața din România; din aceasta perspectiva comentariile Consiliului din Secțiunea 253 a Raportului considera ca sunt nefondate.

Raționamentul Consiliului din Secțiunile 258-262 din Raport privind cesiunea pârtilor sociale se înscrie in același registru ilogic si nefondat deoarece cronologia evenimentelor care au precedat cesiunea pârtilor sociale in filiale a urmat o succesiune logica si conforma atat cu prevederile legislației achizițiilor publice cat si cu Legea 31/1990 republicata respectiv:

i.Plastidrum a solicitat, cum era si firesc, aprobarea CNADNR pentru efectuarea cesiunilor anterior oricăror decizii in acest sens, in data de 12.07.2012;

ii.Adunarea generala a asociaților Plastidrum a aprobat aceasta operațiune in data de 13.07.2006

iii.Adunarea generala a asociaților a S. H. a aprobat cesiunea pe data de 14.07._;

iv.Contractele propriu zise au fost incheiate in data de 17.07.2006 dupa aprobarea operațiunii de către asociați asa cum era si firesc.

Având in vedere cele de mai sus, comentariul Consiliului din Secțiunea 260 Raport conform căruia derularea in timp a operațiunilor legale de efectuare a cesiunilor ar fi eliminat motivația Plastidrum pentru justificarea acestor acțiuni (respectiv descentralizarea activității) este lipsita de fundament (deoarece intre cele doua aspecte - derularea in timp a procedurilor legale pentru finalizarea cesiunilor si nevoia de descentralizare - nu exista nicio legătura).

Aspectele constatate in Raport cu privire la greșelile de tehnoredactare si la legalizarea . pot reprezenta probe valide care sa dovedească existenta unei înțelegeri anticoncurențiale intre părți.

Acest aspect rezulta din probatoriul administrat de Reclamante care demonstrează ca documentația a fost pregătita împreună de părți in vederea participării in consorțiu la a doua procedura de atribuire organizata (in data 11.11.2005).

Astfel, arată că domnul președinte M. Crainiceanu l-a imputernicit pe Dl. Harald Mosbeck, reprezentantul S. România, prin imputernicirea 1278/2005 sa participe la licitației si in numele Plastidrum, nu numai in numele S. al cărărui reprezentant legala era la acea data.

De asemenea, si in Procesele-verbale s-a consemnat faptul ca Dl. Harald Mosbeck, a participat la deschiderea ofertelor si in numele Plastidrum, aspect care indica existenta unui consorțiu intre Plastidrum si Reclamante in vederea participării impreuna la aceasta licitație chiar in lipsa unui contract de consorțiu in sensul de instrumentum.

Ulterior, având in vedere schimbările succesive in procedura de atribuire, cele doua societăți au decis sa formeze consorții cu alte societăți dar folosind documentația deja pregătita anterior.

Acesta explicație este dovedita de faptul ca toate documentele la care face referire C. sunt traduse si legalizate anterior datei de depunere a ofertelor in cea de-a doua procedura de achiziție publica si anume anterior datei de 13.12.2005.

Totodată, se observa ca biroul notarului public unde au fost efectuate fiecare dintre traducerile legalizate diferă in funcție de traducătorul care a efectuat traducerea acest lucru datorându-se faptului ca alegerea notarului aparține traducătorului documentației si nu "beneficiarului final al traducerii. De exemplu traducătorul P. Oelschlager a solicitat legalizarea traducerilor efectuate de către acesta numai Biroului Notarului Public E. M. Schuster in timp ce traducătorul E. T. s-a adresat Biroului notarului public D. Silisteanu.

Mai mult, faptul ca utilizarea acelorași documente in ofertele depuse de către Reclamantele este o proba cu privire la intelegerea dintre parti este contrazisa chiar de către mențiunile făcute la Secțiunea 220 de către echipa de investigație.

Echipa de investigație constata următoarele: "Asocierea Plastidrum cat si Asocierea S. aveau aceeași furnizori de resurse materiale [...] Se observa, astfel, ca fiecare dintre cei doi ofertanți aveau ca furnizor o societate din grupul celuilalt ofertant." In aceste condiții, fiind ofertate aceleași produse este evident ca o parte a documentației privind produsele din oferta urma sa fie identica.

Mai mult decât atat, oricum producătorul (in speța societatea producătoare din grupul S. sau societatea producătoare din același grup cu Plastidrum) avea obligația sa puna la dispoziția oricărui cumpărător/distribuitor specificații tehnice si certificări privind produsele cumpărate. De aceea, documentele privind produsele S., asa cum au fost ele emise de către societatea producătoare sau de diverse instituții de agrementare/certificare, puteau ajunge si la Plastidrum, fara a exista insa o intelegere intre societăți privind participarea in mod concertat la licitație.

Tot cu privire la documentele aflate in ofertele tehnice depuse de către Asocierea S.-Kokkinakis si Asocierea Plastidrum, Decizia 82/2012 menționează in Secțiunile 225, 226 si 227 din Raport si ca legalizarea din datele de 6.12.2005, 8.12.2005 si 9.12.2005 a unor documente care sunt utilizate in ambele oferte tehnice a fost achitata cu aceleași chitanțe.

O asemenea situație poate fi explicata in primul rand prin faptul ca, asa cum am arătat anterior, S. România, S. H. si Plastidrum au avut intenția de a participa impreuna la cea de-a doua procedura de licitație. Din acest motiv, toata documentația a fost intocmita in comun in vederea participării in consorțiu la acea procedura, ulterior societățile luând decizia de a se prezenta separat.

Motivul pentru care legalizarea documentelor a fost achitata cu o singura chitanța este ca toate aceste documente au fost traduse si prezentate notarului de către același traducător autorizat, si anume de doamna C. M. C..

In plus, toate documentele traduse legalizat la care se face referire in Secțiunile 225, 226 si 227 privesc produse S. fiind absolut explicabil de ce documentația tehnica a acestor produse a fost tradusa de același traducător autorizat si legalizata la același birou de notar public.

In opinia Societăților investigate, pe la incompatibilitatea evidenta intre practicile presupus anticoncurențiale identificate de Consiliu (analizata pe larg in Secțiunea 4.5 de mai sus)practicile incriminate nici nu se circumscriu profilului tipic al practicilor de trucare a licitațiilor așa cum sunt acestea analizate de obicei in doctrina.

Reclamantele susțin că rezultă cu claritate ca presupusa înțelegere intre Plastidrum si Asocierea Swrco avea toate șansele sa eșueze daca ceilalți ofertanți (care oferiseră preturi mai mici decât Plastidrum nu ar fi fost eliminați prin descalificare si ar fi putut sa isi adjudece contractul pentru loturile 2 si 6 la un preț mai mic decât cel oferit de Plastidrum.

Cu privire la modul in care se restricționează concurenta prin presupusa intelegere dintre Asocierea S.-Kokkinakis si Asocierea Plastidrum concluzia Decizia 82/2012ui din Secțiunile 293-302 este ca aceasta reprezintă o intelegere orizontala care restricționează concurenta prin obiect, nefiind necesara demonstrarea efectelor.

Având in vedere ca prin Raport nu s-a demonstrat in mod concludent si pertinent existenta unei „întelegeri sau practici concertate care a avut ca obiect sa restrângă, sa impiedice sau sa denatureze concurenta in sensul art. 5 (1) f din legea Concurentei, rezulta ca o analiza privind efectele acestei intelegeri este inutila.

Cu toate acestea, si daca s-ar fi demonstrat existenta unei asemenea intelegeri, considera ca modalitatea restrictiva de analiza menționata mai sus este in contradicție cu interpretările actuale din jurisprudenta europeana conform căreia in astfel de situații trebuiau avute totuși in vedere si efectele presupusei intelegeri dintre Asocierea S.-Kokkinakis si Asocierea Plastidrum.

Astfel, in jurisprudenta Curții Europene de Justiție s-au reținut următoarele:

"O practica concertata urmărește sa aiba un obiect anticompetitiv in sensul art. 81 (1) din Tratat daca, in conformitate cu conținutul si obiectivele acestuia si având in vedere contextul sau legal si economic, este capabila . sa conducă la "împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurentei in cadrul pieței comune."2*

Facem referire in acest sens si la cauza Secon soluționata de către instanțele olandeze unde s-a analizat daca o înțelegere care a avut loc a condus la o restrictionare considerabila a concurentei:

"Mai precis, tribunalul olandez a decis ca este rolul autorității de competenta naționala sa investigheze si sa stabilească măsura restricționară, acest lucru neputând fi făcut in abstracto ci luând in considerare circumstanțele concrete de fapt si cele economice."

Concluziile de mai sus au fost preluate si de către doctrina româneasca, fiind criticat caracterul rigid al abordării actuale din România care poate conduce la erori de aplicare a legii, reținându-se următoarele:

"Potențialul unei fapte comise de intreprinderi de a afecta concurenta trebuie interpretat insa intotdeauna in contextul economic si juridic in care are loc. Astfel, este importanta demonstrarea posibilității de a afecta consumatorii, deoarece obiectivul regulilor de concurenta ii reprezintă, in principal, consumatorii."

In același sens si cu referire expresa la speța de fata sunt si concluziile instanței de concurenta din Marea Britanie in cauza Kier Group, unde s-au reținut următoarele:

"Atunci când si ceilalți ofertanți doresc sa depună oferte competitive o asemenea conduita nu va fi niciodată de natura sa producă un impact asupra prețului plătit de către cumpărător sau asupra numărului de ofertanți care incearca sa câștige contractul sau asupra rezultatului procedurii. Se susține aici ca in aceste circumstanțe faptul ca ofertantul care prezintă o oferta formala („cover price") isi determina prețul cunoscând ca partea primitoare nu va prezenta o oferta competitiva nu afectează nivelul de concurenta prin preț”.

In speța de fata, presupusa intelegere dintre Asocierea S.-Kokkinakis si Asocierea Plastidrum nu ar fi avut cum sa influențeze concurenta in procedura de achiziție publica, având in vedere interesul crescut fata de procedura de achiziție in toate fazele sale, numărul mare de ofertanți care au participat la cea de a treia procedura (11.01.2006) precum si contextul in care au fost adjudecate de către Asocierea Plastidrum loturile 2 si 6.

In acest context nu consideram deci ca, in mod realist, se poate vorbi de excluderea din procedura a competitorilor legitimi (aceștia fiind excluși prin descalificare nu datorita vreunei înțelegeri intre Plastidrum si Asocierea S. Kokkinakis) si nici de transmiterea către beneficiarul final (CNADNR) a unui cost mărit artificial ca urmare a acestei înțelegeri.

De asemenea practica de impartire a piețelor constatata de CC se realizează prin acțiuni standard indentificate de autoritățile europene de concurenta pe parcursul timpului, care nu se regăsesc si nu pot fi dovedite in speța de fata.

Astfel, strategiile de impartire a piețelor de regula au implicat carteluri la nivel european sau mondial unde impartirea piețelor s-a realizat prin stabilirea unui sistem de cote si unde participanții la intelegere au agreat sa nu se amestece in teritoriile alocate fiecăruia dintre ei.

In aceste intelegeri piețele private si publice au fost impartite pe plan național iar licitațiile erau alocate unei societăți favorite. Acolo unde erau mai multe societăți active pe piața naționala, preturile oferite de "favorita" erau decise intre membrii cartelului in timp ce ceilalți ofertanți trebuiau sa depună oferte la preturi mai ridicate pentru a proteja "favorita".

Practica de împărțire a pieței prin alocări de cote apare si in alte cazuri cum ar fi Decizia Elevators and Escalators. In acest caz membrii cartelului au recurs si la masuri de retaliere împotriva participanților care au manifestat reticenta de a continua aceste practici.

C. Concurentei nu a dat eficienta niciunei circumstanțe atenuante incidente in speța de fata.

Astfel, reclamantele considera ca in speța sunt relevante următoarele circumstanțe atenuante potrivit punctului 3 „Circumstanțe atenuante" din Capitolul 3 al Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor:

(i) colaborarea efectiva cu C. Concurentei in cursul procedurilor, dincolo de obligația legala de a coopera;

(ii) alte împrejurări care demonstrează voința întreprinderii sau a autorității publice de a facilita aflarea adevărului in cauzele aflate in atenția Consiliului Concurentei.

Considera ca in speța de fata reclamantele ar trebui sa beneficieze circumstanțe atenuante având in vedere ca pe parcursul investigației instrumentate de către C. Concurentei, reclamanta s-a arătat dispusa sa colaboreze, răspunzând fiecărei solicitări a paratului in termenul indicat de către acesta si aducând dovezi in sprijinul afirmațiilor sale, deși astfel de documente nu erau solicitate in mod expres de către C. Concurentei.

In drept, reclamantele și-au întemeiat cererea pe dispozițiile art. 8 din Legea 554/2004, art. 471, 51 alin. (5) din Legea concurentei, art. 112 si urm. din Codul de procedura civila.

Pârâtul C. Concurenței a formulat întâmpinare în cauză, solicitând respingerea acțiunii în anulare formulată de reclamante împotriva Deciziei Consiliului Concurenței nr. 82/13.12.2012, respingerea capătului de cerere formulat, în subsidiar, de reclamante privind reducerea amenzilor aplicate de C. Concurenței și, în consecință, respingerea capătului de cerere formulat de reclamantă privind acordarea de cheltuieli de judecată.

Astfel, în ceea ce privește cererea de anulare a deciziei Consiliului Concurenței nr.82/2012 arată că, reclamantele susțin, în esență, că autoritatea de concurență a constatat în mod incorect și neîntemeiat încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței.

Având în vedere pretinsele cauze de anulare identificate de reclamante, precum și apărările invocate de acestea în vederea admiterii acțiunii formulate, consideră că decizia atacată a constatat în mod temeinic și legal incidența dispozițiilor art. 5 alin. 1 lit.f) din lege în sensul participării întreprinderilor investigate cu oferte trucate la licitația organizată pe loturi în anul 2006 de către CNADNR, în cazul loturilor 2 și 6.

Cu privire la existența faptei anticoncurențiale reținute prin decizia atacată arată că, faptele întreprinderilor investigate de participare cu oferte trucate la licitația organizată pe loturi în anul 2006 de către CNADNR, reprezintă o înțelegere care, prin însăși natura sa, avea capacitatea de a restrânge concurența de pe piață, fiind interzisă de art. 5 alin. (1) lit.f) din lege.

Art. 5 din legea concurenței prevede faptul că sunt interzise înțelegerile care au ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței.

Așadar, pentru a fi incident art. 5 alin. (1) din Legea concurentei, așa cum în mod corect s-a reținut în decizie, este necesară îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiții:

-existența în cauză a cel puțin două întreprinderi sau asociații de întreprinderi;

-existența unei înțelegeri, a unei decizii (în cazul asociațiilor de întreprinderi) sau a unei practici concertate;

-înțelegerea să aibă ca obiect sau ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenței pe piață.

În speță sunt îndeplinite cele trei condiții, fiind încheiată între întreprinderile investigate o înțelegere având ca obiect restricționarea concurenței.

Există în cauză cel puțin două întreprinderi care au participat la săvârșirea faptelor investigate de autoritatea de concurență (Plastidrum, Signature, S. România, S. H. și Kokkinakis). Toate cele cinci întreprinderi desfășoară activități economice, având astfel calitatea de întreprinderi în sensul prevederilor legale în domeniul concurenței.

Participarea întreprinderilor investigate cu oferte trucate la licitația din 2006 în sensul adoptării unui plan comun și coordonării acțiunilor lor pe parcursul desfășurării procedurii de achiziție publică cu scopul împărțirii contractelor de achiziție publică similar cu împărțirea pieței, reprezintă o înțelegere în accepțiunea art. 5 din lege, norma națională similară prevederilor art.101 din TFUE, așa cum s-a reținut, fundamentat, la pct. 220-230 din decizia atacată.

În conformitate cu principiile consacrate în jurisprudența europeană, există o înțelegere, în sensul normelor de concurență menționate, în situația în care părțile, în mod expres sau implicit, adoptă un plan comun care îngrădește sau tinde să îngrădească activitatea comercială a fiecăreia, prin stabilirea unor direcții de acțiune comună sau abținerea de la a acționa pe piață într-un anumit sens, fiind „suficient ca întreprinderile să își fi exprimat intenția comună de a se manifesta pe piață într-un anumit mod".

Așadar, relevantă pentru îndeplinirea celei de a doua condiții ce decurge din prevederile art. 5 alin. (1) din lege și ale art. 101 din TFUE este existența unei convergențe a voinței părților, nefiind necesar ca înțelegerea să fie scrisă. înțelegerea poate fi explicită sau dedusă din comportamentul părților, fără a se impune ca participanții să fi stabilit anterior un plan comun detaliat.

In cazul de față, înțelegerea nu este una explicită, consemnată în scris, ci rezultă din comportamentul și probele care relevă existența unui schimb de informații între întreprinderile concurente în cadrul procedurii de licitație. Astfel, luând în considerare derularea în timp a tuturor acțiunilor întreprinse de reclamante cu ocazia participării la licitație precum și finalitatea lor, este evident că acestea au adoptat un plan comun având ca scop împărțirea contractelor reprezentând obiectul procedurii de achiziție publică, pentru acele loturi în care ofertantul favorizat a mărit prețurile în mod artificial.

Conduita culpabilă a întreprinderilor investigate rezultă din următoarele fapte și înscrisuri:

- asocierea S. formată din S. România, S. H. și Kokkinakis a depus oferte pentru toate cele 7 loturi doar în mod formal, pentru a asigura numărul minim de participanți astfel încât licitația să nu fie anulată, cunoscând că va fi descalificată deoarece nu îndeplinea cerința „experienței similare". Reclamantele au acționat în acest sens pentru a sprijini asocierea Plastidrum formată din Plastidrum și Signature. în documentația de atribuire se specifica în mod foarte clar cerința minimă de calificare „experiența similară" si era dat un exemplu concret de calcul pentru lotul 1 si 3. (a se vedea în acest sens pag.24 din Bilblioraftul nr.10 din documentația depusă la instanță de C. Concurenței). Condiția stipulată clar în documentația de atribuire conform căreia ofertantul care depunea ofertă pentru mai multe loturi trebuia să îndeplinească plafonul pentru experiență similară prin cumul, reprezenta un element crucial în definirea cerințelor minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și economico-financiară ale candidaților. Or, este greu de crezut, dată fiind importanța acestei proceduri de achiziție publică, că asocierea nu a acordat maximă atenție pregătirii dosarului de participare, examinând în primul rând condițiile de eligibilitate.

- prețurile mari ofertate de asocierea Plastidrum pentru loturile 2 și 6 indică existența uriei înțelegeri prealabile între asocierea Plastidrum și asocierea S. în sensul transmiterii ulterioare a celor două loturi către asocierea S. la prețuri mai mari decât cele pentru loturile rămase la asocierea Plastidrum, respectiv loturile 1,3,4,5 și 7. Majorarea prețului s-a realizat prin creșterea prețului la vopsea pentru cele două loturi deși prețurile de achiziție pentru materiale ar fi trebuit să fie identice pentru toate cele 7 loturi (Formularul C5 pag.3- fila 62 din Biblioraful nr.5 din documentația depusă de C. Concurenței la dosarul instanței).

- următoarele fapte surprinse în legătură cu licitația din iunie 2006 indică existența unei înțelegeri prealabile de trucare a ofertelor și împărțire a pieței între întreprinderile din asocierea Plastidrum și cele din asocierea S.:

- anumite documente au fost legalizate la același birou notarial având numere consecutive de înregistrare unele aparținând Plastidrum iar altele aparținând S. România, fiind plătite cu aceeași chitanță(a se vedea anexele nr.30,31,32 la Raportul de investigație depus de C. Concurenței la dosarul instanței);

-au fost depuse documente identice în ambele oferte (a se vedea anexele nr. 14,15,16,17,18,19,20,21,22,23,24,25,26,27,28,29 la Raportul de investigație depus de C. Concurenței la dosarul instanței)

-în ambele oferte depuse există greșeli de tehnoredactare identice(a se vedea anexele nr.8,9,10,11,12,13 la Raportul de investigație depus de C. Concurenței la dosarul instanței).

- Acțiunile desfășurate de Plastidrum concomitent cu procedura de achiziție publică indică existența unei înțelegeri prealabile de trucare a ofertelor: Aceste acțiuni sunt:

-decizia A. Plastidrum de înființare a trei filiale la 9.06.2006 (S.C. Plastidrum Filiala C. S.R.L. unde 90% aparținea Plastidrum și 10% S. România; S.C. Plastidrum Filiala R. S.R.L. unde 90% aparținea Plastidrum și 10% Kokkinakis; S.C. Plastidrum Filiala Dobrogea S.R.L. unde 90% aparținea Plastidrum și 10% Signature) (a se vedea anexa nr.33 la Raportul de investigație);

-cesionarea contractelor de execuție de lucrări adjudecate în urma licitației pentru cele două loturi (2 și 6) la data de 17.07.2006 către filialele nou înființate (a se vedea anexele nr.34,35, 36, 37 și 38 la Raportul de investigație);

-cesionarea părților sociale deținute de Plastidrum la S.C. Plastidrum Filiala C. S.R.L. către S. H. la 19.07.2006 și a celor deținute la S.C. Plastidrum Filiala R. S.R.L către Kokkinakis la 14.09.2006(a se vedea anexele nr.39,40 și 41 la Raportul de investigație).

În cazul de față, obiectul anticoncurențial a fost demonstrat de autoritatea de concurență atât prin raportare la legislația și jurisprudența incidente acestui tip de practici, cât și la particularitățile concrete ale cazului.

Pentru ca dispozițiile art. 5 alin. (1) din Legea concurenței sau ale art. 101 alin. (1) din TFUE să fie aplicabile, nu se impune determinarea unor efecte concrete pe piață, întrucât experiența a demonstrat ca restricțiile prin obiect sunt restricții grave ale concurenței, fiind susceptibile prin chiar natura lor să producă efecte negative pe piață (caracterul perse).

În cazul de față, deși asocierea S. avea capacitatea cerută pentru a putea participa la procedură doar dacă ar fi concurat pentru mai puține loturi, în special cele două (lotul 2 și 6) îndeplinind astfel cerința de calificare a „experienței similare", a ales să depună o ofertă formală pentru toate cele 7 loturi, cunoscând că neîndeplinirea cerinței „experienței similare" prin raportare la totalul loturilor la care participau ducea la eliminarea lor din procedură, dar se asigura astfel minimul necesar participanților la licitație pentru ca această să nu fie anulată potrivit prevederilor art. 68 lit.a) din O.U.G. nr. 60/2001 privind achizițiile publice. întreprinderile cunoșteau faptul că în procedura anterioară anulată, desfășurată la data de 14.12.2005, singurul ofertant a fost ., cu excepția lotului 6 unde a depus oferta și Kokinakkis in asociere cu alte două întreprinderi, chiar dacă documentația de atribuire fusese achiziționată de mai multe întreprinderi în domeniu.

Planul comun al întreprinderilor investigate de fraudare a rezultatelor licitație a constat în depunerea de către asocierea S. a unei oferte formale pentru a asigura continuarea procedurii de licitație în folosul asocierii Plastidrum, pentru ca, în final, după adjudecarea acesteia de către Plastidrum să împartă contractele atribuite de CNADNR.

În plus, nu trebuie pierdută din vedere importanța adjudecării acestei licitații care conducea către o închidere a pieței pentru o perioadă de 5 ani,atât cât reprezenta durata contractului de lucrări de marcaje rutiere atribuit prin această procedură de achiziție publică. De altfel, înseși reclamantele evocă acest aspect în acțiune afirmând că, licitația respectivă a fost „cea mai importantă din ultimii 10 ani în Europa. De aceea, a reprezentat chiar una dintre cele mai discutate chestiuni la Expoziția Internațională Intertraffic 2006, eveniment bienal, de prim rang în domeniile managementului traficului și parcărilor, siguranței rutiere și infrastructurii." Evenimentul la care fac referire reclamantele a avut loc la Amsterdam în perioada 4-7 aprilie 2006, înainte de desfășurarea licitației, constituind așadar, potrivit susținerilor reclamantelor, un prilej de întâlnire și de „discutare" a licitației ce urma a avea loc în România.

Întreprinderile investigate au anticipat o participarea redusă și chiar riscul anulării procedurii de licitație pentru neîntrunirea numărului minim de participanți, datorită faptului că în decembrie 2005, cu o singură excepție-lotul 6, fusese depusă doar oferta ., în condițiile în care documentația de atribuire fusese achiziționată de 12 întreprinderi. Prin urmare, nu are nicio relevanță pentru existența faptei anticoncurențiale reținute de autoritatea de concurență faptul că la reluarea procedurii au depus oferte și alte întreprinderi. O astfel de practică există independent de numărul concret de participanți la licitație, concurența care ar fi trebuit să se manifeste între cele două asocieri în cadrul licitației, fiind restrânsă în urma stabilirii schemei de trucare.

Realizarea laturii obiective a faptei de participare cu oferte trucate la licitație, cum este contravenția reținută de autoritatea de concurență în sarcina reclamantelor, are loc la momentul depunerii ofertei nereale, formale. Atât părțile investigate, cât și ceilalți participanți la licitație au depus ofertele în ultima oră a termenului limită, astfel că părțile investigate nu puteau cunoaște dacă vor exista și alți participanți la licitația CNADNR, comportamentul onest al celorlalți participanți nefiind un temei care să ducă la înlăturarea răspunderii contravenționale ce trebuie să revină părților investigate pentru participarea lor cu oferte trucate.

Astfel cum a fost reținut și în decizia contestată (pct. 239-240) înțelegerea anticoncurențială săvârșită de părțile investigate este o înțelegere cu obiect anticoncurențial, prin însăși natura ei dăunătoare mediului concurențial normal, intrând automat sub incidența interdicției prevăzute la art. 5 alin.(1) lit.f) din Legea concurenței nr.21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, motiv pentru care nu este necesară demonstrarea efectelor concrete produse în piață. În fapt, prin câștigarea celor 7 contracte atribuite de CNADNR prin procedura de licitație din iunie 2006, piața lucrărilor de marcaje rutiere pe drumurile naționale din România s-a închis pentru următorii 5 ani, perioada de contractare a lucrărilor, întreprinderile investigate împărțindu-și în luna imediat următoare declarării câștigătorului contractele, conform schemei de trucare planificate. în final, părțile investigate au împărțit rezultatele procedurii de achiziție astfel: Plastidrum și Signature au obținut contractele cu CNADNR pentru loturile 1, 3, 4, 5 și 7, S. România și S. H. au obținut contractul CNADNR pentru lotul 2 iar Kokkinakis a obținut contractul CNADNR pentru lotul 6.

În cazurile de concurență, standardul de probă pentru dovedirea unei practici anticoncurentiale este foarte ridicat, în sensul că autoritatea de concurență trebuie să aducă dovezi suficiente, clare și consistente pentru a forma convingerea fermă că încălcarea regulilor de concurență imputată unei întreprinderi a avut loc, însă aceste criterii trebuie evaluate cu privire la întreg materialul probator, iar nu în ceea ce privește fiecare probă.

Fapta anticoncurențială reținută de autoritatea de concurență a fost săvârșită de reclamante, existând dovezi suficient de clare și solide privind încălcarea normelor de concurență. Standardul probatoriu presupune ca autoritatea de concurență să fie în măsură să aducă probe suficient de clare și solide pentru a proba existența încălcării.

În cazul de față a fost identificat un complex de probe indirecte care demonstrează existența unei situații de fapt ce nu poate fi explicată altfel decât prin adoptarea unui comportament anticoncurențial, neexistând alte justificări rezonabile.

Reclamantele au făcut o . afirmații în raport de faptele și dovezile aduse de autoritatea de concurență, încercând să ofere anumite justificări în raport de comportamentul lor pe piață, fără însă să le și probeze.

Astfel, reclamantele au pretins că la licitația din 14.12.2005, Plastidrum a depus o ofertă în asociere cu Signature și S. România ceea ce explică existența unor similitudini între documentele aflate în ofertele celor două asocieri (aceleași documente traduse și legalizate, servicii notariale de traducere și legalizare plătite cu aceeași chitanță);

Pentru o astfel de susținere, reclamanta invocă un document emis de Plastidrum în data de 13.12.2005 în care sunt împuternicite trei persoane să participe în numele său la acesta licitație. În documentul respectiv se precizează că prima persoană este angajat al Plastidrum, în calitate de consilier juridic, în timp ce față de celelalte două persoane nu se fac alte mențiuni decât cele referitoare la actul de identitate (numărul de pașaport și serviciul care l-a emis), toate cele trei persoane fiind desemnate să participe „în numele și pentru" S.C. Plastidrum S.A. Prin urmare, este evident faptul că nu se poate susține că cele două persoane fizice au reprezentat la licitația din decembrie 2005 alte întreprinderi decât Plastidrum, în speță S. România (dl. Harald Mosbock) și Signature (dl.Magnus Ș. Peterson).

Mai mult, la pct.272 din decizia contestată se precizează că în procesele verbale încheiate la 14.12.2005 de autoritatea contractantă, doar . a depus o ofertă pentru toate cele 7 loturi, în timp ce, în cazul lotului 6, singurul în care a mai fost depusă o ofertă în afară de cea a reclamantei, se arată că este vorba de oferta unei asocieri fiind precizată componența acesteia(Cokkinakis-.-Trancard), susținerile Plastidrum fiind neîntemeiate.

Totodată, explicația dată de reclamante coincidențelor nefirești între documentele celor două asocieri depuse la licitația din iunie 2006 prin participarea dl. Harald Mosbock nu poate fi reținută, în primul rând, deoarece nu există nicio dovadă potrivit căreia dl. Mosbock ar fi reprezentant legal al S. România. Dimpotrivă, contractul de cesiune de părți sociale la . îl indică pe acest domn, reprezentant legal al S. H.. Pentru S. România, documentele aflate la dosarul cauzei îl indică în calitate de reprezentant legal pe domnul A. Bujacker. În al doilea rând, documentele la care autoritatea de concurență a făcut referire aparțin S. România, iar nu S. H.. Prin urmare, nu se poate susține că există o explicație plauzibilă în sensul participării reclamantelor și la licitația din 2005.

În plus, există la dosarul cauzei documente ce se regăsesc în ofertele celor două asocieri și care sunt datate ulterior zilei de 14.12.2005, respectiv documente traduse și legalizate la același notar în data 24.02.2006, cu numere de legalizare consecutive, ceea ce contrazice susținerea reclamantelor privind o colaborare cu Plastidrum exclusiv pentru licitația din decembrie 2005.

Prin urmare, rezultă că nu se poate reține justificarea reclamantelor cu privire la faptul că greșelile de tehnoredactare identificate în ofertele celor două asocieri sunt urmarea faptului că acestea au fost întocmite în comun în anul 2005 și, ulterior, refolosite în anul 2006.

Reclamantele susțin că existența altor concurenți la procedura de achiziție publică din iunie 2006 înlătură ipoteza unei „participări formale" a asocierii S. pentru a asigura numărul minim de participanți.

Contrar susținerilor reclamantelor, acestea au anticipat o participare redusă și chiar riscul anulării procedurii de licitație pentru neîntrunirea numărului minim de participanți, datorită faptului că în decembrie 2005 fusese depusă o singură ofertă, cea a ., cu excepția lotului 6 la care a depus oferta si Kokkinakis, în condițiile în care documentația de atribuire fusese achiziționată de 12 întreprinderi. Prin urmare, nu are nicio relevanță pentru existența faptei anticoncurențiale reținute de autoritatea de concurență faptul că la reluarea procedurii au depus oferte și alte întreprinderi. O astfel de practică există independent de numărul concret de participanți la licitație, concurența care ar fi trebuit să se manifeste între cele două asocieri în cadrul licitației fiind restrânsă în urma stabilirii schemei de trucare.

Reclamantele susțin că prețul mic ofertat de asocierea S. vine în contradicție cu ipoteza depunerii unei „oferte formale".

Susținerile reclamantelor sunt neîntemeiate. Ofertele financiare depuse de reclamante la toate cele 7 loturi nu aveau nicio relevanță în condițiile excluderii pentru neîndeplinirea cerințelor minime de calificare. Reclamantele nu s-au limitat la a depune oferte pentru cele două loturi care din punctul lor de vedere erau cele mai atractive (pentru care prețurile din oferta făcută erau mai mici decât pentru oferta pentru loturile 1,3, 4,5 și 7) și care i-ar fi dat posibilitatea să se califice în competiția pentru adjudecarea celor două loturi. Pentru autoritatea contractantă, participarea asocierii S. în etapa următoare ar fi însemnat în ipoteza declarării ofertei acesteia câștigătoare o economie de 2,6 milioane de euro.

În același timp, faptul că asocierea Plastidrum a ofertat prețuri mai mari pentru loturile 2 și 6 indică existența unei înțelegeri prealabile cu asocierea S.. Plastidrum a susținut în fața autorității de concurență că prețurile ofertate pentru loturile 2 și 6 au fost cauzate de lipsa bazei materiale corespunzătoare și a personalului calificat și că a procedat la „un artificiu financiar" în sensul majorării prețului la vopsea mai degrabă decât să facă o estimare a cheltuielilor cu personalul și baza materială. Majorarea prețului la cele două loturi, în opinia Plastidrum, ar fi dus la o creștere a șanselor de câștig pentru alți competitori care s-ar fi prezentat cu oferte mai bune. Contrar susținerilor Plastidrum, ridicarea prețului pentru cele două loturi arată faptul că cele două contracte puteau fi executate chiar de Plastidrum, neexistând astfel o justificare rezonabilă pentru cedarea acestora către concurență imediat după atribuire. Având în vedere modul în care s-a derulat procedura și rezultatele acesteia, rezultă că majorarea prețului în cazul celor două loturi a fost făcută în beneficiul întreprinderilor din asocierea S..

Sunt neîntemeiate susținerile reclamantelor potrivit cărora acțiunile Plastidrum de înființare a trei filiale, de cesionare a contractelor adjudecate pentru loturile 2 si 6 către întreprinderile din asocierea concurentă, acțiuni desfășurate de părțile investigate concomitent cu procedura de achiziție publică nu indică existența unei înțelegeri prealabile de trucare a licitației.

Rațiunea firească a participării unei întreprinderi la o procedură de achiziție publică este de a-și adjudeca un contract de achiziție publică și de a-l executa, generându-i un profit, nicidecum de a-și adjudeca mai multe contracte a căror executare nu o poate onora.

Pe de altă parte, rapiditatea cu care s-au derulat operațiunile comerciale menționate mai sus, derularea în timp a acestora, în sensul că actele pregătitoare demarau înainte de desfășurarea propriu-zisă a operațiunii anterioare, precum și schimbarea radicală a strategiei comerciale a Plastidrum nu pot fi considerate simple operațiuni comerciale de ordin economic care au ținut de organizarea activității. Astfel, Plastidrum trece de la întărirea poziției sale în cele două regiuni (hotărâre luată în cadrul A. din 09.06.2006) prin înființarea filialelor (la datele de 06 și 07.07.2006) la cesionarea contractelor de lucrări (convocarea la data de 26.06.2006) către filiale, societăți care, la acea dată, nici nu se înființaseră.

În fapt, ca parte a planului comun de trucare a licitației s-a realizat în final și transferarea câștigului obținut prin adjudecarea celor două loturi către întreprinderile din asocierea concurentă prin acțiunile de cedare a contractelor adjudecate către filialele nou înființate concomitent cu înstrăinarea participațiilor Plastidrum la acestea.

În ceea ce privește reducerea cuantumului amenzii aplicate de C. Concurenței arată că autoritatea de concurență a individualizat în mod corect sancțiunea aplicată S. România, S. H. și Kokkinakis.

Astfel, sancțiunea aplicată reclamantelor s-a stabilit în conformitate cu prevederile Legii concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare și cu Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunii pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea concurentei nr.21/1996 (în continuare Instrucțiuni).

Astfel, conform dispozițiilor art. 51 alin. (1) lit. a) din lege, "constituie contravenții și se sancționează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancțiunii următoarele fapte: a) încălcarea prevederilor art. 5 și 6 din prezenta lege, precum și ale art. 101 și 102 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene".

De asemenea, art. 52 alin.(1) din lege prevede că "individualizarea sancțiunii prevăzute la art. 50,501, 51 și 511 se face ținând seama de gravitatea și durata faptei. Prin instrucțiuni adoptate de către C. Concurenței se stabilesc și celelalte elemente în funcție de care se face individualizarea sancțiunilor, precum și gradarea pe tranșe a acestora".

Prin urmare, modalitatea concretă de individualizare a sancțiunilor este stabilită de Instrucțiuni. Astfel, individualizarea sancțiunilor se face după criteriile stabilite în Instrucțiuni, prin fixarea unui nivel de bază care se va majora în cazul existenței unor circumstanțe agravante sau se va reduce în cazul existenței unor circumstanțe atenuante, principiul care stă la bază fiind acela al existenței unei proporționalități între amenda aplicată, pe de o parte, și fapta anticoncurențială săvârșită și perioada de încălcare a regulilor de concurență, pe de altă parte.

În cauză, reclamantelor li s-a aplicat o amendă reprezentând un procent de 5% din cifra de afaceri totală realizată în anul 2011. Cuantumul amenzii este rezultatul aplicării unui procent de 5% ca nivel de bază al amenzii, procent care nu a fost majorat sau diminuat, în urma investigației nefiind identificate circumstanțe agravante sau atenuante care să permită autorității de concurență modificarea în sens crescător sau descrescător a nivelului de bază al amenzii aplicate întreprinderilor contraveniente.

Având în vedere că fapta săvârșită de reclamante este o faptă de gravitate mare, pentru care nivelul de bază este stabilit între 4% și 8%, rezultă că, potrivit dispozițiilor legale referitoare la individualizarea sancțiunilor, acest nivel de bază, luat în considerare în stabilirea amenzii, nu poate coborî sub pragul de 4% prevăzut de Instrucțiuni.

Prin urmare, pentru fapta în cauză, nici amenda (rezultată în urma aplicării nivelului de bază minim de 4% prevăzut de reglementările în vigoare pentru fapta în cauză), nu poate fi mai mică de 4%.

Având în vedere toate aceste aspecte, Plenul Consiliului Concurenței a hotărât stabilirea nivelului de bază în funcție de gravitatea faptei anticoncurențiale săvârșite la un nivel de 5%.

În ceea ce privește durata faptei, C. Concurenței nu a aplicat niciun cuantum adițional, având în vedere durata mai mică de 1 an a faptei săvârșite.

De asemenea, mai arată că, în cazul reclamantelor precum și al celorlalte participante la înțelegerea anticoncurențială nu au putut fi identificate circumstanțe atenuante, conform Instrucțiunilor, care să poată fi aplicate asupra cuantumului nivelului de bază fixat.

Totodată, prin cuantumul amenzii aplicate s-a urmărit și descurajarea unor posibile comportamente similare pe viitor.

Menționează că reclamantele invocă eronat prevederile din Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 50 și 501 din Legea concurentei nr. 21/1996, acestea fiind aplicabile în cazul contravențiilor procedurale, de aici și citarea greșită a pretinselor circumstanțe atenuante incidente. Astfel, în cazul de față sunt aplicabile instrucțiunile referitoare la individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenței nr. 21/1996 .

În al doilea rând, se poate observa chiar din argumentele reclamantelor, că acestea nu au făcut decât să răspundă solicitărilor autorității de concurență în termenul indicat și să încerce să aducă probe în sprijinul propriilor afirmații, ceea ce nu echivalează cu o cooperare dincolo de obligația legală ce incumbă întreprinderilor investigate de autoritatea de concurență de a furniza acesteia informațiile la termenele stabilite, în mod corect și complet. în situația în care întreprinderile reclamante nu și-ar fi îndeplinit astfel de obligații legale, ar fi fost pasibile de aplicarea sancțiunilor contravenționale prevăzute la art. 50 lit.b) din lege, respectiv amenda între 0,1% și 1% din cifra de afaceri din anul anterior pentru "furnizarea de informații inexacte, incomplete sau care induc în eroare ori de documente incomplete sau nefurnizarea informațiilor și documentelor solicitate potrivit prevederilor art. 35 alin.(1) lit.a".

În ceea ce privește cea de a doua circumstanță atenuantă invocată de reclamante, susține că reclamanta nu arată, în concret, care sunt ipotezele, pentru fiecare în parte, care să indice existența unor "alte împrejurări" ce pot constitui cauze de atenuare a sancțiuni aplicabile.

In ceea ce privește solicitarea de acordare a cheltuielilor de judecată consideră că Decizia Consiliului Concurenței nr. 82/2012 a fost emisă cu respectarea întocmai a prevederilor legale, solicitarea privind acordarea de cheltuieli de judecată fiind neîntemeiată.

În eventualitatea în care instanța de fond va dispune acordarea unor cheltuieli de judecată, solicită reducerea onorariului avocatului, în cazul în care acesta nu este justificat de valoarea și complexitatea cauzei, chiar dacă acesta este stabilit printr-un contract de asistență, fără a însemna că modifică respectivul contract.

Pentru motivele arătate solicită respingerea cererii de anulare a Deciziei Consiliului Concurenței nr.82/13.12.2012 ca neîntemeiată, precum și respingerea capătului de cerere formulat, în subsidiar, de reclamante privind reducerea amenzilor aplicate de C. Concurenței, și respingerea cererii de acordare de cheltuieli de judecată.

Analizând actele și lucrările dosarului în raport de dispozițiile legale incidente, Curtea reține următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul instanței la 18.01.2013 reclamantele S. ROMÂNIA SRL, S. H. STRASSENMARKIERUNG GMBH și E. KOKKINAKIS LTD s-a solicitat anularea deciziei emisă de C. Concurenței nr. 82/13.12.2012, iar în subsidiar se solicită să se constate greșita individualizare a sancțiunilor aplicate reclamantelor în raport cu situația de fapt și prevederile legale incidente și în consecință să se dispună reducerea acestor amenzi și obligarea autorității pârâte la cheltuieli de judecată.

Curtea reține că prin OPCC nr. 440/16.03.2011 a fost declanșată din oficiu investigația având ca obiect posibila încălcare a prevăzut. art.5 alin.1 din Legea nr. 21/1996 republicată, cu modificările și completările ulterioare, și a prevederilor art. 101 din TFUE în cadrul procedurii de achiziție publică organizată de CNADNR pentru atribuirea contractului „lucrări de marcaje rutiere longitudinale, transversale și diverse pe drumurile naționale din administrarea CNADNR S.A” pentru lotul II C. și lotul VI Iași de către .., S.C. SIGNATURE SEMNALIZARE S.R.L. și acțiunea înregistrată pe rolul instanței la 18.01.2013 reclamantele S. ROMÂNIA SRL, S. H. STRASSENMARKIERUNG GMBH și E. KOKKINAKIS LTD care alcătuiau asocierea S..

Se mai reține că, în urma procedurii de achiziție publică contractul de achiziție publică a fost împărțit în 7 loturi, constatându-se că reclamantele au depus oferte la toate cele 7 loturi, cunoscând cerințele din documentația de atribuire referitoare la criteriul experiență similară ce trebuia îndeplinit prin cumul.

Din situația de fapt prezentată prin înscrisurile depuse la dosar se reține că în urma analizei documentelor de calificare a rezultat că unele documente ale celor două asocieri prezintă greșeli de tehnoredactare identice, astfel încât s-a exclus ipoteza unei simple coincidențe și faptul că anumite documente au fost legalizate la același birou notarial, având numere consecutive de înregistrare și plătite cu aceeași chitanță, acestea fiind constatări ale Consiliului Concurenței.

Referitor la desfășurarea procedurii de licitație astfel cum este prezentată prin documentația depusă la dosarul cauzei, Curtea reține că la 9.06.2006 .. a înființat două filiale în asociere cu S. ROMÂNIA și KOKKINAKIS cărora le-a cesionat cele două contracte adjudecate pentru loturile 2 și 6, fiind încheiat un contract de cesiune la 14.07.2006 prin care .. a cesionat participația sa către reclamanta S. H., obținând în final împreună cu S. ROMÂNIA întreg lotul 2 al contractului.

La fel s-a procedat și prin contractul de cesiune încheiat la 19.07.2006 astfel încât KOKKINAKIS a dobândit contractul pentru lotul nr.6.

În urma analizării acestei situații, s-a întocmit raportul de investigație la 25.10.2012, iar în urma deliberării plenului C. Concurenței din 14.11.2012 s-a emis decizia contestată în prezenta cauză nr. 82/13.12.2012.

S-a aplicat pentru S. ROMÂNIA o amendă în cuantum de_ lei, reprezentând 5% din cifra de afaceri înregistrată în anul 2011, pentru S. H. s-a aplicat o amendă în cuantum de_,46 lei reprezentând 5% din cifra de afaceri și în cazul KOKKINAKIS o amendă aplicată în cuantum de_,45 lei reprezentând 5% din cifra de afaceri pentru anul 2011.

Reclamantele susțin în esență că, autoritatea de concurență a încălcat dispozițiile art.5 alin.1 din Legea concurenței lit.f.

Art. 5 din Legea concurenței prevede faptul că sunt interzise înțelegerile care au ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței.

Autoritatea a reținut incidența dispozițiilor art.5 alin.1 din lege pentru care este necesară îndeplinirea cumulativă a trei condiții, respectiv existența în cauză a cel puțin 2 întreprinderi sau asociații de întreprinderi, existența unei înțelegeri a unei decizii sau a unei practici concertate și înțelegerea să aibă ca obiect sau efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenței pe piață.

În speță, există 5 întreprinderi care desfășoară activități economice în sensul prevederilor legale având calitatea de întreprinderi.

Totodată, aceste întreprinderi au participat la licitația din anul 2006 iar din situația de fapt prezentată mai sus, pe tot parcursul procedurii achiziției publice acestea au avut drept scop practic împărțirea contractului de achiziție publică, ceea ce în mod cert reprezintă o înțelege în sensul art. 5 din lege și art.101 din TFUE.

Conform principiilor consacrate în jurisprudența europeană există înțelegere în sensul dispozițiilor legale în situația în care părțile în mod expres s-au implicit adoptă în plan comun prin stabilirea unei direcții comune de acțiune, sau abținerea de la a acționa pe piață într-un anumit sens, fiind „suficient ca întreprinderile să-și fi exprimat intenția comună de a se manifesta pe piață într-un anumit mod” - (Cazurile conexate T-305/94, T-306/94, T-307/94, T-313/94 și T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 și T-335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij NV ., ECR [1999], p. 11-_, par. 715).

În speță nu este vorba de o înțelegere explicită consemnată în scris de către părțile investigate însă rezultă din comportamentul acestora, cât și înscrisurile care duc la concluzia existenței unor schimburi de informații între întreprinderile concurente din cadrul licitației.

În afara faptului că asocierea S. a depus oferte pentru toate cele 7 loturi pentru a asigura numărul de participanți la licitație, sunt de reținut și prețurile mari ale asocierii PLASTIDRUM pentru loturile 2 și 6, astfel cum reține și autoritatea de concurență, ceea ce duce la concluzia că exista o înțelegere prealabilă între cele două asocieri.

Totodată, alte indicii privind existența unei înțelegeri prealabile de trucare a ofertelor și împărțirea pieței între cele două asocieri sunt reprezentate de o . documente legalizate la același birou notarial având numere consecutive de înregistrare, fiind plătite cu aceeași chitanță, astfel cum rezultă din anexele Raportului de investigație, de asemenea, au fost depuse documente identice în ambele oferte, existând și greșeli de tehnoredactare identice.

În același sens, sunt de reținut în privința existenței unei înțelegeri prealabile și înființarea de către PRASTIDRUM a 3 filiale la 9.06.2006 împreună cu S. și KOKKINAKIS, cesionarea contractelor de execuție de lucrări adjudecate în urma licitației către filialele nou înființate la 17.07.2006 și cesionarea părților sociale deținute de PRASTIDRUM filiala C. către S. H. la 19.07.2006 și a celor deținute de filiala R. către KOKKINAKIS la 14.09.2006.

Prin urmare, planul comun al societăților investigate în vederea fraudării rezultatelor investigației constă în depunerea de către Asocierea S. a unei oferte formale în vederea continuării procedurii licitației în folosul Asocierii PLASTIDRUM.

De mare importanță este și faptul că adjudecarea licitației respective conducea către o închidere a pieței pentru o perioadă de 5 ani cât durează contractul de lucrări de marcaje rutiere atribuit prin procedura de achiziție publică respectivă.

Astfel cum rezultă și din decizia contestată, înțelegerea dintre întreprinderile investigate are obiect anticoncurențial astfel încât intră sub incidența dispozițiilor art.5 alin.1 lit.f din legea concurenței republicată, cu modificările și completările ulterioare, astfel încât nu este necesară demonstrarea efectelor concrete produse pe piață, câștigarea celor 7 contrate atribuite de către CNADNR prin procedura de licitație din 2006, piața lucrărilor de marcaje rutiere din România fiind contractată pentru o perioadă de 5 ani, în final părțile investigate urmând să-și împartă procedura de achiziție în toate cele 7 loturi ale achiziției.

Din situația de fapt și de drept prezentă rezultă săvârșirea faptei anticoncurențiale de către reclamante, în speță existând și probe indirecte care au fost indicate în cuprinsul deciziei contestate.

Nu pot fi reținute argumentele reclamantelor în sensul că la licitația din 14.12.2005 PLASTIDRUM a depus o ofertă în asociere cu SIGNATURE și S. ROMÂNIA, ceea ce ar explica existența unor similitudini în ofertele aflate între cele două asocieri.

Totodată, în procesele verbale încheiate la 14.12.2005 de către autoritatea contractantă doar .. a depus oferte pentru toate cele 7 loturi, în timp ce pentru lotul 6 singurul în care a mai fost depusă o oferă din afară de cea a reclamantei fiind o asociere compusă din KOKKINAKIS – .. - TRANCARD.

Totodată, nu pot fi reținute argumentele referitoare la existența altor concurenți la procedura de achiziție publică din 2006 care ar face imposibilă o participare formală a Asocierii S. deoarece reclamantele au anticipat o participare redusă, existând riscul anulării procedurii de licitație pentru neîntrunirea numărului minim de participanți, neavând relevanță faptul că la reluarea procedurii au depus oferte și alte întreprinderi.

Nu poate fi reținut nici argumentul referitor la prețul mic ofertat de Asocierea S. care ar duce la concluzia că oferta depusă nu a fost una formală.

Faptul că Asocierea PLASTIDRUM a ofertat prețuri mai mari pentru loturile 2 și 6 astfel cum rezultă din conținutul documentației aflate la dosar duce la concluzia existenței unei înțelegeri prealabile cu Asocierea S..

Totodată, înființarea a 3 filiale de către PLASTIDRUM pentru cesionarea contractelor adjudecate pentru loturile 2 și 6 indică existența unei înțelegeri prealabile de trucare a licitației.

În ceea ce privește individualizarea sancțiunilor aplicate prin decizia contestată aceasta a fost stabilită de autoritatea de concurență în conformitate cu Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art.51 din legea concurenței.

Conform dispozițiilor legale enunțate mai sus, constituie contravenții și se sancționează cu amendă de la 0-5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancțiunii încălcarea prevederilor art.5 și 6 din lege precum și art. 101 și 102 din TFUE.

De asemenea, art. 52 alin.1 din legea concurenței dispune că individualizarea sancțiunii prevăzute la art. 50, 50¹, art. 51 și 51¹ se face în raport de gravitatea și durata faptei.

Reclamantele din prezenta cauză le-a fost aplicată o amendă în procent de 5% din suma de afaceri totală realizată în anul 2011 în urma investigației nefiind identificate circumstanțe atenuante sau agravante care să ducă la modificarea nivelului de bază al amenzii aplicate.

Astfel, în drept comunitar s-a consacrat principiul potrivit căruia sancțiunea aplicată trebuie să aibă și efectul disuasiv necesar potrivit paragrafului 105-106 din Decizia Comisiei Europene 2008/C1040/06EON Energie AG prin care s-a urmărit nu doar sancționarea ci și descurajarea altor întreprinderi de a adopta comportament similar celor sancționate.

În speță sunt aplicabile Instrucțiunile referitoare la individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din legea concurenței și nu cele prevăzute la art. 50 și 50¹ așa cum susțin reclamantele, acestea fiind aplicabile în cazul contravențiilor procedurale.

Din probatoriul administrat rezultă că reclamantele au participat cu oferte trucate la licitația organizată în anul 2006, înțelegerea având ca obiect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenței de piață.

În consecință, pentru considerentele expuse, în raport de dispozițiile legale citate mai sus, coroborat cu dispozițiile art. 1 din Legea nr. 554/2004 se va respinge acțiunea formulată de reclamante ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

IN NUMELE LEGII,

HOTĂRĂȘTE

Respinge acțiunea formulată de reclamantele S. ROMÂNIA SRL, S. H. STRASSENMARKIERUNG GMBH și E. KOKKINAKIS LTD., cu sediul ales la societatea de avocatură Wolf Theiss și Asociații SCA în București,..58-60, . Corporate Centre, sector 1, în contradictoriu cu pârâtul C. CONCURENȚEI, cu sediul în București, Piața Presei libere nr.1, sector 1, ca nefondată.

Cu recurs.

Pronunțată în ședință publică azi, 22.04.2013.

PREȘEDINTE, GREFIER,

U. D. P. G.

Red. U.D./16.07.2013

Tehnodact. I.C.D./6 ex.

← Anulare act administrativ. Decizia nr. 3439/2013. Curtea de Apel...		Pretentii. Decizia nr. 2564/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Conflict de competenţă. Sentința nr. 912/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Pretentii. Decizia nr. 2698/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Pretentii. Decizia nr. 2745/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Anulare act administrativ. Decizia nr. 3439/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Pretentii. Decizia nr. 2564/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Anulare act administrativ. Decizia nr. 882/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Litigiu privind regimul străinilor. Sentința nr. 2652/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Despăgubire. Decizia nr. 4317/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI