Anulare act administrativ. Sentința nr. 1451/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Comentarii

0

Sentința nr. 1451/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 23-04-2013 în dosarul nr. 7423/2/2012

ROMÂNIA

C. DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

Dosar nr._

Sentința civilă nr. 1451

Ședința publică din 23.04.2013

C. constituită din:

Președinte: A. Ș.

Grefier: M.-C. O.

Pe rol se află pronunțarea asupra cererii de chemare în judecată formulate de reclamanta . în contradictoriu cu pârâta C. DE C. A ROMÂNIEI.

Dezbaterile au avut loc în ședința publică din 19.03.2013 și au fost consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta hotărâre, când C., având nevoie de timp pentru a delibera și pentru a acorda părților posibilitatea de a depune concluzii scrise, a amânat pronunțarea la data de 26.03.2013, 02.04.2013, 09.04.2013, 16.04.2013 și la data de azi, 23.04.2013.

CURTEA,

Deliberând, reține următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 03.10.2012, reclamanta . a solicitat, în contradictoriu cu pârâta C. DE C. A ROMÂNIEI-Departamentul IV,

- suspendarea masurilor dispuse la punctele II 7, II 8, II 9, II 11 si II 12 din Decizia nr. 16/06.07.2012 emisa de C. de C. a României, Departamentul IV privind înlăturarea deficientelor constatate si consemnate in Raportul de Control nr. 4985/08.06.2012, încheiat in urma acțiunii de control privind „Situația, evoluția si modul de administrare a patrimoniului public si privat al statului” la Societatea Comerciala E. București S.A., pana la judecarea definitiva si irevocabila a prezentei cauze;

- anularea parțiala a încheierii nr. 113/13.09.2012 emisa de Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul Curții de C. a României - Departamentul nr. IV, doar in ceea ce privește punctele 1, 2, 3, 5 si 9 prin care au fost respinse punctele 1 (1.1 si 1.2), 2 (2.1 si 2.2), 3, 5 si 9 din Contestația nr. 6524/26.07.2012;

- anularea parțiala a actelor care au stat la baza emiterii încheierii nr. 113/13.09.2012, respectiv: Punctele 3 (3.1 si 3.2), 4 ( 4.1 si 4.2), 5, 7 si 11 din Secțiunea Constatări, precum si masurile corespondente dispuse la punctele II 7, II 8, II 9, II 11 si II 12 din Decizia nr. 16/06.07.2012 emisa de C. de C., Departamentul IV, privind înlăturarea deficientelor constatate si consemnate in Raportul de Control nr. 4985/08.06.2012, încheiat in urma acțiunii de control privind”Situația, evoluția si modul de administrare a patrimoniului public si privat al statului” la Societatea Comerciala E. București S. A.;

- Raportul de Control înregistrat sub nr. 4985/08.06.2012, încheiat de auditorii publici externi din cadrul Curții de C. a României, Departamentul IV, in urma acțiunii de control privind „Situația, evoluția si modul de administrare a patrimoniului public si privat al statului” la Societatea Comerciala E. București S.A., doar in ceea ce privește punctele ce au fundamentat constatările si masurile dispuse prin Decizia nr. 16/06.07.2012 emisa de C. de C. pentru care solicita anularea prin prezenta acțiune.

În fapt, arată că în perioada 12.03._12, o echipa de auditori publici externi din cadrul Curții de C. a României a efectuat o verificare cu privire la „Situația, evoluția si modul de administrare a patrimoniului public si privat al statului”, pentru perioada 01.01._11 la S.C. E. BUCUREȘTI S.A.

Urmare a controlului, a fost încheiat Raportul de control nr. 4985/08.06.2012 emis de către aceeași autoritate, prin care, in opinia auditorilor publici externi, au fost constatate mai multe abateri de la legalitate si regularitate, unele dintre acestea fără a aduce prejudicii, altele având drept consecința producerea de prejudicii in patrimoniul entității juridice controlate. La acest raport ELCEN a formulat in termenul legal obiecțiuni înregistrate sub nr._/19.06.2012.

Acest Raport de control a fost valorificat de către Departamentul IV din cadrul Curții de C. a României, prin Decizia nr. 16/06.07.2012 .

Împotriva Deciziei nr. 16/16.07.2012 ELCEN a formulat Contestația înregistrata sub nr. 6524/26.07.2012, prin care s-a solicitat anularea punctelor 3,4,5,6,7,8,9,10 si 11 din Secțiunea Constatări, precum si a masurilor corespondente de la punctele 3,4,5,7,8,9,10,11,12 din aceasta decizie.

Contestația depusa de ELCEN a fost respinsa integral de către Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul Curții de C. a României, Departamentul IV prin încheierea nr. 113/13.09.2013.

Referitor la nerespectarea condițiilor privind vânzarea de energie termica potrivit Condițiilor asociate Licenței nr.559/12.03.2003, acordate de Autoritatea Naționala de Reglementare in Domeniul Energiei (A.N.R.E.)

Precizează reclamanta, referitor la aspectele constatate la punctul 3.1 si masurile dispuse la punctul 7 din Decizia Curții de C., menținute la pct. 1 din încheierea nr. 113/13.09.2012, prin care s-a reținut "Nerespectarea condițiilor privind vânzarea de energie termica asociate Licenței nr. 559/12.03.2003, acordate de Autoritatea Naționala de Reglementare in Domeniul Energiei (A.N.R.E.), respectiv livrarea de energie termica către RADET București in perioada 01.01 - 01.09.2009 fără a avea la baza un contract de vânzare-cumpărare", că auditorii publici au reținut la punctul III. 1 lit. a din Raportul de control (pag. 10-11) si au menținut in Decizia nr. 16/2012, pe considerentele ca, in perioada 01.01. - 01.09.2009, fără a avea la baza un contract de vânzare-cumpărare semnat de RADET București, . - Sucursala București a livrat energie termica cu nerespectarea Licenței ANRE nr. 559/12.03.2003 pentru producerea de energie termica.

De asemenea, prin încheierea nr. 113/13.09.2012 (pag 6) s-a reținut faptul ca: „În condițiile in care Contractul 1/2007 nu a fost semnat de ambele parți, livrarea energiei termice către RADET București s-a efectuat cu nerespectarea pct. 15 din Condiții asociate Licenței nr. 559/12.03.2003 pentru producerea de energie termica, acordata de Autoritatea Naționala de Reglementare in Domeniul Energiei, potrivit căruia ELCEN avea obligația sa vândă energia termica numai pe baza de contracte de vânzare - cumpărare, conforme cu contractele cadru in vigoare”.

Considerentele reținute de C. de C., in sensul ca, pentru perioada 01.01._09, livrarea energiei termice s-a realizat fără contract semnat cu RADET, sunt netemeinice si nelegale, deoarece Contractul nr. 1/2007, înaintat spre semnare către RADET, a fost întocmit de . - Sucursala București in conformitate cu Contractul cadru aprobat prin Decizia președintelui ANRE nr.4/2000.

În relația dintre S.C. E. București S.A. și RADET, privind încheierea Contractului 1/2007, au existat divergențe contractuale, care, cu respectarea tuturor fazelor reglementate de prevederile Ordinului ANRE nr. 31/2002, au fost soluționate legal, fiind generate raporturi juridice obligatorii pentru ambele părți contractante de la data comunicării Deciziei ANRE nr. 1464/28.09.2007, emisă în conformitate cu prevederile art. 27 alin. 1 din Ordinul sus-menționat.

Astfel, ANRE, prin procedura de soluționare a neînțelegerilor apărute la încheierea contractelor, stabilește ca sunt supuse medierii numai:

a) clauze negociabile din contractele-cadru elaborate de ANRE, conform prevederilor legale în vigoare;

b) clauze noi, pe care părțile doresc sa le includă in contractele pe care le încheie;

c) clauze minimale din contractele-cadru, cărora părțile le dau interpretări diferite.

Prin urmare, celelalte clauze, definite de ANRE si care potrivit Contractului-cadru nu erau negociabile, au caracter obligatoriu pentru părți si, pe cale de consecința, . si RADET aveau obligația respectării si aplicării acestora in derularea contractului de vânzare-cumpărare de energie termica.

Astfel ca, pana la soluționarea aspectelor in divergenta privind clauzele contractuale in cadrul procedurii in fata ANRE, relațiile obligaționale dintre părți s-au derulat cu respectarea cadrului contractual reglementat, așa cum a fost acesta aprobat prin Ordinul președintelui ANRE nr.4/2000.

Precizează reclamanta că aceasta afirmație nefondata a fost menționata de către C. de C. si in Decizia nr.2/2009, insa, in practica judecătoreasca acesta nu a fost însușita de Tribunalul București in soluționarea pretențiilor legate de penalitățile de întârziere datorate de RADET si izvorâte din acest contract. Din sentința civila nr._/2011, pronunțata de Tribunalul București, rezulta faptul ca RADET a fost obligata la plata penalităților de întârziere in valoare de_,89 lei, calculate in baza contractelor 1/2005 si 1/2007.

Totodată C. de C. a reținut ca încheierea Contractului nr. 1/2009 s-a efectuat fără aprobarea Consiliului de Administrație si a Directorului General al . și că încheierea celor 8 Acte adiționale la Contractul referit, semnate de conducerea . - Sucursala București nu a fost aprobata de Consiliul de Administrație sau de Directorul General.

De asemenea, prin încheierea nr. 113/13.09.2012 (pag. 6) sau reținut următoarele: „Argumentele invocate nu sunt întemeiate întrucât potrivit Statutului S.C E. București S.A., aprobat prin Hotărârea Guvernului nr. 1524/2002, art. 19 alin. (13), Consiliul de Administrație avea dreptul sa delege prin regulamentul de organizare si funcționare o parte din atribuțiile sale numai directorului general al „E. București” - S.A. si nu directorilor de sucursale…”.

In ceea ce privește aceasta critica adusa de către organul de control raportat la semnarea Contractului nr. 1/2009, încheiat cu RADET, numai de către conducerea Sucursalei București fără ca acesta sa fie aprobat de către Consiliul de Administrație sau Directorul General al ., precizează reclamanta că, potrivit art.20 pct. A lit. d din H.G. nr. 1524/2002 prin care a fost aprobat Statutul ., Consiliul de Administrație are, printre alte atribuții, si aprobarea delegărilor de competenta pentru Directorul General si pentru persoanele din conducerea societății. Or, directorii de sucursala fac parte din structura de conducere a societății.

De asemenea, Consiliul de Administrație aproba Regulamentul de Organizare si Funcționare al S.C. E. București S.A.

Prin Hotărârea Consiliului de Administrație nr. 2/2003 s-a aprobat Regulamentul de Organizare si Funcționare al ., in cuprinsul căruia, la Capitolul 9, sunt stabilite "Atribuțiile, competentele si responsabilitățile directorilor de sucursale". Astfel, la punctul 17, Consiliul de Administrație deleagă directorilor de sucursala, dreptul de reprezentare a sucursalei, in numele societății, in raporturile contractuale cu furnizorii si clienții.

Mai mult decât atât, conform prevederilor art.20 pct. B alin.2 lit. k din H.G. nr. 1524/2002, Directorului General are ca si atribuție împuternicirea directorilor executivi, directorilor din cadrul sucursalelor si a oricărei alte persoane sa exercite orice atribuție din sfera sa de competenta.

In conformitate cu aceste prevederi legale, s-a stabilit in responsabilitatea directorului de sucursala semnarea contractelor de vânzare-cumpărare a energiei termice, prin pct.5.3 din Procedura de Proces-Relatia cu Clientul nr. 19/2007.

In concluzie, având in vedere dispozițiile legale mai sus invocate, dar si procedurile interne ale societății noastre, rezulta foarte clar ca, Contractul nr. 1/2009 in discuție a fost încheiat de persoane împuternicite in mod legal, in baza delegărilor de competenta acordate cu respectarea legislației incidente.

Continuă reclamanta, referitor la aspectele constatate la punctul 3.2 si masurile dispuse la punctul 12 din Decizia Curții de C., menținute Ia pct. 1 din încheierea nr. 113/13.09.2012, prin care s-a reținut "Nerespectarea condițiilor privind vânzarea de energie termica asociate Licenței nr. 559/12.03.2003", acordate de Autoritatea Naționala de Reglementare in Domeniul Energiei (A.N.R.E.), respectiv livrarea de energie termica către RADET București in perioada 2009-2011, destinata altor consumatori decât populația, la prețul reglementat de ANRE pentru energia termica destinata consumului populației, preț situat sub costul de producție, că auditorii publici au reținut la punctul III.1.1.lit.b din Raportul de control (pag. 11-16) si au menținut in Decizia contestata ca „[...] prin vânzarea energiei termice care nu a fost destinata consumului populației către RADET București, la prețul stabilit pentru populație, vânzarea nu s-a efectuat in condițiile de eficienta economica, întrucât acest preț nu acoperă costul de producție. Procedând astfel nu au fost respectate Condițiile asociate Licenței nr. 559 din 12.03.2003 (anexa nr. 8) acordata de ANRE pentru producerea energiei termice”.

S-a reținut ca, potrivit punctului 30 din Condițiile generale asociate Licenței referite, "Titularul licenței va desfășura activitățile autorizate prin licența pe baza principiilor de eficienta economica si având ca obiect reducerea costurilor de producere a energiei termice".

Neregula constatata a fost aceea a acceptării clauzei de la art. 10 din Contractul nr. 1/2009, in sensul vânzării energiei termice către RADET la un singur preț, indiferent de destinația acesteia (populație/alți consumatori), respectiv la prețul de producere a energiei termice aprobat prin Decizie emisa de președintele ANRE. Acest aspect, in opinia auditorilor publici externi, ar fi condus la nerealizarea de venituri in perioada 2009-2011 din vânzarea energiei termice, din cauza nerespectării principiilor de eficienta economica prevăzute la pct.30 din Licența nr.559/12.03.2003.

S-a stabilit o valoare estimata a acestei abateri de 60.885.476 lei, reprezentând diferența de preț intre costul de producție si prețul de livrare, aferenta cantității de energie termica de 5.122.791,86 Gcal livrata la RADET, care nu a fost destinata consumului populației si s-a impus, ca măsura, recuperarea pretinsului prejudiciu.

De asemenea, prin încheierea nr. 113/13.09.2012 (pag. 7) C. de C. a reținut ca: „pentru energia termica destinata altor consumatori decât populația, potrivit pct. 30 din Condițiile asociate Licenței nr. 559/12.03.2003 pentru producerea de energie termica, coroborat cu prevederile art. 17 (2) lit. a) din Legea energiei electrice nr. 13/2007, actualizata, ELCEN avea obligația sa procedeze la vânzarea energiei termice pe baza principiilor de eficienta”.

Apreciază reclamanta că sunt netemeinice și nelegale constatările si argumentele invocate de C. de C..

Raporturile comerciale in sectorul energiei termice produsa in cogenerare de către producătorii de energie termica sunt reglementate, cu titlu de legislație primara, de dispozițiile Legii nr. 13/2007 privind energia electrica.

In conformitate cu prevederile art. 11 alin. 2 lit. f din Legea nr. 13/2007, ANRE stabilește cadrul reglementat privind vânzarea, achiziția, transportul, serviciul de sistem si distribuția energiei electrice, precum si privind vânzarea energiei termice produse in cogenerare.

Contractul cadru ce privește furnizarea de energie termica produsa in cogenerare a fost aprobat prin Ordinul președintelui ANRE cu nr. 50/2009, care a fost emis in conformitate cu prevederile art.1 alin.1, art.2 lit. m, art. 9 alin. 2, 8 si 9, art. 11 alin. 1 si alin. 2 lit. a, f si h si art. 74 lit. i din Legea energiei electrice nr. 13/2007, precum si ale art. 15 alin. 1 si art. 40 alin. 5 si 6 din Legea serviciului public de alimentare cu energie termica nr. 325/2006.

Astfel, potrivit art. 10 din Contractul cadru reglementat si aprobat prin Ordinul președintelui ANRE nr.50/2009, „Pentru energia termica vânduta care este destinata consumatorilor de energie termica racordați la SACET (sistemul de alimentare cu energie termica), prețul de contract este egal cu prețul de producere a energiei termice aprobat prin decizia emisa de președintele ANRE pentru centrala/centralele electrice de cogenerare ale vânzătorului”.

Textele legale fiind extrem de clare, prețul energiei termice furnizate in SACET nu putea face obiectul unei negocieri intre părți, indiferent de consumatorul final al acesteia, acesta fiind impus de către autoritatea de reglementare.

Potrivit art. 8, Cap. III din Drepturi ale titularului licenței din Condițiile asociate Licenței nr. 559/12.03.2003 aprobate prin Decizia ANRE nr. 2144/20.12.2007 (Anexa nr.6) pentru producerea de energie termica: „Titularul Licenței are dreptul, pe durata de valabilitate a Licenței, sa desfășoare activitatea de producere a energiei termice in scopul de a:

(1) vinde energia termica produsa, in condiții de reglementare, daca aceasta energie este destinata utilizării pentru asigurarea serviciului public de alimentare cu energie termica pentru încălzire si prepararea apei de consum:

a) utilizatorilor, in cazul in care aceștia sunt racordați direct la instalațiile unităților de producere a energiei termice;

b) furnizorilor autorizați, conform reglementarilor in vigoare, sa presteze serviciul public de alimentare cu energie termica la utilizatorii racordați, prin intermediul unor rețele edilitare pentru transportul si/sau distribuția energiei termice, la sistemele de alimentare centralizata cu energie termica (SACET) din care fac parte unitatile de producere a energiei termice.

(2) vinde energia termica produsa utilizatorilor, in condiții negociate cu aceștia, daca aceasta energie este utilizat, in principal, pentru alte scopuri decât încălzirea si prepararea apei calde de consum, iar transmiterea energiei termice de la producător la utilizator se realizează prin rețele termice distincte de cele aferente serviciului public de alimentare cu energie termica pentru încălzirea si prepararea apei calde de consum.”

Or, E. București a vândut energie termica către RADET (furnizor autorizat) cu transmiterea energiei termice exclusiv in sistemul de alimentare centralizata cu energie electrica (SACET), pentru care Licența nr. 559/12.03.2003 aprobata prin Decizia ANRE nr. 559/20.12.2007 prevede doar vânzarea in condiții reglementate de ANRE, fără posibilitatea negocierii acestora.

Acest aspect este întărit si prin adresa ANRE nr._ din 03.11.2011 prin care se arata faptul ca „în ceea ce privește vânzarea energiei termice la un preț unic aprobat - la care faceți referire - chiar din titlul sau „Contractul-Cadru de vânzare-cumpărare a energiei termice produse de operatorii economici aflați in competenta de reglementare a ANRE, aprobat prin Ordinul ANRE nr. 50/2009, nu se face distincție intre tipurile/natura consumatorilor de energie termica. Conform prevederilor art. 10 alin. 1) din contract”. Pentru energia termica vânduta care este destinata consumatorilor de energie termica racordați la SACET, prețul de contract este egal cu prețul de producere a energiei termice aprobat prin decizie emisa de președintele ANRE…”.

Mai mult, unicitatea prețului pentru energia termica este întărita si de președintele ANRE si prin adresa nr._/29.07.2011 in care se menționează ca „prețul pentru energia termica livrata de . este reglementat fără a fi prevăzute diferențieri de tratament intre consumatorii casnicii si cei noncasnici.”

Totodată, prin aceeași adresa este reiterat caracterul obligatoriu al Ordinului președintelui ANRE nr.50/2009, arătându-se ca modificarea acestuia nu se poate face cu acordul pârtilor, deoarece textul face parte dintr-o reglementare ANRE, iar o astfel de modificare se poate realiza doar prin alt Ordin al președintelui ANRE.

Ordinul președintelui ANRE nr.50/2009, prin care este aprobat Contractul-cadru de vânzare-cumpărare a energiei termice in sisteme de alimentare centralizata are natura juridica a unui act administrativ cu caracter normativ.

Astfel, pentru energia termica vânduta, care este destinata consumatorilor de energie termica racordați la SACET, prețul de contract este egal cu prețul de producere a energiei termice, aprobat prin Decizie emisa de președintele ANRE, decizie care este emisa si in conformitate cu prevederile art. 40 alin. 5 si 6 din Legea nr. 325/2006.

Art.40 alin.5 si 6 din Legea nr. 325/2006, precizează ca: "Prețul energiei termice produse in cogenerare se aproba prin decizie a președintelui A.N.R.E., pe baza metodologiei proprii, cu excepția cazurilor in care prin contracte de concesionare sau de parteneriat public-privat s-au negociat metode de stabilire/ajustare a prețului energiei termice."

Din coroborarea celor doua acte normative, Legea nr. 325/2006, respectiv Legea nr. 13/2007, rezulta ca prețul prevăzut la art.40 alin.5 din Legea nr. 325/2006 este același cu prețul aprobat de ANRE prin Decizie, si, pe cale de consecința, se utilizează pentru întreaga cantitate de energia termica livrata in SACET.

Prin urmare, S.C. E. București SA a livrat energie termica la RADET București in baza Contractului de vânzare-cumpărare nr. 1/2009, cu respectarea Contractului-cadru aprobat de ANRE prin Ordinul președintelui nr.50/2009, toata energia termica fiind destinata consumatorilor de energie termica racordați la SACET. Pe cale de consecința, rezulta ca, in mod corect si in concordanta cu dispozițiile legale emise de autoritatea de reglementare, inclusiv cu respectarea Licenței nr. 559/20.12.2007, s-a aplicat prețul de contract stabilit conform Deciziei președintelui ANRE.

Totodată, potrivit art. 40 alin. 6 si 8 din Legea nr. 325/2006, "prețul energiei termice produse in cogenerare, destinata SACET, se aproba prin decizie a președintelui ANRE, pe baza metodologiei proprii [...]", iar "preturile locale de furnizare a energiei termice sunt aceleași pentru utilizatorii de energie termica, in condiții similare de furnizare."

S.C. E. București SA, pe baza costurilor fixe si variabile, a obținut de la ANRE tariful reglementat pentru producerea energiei termice. ANRE nu a stabilit tariful reglementat pentru energia termica pe baza destinației (pentru populație, pierderi in rețelele de transport si distribuție, alți agenți economici etc.), așa cum consemnează, in mod nejustificat, echipa de audit public extern.

Echipa de audit public extern a considerat ca facturarea energiei termice trebuia realizata la tarife diferite (o parte din energia termica facturata la tarif reglementat si alta parte a energiei termice la un tarif negociat), chiar daca vinderea energiei termice se face exclusiv furnizorului RADET prin sistemele de alimentare centralizata cu energie termica (SACET). Punerea in aplicare a unei astfel de masuri conduce, insa, la încălcarea prevederilor art. 8 alin. 1) pct. b) si alin. 2) din Licența nr. 559/12.03.2003 aprobata prin Decizia nr. 2144/20.12.2007 si a prevederilor art. 45 alin. 4 lit. a din Legea 325/2006, precum si, mai grav, la emiterea unor facturi pe baza unor cantități aproximate, având in vedere existenta unui singur sistem de măsura, la gardul centralei.

In aceste condiții, susținerea auditorilor publici, potrivit căreia . nu trebuia sa accepte clauza de la art. 10 din Contractul cadru (ce reglementează faptul ca prețul este cel aprobat prin Decizie emisa de președintele ANRE), este in contradicție cu dispozițiile legale enunțate mai sus si a prevederilor art. 8 si art. 15 din Condițiile asociate Licenței nr. 559/12.03.2003 aprobate prin Decizia nr. 2144/20.12.2007. Prețul de vânzare nu face parte din clauzele negociabile, iar daca S.C. E. București S.A. ar fi practicat alt preț in relația cu RADET, ar fi avut ca efect sancționarea producătorului conform dispozițiilor legale mai sus indicate (ar fi comis o ilegalitate).

In concluzie, C. de C. a dat o interpretare eronata prevederilor art. 30 din Condițiile asociate Licenței ANRE nr. 559/12.03.2003, fără ca aceste dispoziții sa fie coroborate cu celelalte articole din acest act (art. 8 si 15), precum si a celorlalte reglementari (ordine, decizii) emise de ANRE.

S-a invocat încălcarea pct.30 din Condițiile asociate Licenței, prin acceptarea de către . a art. 10 din Contractul cadru, așa cum este prevăzut prin Ordinul nr. 50/2009, fără a corobora acest punct cu pct. 15 din aceeași Licența, potrivit căruia "titularul licenței este obligat sa vândă energia termica numai pe baza de contracte de vânzare-cumpărare conforme cu contractele cadru aprobate [...]".

Astfel, contrar dispozițiilor legale indicate mai sus, auditorii publici au reținut, in mod greșit, ca . avea libertatea contractuala de a modifica clauzele contractuale reglementate prin Contractul-cadru, in sensul de a distinge prețul de contract in funcție de natura consumatorului final.

Ordinul președintelui ANRE nr.50/2009 conține reglementari ce îmbracă forma unor norme juridice speciale, norme care au caracter derogativ de la ceea ce se înțelege prin dreptul comun, iar prețul reglementat este pentru toți consumatorii racordați Ia SACET, fără a distinge in funcție de natura consumatorilor.

Mai mult, aceasta constatare contravine tocmai susținerilor invocate de auditorii publici la pct. III. 1.2 din Raportul de control, unde se invoca tocmai caracterul obligatoriu al Contractului-cadru. In aceste condiții, prin aplicarea neuniforma si arbitrara a dispozițiilor legale invocate mai sus, se încalcă principiul caracterului general si obligatoriu al normelor juridice.

In mod corect, in anexa nr. 12 la Contract, nu este indicata cantitatea destinata populației si cea destinata altor consumatori decât populația, întrucât părțile contractante nu pot distinge acolo unde legea nu distinge, astfel încât concluziile auditorilor publici nu au niciun temei legal.

Toata energia livrata de . către RADET este destinata consumatorilor racordați la SACET. Prin urmare, nu intra in competenta . să analizeze modalitatea de livrare a energiei termice si sa distingă intre consumatorii racordați la SACET.

Prin urmare, fata de cele mai sus reținute, rezulta, in mod clar, ca livrarea de energie termica, in perioada 2009-2011, a fost realizata de către . - Sucursala București in Condițiile asociate Licenței nr. 559/12.03.2012 aprobate prin Decizia nr. 2144/20.XII.2007 acordata de ANRE si, totodată, conform Contractului cadru reglementat de ANRE.

Referitor la aspectele constatate la punctul 4 si masurile dispuse la punctul 8 din Decizia Curții de C., prin care s-a reținut "Nerespectarea prevederilor contractului cadru de vânzare - cumpărare a energiei termice din sisteme de alimentare centralizata", respectiv pct.III.1.2 din Raportul de control al Curții de C. (pag.17-20)

Referitor la aspectele constatate la punctul 4.1 si masurile dispuse la punctul 8 din Decizia emisa de C. de C., menținute la pct. 2 din încheierea nr. 113/13.09.2012, respectiv negocierea in contractul nr. 1/2007 încheiat cu RADET București a unor penalități de întârziere de 0,1% din valoarea facturii neachitate, iar prin contractul nr. 47/2005 încheiat cu RADET Constanta a unor penalități de întârziere de 0,06% din valoarea facturii neachitate, in condițiile in care prin Decizia președintelui ANRE nr. 4/2000 s-a prevăzut un nivel al penalităților de întârziere cuprins intre 0,2-0,3% din valoarea facturii neachitate, arată reclamanta că S.C. E. București SA - Sucursala E. București a înaintat spre semnare către RADET București Contractul nr. 1/2007 de vânzare-cumpărare a energiei termice in data de 21.03.2007, iar formularea art. 22, respectiv: "Neachitarea contravalorii facturilor de către cumpărător in termenul prevăzut la art. 13 atrage după sine perceperea de penalități de întârziere egale cu 0,2 % din valoarea neachitata a facturii pentru fiecare zi de întârziere", a fost conforma cu dispozițiile art. 20 din Contractul-cadru reglementat de ANRE prin Decizia nr. 4/2000 respectiv "perceperea de penalități de (0,2 %-0,3%) pentru fiecare zi de întârziere".

În Contractul-cadru reglementat de ANRE, se specifica faptul ca porțiunile de text scrise cu caractere cursive sau puse intre paranteze sunt, după caz, opționale sau pot face obiectul negocierii intre părțile contractante.

RADET, prin Adresa nr._/04.05.2007 a formulat obiecțiuni la propunerea privind Contractul cadru de vânzare-cumpărare a energiei termice nr. 1/2007, in sensul ca au propus un procent al penalităților in valoare de 0,1 % pe zi de întârziere.

Solicitarea RADET privind însușirea procentajului de penalități la 0,1% pe zi de întârziere a avut ca temei art. 42 alin. 10 din Legea nr. 51/2006 a serviciilor comunitare de utilități publice, ce a stabilit nivelul penalităților la nivelul majorărilor de întârziere pentru neplata la termen a obligațiilor bugetare.

F. de cele constatate de auditori, prin Raportul de control, apreciem ca, in mod greșit, s-a interpretat art. 22 din Contractul cadru reglementat prin Decizia ANRE nr. 4/2002 ca fiind o clauza minimala. In fapt, așa cum rezulta si din nota cuprinsa in Contractul-cadru aprobat prin Decizia ANRE nr. 4/2000, mențiunile privind procentul de penalitate de întârziere reprezintă o clauza negociabila, iar rezultatul soluționării divergentelor cu privire la aceasta clauza a fost aprobat de ANRE, in calitate de autoritate de reglementare, precum si de emitent al contractului cadru prin Decizia nr. 1464/2007.

Menționează reclamanta că, în cadrul procedurii de soluționare a neînțelegerilor la semnarea contractului nr. 1/2007, reglementata prin Ordinul ANRE nr. 31/2002 ELCEN a încheiat cu RADET procesul verbal privind soluționarea pe cale amiabila a neînțelegerilor apărute la negocierea clauzelor contractului de vânzare cumpărare a energiei termice, prin care au convenit ca „...art. 22 lit. a) se reformulează conform propunerii RADET in condițiile in care ANRE accepta abaterea de la contractul cadru aprobat prin Decizia nr. 4/2000, in sensul diminuării penalităților de la 0,2 la 0.1 pe zi de întârziere începând cu prima zi după data scadentei...”. ANRE prin decizia nr. 1464/28.09.2007 a aprobat reformularea art. 22 lit. a) in forma conciliata de părți prin procesul verbal de conciliere sus menționat.

În conformitate cu art. 27 din procedura reglementata de Ordinul ANRE 31/2002 (1) „fata de părți decizia ANRE prin care se soluționează neînțelegerile apărute la încheierea contractelor are caracter obligatoriu” iar conf. art. 28 (1) „Pe parcursul analizei si soluționării, dar nu mai târziu de data emiterii unei decizii ANRE cu privire la neînțelegerea respectiva, părțile pot soluționa pe cale amiabila neînțelegerea apăruta la încheierea contractului”, iar conf. art. 28 (2) „Părțile vor comunica ANRE înțelegerea la care au ajuns, înaintea termenului preconizat de emitere a unei decizii de către ANRE”.

Totodată, potrivit art. 9 din Legea nr. 13/2007, punctul 11 „Ordinele si deciziile prevăzute la alin. (10) sunt obligatorii pentru părți pana la pronunțarea unei hotărâri judecătorești definitive si irevocabile”.

Continuă reclamanta, referitor la aspectele constatate la punctul 4.2 si masurile dispuse la punctul 8 din Decizia Curții de C., menținute la pct. 2 din încheierea nr. 113/13.09.2012, respectiv neperceperea de penalități de întârziere la nivelul celor stabilite pentru neplata la termen a obligațiilor către bugetul de stat prin Actul adițional nr. 3 la Contractul nr. 1/2009 încheiat cu RADET BUCUREȘTI, că, la punctul 4.2. al Deciziei, C. de C. constata ca ELCEN, in Actul adițional nr. 3 la Contractul nr. 1/2009 încheiat cu RADET, pentru neachitarea la termen a facturilor, nu a prevăzut perceperea de penalități de întârziere la nivelul celor stabilite pentru neplata la termen a obligațiilor către bugetul de stat, contrar prevederilor Ordinului președintelui A.N.R.E. nr. 50/03.04.2009 pentru aprobarea Contractului - cadru de vânzare - cumpărare a energiei termice produse de operatorii economici aflați in competenta de reglementare a A.N.R.E., art. 2 lit. b, art.20 din Anexa, alin. 1 lit. a.

Măsura corespondentă acestei abateri este stabilită la punctul 8 al Deciziei in sensul ca ELCEN, prin organele sale de conducere, va trebui sa dispună masuri pentru . „perceperea pentru neplata la termen a facturilor, a dobânzilor si a penalităților de întârziere, conform contractului cadru de vânzare-cumpărare a energiei termice in vigoare, in conformitate cu prevederile Deciziei președintelui A.N.R.E. nr. 4/2000 pentru aprobarea contractului cadru de vânzare cumpărare a energiei termice din sisteme de alimentare centralizata, Anexa nr. 1, art. 20 lit. a si Ordinului președintelui A.N.R.E. nr. 50/03.04.2009 pentru aprobarea Contractului cadru de vânzare cumpărare a energiei termice produse de operatorii economici aflați in competenta de reglementare a A.N.R.E., art. 2 lit. b, art. 20 din Anexa, alin. 1 lit. a”.

De asemenea, prin măsura de la punctul 8 al Deciziei, s-a mai stabilit obligația conducerii ELCEN de a extinde verificările atât la nivel central cât si la nivelul sucursalelor, pentru identificarea si a altor situații similare cu cele constatate de C. de C., de a stabili întinderea prejudiciului produs ca urmare a nestabilirii prin contract a dobânzilor si a penalităților de întârziere conform contractului cadru de vânzare cumpărare a energiei termice in vigoare, înregistrarea in contabilitate a sumelor stabilite, recuperarea acestora in condițiile legii, precum si corectarea rezultatelor contabile înregistrate.

Totodată, prin încheierea nr. 113/13.09.2012 C. de C. a menținut masurile dispuse prin Decizia contestata.

Apreciază reclamanta, că măsura de la punctul nr. 8 al deciziei, precum si constatările ce au fundamentat aceasta măsura, expuse la punctul 4.2 al deciziei si la punctul III 1.3, pagina 20-24 din Raportul de control, precum si motivele invocate la pct. 2 din încheierea nr. 113/13.09.2012 sunt netemeinice si nelegale.

Din punctul său de vedere, aceasta măsura se bazează pe o confuzie pe care organele de control au făcut-o intre penalitățile contractuale, stipulate ., cu majorările de întârziere datorate pentru neplata obligațiilor fiscale la bugetul de stat.

Prin aceasta evidenta confuzie, organele de control, cu ignorarea naturii raporturilor juridice dintre societatea noastră si RADET, au împrumutat regimul juridic specific obligațiilor fiscale accesorii, datorate pentru neplata la termen a obligațiilor fiscale principale, in materia obligațiilor comerciale, ajungându-se, in final, la o aberație juridica, C. de C. pretinzând ELCEN sa solicite partenerilor săi contractuali mai multe categorii de penalități contractuale (atât dobânzi cat si penalități de întârziere) pentru repararea aceluiași prejudiciu.

Echipa de control nu a sesizat ca trimiterea, din Contractul cadru de vânzare cumpărare a energiei termice, aprobat prin Ordinul președintelui ANRE nr. 50/2009, la nivelul majorării de întârziere perceputa pentru neplata la termen a obligațiilor la bugetul de stat, a avut doar rolul de a cuantifica penalitățile contractuale pentru întârzierea la plata facturilor emise de furnizor.

Aceasta trimitere, făcuta de Contractul cadru la nivelul majorării de întârziere, nu schimba natura sumelor percepute de furnizorii de energie, ca fiind penalități contractuale pentru întârziere la plata. Aceasta trimitere nu înseamnă ca penalitățile contractuale își schimba natura juridica si devin majorări de întârziere pentru neplata la termen a obligațiilor fiscale.

In acest sens, ținem sa menționam ca intre penalitățile contractuale si majorările de întârziere, prevăzute de normele juridice fiscale, sunt diferențe substanțiale de regim juridic.

Astfel, daca penalitățile contractuale sunt expresia unei clauze penale, stipulate de parți . care părțile înțeleg sa evalueze anticipat cuantumul daunelor suferite pentru întârziere la plata sumelor prevăzute in contract, majorarea de întârziere este o noțiune specifica dreptului fiscal, ce nu poate fi transpusa mutatis mutandis in alta ramura de drept.

Astfel, majorările de întârziere au un dublu caracter, atât unul reparator, pentru acoperirea daunelor aduse bugetului de stat prin lipsirea acestuia de fondurile necesare la termenele previzionate, cat si unul sancționator, de a sancționa contribuabilii pentru neachitarea la timp a obligațiilor fiscale.

Tocmai acest caracter sancționator face ca majorarea de întârziere sa fie o instituție specifica dreptului fiscal, presupunând implicarea forței coercitive a statului .. De aceea, sub nicio forma nu se poate face o confuzie cu penalitățile contractuale, penalități care, așa cum am arătat, sunt exclusiv rezultatul acordului de voința al pârtilor, prin care acestea evaluează anticipat prejudiciul cauzat prin întârzierea la plata a sumelor prevăzute in contract.

Aceasta concluzie este întărita de modificările aduse O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedura fiscala, prin O.U.G. nr. 39/2010.

Prin nota de fundamentare la O.U.G. nr. 39/2010 se arata ca „In prezent, pentru neachitarea la termenul de scadenta a obligațiilor de plata fiscale, se datorează după acest termen majorări de întârziere in cuantum de 0,1% pentru fiecare zi de întârziere, pana la data stingerii sumei datorate (36,5% pe an). Acest nivel este unul împovărător si care reprezintă o povara fiscala excesiva pentru contribuabili, in proiectarea unui regim de sancțiuni pentru plățile întârziate, trebuie ca penalizările si dobânda sa servească următoarelor obiective: penalitățile sunt menite sa descurajeze neconformarea, in timp ce dobânda este destinata sa protejeze valoarea reala a plaților reprezentând impozite, taxe si alte sume datorate bugetului general consolidat.

Pentru acest motiv, legislația fiscala ar trebui sa stabilească penalitățile si dobânzile ca doua instrumente separate. Nivelul dobânzii trebuie sa fie peste rata dobânzii creditelor acordate de instituțiile financiare astfel încât sa descurajeze contribuabilii de a utiliza arieratele ca surse de finanțare ale activităților lor dar nici sa nu fie la un nivel foarte mare pentru a constitui un element împovărător pentru contribuabil. Penalitățile de întârziere trebuie sa constituie o sancțiune pentru neplata la scadenta, calculata ca un procent la nivelul sumei neplătite, astfel încât aceasta sa crească in raport cu valoarea sumei neplătite și cu perioada de întârziere.”

După cum rezulta chiar din intenția legiuitorului, începând cu data de 01 iulie 2010 s-a dorit sa se separe cele doua componente ale majorării de întârziere, componenta reparatorie (menita sa repare prejudiciul cauzat prin întârziere la plata) urmând sa fie constituita din dobânda iar componenta sancționatorie sa fie reprezentata de penalitate, penalitate care este o noțiune specifica dreptului fiscal, ce implica forța coercitiva a statului in vederea descurajării comportamentului contribuabililor ce nu își plătesc la termen obligațiile la bugetul de stat.

Așadar, după data de 01 Iulie 2010, din coroborarea prevederilor contractului cadru aprobat prin Ordinul președintelui ANRE nr. 50/2009 cu dispozițiile O.G. nr. 92/2003, republicata, privind Codul de procedura fiscala, astfel cum a fost modificata si completata prin O.U.G. nr. 39/2010, rezulta concluzia ca, in contractele comerciale de furnizare a energiei termice, încheiate intre ELCEN si RADET, penalitățile contractuale nu puteau fi echivalate decât cu dobânzile prevăzute de Codul de procedura fiscala, penalitățile prevăzute de același act normativ având un alt regim - specific dreptului fiscal - inaplicabil in cazul acestor contracte.

Invocarea de către C. de C. a dispozițiilor tranzitorii ale art. II alin. 4 din O.U.G. nr. 39/2010 este irelevanta in economia raționamentului folosit de aceștia pentru a demonstra abaterea de Ia punctul III 1.3, pagina 20-24 din Raportul de control.

Astfel, pe de o parte, acest text de lege nu prevede înlocuirea, in toate cazurile, a noțiunii de majorări de întârziere cu noțiunea de dobânzi si penalități. Prin folosirea alternativa a conjuncțiilor „si/sau” rezulta ca intenția legiuitorului a fost aceea de a diferenția trimiterile pe care actele normative le făceau la noțiunea de majorări de întârziere, (fie „dobânzi si penalități” fie „dobânzi sau penalități”) in funcție de natura raportului juridic pe care actul normativ îl reglementează.

Pe de alta parte, art. II alin. 4 din O.U.G. nr. 39/2010, invocat de către echipa de control, se refera la trimiterea/referirea la noțiunea de majorări de întârziere in sensul Ordonanței Guvernului nr. 92/2003, republicata, cu modificările si completările ulterioare, adică la trimiterea la regimul majorărilor de întârziere.

Or, in speță, trimiterea pe care Contractul cadru o făcea la noțiunea de majorări de întârziere avea numai rolul de a stabili un mod de calcul al penalităților contractuale, din contractele comerciale de furnizare de energie termica.

In niciun caz, trimiterea la noțiunea de majorări nu s-a făcut in sensul Codului de procedura fiscala, dat fiind faptul ca natura creanțelor, pentru care s-ar fi calculat penalități contractuale, era una comerciala si nu fiscala.

Așadar, dispozițiile tranzitorii ale art. II alin. 4 din O.U.G. nr. 39/2010, invocat de către echipa de control, sunt străine de natura pricinii si nu puteau fi reținute ca si temei al așa-zisei abateri constatate la acest punct.

Precizează reclamanta că, dincolo de toate aceste argumente, A.N.R.E., autoritatea de reglementare in domeniul energiei, care a aprobat Contractul cadru de furnizare a energiei termice, împărtășește opinia sa, aceea ca după data de 01.07.2010, când noțiunea de majorări de întârziere a încetat sa existe, penalitățile contractuale din contractele de furnizare de energie sunt cuantificate după nivelul dobânzii prevăzute de Codul de procedura fiscala, fără a putea fi stipulate in aceste tipuri de contracte penalitățile de întârziere, specifice dreptului fiscal.

Argumentele pentru care echipa de auditori publici externi înlătura concluziile autorității de reglementare, sunt netemeinice.

Astfel, chiar daca adresele anterior menționate nu îmbracă forma unui ordin sau a unei decizii, este cert ca emana de la autoritatea emitenta a ordinului, prin care se aproba contractul cadru, si ca aceste adrese exprima voința certa si neechivoca a acestei autorități.

Prin motivele invocate, auditorii publici externi dovedesc un formalism excesiv cerând ca adresele respective emise de A.N.R.E. sa îmbrace forma unei decizii sau unui ordin.

Practic, nu este pus la îndoiala conținutul acestor adrese, interpretarea dispozițiilor contractului cadru si a dispozițiilor legale ori competenta A.N.R.E. se emită o astfel de adresa, ci doar forma acestui document.

In aceste condiții, insistenta auditorilor publici externi, de a constata așa-zisa abatere, in ciuda tuturor argumentelor legale expuse atât in etapa preliminară finalizării controlului, cat si in etapa obiecțiunilor, nu poate fi calificata decât abuziva, impunându-se anularea constatărilor și măsurilor Curții de C. privitor la punctele menționate.

Referitor la aspectele constatate la punctul 5 si masurile dispuse la punctul 9 din Decizia nr. 16/06.07.2012 emisa de C. de C., precum si la motivele de respingere a contestației invocate la pct. 3 din încheierea nr. 113/13.09.2012.

La punctul 5 din secțiunea „constatări” a Deciziei se constata ca in perioada ianuarie 2009-decembrie 2011, peste nivelul indemnizației legale prevăzute pentru funcția de secretar de stat, ce se acorda directorilor generali, desemnați sa asigure conducerea societăților comerciale la care statul este acționar unic sau majoritar (operatori economici), Directorul General al ELCEN a beneficiat de drepturi de natura salariala in suma bruta de 108.644 lei, reprezentând:

- 80.280 lei, indemnizație acordata in perioada ianuarie 2009-martie 2010 Directorului General M. I. pentru participarea in calitate de membru numit prin Ordinele Ministrului Economiei si Finanțelor nr. 96/26.01.2009 si nr. 97/26.01.2009 in comisiile de negociere pentru realizarea proiectelor de tip Green/Brown Field;

- 2.278 lei, indemnizații acordate in perioada ianuarie 2009-decembrie 2011 Directorului General M. I. (1.105 lei) si Directorului General Cetacli D. Ș. (1.173 lei) pentru calitatea de membru in Consiliul de Administrație al S.C. E. BUCUREȘTI S.A.;

- 20.073 lei prima jubiliara la nivelul a 3 salarii brute lunare (6.691 lei x3) acordata in luna februarie 2010 Directorului General M. I. in condițiile in care, in Contractul colectiv de munca la art. 4.86 s-a prevăzut acordarea unor astfel de prime numai pentru salariați, dl. M. I. neavând calitatea de salariat, acesta fiind numit in baza Contractului de management înregistrat sub nr. 1677/12.02.2008;

- 6.013 lei contravaloarea tichetelor de masa acordate Directorului General M. I. si Directorului General Cetacli D. Ș. in perioada Ianuarie 2009 - Decembrie 2011 in condițiile in care la art. 1 alin. 1 din Legea nr. 142/1998 s-a prevăzut acordarea unei alocații individuale de hrana, sub forma tichetelor de masa, pentru salariații din societățile comerciale, iar dl. M. I. si dl. Cetacli D. Ș. nu au avut calitatea de salariați, aceștia fiind numiți in baza Contractului de management (in cazul Directorului General M. I.) înregistrat sub nr. 1677/12.02.2008 si respectiv a Contractului de mandat (in cazul Directorului General Cetacli D. Ș.) înregistrat sub nr. 6131/16.08.2010 si nu prin contract individual de munca, prevăzut a se încheia pentru salariați, potrivit prevederilor din Codul muncii.

Conform celor constatate prin Decizie, acordarea acestor drepturi de natura salariala s-a efectuat in condițiile in care, in conformitate cu prevederile Ordonanței de Urgenta a Guvernului nr. 79/2008, remunerația lunara a directorului general stabilita prin contractul de mandat este unica forma de recompensare in bani a activității depuse. Ca atare, se considera ca au fost nerespectate dispozițiile Ordonanței de Urgenta a Guvernului nr. 79/2008 privind masuri economico - financiare la nivelul unor operatori economici, art. 3¹ alin. 1 lit. a si alin. 2 si art. 3² alin. 1 si alin. 2.

Măsura corespondenta acestei abateri este stabilita la punctul 9 din Decizie, in sensul ca ELCEN, prin organele sale de conducere, va trebui sa dispună masuri pentru . „acordarea drepturilor de natura salariala cuvenite directorului general” in conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 79/2008 precum si extinderea verificărilor asupra tuturor drepturilor de natura salariala acordate Directorului General in perioada 2009 - 2011 in vederea identificării si a altor drepturi acordate in mod nelegal, a stabilirii întinderii prejudiciului produs ca urmare a plaților efectuate in mod nelegal Directorului General, înregistrarea in contabilitate a sumelor stabilite, recuperarea acestora (inclusiv a beneficiilor nerealizate) in condițiile legii, precum si corectarea rezultatelor contabile înregistrate.

Totodată, prin încheierea nr. 113 din 13/13.09.2012 C. de C. a menținut constatările si masurile din Decizia contestata.

Măsura de la punctul nr. 9 al deciziei si constatările ce au fundamentat aceasta măsura, expuse la punctul 5 al deciziei si la punctul III .3, pagina 29 -35 din Raportul de control, precum si motivele invocate la pct. 3 din încheierea nr. 113/2012 sunt netemeinice si nelegale.

Masurile dispuse la acest punct al Deciziei pleacă de la o premisa greșita si anume ca, dispozițiile O.U.G. nr. 79/2008 constituie un impediment legal pentru acordarea altor sume de bani directorului general, in afara remunerației prevăzuta in cuprinsul contractului de management.

Aceste masuri au fost fundamentate pe constatările auditorilor publici externi care susțin faptul ca remunerația stabilita prin contractul de mandat, încheiat in condițiile O.U.G. nr. 79/2008, este unica forma de recompensare in bani a activității depuse de directorul general.

Temeiul legal al constatărilor auditorilor publici este reprezentat de art. 3² alin. 1 si alin. 2 din O.U.G. nr. 79/_.

Auditorii publici externi au dat o interpretare eronata acestor dispoziții legale întrucât, din coroborarea celor doua alineate ale art. 3² din O.U.G. nr.79/2008 rezulta, . prevăzuta de acest act normativ (in cazul Directorului General al ELCEN la nivelul remunerației unui secretar de stat) este unica forma de remunerare a directorului general, insa, aceasta unica forma de remunerare privește numai contractul de mandat.

Cu alte cuvinte, in cazul de fata, este vorba despre un mandat comercial, remunerat, pentru care mandatarul are dreptul la o remunerație plafonata la nivelul remunerației unui secretar de stat.

Insa, ar fi absurd ca acest text sa fie interpretat in sensul ca limitează dreptul directorului general al unei companii naționale de a fi remunerat pentru alte activități, prestate in baza altor raporturi juridice, decât cele născute intre compania naționala si directorul general in baza contractului de mandat.

De altfel, norma juridica conținuta in art. 3² alin. 2 din O.U.G. nr. 79/2008 este destul de clara, in sensul ca nu pot fi acordate directorului general alte beneficii, prin contractul de mandat.

Practic interpretarea pe care o auditorii publici o dau acestor dispoziții generează imposibilitatea directorului general al unei companii naționale de a desfășura orice alte activități in afara celor desfășurate in baza contractului de mandat încheiat cu compania naționala, interpretare care contravine atât dispozițiilor O.U.G. nr. 79/2008 - întrucât in cuprinsul acestui act normativ nu este reglementata nicio astfel de interdicție -, cat si dispozițiilor Legii nr. 31/1990 republicata privind societățile comerciale.

Referitor la indemnizația de 80.280 lei, acordata in perioada ianuarie 2009-martie 2010, Directorului General M. I. pentru participarea in calitate de membru numit prin Ordinele Ministrului Economiei si Finanțelor nr. 96/26.01.2009 si nr. 97/26.01.2009 in comisiile de negociere pentru realizarea proiectelor de tip Green/Brown Field, precizează reclamanta că această indemnizație nu a fost obținută in baza contractului de mandat încheiat cu ELCEN in temeiul O.U.G. nr. 79/2008.

Aceasta indemnizație a fost plătită fostului director general al ELCEN in baza altor raporturi juridice, reglementate prin Ordinul Ministrului Economiei si Comerțului nr. 1572/02.03.2007, pentru calitatea de membru al acestor comisii de negociere, nu in calitatea sa de director general al companiei naționale.

Astfel, aceasta remunerație a fost stabilita chiar prin Ordinul Ministrului Economiei si Comerțului nr. 1572/02.03.2007, unde se specifica la punctul 3.2. III „cuantumul indemnizației lunare de care vor beneficia membrii comisiilor de negociere si secretariatele tehnice, funcție de complexitatea proiectelor si de posibilitățile financiare ale Societății” acesta fiind intre 20% si 40% din salariul brut al directorului general.

Mai mult decât atât, după cum rezulta din același Ordin, comisia de negociere este numita pentru fiecare proiect, prin Ordin al ministrului de resort, aspect ce întărește ideea ca remunerația primita de fostul director general al ELCEN, ca membru al comisiilor de negociere constituite in temeiul Ordinului ministrului Economiei si Comerțului nr. 1572/02.03.2007, reprezintă un mandat distinct de mandatul de director general.

Din acest motiv, in cazul acestei activități desfășurata de fostul director general al ELCEN nu ii pot fi aplicabile dispozițiile O.U.G. nr. 79/2008 si, pe cale de consecința, nici limitările prevăzute de acest act normativ cu privire la nivelul remunerației.

Cu privire la prima jubiliara in valoare de 20.073 lei la nivelul a 3 salarii brute lunare, acordata, in luna februarie 2010, fostului director general al ELCEN, domnul M. I., se pune la îndoiala dreptul de a incasa aceasta suma, atât prin prisma dispozițiilor O.U.G. nr. 79/2008, cat si pentru alte motive.

Trecând peste motivele ce țin de aplicarea dispozițiilor O.U.G. nr. 79/2008, autoritățile din cadrul Curții de C. acreditează ideea conform căreia, fostul director general al ELCEN nu putea sa încaseze aceasta suma, prevăzuta in contractul colectiv de munca, întrucât acesta nu avea calitatea de salariat al companiei naționale.

Aceasta susținere este eronata, întrucât încasarea primei jubiliare nu s-a realizat in mod necuvenit - pentru a se pune problema recuperării acesteia - ci a avut ca temei Contractul de management nr. 1677/12.02.2008 încheiat intre S.C. E. BUCUREȘTI S.A. si Domnul M. I., contract încheiat înainte de . O.U.G. nr. 79/2008 (23.06.2008).

Astfel, la art. 4 litera B pct. 2 din Contractul de management este prevăzut dreptul directorului general de a primi, pe lângă indemnizația lunara bruta si toate celelalte drepturi bănești si materiale prevăzute in contractul colectiv de munca al societății comerciale si acordate tuturor salariaților societății comerciale cu contract individual de munca pe perioada nedeterminata, iar la art. 4.86 din Contractul colectiv de munca este prevăzuta acordarea acestei prime la împlinirea vechimii de 35 de ani.

In aceste condiții, încasarea primei jubiliare de către fostul director general, având ca temei contractul de management si contractul colectiv de munca si, mai mult decât atât, contractul de management fiind încheiat înainte de . O.U.G. nr. 79/2008, acesta nefiind ulterior modificat in sensul eliminării drepturilor de către directorul general dispune, este evident ca ELCEN S.A. nu poate întreprinde masuri de stabilire a unui așa-zis prejudiciu si de recuperare de la aceasta persoana, un astfel de demers juridic fiind sortit eșecului in fata instanțelor de judecata.

In subsidiar, in ipoteza in care argumentele de mai sus nu ar fi primite, precizează reclamanta că, chiar daca la momentul acordării acestei prime jubiliare, raporturile de munca ale fostului director general erau suspendate, totuși, la data încetării calității de director general (12.05.2010), cauza ce a generat suspendarea a încetat sa mai existe, raporturile de munca redevenind valabile.

Așadar, chiar daca s-ar admite, prin absurd, cele susținute de către C. de C., oricum, la data încetării calității de director general, domnul M. I. ar fi avut dreptul sa încaseze aceasta prima jubiliara - întrucât îndeplinea condițiile de vechime stabilite prin Contractul colectiv de munca - așa încât, masurile de stabilire a unui așa-zis prejudiciu si de recuperare a acestuia de la aceasta persoana, ar fi un demers netemeinic si nelegal.

Referitor la indemnizațiile acordate in perioada ianuarie 2009-decembrie 2011 Directorului General M. I. (1.105 lei) si Directorului General Cetacli D. Ș. (1.173 lei) pentru calitatea de membru in Consiliul de Administrație al S.C. E. BUCUREȘTI S.A., organele Curții de C. nu argumentează in mod temeinic concluzia ca acestea ar fi plătite necuvenit fostului si actualului director general al societății.

Singurul argument - in afara dispozițiilor O.U.G. nr. 79./2008 - este cel invocat la pagina nr. 33 din Raportul de control, acolo unde echipa de control combate răspunsul la explicațiile scrise acordate de angajații ELCEN.

Astfel, prin explicațiile oferite de Directorul Economic in cuprinsul răspunsului la nota de relații, solicitata de echipa de control, s-a arătat, in mod corect, ca activitatea directorului general se desfășoară in baza contractului de management încheiat in baza O.U.G. nr. 79/2008, iar calitatea de membru al Consiliului de Administrație se desfășoară in baza Hotărârii Adunării Generale a Acționarilor si in temeiul Legii nr. 31/1990, republicata, privind societățile comerciale, cu modificările și completările ulterioare, fiind astfel vorba de doua mandate diferite, acordate aceleiași persoane, si, ca atare, remunerațiile acordate in baza celor doua mandate putând coexista fără a fi încălcată vreo dispoziție legala.

Echipa de control, insa, combate aceste argumente prin simplul fapt ca, „contractul de managament este o forma de contract de mandat încheiat in condițiile Legii nr. 31/1990"”.

Mai mult, la pagina 34 a raportului de control se arata ca „echipa de control nu își însușește punctul de vedere al reprezentanților entității deoarece Ordonanța de urgenta a Guvernului nr. 79/2008 a fost emisa in vederea uniformizării funcționarii sistemelor de conducere a operatorilor economici si a modului de remunerare a activității directorilor generali care asigura conducerea operatorilor economici, acest aspect fiind motivat prin considerentele care au fost prezentate in preambulul acestui act normativ [...]”.

Argumentele echipei de control, care au stat la baza masurilor dispuse la acest punct al deciziei, sunt eronate, fiind bazate pe confuzia intre calitatea de director si de administrator (membru in consiliul de administrație) al unei societăți comerciale.

Astfel, cu toate ca, atât administratorul unei societăți comerciale, cat si directorul, fac parte din conducerea executiva a unei societăți comerciale, având la baza un mandat acordat de societate, cele doua calități nu se pot confunda.

Astfel, după cum rezulta din analiza prevederilor art. 143 si art. 143¹ din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, republicata, cu modificările si completările ulterioare, consiliul de administrație poate delega conducerea societății unuia sau mai multor directori, numind pe unul dintre ei director general, directorii putând fi numiți dintre administratori sau din afara consiliului de administrație. In cazul societăților pe acțiuni ale căror situații financiare anuale fac obiectul unei obligații legale de auditare financiara, delegarea conducerii societății in conformitate cu art. 143 alin. 1 este obligatorie.

Conform acelorași dispoziții legale mai sus invocate, directorii sunt responsabili cu luarea tuturor masurilor aferente conducerii societății, in limitele obiectului de activitate al societății si cu respectarea competentelor exclusive rezervate de lege sau de actul constitutiv consiliului de administrație si adunării generale a acționarilor. De asemenea, orice administrator poate solicita directorilor informații cu privire la conducerea operativa a societății, directorii informând consiliul de administrație, in mod regulat si cuprinzător, asupra operațiunilor întreprinse si asupra celor avute in vedere.

Așadar, rezulta ca cele doua calități, de director general si de administrator, cu toate ca au la baza un mandat acordat de societate in condițiile Legii nr. 31/1990, presupun competente si atribuții diferite in cadrul unei societăți comerciale si, ca atare, remunerații distincte.

De altfel, din dispozițiile legale mai sus invocate, rezultă că directorii pot fi numiți dintre membrii consiliului de administrație, ceea ce înseamnă ca legea permite coexistența a doua mandate, pe de o parte, mandatul de administrator iar, pe de alta, parte mandatul de director general.

Mai mult, posibilitatea remunerării distincte a directorului general care are si calitatea de administrator este prevăzuta expres de dispozițiile art. 153A18 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, republicata, cu modificările si completările ulterioare, conform cărora:

„Remunerația suplimentara a membrilor consiliului de administrație sau ai consiliului de supraveghere însărcinați cu funcții specifice in cadrul organului respectiv, precum si remunerația directorilor, in sistemul unitar, ori a membrilor directoratului, in sistemul dualist, sunt stabilite de consiliul de administrație, respectiv de consiliul de supraveghere. Actul constitutiv sau adunarea generala a acționarilor fixează limitele generale ale tuturor remunerațiilor acordate in acest fel.”

Argumentele echipei de control, de la pagina 34 a raportului de control, cu privire la rațiunea adoptării O.U.G. nr. 79/2008, de „uniformizare a funcționarii sistemelor de conducere a operatorilor economici si a modului de remunerare a activității directorilor generali”, menționată in preambulul actului normativ, nu poate fi de natura sa schimbe concluzia privind posibilitatea cumulării remunerației de membru in consiliul de administrație cu remunerația de director.

Astfel, apreciază reclamanta că auditorii publici au fost in eroare când au apreciat ca, considerentele expuse in preambulul ordonanței de urgenta, sunt de natura sa confirme punctul acestora de vedere.

Motivarea legiuitorului, expusa in preambulul ordonanței de urgenta, se refera la cu totul altceva si anume, la necesitatea uniformizării sistemelor de conducere ale societăților comerciale cu capital privat si a celor ce intra sub incidența O.U.G. nr. 79/2009, in sensul ca si acestea din urma trebuie sa încheie cu directorul general un contract de managament (mandat).

Aceasta măsura legislativa a fost determinata de împrejurarea ca, la societățile cu capital de stat, atribuțiile de conducere erau exercitate de conducători in baza unui contract de performanta, anexa la contractul individual de munca si nu in baza unui contract de management (mandat), așa cum impuneau dispozițiile legii cadru in materia societăților comerciale, Legea nr. 31/1990.

Nicidecum legiuitorul nu a urmărit prin adoptarea O.U.G. nr. 79/2008 - așa cum susține C. de C. - o uniformizare a remunerațiilor acordate persoanelor care cumulează calitatea de director general cu cea de administrator al unei societăți comerciale.

Referitor la acordarea de tichete de masa, contrar opiniei exprimate de auditorii Curții de C. si a masurilor dispuse pin decizie, acestea au fost încasate in mod corect si legal de către fostul si actualul director general al ELCEN.

Astfel, conform prevederilor art. 4 lit. B pct. 11 din Contractul de management nr. 1677/12.02.2008, Directorul General are următoarele drepturi: sa i se acorde toate facilitățile materiale si bănești (adaosuri, ajutoare, tichete de masa, decontarea parțiala a biletelor de odihna si/sau tratament etc.) prevăzute in contractul colectiv de munca al societății pentru funcția de Director General (ca salariat al societății).

Prin urmare, acordarea tichetelor de masa s-a făcut in baza contractului de management așa încât nu se poate susține ca acordarea acestor s-a făcut necuvenit directorului general.

Contractul de management a fost încheiat intre directorul general si persoana desemnata de Adunarea Generala a Acționarilor sa reprezintă S.C. E. BUCUREȘTI S.A. la semnarea acestui contract.

Ținând cont ca, in Adunarea Generala a Acționarilor sunt desemnați si reprezentanți ai ministerului de resort, se poate spune ca, implicit, contractul de management, cu toate clauzele acestuia, a fost aprobat de Ministerul Economiei si Finanțelor.

Mai mult decât atât, la data încheierii contractului de management nu era in vigoare O.U.G. nr.79./2008, așa încât, nu se poate susține ca drepturile acordate directorului general erau limitate de prevederile acestui act normativ.

In consecința, având in vedere ca masurile dispuse la acest punct al deciziei au fost fundamentate pe constatări eronate si ca prin masurile dispuse se solicite recuperarea unor sume care au fost in mod legal plătite, se impune anularea acestora.

Referitor la aspectele constatate la punctul 7 si masurile dispuse Ia punctul 11 din Decizia nr. 16/06.07.2012 emisa de C. de C., precum si motivele privind respingerea contestației invocate la pct. 5 din încheierea nr. 6524/26.07.2012.

Auditorii publici externi, verificând procedurile de achiziție desfășurate de societate, constata ca valoarea contractului de prestări servicii încheiat in anul 2010 cu S.C. Cov Inspect S.R.L. Constanta, având ca obiect verificarea rapoartelor de monitorizare a emisiilor de gaze cu efect de sera, aferente anului 2009, ar fi aproximativ de 4 ori mai mare, comparativ cu achiziția acestor servicii in anul 2009, respectiv in 2011.

Măsura corespondentă dispusa de C. de C. se regăsește la punctul 11 din Decizie, potrivit căreia organele de conducere ale ELCEN vor dispune masuri pentru extinderea verificărilor (atât la nivel central cat si la nivelul sucursalelor) privind achizițiile de servicii efectuate in perioada 2009-2011, in vederea identificării si a altor cazuri de contracte încheiate la preturi supraevaluate.

De asemenea, s-a mai reținut obligația conducerii ELCEN de a stabili întinderea prejudiciului produs ca urmare a plaților efectuate pentru servicii contractate in mod nelegal la preturi supraevaluate de la un an la altul, înregistrarea in contabilitate a sumelor stabilite, recuperarea acestora (inclusiv a beneficiilor nerealizate) precum si corectarea rezultatelor contabile înregistrate (pentru înlăturarea abaterii prezentate la punctul 7 din decizie).

Totodată, prin încheierea nr. 113/13.09.2012 C. de C. a menținut constatările si masurile dispuse prin Decizia contestata.

Măsura de la punctul nr. 11 al deciziei si constatările ce au fundamentat aceasta măsura, expuse la punctul 7 al Deciziei si la punctul III 5, pagina 38-42 din Raportul de control, precum si motivele invocate la pct. 5 din încheierea nr. 113/2012 sunt netemeinice si nelegale pentru considerentele ce vor fi arătate in continuare:

Apreciază reclamanta că echipa de control a omis faptul ca in anii 2009-2011, societatea a derulat toate procedurile de achiziție publica, cu respectarea atât a dispozițiilor O.U.G. nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice si a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările si completările ulterioare, cat si a celor prevăzute de H.G. nr.925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publica din Ordonanța de urgenta a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice si a contractelor de concesiune de servicii.

Astfel, toate procedurile de achiziție publica (inclusiv cea pentru atribuirea contractului de prestări servicii având ca obiect verificarea rapoartelor de monitorizare a emisiilor de gaze cu efect de sera, aferente anului 2009) desfășurate de societate au fost realizate cu respectarea principiilor prevăzute de dispozițiile art.2 alin.2 din O.U.G. nr.34/2006, respectiv principiile nediscriminării (nici un ofertant nu a fost împiedicat sa depună oferta), tratamentului egal, transparenței (publicarea in SEAP a anunțului, potrivit art.48 din O.U.G. nr. 34/2006), proporționalității (stabilirea criteriilor de calificare si selecție, precum si a nivelului cerințelor minime pe care ofertanții trebuiau sa le îndeplinească, potrivit art.179 alin.2 din O.U.G. nr. 34/2006) și eficienței utilizării fondurilor publice.

De asemenea, in ceea ce privește contractul de prestări servicii având ca obiect verificarea rapoartelor de monitorizare a emisiilor de gaze cu efect de sera, aferente anului 2009, societatea noastră a respectat si dispozițiile art.25 alin. 1 din O.U.G. nr.34/2006 potrivit cărora autoritatea contractanta are obligația de a estima valoarea contractului de achiziție publica pe baza calculării si însumării tuturor sumelor plătibile pentru îndeplinirea contractului respectiv, fără taxa pe valoare adăugata, luând in considerare orice forma de opțiuni si, in măsura in care acestea pot fi anticipate la momentul estimării, orice eventuale suplimentari sau majorări ale valorii contractului.

Mai mult decât atât, prevederile art. 28 alin. 2 lit. a din O.U.G. nr. 34/2006 au fost avute in vedere la momentul derulării procedurii de achiziție publica. Conform acestor dispoziții, „in cazul in care autoritatea contractanta își propune sa atribuie un contract de servicii care trebuie reînnoit ., atunci estimarea valorii acestui contract trebuie sa aibă ca baza de calcul:

a) fie valoarea totala a tuturor contractelor de servicii similare atribuite in ultimele 12 luni, ajustata, daca este posibil, cu modificările previzibile ce pot surveni in următoarele 12 luni, in privința cantităților achiziționate si valorilor aferente.”

Atât pe parcursul derulării controlului, cat si in cuprinsul obiecțiunilor formulate împotriva Raportului de control nr.4985/08.06.2012, la estimarea prețului contractului de servicii, societatea a trebuit sa tina cont de următoarele aspecte:

- piața concurențiala in formare pentru prestarea unui asemenea serviciu, cum este cel de verificare a rapoartelor de monitorizare a emisiilor de gaze cu efect de sera;

- activitatea de verificare se desfășoară doar sezonier, in perioada 1 ianuarie-31 martie a fiecărui an;

- valoarea unui astfel de serviciu a fost in anul 2008 de 150.000 lei, iar in anul 2009 de 21.000 lei.

Astfel, ELCEN a estimat valoarea contractului pentru 2010, luând in calcul preturile din anii anteriori, stabilind o valoare de 116.441,50 lei, cuantum ce se situează in limitele valorilor anilor anteriori.

Arată reclamanta că, deși a învederat situația existenta pe piața, din punctul de vedere al preturilor practicate de ceilalți operatori economici (Bucuresti, Rovinari, D., B., Midia), ce desfășoară aceeași activitate, echipa de control nu a ținut cont de aceste circumstanțe.

Astfel, societatea a estimat valoarea contractului de prestări de servicii ținând cont si de preturile practicate pe piața de către ceilalți operatori economici (conform informațiilor existente in SEAP, informații la care au avut acces si auditorii externi ai Curții de C.).

Un alt aspect relevant este acela ca operatorii economici mai sus menționați au in subordine doar o singura centrala si, prin urmare, achizițiile publice declanșate aveau ca obiect doar o singura verificare si un singur raport de validare ce trebuia încheiat.

Spre deosebire de acești operatori economici, ELCEN are 7 centrale in subordine ce trebuiau verificate si pentru care urmau a fi elaborate 7 rapoarte de validare.

Este important de menționat si faptul ca, la estimarea valorii contractului de prestări servicii încheiat cu S.C. Cov Inspect S.R.L., au fost avute in vedere atât mărimea, cat si situația centralelor aflate in subordinea ELCEN.

De asemenea, a fost avuta in vedere complexitatea unui astfel de proces de verificare a rapoartelor de monitorizare a emisiilor de gaze cu efect de sera, proces ce presupune, potrivit anexei 5 din H.G. nr.780/2006, mai multe operațiuni, printre care:

- accesul la toate amplasamentele si informațiile ce fac obiectul verificării;

- analiza strategica a tuturor activităților desfășurate in cadrul instalației si impactul acestora privind emisiile;

- determinarea prin sondaj a corectitudinii datelor si informațiilor raportate;

- alegerea factorilor de emisie si a calculelor necesare pentru a determina nivelul emisiilor generate de surse individuale;

- identificarea in mod explicit, a surselor pentru care determinarea emisiilor prezintă un risc înalt de eroare, precum si a altor aspecte privind procedura de monitorizare si raportare, care pot contribui la apariția erorilor in determinarea emisiilor totale;

- evaluarea tuturor surselor de emisii din instalație privind credibilitatea datelor fiecărei surse care contribuie la emisiile totale ale instalației.

Precizează reclamanta că a respectat si prevederile art.48 din O.U.G. nr.34/2006, in sensul ca a transmis, spre a fi publicat in SEAP, anunțul privind inițierea procedurii de achiziție publica.

In toate cazurile (inclusiv in ceea ce privește contractul de prestări servicii încheiat cu S.C. Cov Inspect S.R.L.) societatea a respectat dispozițiile art.176 din O.U.G. nr. 34/2006, in sensul ca a aplicat criteriile de calificare si selecție referitoare la: situația personala a candidatului sau ofertantului, capacitatea de exercitare a activității profesionale, situația economica si financiara, capacitatea tehnica si/sau profesionala, standard de asigurare a calității.

Societatea nu avea cum sa dispună anularea procedurii, potrivit art.209 alin. 1 din O.U.G. nr.34/2006, așa cum, in mod eronat, a reținut echipa de control.

Daca ELCEN ar fi estimat un preț mai mic al contractului de prestări servicii ar fi putut obține oferte de pe piața libera ce ar fi putut duce la depășirea valorii inițial estimate, urmare a derulării unei proceduri publice (anunț pe SEAP).

In acest caz, societatea ar fi trebuit sa anuleze procedura, potrivit dispozițiilor legale incidente. Consecința imediata ar fi fost majorarea prețului inițial estimat si depășirea termenului in care verificarea rapoartelor de monitorizare a emisiilor de gaze cu efect de sera trebuia finalizata.

Astfel, arată reclamanta că auditorii publici externi nu au luat in considerare faptul ca o astfel de anulare a procedurii, ar fi determinat reluarea procedurii, fapt ce nu ar fi permis contractarea si prestarea serviciului pana pe 31 martie 2010.

O alta consecința ar fi fost plata unei penalități de 100 euro/t C02 emis, in cazul anului 2010 aceasta penalitate însumând o valoare de_ euro.

Aceasta penalitate este reglementata de dispozițiile art.28 alin. 1 din H.G. nr.780/2006 privind stabilirea schemei de comercializare a certificatelor de emisii de gaze cu efect de sera, cu modificările si completările ulterioare.

Potrivit acestor dispoziții legale, sumele încasate ca urmare a aplicării penalității de 100 euro, echivalenta in lei la cursul de schimb leu/euro al Băncii Naționale a României valabil la data de 1 mai a anului respectiv, pentru fiecare tona de C02 echivalent emisa, plătită de către operatorul sau operatorul de aeronave care nu a restituit certificatele de emisii de gaze cu efect de sera, constituie venit la Fondul de mediu.

Mai învederează reclamanta că modalitatea verificării rapoartelor de monitorizare a emisiilor de gaze cu efect de sera este stabilita prin dispozițiile Ordinului emis de ministrul Mediului si Dezvoltării Durabile nr. 1897/2007 pentru aprobarea procedurii de emitere a autorizației privind emisiile de gaze cu efect de sera pentru perioada 2008-2012.

Aceste prevederi legale stabilesc, totodată, si existenta unui Plan de masuri pentru monitorizarea si raportarea emisiilor de gaze cu efect de sera, aprobat de Agenția Naționala de Mediu, acest plan constituind temeiul verificării rapoartelor de monitorizare a emisiilor de gaze cu efect de sera.

In ceea ce privește celelalte dispoziții legale pe care auditorii publici externi apreciază, in mod eronat, ca nu ar fi fost respectate, acestea sunt doar enumerate (art. 11 alin. 2, art. 33 alin. 2, art. 72 alin. 2, art. 81 din H.G. nr. 925/2006) la pagina 41 din Raportul de control si ulterior la pagina 7 din Decizie, fără a se arata motivele pentru care ELCEN nu ar fi respectat aceste prevederi legale.

Referitor la dispozițiile art. 11 alin.2 din H.G. nr.925/2006, afirmația auditorilor externi in sensul ca au fost încălcate aceste prevederi legale este nefondata, întrucât nu menționează care din documentele solicitate au limitat posibilitatea ofertantului de a demonstra îndeplinirea criteriilor de calificare.

Din înscrisurile aduse la cunoștința echipei de control, ofertantul a demonstrat, prin documentele depuse, atât situația economica si financiara, cat si capacitatea tehnica si/sau profesionala, criterii de calificare prevăzute de dispozițiile art.176 din O.U.G. nr.34/2006 coroborate cu cele ale art. 8 din H.G. nr.925/2006.

Si in ceea ce privește presupusa nerespectare a dispozițiilor art.33 alin.2 din H.G. nr.925/2006, estimarea prețului contractului de prestări servicii încheiat cu S.C. Cov Inspect S.R.L., s-a realizat prin raportare: la piața concurențiala; la preturile ofertate de ceilalți operatori economici cu activitate similara; la necesitatea încheierii unor asemenea rapoarte de validare in timp util, astfel încât sa nu fie creata premisa aplicării penalității prevăzute de art.28 alin. 1 din H.G. nr.780/2006.

Raportat la situația de fapt existenta si la dispozițiile legale incidente, prețul contractului este justificat.

Nu in ultimul rând urmează, învederează reclamanta că a respectat si prevederile art.72 alin.2, respectiv ale art. 81 din H.G. nr.925/2006, in sensul ca oferta propusa pentru achiziționarea serviciilor privind verificarea rapoartelor de monitorizare a emisiilor de gaze cu efect de sera, este conforma si acceptabila.

Astfel, pentru ca o oferta sa fie considerata neconforma, potrivit dispozițiilor art.36 alin. 2 din H.G. nr.925/2006, aceasta trebuie:

- sa nu îndeplinească cerințele caietului de sarcini;

- sa conțină propuneri de modificare a clauzelor contractuale stabilite de autoritatea contractanta, care sunt evident dezavantajoase pentru autoritatea contractanta, iar ofertantul nu accepta renunțarea la aceste clauze;

- sa cuprindă preturi care nu sunt rezultatul liberei concurente si care nu pot fi justificate.

Or, in cazul de față, nu este vorba despre o asemenea situație, comisia de evaluare desemnata in cadrul procedurii de achiziție publica neavând argumente legale care sa determine calificarea ofertei ca fiind neconforma.

Mai mult decât atât, participarea unui singur ofertant la procedura de achiziție nu poate fi reproșată autorității contractante, procedura fiind publica cu anunț de participare in SEAP. De asemenea, comisia de evaluare nu are competenta potrivit art.72 alin.2 din H.G. nr. 925/2006 de a verifica valoarea estimata a achiziției.

In aceste condiții, insistenta auditorilor publici externi, de a constata așa-zisa abatere, in ciuda tuturor argumentelor legale expuse atât in etapa preliminară finalizării controlului, cat si in etapa obiecțiunilor, nu poate fi calificata decât abuziva si, ca atare, va se impune a fi anulate toate constatările si masurile dispuse de C. de C. privitor la acest punct.

Referitor la aspectele constatate la punctul 11 si masurile dispuse la punctul 12 din Decizia nr. 16/06.07.2012 emisa de C. de C., precum si motivele respingerii contestației invocate la pct. 9 din încheierea nr. 113/13.09.2012.

La punctul 11 din secțiunea „constatări” a deciziei se constata ca ELCEN nu a stabilit întinderea prejudiciului si implicit nu a procedat la recuperarea acestuia, ca urmare a măsurii de la punctul II 7 din Decizia nr. 4/13.01.2012.

Prin aceasta decizie s-a dispus conducerii ELCEN:

- sa dispună masuri pentru analiza vânzărilor de energie termica in perioada 2007 - 2008, destinata altor consumatori decât populația (livrata către RADET București, RADET Constanta si altor consumatori, in baza contractelor de vânzare cumpărare încheiate la nivelul sucursalelor), in vederea determinării diferențelor intre prețul de facturare si costul de producție înregistrat in aceeași perioada;

- sa dispună masuri pentru stabilirea întinderii prejudiciului produs ca urmare a vânzării de energie termica in perioada 2007-2008, destinata altor consumatori decât populația, la prețul stabilit de ANRE pentru energia termica destinata consumului populației, conform Deciziei ANRE nr. 1255/24.06.2008, înregistrarea in contabilitate a diferențelor stabilite, recuperarea acestora in condițiile legii precum si corectarea rezultatelor contabile înregistrate.

Termenul stabilit prin Decizia nr. 4/13.01.2012, pentru aducerea la îndeplinire a acestor masuri, a fost 30 aprilie 2012.

De asemenea, se retine prin decizia contestată că, prin nestabilirea întinderii prejudiciilor si nerecuperarea acestora au fost încălcate prevederile Legii nr. 94/1992 privind organizarea si funcționarea Curții de C., art. 33 alin. 3 si art. 64, abaterea fiind consemnata in detaliu la punctul VI.1, pag. 50-56 din Raportul de control nr. 4985/08.06.2012.

Măsura corespondenta acestei abateri este stabilita la punctul 12 al Deciziei in sensul ca ELCEN, prin organele sale de conducere, va trebui sa dispună masuri si va urmări . „stabilirea întinderii prejudiciului produs ca urmare a livrării de energie termica in perioada 2007-2008, destinata altor consumatori decât populația, la preturi situate sub costul de producție înregistrat si dispunerea masurilor pentru recuperarea acestuia in conformitate cu prevederile Legii nr. 94/1992 privind organizarea si funcționarea Curții de C., art. 33 alin. 3.”

Totodată, s-a stabilit prin aceeași Decizie că, urmare stabilirii întinderii prejudiciului se vor depune masuri pentru înregistrarea in contabilitate a sumelor stabilite, recuperarea acestora in condițiile legii, precum si corectarea rezultatelor contabile înregistrate.

Prin încheierea nr. 113/13.09.2012 C. de C. a menținut constatările si masurile dispuse prin Decizia contestata.

Măsura de la punctul nr. 12 al Deciziei nr. 16/2012 si constatările ce au fundamentat aceasta măsura, precum si motivele invocate la pct. 9 din încheierea nr._12 prin care se respinge contestația sa sunt netemeinice si nelegale.

Astfel, nu se poate retine încălcarea art. 33 alin. 3 si art. 64 din Legea nr. 94/1992 privind organizarea si funcționarea Curții de C., având in vedere ca ELCEN a pus in aplicare măsura dispusa la punctul II 7 din Decizia nr. 4/13.01.2012 privind analiza vânzărilor de energie termica in perioada 2007-2008, destinata altor consumatori decât populația (livrata către RADET București, RADET Constanta si altor consumatori, in baza contractelor de vânzare cumpărare încheiate la nivelul sucursalelor), in vederea determinării diferențelor intre prețul de facturare si costul de producție înregistrat in aceeași perioadă.

Societatea efectuase deja o analiza a vânzărilor de energie din perioada 2007-2008 încă din anul 2009, ca urmare a Deciziei nr. 2/2009 emisa de către C. de C. prin care se instituia o dispoziție identica cu cea din Decizia nr. 16/2012.

Cu ocazia acelei analize a fost întocmita Nota privind îndeplinirea masurilor dispuse prin Decizia nr.2/2009, înregistrata cu nr._/06.11.2009, prin intermediul căreia au fost identificați consumatorii direcți cărora li s-a livrat energie sub prețul de cost si recuperata diferența dintre valoarea de vânzare a energiei si prețul de cost al acesteia

Numărul real al acestor consumatori este cel menționat in Nota înregistrata la SEB cu nr._/06.11.2009, respectiv 5 consumatori, iar diferența totala dintre cheltuieli si venituri, raportate la energia termica livrata acestora este de 46.300,65 lei, determinata, după cum urmează:

- ca urmare a livrării de energie termica in anul 2008 la . a fost identificata o diferența dintre cheltuieli si venituri de 29.262,95 lei. Precizam faptul ca ., a avut ca principal obiect de activitate realizarea serviciilor de reparații pentru Sucursala E. București, fiind înființata in acest scop prin H.G. 273/2003. In acest caz nu se pune problema existentei unui prejudiciu real, deoarece:

a) C/val acestei energii termice facturate a fost înscrisă în devizele de reparații care au fost întocmite de S.C. Termoserv S.A. către S.E.Bucuresti, ca atare, orice cost suplimentar al energiei termice, s-ar fi regăsit in aceste devize si ar fi majorat prețul lucrărilor si serviciilor ce ar fi fost achitat de societate.

b) S.C. E. București SA a fuzionat prin absorbție cu . la 31.12.2008, conform hotărârii A. nr. 3/23.02.2009, preluând toate activele și pasivele acestei societăți. In urma fuziunii obligațiile dintre cele doua societăți s-au stins prin confuziune ( Potrivit art. 1154 din vechiul C.civ. „Când calități necompatibile se întâlnesc pe capul aceleiași persoane se face o confuziune, care stinge amândouă drepturile, activ si pasiv”). Confuziunea este un mod de stingere a obligațiilor care consta in întrunirea in aceeași persoana (fizica sau juridica), atât a calității de debitor, cat si a aceleia de creditor, in cadrul aceluiași raport juridic obligațional. Totodată, potrivit art. 1155 din vechiul C.civ. confuziunea stinge raportul juridic obligational cu toate garanțiile si accesoriile lui.

Pentru livrările de energie la Asociația de proprietari Blocul R. si la Asociația de Locatari . anii 2007 si 2008 o diferența pretinsa dintre cheltuieli si venituri nu ar putea fi justificata legal deoarece, prețul de livrare a energiei termice către acești consumatori a fost prețul aprobat prin deciziile ANRE in vigoare la data furnizării, ca atare, nu se pune problema unui prejudiciu de recuperat, deoarece furnizarea energiei termice s-a făcut către populație, practicarea unui alt preț ar conduce la încălcarea prevederilor art. 8 din Licenței nr. 559/ 12.03.2003 aprobate prin Decizia ANRE nr. 2144/20.12.2007

In plus, ELCEN a pus in aplicare masurile dispuse de către C. de C., insa, dat fiind faptul ca activitatea se desfășoară sub autoritatea ANRE, ținând cont si de prevederile art. 40 alin. 6 si 8 din Legea nr. 325/2006 in care se arata faptul ca „prețul energiei termice produse in cogenerare, destinata SACET, se aproba prin decizie a președintelui ANRE, pe baza metodologiei proprii [...]”, iar „preturile locale de furnizare a energiei termice sunt aceleași pentru utilizatorii de energie termica, in condiții similare de furnizare.”

In cadrul Corespondenței purtate cu ANRE, președintele autorității, prin adresa nr._/29.07.2011, a atras atenția supra faptului ca „prețul pentru energia termica livrata de . este reglementat fără a fi prevăzute diferențieri de tratament intre consumatorii casnicii si cei noncasnici”. Totodată, prin aceiași adresa se arata faptul ca propunerile formulate de ELCEN pentru un preț negociabil al energiei termice destinata consumatorilor noncasnici racordați la SACET exced cadrului de reglementare si generează riscuri de nerespectare a reglementarilor emise de ANRE pentru RADET București cu toate consecințele ce pot decurge din asumarea unor astfel de riscuri.

Acest aspect este întărit si prin adresa ANRE nr._ din 03.11.2011 prin care se arata faptul ca „in ceea ce privește vânzarea energiei termice la un preț unic aprobat” chiar din titlul sau „Contractul-Cadru de vânzare cumpărare a energiei termice produse de operatorii economici aflați in competenta de reglementare a ANRE”, aprobat prin Ordinul ANRE nr. 50/2009, nu se face distincție intre tipurile/natura consumatorilor de energie termica. Conform prevederilor art. 10 alin. 1) din contract „Pentru energia termica vânduta care este destinata consumatorilor de energie termica racordați la SACET, prețul de contract este egal cu prețul de producere a energiei termice aprobat prin decizie emisa de președintele ANRE pentru centrala/centrale electrice de cogenerare ale vânzătorului prevăzute in anexa nr. 2…”.

Totodată, prin adresa nr._/25.07.2008, președintele ANRE pune in vedere faptul ca relația ., in calitate de producător de energie termica in cogenerare, cu RADET București, in calitate de furnizor de energie termica, este in competenta exclusiva a acestei instituții.

Mai menționează reclamanta că, potrivit art. 8, Cap. III din Drepturi ale titularului licenței din Condițiile asociate Licenței nr. 559/ 12.03.2003 aprobate prin Decizia ANRE nr. 2144/20.12.2007 pentru producerea de energie termica: „ Titularul Licenței are dreptul, pe durata de valabilitate a Licenței, sa desfășoare activitatea de producere a energiei termice … in scopul de a:

(3) vinde energia termica produsa, in condiții de reglementare, daca aceasta energie este destinata utilizării pentru asigurarea serviciului public de alimentare cu energie termica pentru încălzire si prepararea apei de consum:

c) utilizatorilor, in cazul in care aceștia sunt racordați direct la instalațiile unităților de producere a energiei termice;

d) furnizorilor autorizați, conform reglementarilor in vigoare, sa presteze serviciul public de alimentare cu energie termica la utilizatorii racordați, prin intermediul unor rețele edilitare pentru transportul si/sau distribuția energiei termice, la sistemele de alimentare centralizata cu energie termica (SACET) din care fac parte unitățile de producere a energiei termice;

(4) vinde energia termica produsa utilizatorilor, in condiții negociate cu aceștia, daca aceasta energie este utilizat, in principal, pentru alte scopuri decât încălzirea si prepararea apei calde de consum, iar transmiterea energiei termice de la producător la utilizator se realizează prin rețele termice distincte de cele aferente serviciului public de alimentare cu energie termica pentru încălzirea si prepararea apei calde de consum”.

Or, societatea a vândut energie termica către RADET (furnizor autorizat) cu transmiterea energiei termice exclusiv in sistemul de alimentare centralizata cu energie electrica (SACET), pentru care Licența nr. 559/12.03.2003 aprobata prin Decizia ANRE nr. 559/20.12.2007 prevede doar vânzarea in condiții reglementate de ANRE, fără posibilitatea negocierii acestora.

Astfel, apreciază reclamanta că a acționat cu buna credința in scopul punerii in aplicare a punctului II 7 din Decizia nr. 4/13.01.2012, neputându-se susține încălcarea dispozițiilor art. 33 alin. 3 si art. 64 din Legea nr. 94/1992 privind organizarea si funcționarea Curții de C., impunându-se admiterea acțiunii.

In drept, s-au invocat prevederile art. 227-228 din Regulamentul privind organizarea si desfășurarea activităților specifice Curții de C., precum si valorificarea actelor rezultate din aceste activități, aprobat prin Hotărârea de Guvern nr. 130/2010, coroborat cu art. 8 alin. (1) si art. 10 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ.

Pârâta a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

C. a respins prin încheierea din 29.01.2013 cererea de suspendare ca neîntemeiată.

Analizând actele depuse la dosar, susținerile părților și dispozițiile legale aplicabile în materie, C. reține următoarele:

1. Prin Decizia nr. 16/06.07.2012, C. de C. a constatat la pct. 3 (3.1. și respectiv 3.2.) următoarele:

Nerespectarea condițiilor privind vânzarea de energie termică asociate Licenței nr. 559/12.03.2003, acordate de Autoritatea Națională de Reglementare în domeniul Energiei (ANRE).

3.1. În perioada 01.01.-01.09.2009, . a avea la bază un contract de vânzare - cumpărare semnat de RADET București, a efectuat livrări de energie termică către RADET București, contrar prevederilor Licenței nr. 559/12.03.2003, pentru producerea de energie termică, acordată de Autoritatea Națională de Reglementare în domeniul Energiei, Condiții asociate, pct. 15.

Ulterior, a fost încheiat cu RADET București Contractul nr. 1/2009 și Actele adiționale nr.1-8 la acest contract, de către conducerea Sucursalei București, fără aprobarea Consiliului de administrație sau a Directorului general al . prevederilor din Statutul . prin Hotărârea Guvernului nr. 1524/2002, art. 19 alin. (13), art. 20, lit. A f), art. 20 lit. B (1) și (2) lit.k).

3.2. În perioada 2009-2011, . livrat către RADET București, cantitatea de energie termică de 5.122.791,86 Gcal, destinată altor consumatori decât populația, la prețul stabilit de ANRE pentru energia termică destinată consumului populației, situat sub costul de producție înregistrat, după cum urmează:

- în anul 2009, Sucursala E. București a livrat către RADET București cantitatea de 1.673.293,9 Gcal, la prețul de 134,93 lei/Gcal (32,23 lei/GJ), stabilit de ANRE pentru energia termică destinată consumului populației, conform Deciziei Președintelui ANRE nr. 1255/24.06.2008;

- în anul 2010, Sucursala E. București a livrat către RADET București cantitatea de 1.733.732,2 Gcal, la prețul de 146,13 lei/Gcal (34,90 iei/GJ), stabilit de ANRE pentru energia termică destinată consumului populației conform Deciziei Președintelui ANRE nr. 2961/23.12.2009;

- în anul 2011, Sucursala E. București a livrat către RADET București cantitatea 1.715.765,76 Gcal, la prețul de 146,13 lei/Gcal (34,90 lei/GJ), (pentru perioada 01.01- 31.03.2011) și de 151,42 lei/Gcal (pentru perioada 01.04.- 31.12.2011) stabilit de ANRE pentru energia termică destinată consumului populației, conform Deciziilor Președintelui ANRE nr.2961/23.12.2009 și nr.912/30.03.2011.

Livrarea de energie termică către RADET București, destinată altor consumatori decât populația, la prețul stabilit pentru populație, nu s-a efectuat pe principii de eficiență economică, contrar condițiilor asociate Licenței nr. 559/12.03.2003 pentru producerea de energie termică, pct.30.

Valoarea estimată a acestei abateri este de 60.885.476 lei, reprezentând diferența de preț (între costul de producție și prețul de livrare) aferentă cantității de energie termică de 5.122.791,86 Gcal, cu consecințe în nerealizarea de venituri în perioada 2009-2011.

La pct. II 7. al Deciziei s-au stabilit următoarele măsuri:

Conducerea Societății Comerciale E. București S.A va dispune măsuri și va urmări . „livrarea energiei termice în baza unui contract încheiat conform cu contractul cadru în vigoare și cu aprobarea Consiliului de administrație precum și vânzarea energiei termice destinata altor consumatori decât populația pe baza principiilor de eficiență economică, în conformitate cu prevederile pct.15 și pct. 30 din Condițiile asociate Licenței nr.559/12.03.2003 pentru producerea de energie termică si art. 19 alin.(13), art. 20 lit. A f), lit. B (1) (2) lit. k) din Statutul ., aprobat prin Hotărârea Guvernului nr. 1524/2002.

Totodată, conducerea . va dispune măsuri pentru extinderea verificărilor la nivelul sucursalelor, privind vânzările de energie termica din perioada 2009-2011, destinată altor consumatori decât populația (livrată către RADET București, RADET C. și altor consumatori), în baza contractelor de vânzare-cumpărare încheiate la nivelul sucursalelor, în vederea identificării ș a altor cazuri de vânzări de energie termica sub costul de producție înregistrat, a stabilirii întinderii prejudiciului produs ca urmare a livrării energiei termice, destinată altor consumatori decât populația, la prețuri situate sub costul de producție înregistrat, înregistrarea în contabilitate a diferențelor stabilite, recuperarea acestora în condițiile legii, precum și corectarea rezultatelor contabile înregistrate (pentru înlăturarea abaterii prezentate la pct. 3 din Decizie). Termen: 31 decembrie 2012.

C. constată, cu privire la situația de fapt a efectuării livrării energiei termice către RADET în perioada 01.01-01.09.2009, fără a avea la bază un contract de vânzare-cumpărare, că nu au fost stabilite prin actele administrative contestate prejudicii și nu s-a dispus în sarcina reclamantei vreo măsură cu privire la stabilirea întinderii prejudiciului și recuperarea acestuia, în sensul art. 33 alin. 3 din Legea nr. 94/1992.

Astfel, măsurile stabilite la pct. II.7 din Decizie privesc obligații pentru viitor- livrarea energiei termice „în baza unui contract încheiat conform cu contractul cadru în vigoare și cu aprobarea Consiliului de administrație”.

În ce privește faptul încheierii contractului de către conducerea Sucursalei București, fără aprobarea Consiliului de Administrație sau a Directorului General al . constată că, potrivit art. 19 alin. 13 din Statutul „E. București” SA – Anexa 3 a HG nr. 1524/2002, „Consiliul de administrație poate delega prin regulamentul de organizare și funcționare o parte din atribuțiile sale directorului general al „E. București”- S.A. și poate recurge, de asemenea, la experți pentru soluționarea anumitor probleme.”

Potrivit art. 20 lit. A lit. f) din același act, Consiliul de administrație „aprobă încheierea oricăror contracte pentru care nu a delegat competența directorului general al "E. Bucuresti" - S.A.”,

iar potrivit art. 20 lit. B alin. 1 și 2 lit. k),

„B. (1) Directorul general reprezintă "E. Bucuresti" - S.A. în raporturile cu terții.

(2) Directorul general are, în principal, următoarele atribuții:

k) împuternicește directorii executivi și orice altă persoană să exercite orice atribuție din sfera sa de competență”.

C. constată că autoritatea pârâtă a reținut în mod greșit încălcarea acestor dispoziții, din actele depuse la dosar rezultând că directorul Sucursalei București avea împuternicirea de a semna contractul de furnizare a energiei termice.

Astfel, conform Hotărârii nr. 2/29.01.2003 a Consiliului de Administrație (fila 1984) care aprobă Regulamentul de organizare și funcționare al ., Cap. 9, pct. 17, se deleagă directorilor de sucursale dreptul, cu respectarea actelor normative în vigoare (fila 1986) de a reprezenta sucursala, în numele societății în raporturile contractuale cu furnizorii și clienții.

Iar, potrivit „Procedurii de proces. Relația cu clientul cod PP – ELCEN – 19”, aprobate de către directorul general, pct. 5.3 (fila 1992), directorii sucursalelor semnează contractele de vânzare energie termică și anexele acestora referitor la cantitatea și calitatea produsului furnizat și convențiile de exploatare”.

Având în vedere aceste acte, C. constată că nu se poate reține lipsa delegării atribuțiilor respective în sensul art. 20 lit. B alin. 2 lit. k) din Anexa 3 a HG 1524/2002 („Directorul general (…) împuternicește directorii din cadrul sucursalelor (…) să exercite orice atribuție din sfera sa de competență”).

Cu privire la pct. 3.2, C. constată că sunt fondate criticile reclamantei.

Astfel, pe de o parte, se reține că obligația reclamantei de a stabili un preț de contract egal cu prețul de producere a energiei termice aprobat prin decizie emisă de Președintele ANRE rezultă dintr-un act administrativ cu caracter normativ emis de către o autoritate care nu este parte în acest dosar, actul respectiv nefiind anulat sau revocat.

Astfel, potrivit art. 10 din Ordinul ANRDE nr. 50/2009,

„(1) Prețul de contract pentru energia termică vândută pe baza prezentului contract este prevăzut în anexa nr. 10. [Pentru energia termică vândută care este destinată consumatorilor de energie termică racordați la SACET, prețul de contract este egal cu prețul de producere a energiei termice aprobat prin decizie emisă de președintele ANRE pentru centrala/centralele electrice de cogenerare ale vânzătorului prevăzute în anexa nr. 2. Pentru energia termică vândută care este destinată consumatorilor direcți de energie termică, prețul de contract se stabilește prin negociere între părțile contractante]

(2) Prețul de contract pentru energia termică vândută destinată consumatorilor de energie termică racordați la SACET se modifică prin act adițional la data intrării în vigoare a unui nou preț de producere a energiei termice, aprobat prin decizie emisă de președintele ANRE, pentru centrala/centralele electrice de cogenerare ale vânzătorului prevăzute în anexa nr. 2.

(3) Cumpărătorul nu poate refuza semnarea actelor adiționale inițiate de vânzător pentru modificarea prețului de contract în condițiile prevăzute la alin. (2).”

În speță, nu se contestă faptul că dispozițiile acestui Ordin sunt pe deplin aplicabile în speță.

Din art. 10 rezultă că prețul se referă la consumatorii de energie termică racordați la SACET, fără să se facă distincția între populație și alți consumatori.

Este adevărat că, potrivit art. 11 alin. 2 lit. e) din Legea nr. 13/2007 a energiei electrice, ANRE este împuternicită să „aprobe prețurile și tarifele practicate între operatorii economici din cadrul sectorului energiei electrice pe piața reglementată de energie electrică, tarifele pentru serviciile de sistem, de transport și de distribuție a energiei electrice, prețurile și tarifele practicate pentru activitățile și serviciile aferente producerii energiei termice în cogenerare destinate populației, pe bază de consultări, în scopul asigurării protecției consumatorului final”.

Însă Legea energiei electrice nr. 13/2007 nu se referă la situația specifică a energiei termice destinate serviciului public de alimentare cu energie termică în sistem centralizat – SACET, supuse reglementării unui alt act normativ- Legea nr. 325/2006, a serviciului public de alimentare cu energie termică.

Ordinul Președintelui ANRDE nr. 50/2009, mai sus menționat, este emis în aplicarea ambelor legi.

Potrivit art. 40 alin. 6 din Legea nr. 325/2006, „prețul energiei termice produse în cogenerare, destinată SACET, se aprobă prin decizie a președintelui A.N.R.E. …”, iar conform art. 1 alin. 2 din aceeași lege, „Prevederile prezentei legi se aplică serviciului public de alimentare cu energie termică în sistem centralizat, înființat și organizat la nivelul comunelor, orașelor, municipiilor sau județelor, indiferent de mărimea acestora”.

Se constată că dispozițiile alin. 6 al art. 40 se referă la energia termică în coegenerare destinată SACET, și nu la cea produsă în cadrul activității desfășurate la nivelul unităților administrativ-teritoriale în sensul art. 2 alin. 1 din Legea nr. 325/2006 „Serviciul public de alimentare cu energie termică în sistem centralizat face parte din sfera serviciilor comunitare de utilități publice și cuprinde totalitatea activităților privind producerea, transportul, distribuția și furnizarea energiei termice, desfășurate la nivelul unităților administrativ-teritoriale sub conducerea, coordonarea și responsabilitatea autorităților administrației publice locale sau asociațiilor de dezvoltare comunitară, după caz, în scopul asigurării energiei termice necesare încălzirii și preparării apei calde de consum pentru populație, instituții publice, obiective social-culturale și operatori economici”,

Articolul sus menționat nu face distincție între consumatorii casnici și ceilalți consumatori racordați la SACET.

Pe de altă parte, C. de C. a reținut încălcarea art. 30 din Condițiile Asociate Licenței nr. 559 în condițiile în care potrivit art. 8 din aceeași Licență (fila 671),

„Titularul Licenței are dreptul, pe durata de valabilitate a Licenței, să desfășoare activitatea de producere a energiei termice cu unitățile de producere a energiei termice menționate în Anexa B a Licenței în scopul de a:

(1) vinde energia termică produsă, în condiții reglementate, dacă această energie este destinată utilizării pentru asigurarea serviciului public de alimentare cu energie termică pentru încălzire și prepararea apei calde de consum:

a) utilizatorilor, în cazul în care aceștia sunt racordați direct la instalațiile unităților de producere a energiei termice;

b) furnizorilor autorizați, conform reglementărilor în vigoare, să presteze serviciul public de alimentare cu energie termică la utilizatorii racordați, prin intermediul unor rețele edilitare pentru transportul și/sau distribuția energiei termice, la sistemele de alimentare centralizată cu energie termică (SACET) din care fac parte unitățile de producere a energiei termice.

(2) vinde energia termică produsă utilizatorilor, în condiții negociate cu aceștia, dacă această energie este utilizată, în principal, pentru alte scopuri decât încălzirea și prepararea apei calde de consum, iar transmiterea energiei termice de la producător la utilizator se realizează prin rețele termice distincte de cele aferente serviciului public de alimentare cu energie termică pentru încălzire și prepararea apei calde de consum”.

Or, în cauză, nu s-a făcut dovada faptului că energia termică nu este destinată utilizării pentru asigurarea serviciului public de alimentare cu energie termică pentru încălzire și prepararea apei calde de consum, iar RADET este furnizor autorizat să presteze serviciul public la care face referire art. 8 alin. 1 lit. b).

Conform art. 2 din Contractul nr. 1/2009, obiectul acestuia îl constituie vânzarea-cumpărarea energiei termice livrate din centralele electrice de cogenerare prevăzute în Anexa 2 în vederea furnizării acesteia consumatorilor de energie termică racordați la SACET din Municipiul București.

Conform art. 8 alin. 2, vânzarea energiei termice în condiții negociate se realizează „dacă această energie este utilizată în principal, pentru alte scopuri decât încălzirea și prepararea apei calde de consum, iar transmiterea energiei termice de la producător la utilizator se realizează prin rețele termice distincte de cele aferente serviciului public de alimentare cu energie termică pentru încălzire și prepararea apei calde de consum”.

Cu privire la hotărârile judecătorești reținute de autoritatea pârâtă în soluționarea contestației administrative (s.civ. nr. 490/2010 a Tribunalului București și dec. civ. nr. 1543/2011 pronunțată în dosarul Curții de Apel București nr._/3/2009), C. constată că aceste privesc raporturi contractuale desfășurate într-o altă perioada (2007-2008).

Prin sentința civilă nr. 490/2010 a Tribunalului București s-a reținut, cu privire la pct.1.2 din Decizia nr. 2/2009 emisă de C. de C. în data de 31.07.2009, că „potrivit art. 30 din Condițiile asociate Licenței nr. 559/12.03.2003 pentru producerea de energie termică, reclamanta are obligația de a desfășura activitate autorizată cu respectarea principiilor de eficiență, ceea ce presupune ca energia termică livrată altor consumatori decât populația să se facă la preț negociat, ANRE putând stabili numai prețul la care se livrează populației energia termică produsă de reclamantă. Împrejurarea că o persoană din cadrul ANRE, fără a emite un ordin obligatoriu pentru reclamantă, a apreciat că prețul energiei termice livrată altor consumatori decât populația este identic cu cel al energiei termice livrate populației nu a putut fi reținută de instanță deoarece adresele invocate, cele cu nr._/04.08.2008 și nr. 7340/18.07.2007 nu îmbracă forma ordinului sau deciziei emise de către președintele ANRE singurele acte obligatorii, în temeiul art. 4 din Regulamentul de Organizare și funcționare a ANRE, aprobat prin HG nr. 410/04.05.2007 pentru reclamantă”.

C. constată că în speța de față contractul a fost încheiat în baza unui act administrativ obligatoriu pentru reclamantă: Contractul Cadru aprobat prin Ordinul ANRDE nr. 50/2009, Ordin care stabilește că pentru energia termică vândută care este destinată consumatorilor racordați la SACET, prețul de contract este egal cu prețul de producere a energiei termice aprobat prin decizie emisă de Președintele ANRE.

Prin Adresa nr._/29.07.2011 a Președintelui ANRE, referitoare la solicitarea . de negociere a prețurilor pentru energia termică destinată consumatorilor noncasnici racordați la SACET, s-a precizat că, potrivit prevederilor din Decizia ANRE nr. 912/30.03.2011 art. 4, prețul pentru energia termică livrată de . este reglementat, fără a fi prevăzute diferențieri de tratament între consumatorii casnici și cei noncasnici și că modificarea textului din Ordinul ANRE nr. 50/2009 nu se poate face cu acordul părților deoarece textul face parte dintr-o reglementare ANRE, o astfel de modificare putându-se face numai prin alt ordin ANRE, deoarece o astfel de modificare este de interes public.

1. Prin Decizia nr. 16/06.07.2012, C. de C. a constatat la pct. 4 (4.1. și 4.2.) următoarele:

-Nerespectarea prevederilor contractului cadru de vânzare-cumpărare a energiei termice din sisteme de alimentare centralizată.

4.1. ELCEN, în contractul nr. 1/2007 încheiat cu RADET București, a negociat penalități de întârziere de 0,1% din valoarea facturii neachitate, iar prin contractul nr.47/2005 încheiat cu RADET C., a negociat penalități de întârziere de 0,06% din valoarea facturii neachitate, în condițiile în care prin Decizia Președintelui ANRE nr.4/2000 prin care a fost aprobat contractul cadru de vânzare-cumpărare a energiei termice din sisteme de alimentare centralizată, s-a prevăzut perceperea unui nivel al penalităților de întârziere cuprinse între 0,2-0,3% din valoarea facturii neachitate.

Procedând astfel, nu au fost respectate prevederile:

- Deciziei Președintelui ANRE nr.4/2000 pentru aprobarea contractului-cadru de vânzare-cumpărare a energiei termice din sisteme de alimentare centralizata Anexa nr.1, ari 20, lit. a);

- Legii concurenței nr.21/10.04.1996, actualizată, art. 9 (1) lit. a) și b).

Abaterea a fost consemnată la pct. III.1.2, pag. 17-20 din Raportul de control nr. 4985/08.06.2012.

4.2. ELCEN, în Actul adițional nr. 3 la Contractul nr. 1/2009 încheiat cu RADET București, pentru neachitarea la termen a facturilor, nu a prevăzut perceperea de penalități de întârziere la nivelul celor stabilite pentru neplata la termen a obligațiilor către bugetul de stat, contrar prevederilor:

- Ordinul președintelui ANRE nr. 50/03.04.2009 pentru aprobarea Contractului-cadru de vânzare-cumpărare a energiei termice produse de operatorii economici aflați în competența de reglementare a ANRE, art. 2, lit. b), art. 20 din Anexa, alin.(1) lit. a).

La pct. II 8 din decizie s-a stabilit în sarcina conducerii Societății Comerciale E. București S.A obligația de a dispune măsuri și a urmări . „perceperea, pentru neplata la termen a facturilor, a dobânzilor și a penalităților de întârziere, conform contractului cadru de vânzare-cumpărare a energiei termice în vigoare” în conformitate cu prevederile:

- Deciziei președintelui ANRE nr.4/2000 pentru aprobarea contractului-cadru de vânzare-cumpărare a energiei termice din sisteme de alimentare centralizata, Anexa nr.1, art. 20 lit. a);

- Ordinului președintelui ANRE nr. 50/03.04.2009 pentru aprobarea Contractului-cadru de vânzare-cumpărare a energiei termice produse de operatorii economici aflați în competența de reglementare a ANRE, art. 2 lit. b), art. 20 din Anexa, alin.(1) lit. a).

Totodată, conducerea . va dispune măsuri pentru extinderea verificărilor (la nivel central și la nivelul sucursalelor) privind perceperea dobânzilor și a penalităților de întârziere prin contractele de vânzare a energiei termice, în vederea identificării și a altor cazuri, a stabilirii întinderii prejudiciului produs ca urmare a nestabilirii prin contract a dobânzilor și a penalităților de întârziere conform contractului cadru de vânzare-cumpărare a energiei termice în vigoare, înregistrarea în contabilitate a sumelor stabilite, recuperarea acestora în condițiile legii, precum și corectarea rezultatelor contabile înregistrate (pentru înlăturarea abaterii prezentate la pct. 4 din Decizie).

Termen: 31 decembrie 2012

C. reține dispozițiile art. 20 alin. 1 lit. a) din Decizia ANRDE nr. 4/2000, publicată în Monitorul Oficial nr. 91/2000, conform cărora:

„neachitarea contravalorii facturii de către cumpărător în termen de 5 zile lucrătoare de la data limită de plată conform art. 12 atrage după sine: a) perceperea de penalități de 0,2-0,3% pentru fiecare zi de întârziere (…)”.

Reclamanta avea obligația respectării dispozițiilor Deciziei sus menționate, negocierea cuantumului penalităților nefiind posibilă decât în marja stabilită de autoritatea de reglementare (0,2-0,3%).

Cu toate acestea, C. constată că nu se poate reține încălcarea dispozițiilor Deciziei Președintelui ANRDE nr. 4/2000 în condițiile în care stabilirea penalităților situate sub nivelul minim stabilit prin Contractul Cadru s-a realizat cu acordul și în baza Deciziei ANRDE.

Astfel, conform Deciziei nr. 1464/28.09.2007 (fila 1734) a Președintelui ANRDE, art. 1, „Art. 22 lit. a) și art. 25 pct. 3 din propunerea de contract de vânzare-cumpărare nr. 1/2007 rămân în forma conciliată între părți prin procesul-verbal de conciliere nr._/21.09.2007”, (numărul cel de înregistrare la ANRDE).

Conform acestui proces-verbal (fila 1732), „art. 22 lit. a) se reformulează conform propunerii RADET în condițiile în care ANRE acceptă abaterea de la contractul cadru aprobat prin Decizia nr. 4/2000 în sensul diminuării penalităților și va avea următorul conținut…”.

Prin încheierea de soluționare a contestației administrative, C. de C. învederează critici de nelegalitate a Deciziei ANRE nr. 1464/28.09.2007, arătând că a fost emisă cu încălcarea Ordinului ANRE nr. 31/2002 pentru aprobarea Procedurii de soluționare a neînțelegerilor, în condițiile în care clauza de la art. 22 lit. a) „era deja conciliată (respectiv nu mai era în divergență)”.

C. constată că nu poate fi reținută în sarcina reclamantei fapta de încălcare a dispozițiilor contractului cadru adoptat de ANRE prin Decizia nr. 4/2000 în condițiile în care prin Decizie obligatorie pentru cei doi contractanți ANRE a stabilit că propunerea din art. 22 lit. a), care contravenea contractului-cadru, este cea stabilită prin procesul-verbal de soluționare pe cale amiabilă a neînțelegerilor.

Legalitatea acestei Decizii nu poate fi analizată în prezenta cauză.

Cu privire la contractul nr. 47/2006 încheiat cu RADET C., nu se rețin motive de nulitate a actelor administrative contestate, nefiind invocate motive de fapt sau de drept de către reclamantă.

C. constată că, potrivit art. 26 din Legea nr. 21/1996, Consiliul Concurenței este autoritatea care „ia deciziile revăzute de lege pentru cazurile de încălcare a art. 9” din Legea nr. 21/1996.

Oricum, încălcarea dispozițiilor art. 9 din Legea concurenței a fost reținută de către C. de C. în cadrul constatărilor fără a fi dispusă vreo măsură la pct. II pct. 8 din Decizie.

Astfel, măsura stabilită se referă la . „perceperea, pentru neplata la termen a facturilor, a dobânzilor și a penalităților de întârziere, conform contractului cadru de vânzare-cumpărare a energiei termice în vigoare” în conformitate cu prevederile Deciziei președintelui ANRE nr.4/2000 și Ordinului președintelui ANRE nr. 50/03.04.2009.

Cu privire la pct. 4.2., „penalități de întârziere la nivelul celor stabilite pentru neplata la termen a obligațiilor către stat”,

C. reține că potrivit contractului de vânzare –cumpărare a energiei termice nr. 1/2009, art. 20 alin. 1 lit. a, „neachitarea integrală de către cumpărător a contravalorii energiei termice și apei de adaos preluate în baza prezentului contract în termen de 30 de zile de la data limită de plată stabilită conform prevederilor art. 13 atrage după sine: perceperea de majorări de întârziere calculate pentru fiecare zi de întârziere începând cu ziua imediat următoare termenului de scadență al facturii și până la data stingerii sumei datorate, inclusiv; cumpărătorul va plăti, pentru fiecare zi de întârziere, o sumă egală cu nivelul majorării de întârziere percepută pentru neplata la termen a obligațiilor către stat; valoarea totală a majorărilor de întârziere nu poate depăși valoarea sumei datorate”.

Nivelul majorărilor de întârziere pentru neplata la termen a obligațiilor către bugetul de stat era conform la acea dată, art. 120 alin. 7 din OG 92/2003, de 1% pentru fiecare zi de întârziere.

Codul de procedură fiscală fusese modificat în acest sens la 1 ianuarie 2006. Astfel, conform art. 4 din legea nr. 210/2005, „(1) La data de 1 ianuarie 2006 se abrogă art. 120 din Codul de procedură fiscală. (2) În toate actele normative în care se face referire la noțiunile de dobânzi și/sau penalități de întârziere aceste noțiuni se înlocuiesc cu noțiunea de majorări de întârziere”.

Începând cu data de 01.07.2010, art. 120 alin. 7 sus menționat este modificat din nou, în sensul că nu se mai percep, pentru neplata la termen a obligațiilor către bugetul de stat, majorări de întârziere, ci dobânzi și penalități de întârziere

C. apreciază că nu sunt fondate criticile aduse de reclamantă prin acțiune, în condițiile în care rezultă din evoluția reglementărilor în domeniul fiscal că la data contractului 1/2009 prin „majorări de întârziere” se înțelegeau toate sumele datorate pentru plata cu întârziere a obligațiilor către bugetul de stat, majorările de întârziere acoperind ambele scopuri: atât de reparare a prejudiciului material cauzat prin întârziere cât și cel sancționator.

C. apreciază că Adresa ANRDE nr. 1009/06.08.2010 (fila 496) nu poate sta la baza interpretării și aplicării Ordinului Președintelui ANRDE, în condițiile în care aceasta exprimă punctul de vedere al Directorului Departamentului de Reglementare în Domeniul Eficienței Energetice, și nu a emitentului Ordinului.

1. Prin Decizia nr. 16/06.07.2012, C. de C. a constatat la pct. 5 următoarele:

-Nerespectarea prevederilor legale privind acordarea drepturilor de natură salarială cuvenite directorului general:

In perioada ianuarie 2009-decembrie 2011, peste nivelul indemnizației legale prevăzute pentru funcția de secretar de stat ce se acordă directorilor generali, desemnați să asigure conducerea societăților comerciale la care statul este acționar unic sau majoritar (operatori economici), directorul general al ELCEN a beneficiat de drepturi de natură salarială în sumă (brută) de 108.644 lei, reprezentând:

- 80.280 lei, indemnizație acordată în perioada ianuarie 2009–martie 2010, directorului general M. I., pentru participarea în calitate de membru, numit prin Ordinele ministrului Economiei și Finanțelor nr.96/26.01.2009 și nr.97/26.01.2009, în comisiile de negociere pentru realizarea proiectelor de tip „Green/Brown Field”;

- 2.278 lei, indemnizații acordate în perioada ianuarie 2009–decembrie 2011, directorului general M. I. (1.105 lei) și directorului general Cetacli D. Ș. (1.173 lei) pentru calitatea de membru în Consiliul de Administrație al ..A.;

-20.073 lei, primă jubiliară la nivelul a 3 salarii brute lunare (6.691 lei x 3), acordată în luna februarie 2010, directorului general M. I., în condițiile în care, în Contractul colectiv de muncă, la art.4.86 s-a prevăzut acordarea unor astfel de prime numai pentru salariați, dl. M. I. neavând calitatea de salariat, acesta fiind numit în baza contractului de management, înregistrat sub nr.1677/12.02.2008;

- 6.013 lei, contravaloarea tichetelor de masă acordate directorului general M. I. și directorului general Cetacli D. Ș., în perioada ianuarie 2009 - decembrie 2011, în condițiile în care, la art.1 alin. (1) din Legea nr.142/1998, s-a prevăzut acordarea unei alocații individuale de hrană, sub forma tichetelor de masă, pentru salariații din societățile comerciale iar dl M. I. si dl Cetacli D. Ș. nu au avut calitatea de salariați, aceștia fiind numiți în baza contractului de management, (în cazul directorului general M. I.) înregistrat sub nr. 1677/12.02.2008 și respectiv, a contractului de mandat (în cazul directorului general Cetacli D. Ș.) înregistrat sub nr._/16.08.2010 și nu prin contract individual de muncă, prevăzut a se încheia pentru salariați, potrivit prevederilor din Codul muncii.

Acordarea acestor drepturi de natură salarială s-a efectuat în condițiile în care, în conformitate cu prevederile Ordonanței de urgență a Guvernului nr.79/2008, remunerația lunară a directorului general stabilită prin contractul de mandat este unica formă de recompensare în bani a activității depuse.

Procedând astfel, nu au fost respectate prevederile Ordonanței de urgență a Guvernului nr.79/2008 privind măsuri economico-financiare la nivelul unor operatori economici, Art.3¹, alin. (1) lit. a), (2) și Art. 3², alin.(1), (2).

Consecința acestei abateri constă în majorarea cheltuielilor de exploatare cu suma de 108.644 lei, diminuarea profitului impozabil cu aceeași sumă și implicit a impozitului pe profit cu suma de 17.383,04 lei, precum și în efectuarea de plăți necuvenite la nivelul drepturilor salariale nete.

La pct. II 9. din decizie s-a stabilit în sarcina reclamantei măsura: Conducerea Societății Comerciale E. București S.A va dispune măsuri și va urmări . „acordarea drepturilor de natură salariată cuvenite directorului general” in conformitate cu prevederile Ordonanței de Urgență a Guvernului nr.79/2008 privind măsuri economico-financiare la nivelul unor operatori economici, Art.3¹ alin. (1) lit. a) (2), Art.3², alin.(1) (2).

Totodată, conducerea . va dispune măsuri pentru extinderea verificărilor asupra tuturor drepturilor de natură salarială acordate directorului general, în perioada 2009-2011, în vederea identificării și a altor drepturi acordate în mod nelegal, a stabilirii întinderii prejudiciului produs ca urmare a plăților efectuate pentru drepturi acordate în mod nelegal directorului general al ., înregistrarea în contabilitate a sumelor stabilite, recuperarea acestora (inclusiv a beneficiilor nerealizate) în condițiile legii, precum și corectarea rezultatelor contabile înregistrate (pentru înlăturarea abaterii prezentate la pct.5 din Decizie).

Termen: 31 decembrie 2012

C. reține ca fiind întemeiate criticile reclamantei cu privire la indemnizația acordată Directorului General pentru calitatea de membru în comisia de negociere pentru realizarea proiectelor de tip Green/Brown Field, respectiv pentru calitatea de membru in Consiliul de Administrație al S.C. E. BUCUREȘTI S.A., în condițiile în care activitatea desfășurată în aceste calități este distinctă de exercitarea contractului de mandat.

Activitățile desfășurate în calitate de membru în comisia de negociere pentru realizarea proiectelor de tip Green/Brown Field, respectiv în calitate de membru in Consiliul de Administrație al S.C. E. BUCUREȘTI S.A. nu fac parte din cele care fac obiectul contractului de management.

Astfel, indemnizația pentru prima dintre activități a fost plătită fostului director general al ELCEN in baza Ordinului Ministrului Economiei si Comerțului nr. 1572/02.03.2007, punctul 3.2. III, conform căruia: „cuantumul indemnizației lunare de care vor beneficia membrii comisiilor de negociere si secretariatele tehnice, funcție de complexitatea proiectelor si de posibilitățile financiare ale Societății” acesta fiind intre 20% si 40% din salariul brut al directorului general.

Comisia de negociere este numita pentru fiecare proiect, prin Ordin al ministrului de resort, reprezentând un raport juridic distinct de mandatul de director general.

În ce privește cea de-a doua activitate, mandatul de director general se exercită în baza contractului de management, în timp ce calitatea de membru al Consiliului de Administrație se desfășoară in baza Hotărârii Adunării Generale a Acționarilor si in temeiul Legii nr. 31/1990, republicata, privind societățile comerciale, cu modificările și completările ulterioare.

Calitățile de director, respectiv de administrator (membru in consiliul de administrație) al unei societăți comerciale nu se confundă.

Conform art. 143 si art. 143¹ din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, republicata, cu modificările si completările ulterioare, consiliul de administrație poate delega conducerea societății unuia sau mai multor directori, numind pe unul dintre ei director general, directorii putând fi numiți dintre administratori sau din afara consiliului de administrație. In cazul societăților pe acțiuni ale căror situații financiare anuale fac obiectul unei obligații legale de auditare financiara, delegarea conducerii societății in conformitate cu art. 143 alin. 1 este obligatorie.

Conform acelorași dispoziții legale mai sus invocate, directorii sunt responsabili cu luarea tuturor masurilor aferente conducerii societății, in limitele obiectului de activitate al societății si cu respectarea competentelor exclusive rezervate de lege sau de actul constitutiv consiliului de administrație si adunării generale a acționarilor. De asemenea, orice administrator poate solicita directorilor informații cu privire la conducerea operativa a societății, directorii informând consiliul de administrație, in mod regulat si cuprinzător, asupra operațiunilor întreprinse si asupra celor avute in vedere.

Așadar, rezulta ca cele doua calități, de director general si de administrator, cu toate ca au la baza un mandat acordat de societate in condițiile Legii nr. 31/1990, presupun competente si atribuții diferite in cadrul unei societăți comerciale si, ca atare, remunerații distincte.

Posibilitatea remunerării distincte a directorului general care are si calitatea de administrator este prevăzuta expres de dispozițiile art. 153^18 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, republicata, cu modificările si completările ulterioare, conform cărora „Remunerația suplimentara a membrilor consiliului de administrație sau ai consiliului de supraveghere însărcinați cu funcții specifice in cadrul organului respectiv, precum si remunerația directorilor, in sistemul unitar, ori a membrilor directoratului, in sistemul dualist, sunt stabilite de consiliul de administrație, respectiv de consiliul de supraveghere. Actul constitutiv sau adunarea generala a acționarilor fixează limitele generale ale tuturor remunerațiilor acordate in acest fel.”

Cu privire la prima jubiliară și tichetele de masă, C. constată că acestea au fost acordate pentru desfășurarea activității în executarea contractului de management, criticile reclamantei nefiind fondate. Dispozițiile art. 3^2 din OUG nr. 79/2008 („Remunerația lunară a directorului general/directorului stabilită prin contractul de mandat în condițiile art. 3^1 alin. (1) este unica formă de recompensare în bani a activității depuse de persoana respectivă. (2) Directorului general/directorului nu i se pot acorda prin contractul de mandat alte beneficii, de orice formă, în afara celor prevăzute la art. 3^1 alin. (2)” sunt pe deplin aplicabile.

1. Prin Decizia nr. 16/06.07.2012, C. de C. a constatat la pct. 7 următoarele:

- Majorarea cheltuielilor de exploatare cu suma 90.000 lei reprezentând servicii achiziționate la prețuri supraevaluate:

În anul 2010, ELCEN a încheiat cu . C. contractul de prestări servicii nr. 67/09.03.2010 având ca obiect "verificarea rapoartelor de monitorizare a emisiilor de gaze cu efect de seră, aferente anului 2009..." la valoarea de 116.441,50 lei, aproximativ de 4 ori mai mare, comparativ cu achiziția acestor servicii în aceleași condiții și de la aceeași firmă în anul 2009 (24.990 lei) și respectiv în anul 2012 (22.816 lei).

In anul 2011, ELCEN a contractat achiziția acestor servicii la valoarea de 24.738 lei de la furnizorul ..

Contractarea acestor servicii în anul 2010, la valoarea de 116.441,50 lei, s-a efectuat în condițiile în care:

- la stabilirea valorii estimative a acestor servicii, nu s-a ținut seama de valoarea contractului încheiat cu aceeași firmă în 2009, de aprox. 4.985 euro, estimându-se astfel în anul 2010 o valoare de 30.000 euro, conform Raportului nr. 1341/15.02.2010 ;

- în anul 2009, . a fost declarată câștigătoare, cu o oferta de 21.000 lei (fără TVA) iar, în anul 2010 cu o oferta de 97.850 lei (fără TVA);

- în urma procedurii de "cerere de oferte" desfășurată în anul 2010 a fost prezentată o singură ofertă a . care, deși conținea un preț de 4 ori mai mare decât cel din anul 2009, comisia de evaluare a ofertelor nu a solicitat detalii, precizări sau confirmări suplimentare de la ofertant, în conformitate cu prevederile art.11 (2) din Hotărârii Guvernului nr. 925/19.07.2006;

- comisia de evaluare a ofertelor nu a anulat aplicarea procedurii deși a declarat oferta „neconformă” întrucât conținea în cadrul propunerii financiare „prețuri care nu sunt rezultatul liberei concurențe și care nu pot fii justificate”;

- în anul 2011, pentru achiziția aceluiași serviciu, . a prezentat o ofertă mai mare (68.000 lei, fără TVA) decât cea comunicată de ELCEN prin invitația de participare (62.500 lei, fără TVA), procedura fiind anulată. Ulterior reluării procedurii au prezentat oferte financiare două firme . preț de 20.161,30 lei (fără TVA) și . cu un preț de 19.950 lei (fără TVA), declarată câștigătoare.

Procedând astfel nu au fost respectate prevederile:

- Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice L și a contractelor de concesiune de servicii, actualizată, art25, art.28 (2) lit. a), art.209 (1) lit. b);

- Hotărârii Guvernului nr. 925/19.07.2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, art.11(2), art.33(2), lit. c), art.72(2) lit.fi, art.81.

- Legii contabilității nr.82/1991, republicată: a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, art.11(2), art.33(2), lit. c), art.72 (2) lit. h), art.81, art.6(2).

Valoarea estimată a acestei abateri este de 90.000 lei, având consecință în diminuarea profitului impozabil cu aceeași sumă și, implicit, a impozitului pe profit cu suma de 14.400 lei, precum și în efectuarea de plăți nelegale în sumă de 90.000 lei.

La pct. II 11. din Decizie s-a stabilit măsura: „Conducerea Societății Comerciale E. București S.A va dispune măsuri pentru extinderea verificărilor (atât la nivel central cât și la nivelul sucursalelor) privind achizițiile de servicii efectuate în perioada 2009-2011, în vederea identificării și a altor cazuri de contracte încheiate la prețuri supraevaluate, a stabilirii întinderii prejudiciului produs ca urmare a plăților efectuate pentru servicii contractate în mod nelegal la prețuri supraevaluate de la un an la altul, înregistrarea în contabilitate a sumelor stabilite, recuperarea acestora (inclusiv a beneficiilor nerealizate), în condițiile legii, precum și corectarea rezultatelor contabile înregistrate.

Termen: 31 decembrie 2012

C. constată că nu sunt fondate criticile formulate prin acțiune de către reclamantă cu privire la acest punct. Argumentele au un caracter general și nu răspund aspectelor punctuale reținute prin actul administrativ contestat.

Conform art. 28 alin. 2 lit. a din OUG nr. 34/2006 în vigoare la data derulării procedurii de achiziție publică (trim. I 2010), „ (2) În cazul în care autoritatea contractantă își propune să atribuie un contract de servicii care trebuie reînnoit într-o perioadă dată, atunci estimarea valorii acestui contract trebuie să aibă ca bază de calcul:

a) fie valoarea totală a tuturor contractelor de servicii similare atribuite în ultimele 12 luni, ajustată, dacă este posibil, cu modificările previzibile ce pot surveni în următoarele 12 luni, în privința cantităților achiziționate și valorilor aferente;

b) fie valoarea estimată totală a tuturor contractelor de servicii similare care se anticipează că vor fi atribuite în următoarele 12 luni, începând din momentul primei prestații”.

Or anul 2009, valoarea contractului încheiat cu S.C. COV INSPECT S.R.L. pentru servicii similare a fost de 24.990 lei, în timp ce în 2010 valoarea estimată a contractului de achiziție a fost de 129.519 lei (fiind atribuit către același furnizor, ..R.L., singurul ofertant, cu prețul de 116.441,50 lei).

Susținerile reclamantei cu privire la valoarea din 2008, de 150.000 lei, nu pot sta la baza admiterii contestației, în condițiile în care potrivit art. 28 alin. 2 lit. a) din OUG nr. 32/2006 estimarea se realizează în funcție de valoarea contractului din ultimele 12 luni, iar ajustarea valorii în funcție de„modificările previzibile ce pot surveni în următoarele 12 luni, în privința cantităților achiziționate și valorilor aferente”.

Împrejurarea că Elcen are șapte centrale în subordine care trebuia verificate și pentru care urmau a fi elaborate șapte rapoarte de validare este valabilă și pentru anul 2009.

Pe de altă parte, se constată că și în perioada următoare, 2011 și 2012, valoarea contractului s-a situat la nivelul similar anului 2009 (24.738 lei în 2011 și 22.816 lei în 2012).

Astfel, deși nu rezultă care au fost împrejurările concrete avute în vedere la depunerea unei oferte cu o valoare de patru ori mai mare decât cea din anul precedent, în condițiile în care caietele de sarcini erau similare, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, nu a solicitat detalii, precizări sau confirmări suplimentare de la ofertant, în conformitate cu prevederile art. 11 (2) din Hotărârea Guvernului nr. 925/19.07.2006 și nu a declarat oferta ca neconformă, deși „conținea, în cadrul propunerii financiare, prețuri care nu sunt rezultatul liberei concurențe și care nu pot fi justificate”.

1. Prin Decizia nr. 16/06.07.2012, C. de C. a constatat la pct. 11 următoarele:

- Nestabilirea întinderii prejudiciului și implicit nerecuperarea integrală a acestuia, ca urmare a măsurii de la pct. II 7 din Decizia nr.4/13.01.2012 prin care s-a dispus conducerii Societății Comerciale E. București S.A.: să dispună măsuri pentru analiza vânzărilor de energie termică în perioada 2007-2008, destinată altor consumatori decât populația (livrată către RADET București, RADET C. și altor consumatori, în baza contractelor de vânzare-cumpărare încheiate la nivelul sucursalelor), în vederea determinării diferențelor între prețul de facturare și costul de producție înregistrat în aceeași perioadă. În acest context, se vor dispune măsuri pentru stabilirea întinderii prejudiciului produs ca urmare a livrării energiei termice în perioada 2007-2008, destinată altor consumatori decât populația, la prețul stabilit de ANRE pentru energia termică destinată consumului populației, conform Deciziei ANRE nr. 1255/24.06.2008, înregistrarea în contabilitate a diferențelor stabilite, recuperarea acestora în condițiile legii, precum și corectarea rezultatelor contabile înregistrate. Termen: 30 aprilie 2012.

Conducerea Societății Comerciale E. București S.A. a întreprins următoarele măsuri:

Referitor la energia termica livrata către Radet București și Radet C., destinată altor consumatori decât populația.

Directorul General al ., prin Adresele nr. 2388/13.03.2012 și nr. 2389/13.03.2012 a transmis conducerii Sucursalelor E. București și C. măsurile ce revin acestora, respectiv:

„Măsura nr.1: Conducerea ... va reanaliza vânzările de energie termică în perioada 2007-2008, destinată altor consumatori decât populația ... în vederea determinării diferențelor între prețul de facturare și costul de producție înregistrat în aceeași perioadă.

Măsura nr.2: Conducerea ... va stabili eventuale diferențe valorice existente între prețul de facturare și costul de producție ... precum și după caz corectarea rezultatelor contabile înregistrate și recuperarea acestora în condițiile legii.”

Conducerea Sucursalei E. București nu a adus la îndeplinire măsurile transmise prin Adresa nr. 2388/13.03.2012, motivând prin adresa nr. 2657/23.03.2012 că relația ., în calitate de producător de energie termică în cogenerare și RADET în calitate de furnizor de energie termică, este în competența exclusivă a reglementărilor ANRE.

Conducerea Sucursalei E. C. nu a adus la îndeplinire măsurile transmise prin Adresa nr. 2389/13.03.2012, motivând prin Adresa nr. 1679/26.03.2012, că nu a avut temei legal în susținerea aplicării unor prețuri diferite, astfel că nu rezultă diferențe de recuperat.

În fapt, pentru energia termică livrata în perioada 2007-2008, către RADET București și RADET C., destinată altor consumatori decât populația, nu au fost determinate diferențe între prețul de facturare și costul de producție înregistrat în acea perioada, nu s-a procedat la stabilirea întinderii prejudiciului produs ca urmare a livrării energiei termice, la prețuri situate sub costul de producție înregistrat, nu au fost înregistrate în contabilitate astfel de diferențe, nu au fost recuperate sume, și nici nu au fost corectate rezultatele financiare înregistrate.

Prin urmare, nu a fost pusă în aplicare nici Sentința civilă nr. 490/11.02.2010 a Tribunalului București, Secția a IX - C. administrativ și fiscal, în motivația căreia, instanța a reținut că, potrivit art.30 din Condițiile asociate Licenței nr. 559/12.03.2003, pentru producerea de energie termică, ELCEN „are obligația de a desfășura activitatea autorizată cu respectarea principiilor de eficiență, ceea ce presupune ca energia termică livrată altor consumatori decât populația să se facă la preț negociat, ANRE putând stabili numai prețul la care se livrează populației energia termică produsă de către reclamantă.”

Referitor la energia termica livrata direct altor consumatori decât populația.

ELCEN nu a stabilit corect întinderea prejudiciului produs ca urmare a vânzării de energie termică în mod direct către societăți comerciale cu capital privat, și nu a procedat la recuperarea integrala a acestuia, astfel:

Din cei 11 agenți economici cu capital privat (nominalizați de C. de C. în anul 2009) cărora Sucursala București le-a vândut direct, în perioada 2007-2008 cantitatea de 10.695,5 Gcal, la prețuri cuprinse între 109,89 lei și 183,02 lei, situate sub costul de producție înregistrat (cuprins între 111,23 lei și 201,01 lei), rezultând o diferență totală nerecuperată între prețul de livrare și costul de producție de 59.116,27 lei, conducerea Sucursalei București a identificat și calculat diferențe de preț în sumă de 32.480,66 lei numai de la 3 agenți economici (..262,95 lei; . - 192,76 lei și ..024,95 lei).

Prin nestabilirea întinderii prejudiciilor și nerecuperarea acestora nu au fost respectate prevederile Legii nr. 94/08.09.1992 privind organizarea și funcționarea Curții de C., art. 33(3) și art. 64.

La pct. II 12. Din decizie, s-a stabilit măsura: „Conducerea Societății Comerciale E. București S.A va dispune măsuri și va urmări . „stabilirea întinderii prejudiciului produs ca urmare a livrării de energie termică în perioada 2007-2008, destinată altor consumatori decât populația, la prețuri situate sub costul de producție înregistrat și dispunerea măsurilor pentru recuperarea acestuia” în conformitate cu prevederile Legii nr. 94/08.09.1992 privind organizarea și funcționarea Curții de C., art. 33(3).

Totodată, conducerea ., urmare stabilirii întinderii prejudiciului produs ca urmare a livrării energiei termice în perioada 2007-2008, destinată altor consumatori decât populația, la prețul stabilit de ANRE pentru energia termică destinată consumului populației, va dispune masuri pentru înregistrarea în contabilitate a sumelor stabilite, recuperarea acestora în condițiile legii, precum și corectarea rezultatelor contabile înregistrate.

Termen: 31 octombrie 2012”

C. constată că nu sunt fondate criticile aduse de reclamantă legalității actelor administrative atacate în speță.

Astfel, prin contestația administrativă reclamanta a invocat, referitor la executarea măsurii dispuse la controlul anterior, chestiuni de fond, și anume faptul că prețul pentru energia termică livrată de S.C. E. București S.A. este reglementat fără a fi prevăzute diferențieri de tratament între consumatorii casnici și cei noncasnici; că prețul reglementat de ANRE prin decizie, în conformitate cu prevederile art. 11. alin. 2, lit. c) și e) din Legea nr. 13/2007, este același pentru toți utilizatorii de energie termică racordați la SACET, prin Încheierea de soluționare a contestației reținându-se în mod corect că aceste chestiuni au fost analizate și stabilite irevocabil în contestația judiciară ce a format obiectul dosarului nr._/_ al Tribunalului București- Secția contencios Administrativ și Fiscal.

Pe de altă parte, în mod corect pârâta a reținut că măsura stabilită la pct. II.7 din decizia nr. 4/2012 nu a fost adusă la îndeplinire.

Adresele nr. 2388/13.08.2012 și nr. 2389/13.03.2012 prin care conducerea . dispus conducerii Sucursalelor București și C. măsurile ce revin acestora (reanalizarea vânzărilor de energie termică în perioada 2007- 2008, destinată altor consumatori decât populația în vederea determinării diferențelor dintre prețul de facturare și costul de producție, stabilirea eventualelor diferențe valorice între prețul de facturare și costul de producție și după caz corectarea rezultatelor contabile înregistrate și recuperarea acestora în condițiile legii) nefiind echivalente cu aducerea la îndeplinire a măsurii, ci cu demararea procedurilor necesare.

Pe de altă parte, nota întocmită la 06.11.2009 nu face dovada îndeplinirii obligației de a dispune măsurile pentru stabilirea întinderii prejudiciului, înregistrarea în contabilitate a diferențelor stabilite și recuperarea acestora în condițiile legii.

Având în vedere aceste considerente, C. va admite în parte acțiunea, va anula în parte Încheierea 113/2012, Decizia 16/2012 și raportul de control 4895/2012, cu privire la pct. 3-1 și 2 din Decizie (măsura stabilită la pct. II 7), pct. 4 - referitor la penalitățile stabilite prin contractul 1/2007 (măsura stabilită la pct. II 8 cu privire la contractul 1/2007) și pct. 5 (măsura de la pct. II 9) cu privire la indemnizațiile de 80.280 lei și de 2.278 lei și va respinge în rest acțiunea ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII,

HOTĂRĂȘTE:

Admite în parte acțiunea formulată de reclamanta ., cu sediul în București, sector 6, Splaiul Independenței nr. 227, în contradictoriu cu pârâta C. DE C. A ROMÂNIEI-DEPARTAMENTUL IV, cu sediul în București, sector 1, .. 22-24.

Anulează în parte Încheierea 113/2012, Decizia 16/2012 și raportul de control 4895/2012, cu privire la:

- pct. 3-1 și 2 din Decizie (măsura stabilită la pct. II 7)

- pct. 4 - referitor la penalitățile stabilite prin contractul 1/2007 (măsura stabilită la pct. II 8 cu privire la contractul 1/2007)

- pct. 5 (măsura de la pct. II 9) cu privire la indemnizațiile de 80.280 lei și de 2.278 lei.

Respinge în rest acțiunea ca nefondată.

Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare.

Pronunțată în ședință publică azi, 23.04.2013.

PREȘEDINTEGREFIER

Red. A.Ș./M.C.O.

4 ex./05.06.2013

← Litigiu cu funcţionari publici. Legea Nr.188/1999. Decizia nr....		Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 1749/2013.... →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Obligare emitere act administrativ. Decizia nr. 3781/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Suspendare executare act administrativ. Sentința nr. 2317/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Constatare calitate lucrător/colaborator securitate. OUG nr.24/2008. Sentința nr. 2232/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Litigiu cu funcţionari publici. Legea Nr.188/1999. Decizia nr. 2227/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 1749/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 4895/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Anulare act administrativ. Sentința nr. 2795/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Suspendare executare act administrativ. Sentința nr. 486/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI