Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 4895/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI

I. Netemeinicia cererii de intervenție a .

Prin Decizia CNCS s-a admis în parte cererea de intervenție formulata de ., respectiv în ceea ce privește criticile acestuia referitoare la valabilitatea ofertei depusa de asocierea condusa de F. SA.

Prin cererea de intervenție, cat și prin Punctul de vedere formulat de autoritatea contractanta s-a invocat excepția lipsei de interes a F. SA în formularea contestației, excepție ce a fost respinsa în mod corect de către CNCS, insa acesta a reținut pe fondul contestației nevalabilitatea ofertei, admițând în parte cererea de intervenție.

Astfel, argumentele intervenientei ce au stat la baza excepției invocate s-au fundamentat pe dispozițiile art. 255 al. 1 lit. a din OUG nr.34/2006, conform căruia o persoana care se considera vătămata și are un interes legitim poate formula contestație, iar F. ar fi renunțat la calitatea sa de ofertant în momentul în care nu și-a prelungit valabilitatea ofertei la cererea autorității contractante, în condițiile în care art. 171 din același act normativ menționează ca oferta are caracter obligatoriu pe toata perioada de valabilitate stabilita de autoritate.

Pe de alta parte, autoritatea și-a fundamentat excepția lipsei de interes a F. pe aceleași considerente.

Analizând întreaga desfășurare a procedurii de licitație, CNSC a respins excepția, constatând ca F. are interes în formularea contestației, fiind considerat ofertant valabil conform dispozițiilor art.206 ind. 1 din OG nr.34/2006. Prin motivarea adusa CNSC a confirmat calitatea F. de ofertant implicat în procedura de atribuire, având un interes "legitim, personal, direct și actual" în susținerea contestației formulate.

Cu toate acestea, CNSC a admis în parte cererea intervenientului D. C. SA cu privire la criticile acestuia asupra valabilității ofertei F., considerând ca fata de încălcarea prevederilor art.79 și art.80 din HG nr. 925/2006, "ar fi fost corect ca autoritatea contractanta sa constate oferta F. ca fiind neconforma", deoarece nu s-au comunicat cele doua înscrisuri solicitate în mod distinct de către autoritate.

Interpretarea CNSC fata de valabilitatea ofertei F. este eronata, având în vedere următoarele considerente:

a. F. a răspuns solicitării autorității contractante

CNSC apreciază ca F. SA nu ar fi respectat dispozițiile art.79 al. 1 și 80 din HG nr.925/2006, în sensul ca nu ar fi răspuns solicitării acesteia de prelungire a ofertei și a garanției de participare.

Astfel, pe parcursul procedurii, autoritatea contractanta a solicitat ofertanților lămuriri și/sau acte suplimentare. La data de 12.07.2013 autoritatea a emis Adresa nr.2394 prin care se solicita F. prelungirea ofertei și a garanției de participare pana pe 16.08.2013. Pe data de 22.07.2013 F. a comunicat autorității contractante prin Adresa nr. 3364 "Actul adițional" la polița prin care se prelungea valabilitatea poliței și a scrisorii de garanție pana la data de 16.08.2013. considerând în acest fel prelungita implicit și oferta de participare pentru care a constituit și prelungit aceasta garanție.

Deducția a fost fundamentata și de faptul ca autoritatea nu a mai solicitat ulterior acestei date completarea și/sau comunicarea vreunei alte dovezi de prelungire a ofertei.

Este evident faptul ca prin depunerea dovezii prelungirii garanției s-a prelungit implicit oferta, pentru ca o interpretare contrara nu își găsește justificare: simpla prelungire a unei garanții de participare la o licitație în lipsa unei oferte valabile de participare nu ar fi fundamentata, fiind chiar absurda. Lipsa formala a unui înscris care sa exprime intenția de prelungire a ofertei, în condițiile în care F. a prelungit garanția de participare nu poate fi echivalata cu retragerea ofertei, atât timp cat voința/intenția reala a pârtii rezulta în mod evident din faptul prelungirii garanției aferente acelei oferte.

Instanța trebuie sa aibă în vedere intenția reala a pârtii ofertante, intenție ce rezulta din documentul de prelungire a garanției de participare depus de subscrisa în termen legal, conform solicitării autorității.

Mai mult decât atât, intenția reala a F. SA s-a reconfirmat și prin răspunsul dat autorității contractante (Adresa de răspuns nr. 3834/14.08.2013) la cea de a doua solicitare a autorității de prelungire a garanției (respectiv pana la data de 30.09.2013).

Prin Adresa ulterioara nr.2784/08.08.2013, însăși autoritatea a solicitat numai necesitatea prelungirii garanției, nu și a ofertei, revenind apoi cu alta adresa (Adresa nr.2866/14.08.2013ț), în care solicita distinct și prelungirea ofertei în mod expres.

La acea data de 14.08.2013, F. deja răspunsese autorității comunicând dovada de prelungire atât a ofertei, cat și a garanției.

După cum se poate observa, nici autoritatea contractanta nu a fost constanta în solicitări, neștiind exact cum sa interpreteze și aprecieze prelungirea ofertei raportat la prelungirea garanției. Este evident ca însăși autoritatea a apreciat ca este suficienta prelungirea garanției, conform Adresei nr.2784/08.08.2013, nesolicitând la acel moment și o prelungire expresa a ofertei.

Oferta F. SA este conforma în raport cu dispozițiile legislației aplicabile, petenta răspunzând solicitărilor autorității și manifestându-și intenția de a-și păstra calitatea de ofertant în procedura de licitație.

b. La momentul declarării ofertei câștigătoare garanția și oferta F. erau valabile Garanția și oferta F. au avut perioada de valabilitate inițiala pana la data de 25.07.2013, iar desemnarea ofertei câștigătoare a avut loc în data de 17.07.2013 (Raportul procedurii de atribuire înregistrat sub nr. 2521/22.07.2013), deci la o data la care oferta F. era perfect valabila, fără a fi necesara prelungirea acesteia.

Pe acest considerent nu se poate susține că F. a înțeles să se retragă din procedura de licitație, doar grefat pe simplul motiv ca nu a comunicat dovada prelungirii exprese a ofertei după data desemnării câștigătorului.

CNSC apreciază pe fond ca oferta ar fi trebuit declarata neconforma, doar din perspectiva lipsei dovezii de prelungire a ofertei, considerând ca F. SA nu și-ar fi îndeplinit obligația de a răspunde solicitării autorității, fără insa sa analizeze intenția reala a petentei, manifestata prin Adresa de răspuns nr. 3364/22.07.2013.

În aceste condiții, decizia CNSC de admitere în parte a cererii de intervenție formulata de S.C. D. C., numai în ceea ce privește criticile acestuia referitoare la valabilitatea ofertei depusa de asocierea condusa de S.C. F. S.A., este bazata pe un raționament eronat și neîntemeiat, CNSC neținând cont de data Raportului procedurii de atribuire (17.07.2013), data la care oferta F. SA era valabila.

c. Garanția și oferta F. au fost prelungite pana la 30.09.2013

Un alt argument în susținerea plângerii consta în prelungirea explicita a ofertei și garanției F. pana la data de 30.09.2013, conform solicitării autorității.

Conform Adresei de răspuns nr. 3834/14.08.2013, F. a făcut dovada prelungirii garanției și a ofertei pana la data de 30.09.2013, deci nu se poate interpreta ca petenta ar fi avut vreun moment intenția de a-și retrage oferta de participare.

d. Oferta F. a fost considerata conforma de autoritatea contractanta

Autoritatea contractanta a luat în considerare prelungirea ofertei F., inclusiv în baza primei adrese de prelungire doar a garanției și nu a revenit cu solicitări în vederea clarificării intenției F. de a-și menține sau nu oferta de participare, așa cum a procedat la cea de-a doua solicitare de prelungire, când, din propria culpa, nu a menționat în solicitare (Adresa nr.2784/08.08.2013) faptul ca este necesara și prelungirea ofertei, ci a făcut referire doar la garanție.

Daca se analizează dosarul licitației se poate observa ca atunci când autoritatea a avut nelămuriri fata de documentele comunicate de ofertanți sau le-a considerat incomplete, a formulat adrese exprese către aceștia, solicitând informațiile sau documentele necesare. În cazul de față, autoritatea nu a mai trimis vreo solicitare sau vreo cerere de completare/prelungire a ofertei după data comunicării dovezii de prelungire a garanției.

F. de aceste argumente, oferta F. este perfect valabila și conforma, a fost întocmita cu respectarea tuturor prevederilor legale și solicitărilor autorității contractante, petenta neavând niciun moment intenția explicita sau implicita de a ne retrage oferta, iar toate actele și faptele ulterioare depunerii ofertei (inclusiv contestarea deciziei Autorității Contractante) dovedesc menținerea acesteia și valabilitatea ei pana la încheierea și semnarea contractului de achiziție publica.

În aceste condiții, urmează ca instanța sa constate ca interpretarea data de CNSC prin Decizia contestata în sensul ca oferta F. ar fi trebuit sa fie declarata de autoritate ca neconforma este total nejustificata și lipsita de temei legal.

II. CNSC nu s-a pronunțat asupra tuturor aspectelor semnalate de F. în contestație

Așa cum se poate observa din Decizia CNSC, organul de soluționare a contestației nu a răspuns tuturor punctelor/capetelor de cerere formulate de F. în cuprinsul contestației, limitându-se la invocarea art. 261 al. 1 pct.5 din vechiul Cod de procedura civila și art.269 din OUG nr.34/2006.

Astfel, analiza lapidara a aspectelor invocate în speța de către petentă este fundamentata de CNCS pe textele de lege mai sus menționate. Însă, trebuie constatat ca în baza art.261 C., CNSC în calitate de prima instanța avea obligația de a reitera motivele de fapt și de drept ce au stat la baza deciziei pronunțate. O astfel de motivație este o puternica garanție a imparțialității, a calității actului de analiza și oferă posibilitatea tuturor ofertanților de a cunoaște conținutul motivelor ce au determinat respingerea contestației.

Așa cum din punct de vedere juridic motivarea este un element esențial al unei hotărâri judecătorești, iar lipsa acesteia atrage casarea, și în speța de față, motivarea succinta data de CNSC, ar trebui sa atragă modificarea Deciziei atacate pentru nesoluționarea tuturor aspectelor puse în discuție de părți.

Art.269 din OUG nr.34/2006 invocat de CNSC nu face altceva decât sa impună celeritatea în soluționarea contestaților, dar în niciun caz principiul celerității nu este un fundament legal pentru lipsa analizei tuturor aspectelor invocate de părți sau pentru o motivare incompleta a deciziei adoptate de organul de soluționare a contestațiilor.

În aceste condiții, petenta își menține criticile aduse ofertelor clasate pe primele 4 locuri, așa cum sunt acestea amplu detaliate prin Contestația și concluziile scrise depuse la CNSC, ce insa nu au fost analizate explicit de către CNSC și cu privire la care acesta nu s-a pronunțat în mod expres în cuprinsul Deciziei contestate. Își menține totodată și cererea cu privire la declararea ca inacceptabile a acestor oferte fata de preturile nesustenabile comunicate de către ofertanții respectivi.

În concluzie, fata de toate aceste argumente, a solicitat petenta admiterea plângerii, modificarea în parte a Deciziei atacate în sensul admiterii contestației și respingerii integrale a cererii de intervenție formulata de ..

În drept, au fost invocate dispozițiile art.281 și art.285 din OUG nr.34/2006 și celelalte dispoziții invocate, iar în probațiune, s-a solicitat încuviințarea probei cu înscrisuri și orice probe vor mai rezulta ca necesare și utile din dezbateri.

Împotriva acestei plângeri a formulat întâmpinare E. S.A. solicitând respingerea plângerii ca neîntemeiată, pentru următoarele motive:

I. Referitor la criticile aduse de petentă cu privire la valabilitatea ofertei

Prin adresa nr. 2994/12.07.2013 autoritatea contractantă a solicitat petentei F. S.A. prelungirea duratei de valabilitate a ofertei, precum și prelungirea duratei de valabilitate a garanției de participare, până la data de 16.08.2013, însă aceasta ne-a înaintat atașat adresei de răspuns nr. 2513/22.07.2013 numai dovada de prelungire a garanției de participare, fără să facă nicio referire la prelungirea valabilității ofertei.

Acest fapt, în sine, echivalează cu neprelungirea ofertei, respectiv cu necontinuarea participării la procedură și subsecvent, cu faptul că la data formulării contestației F. S.A. nu mai avea calitatea de operator economic implicat în procedură iar astfel, contestația a fost lipsită de interes.

Această concluzie este întemeiată, indiferent de faptul că la data deciziei comisiei de evaluare cu privire la rezultatul procedurii, oferta petentei era sau nu în perioada de valabilitate, această situație nefiind relevantă în raport de momentul formulării contestației.

De asemenea, în aceiași măsură este irelevant faptul că ulterior, în intervalul de timp în care contestațiile au făcut obiectul soluționării de către CNSC, E. S.A. a solicitat prelungirea duratei de valabilitate a garanției de participare și apoi, a duratei de valabilitate a ofertei, iar petenta a dat curs acestor cereri. (solicitările ulterioare de prelungire a valabilității ofertei au fost adresate prin efectul legii, respectiv prin punerea în aplicare a prevederilor art. 171 al OUG 34/2006, respectiv a prevederilor art. 6 alin. 2 al HG 925/2006).

Referitor la cele enunțate mai sus și cu privire la netemeinicia plângerii sub aspectul duratei de valabilitate a ofertei:

Prin efectul aplicării principiului transparenței, întreaga procedură de comunicare a actelor în cadrul achizițiilor publice se realizează, ad validitatem, în scris. Rezultă așadar că inclusiv eventuala prelungire a valabilității ofertelor trebuie realizată tot în scris.

De asemenea, în raport de dispozițiile art. 171 al OUG 34/2006 conform cărora „oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conținutului, pe toată perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă”,coroborate cu cele ale art. 6 alin. 2, teza a 3-a al HG 925/2006 potrivit cărora autoritatea contractantă are obligația de a solicita prelungirea valabilității ofertelor în situații excepționale care impun o astfel de prelungire, rezultă că pentru a menține caracterul ferm și obligatoriu al ofertei înaintate inițial, ofertantul este la rândul său obligat să răspundă solicitării autorității contractante și să înștiințeze în scris și expres acordul de prelungire al acesteia.

2. Neînaintarea acceptului de prelungire a duratei ofertei în termenul solicitat de autoritatea contractantă și în orice caz, în interiorul perioadei de valabilitate inițial ofertate, semnifică indubitabil retragerea de către ofertant a caracterului ferm și obligatoriu al ofertei, mai ales în condițiile în care procedura de achiziție publică reprezintă o procedură publică concurențială cu multiple părți, față de care trebuie respectat atât principiul tratamentului egal, cât și cel al transparenței și nu o simplă procedură privată între două părți.

3. Revenirea ulterioară a ofertantului și acceptarea prelungirii ofertei nu poate acoperi efectele deja produse, de întrerupere a caracterului ferm și obligatoriu al ofertei, deoarece acest fapt conduce atât la încălcarea dispozițiilor art. 171 al OUG 34/2006, prin aceea că oferta nu și-a păstrat continuu caracterul obligatoriu pe toată durata stabilită de autoritatea contractantă (durata procedurii) cât și, de asemenea, la încălcarea principiilor transparenței și tratamentului egal în raport de ceilalți participanți la procedură.

4. Având în vedere principiul transparenței și cel al tratamentului egal, precum și caracterul eminamente scris al procedurii de atribuire, apreciem că acceptul de prelungire a valabilității ofertei nu poate fi nici presupus și nici exprimat indirect, ci, asemenea oricărei manifestări de voință a părților în cadrul procedurii, trebuie să fie expres enunțat.

Față de cele expuse mai sus, trebuie constatat că înaintarea de către ofertant a dovezii de prelungire a valabilității garanției de participare nu poate fi reținută ca o prelungire a valabilității ofertei, deoarece, pe de o parte, cele două acte sunt acte juridice distincte, cu efecte distincte și reglementate distinct, iar pe de altă parte, deoarece respectarea principiului transparenței și al tratamentului egal în raport de dispozițiile art. 171 al OUG 34/2006 impun exteriorizarea formală a acceptului.

În acest sens, pornind de la cazul de față, în situațiile în care ar fi devenit incidente prevederile legale care impun executarea garanției de participare, reglementate de art. 87 alin. 1 lit. b și c ale HG 925/2006 (refuzul de semnare a contractului, neconstituirea garanția de bună execuție), autoritatea contractantă ar fi fost lipsită de instrumentul legal de punere în executare a unei astfel de măsuri, deoarece condiția esențială este, potrivit aceluiași text de lege, ca intervenirea acestor situații să se producă în perioada de valabilitate a ofertei. Or, în lipsa acordului de prelungire a valabilității ofertei, care trebuie probat cu înscrisuri care să îl reflecte indubitabil și nu să îl prezume, prelungirea perioadei de valabilitate a garanției de participare ar fi devenit un instrument inutil, fapt de natură a atrage încălcarea tuturor principiilor OUG 34/2006.

II. Referitor la criticile aduse de petentă cu privire la faptul că CNSC nu s-a pronunțat asupra tuturor aspectelor contestate

Toate susținerile enunțate în contestația F. S.A. sunt neîntemeiate, având în vedere integralitatea argumentelor învederate Consiliului prin punctul de vedere și concluziile scrise înaintate.

S-a solicitat de asemenea a se avea în vedere și prevederile documentației de atribuire - Capitol 4 Caiet de sarcini - Liste, secțiunea a 3-a Preambul, pag. 4, conform cărora „Un articol pe care ofertantul nu 1-a completat cu un pret unitar sau total se va considera ca fiind acoperit de alte preturi unitare sau totale introduse în Lista de Cantități”.

Întâmpinare a mai formulat în cauză și ., prin care a învederat că plângerea formulată de . nelegală și nefondată, față de următoarele considerente:

Criticile aduse deciziei adoptate de CNSC în soluționarea cererii de intervenție a ., prin care s-a invocat neconformitatea ofertei de . de omisiunea de a se prelungi oferta, urmează a fi respinse ca nelegale, întrucât pleacă de la o interpretare greșită a dispozițiilor reglementare, aplicabile în materia achizițiilor publice. Astfel:

Potrivit art. 171 din OUG nr. 925/2006, “oferta ara caracter obligatoriu, din punct de vedere al conținutului, pe toată perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă”. De asemenea, conforma art. 6 alin. 2 “autoritatea contractantă are obligația de a solicita prelungirea valabilității ofertelor, precum și după caz a garanției de participare (…)”.

Obligației legale a autorității contractante de a solicita prelungirea valabilității ofertei și a garanției de participare – în situațiile excepționale prevăzute de art. 6 din HG nr. 925/2006 - îi corespunde obligația corelativă a ofertantului, căruia i se adresează această cerință, de a proceda atât la prelungirea ofertei cât și a garanției de participare.

Din interpretarea textelor de lege aplicabile, rezultă că prelungirea valabilității garanției de participare nu poate fi asimilată cu prelungirea ofertei. Ele sunt două proceduri distincte ce nu pot fi interpretate în sensul opinat de . căruia, prelungirea garanției de participare ar dovedi inclusiv faptul prelungirii ofertei.

Din documentele procedurii de achiziție reiese fără echivoc, că autoritatea contractantă a solicitat . adresa nr. 2994/12.07.2013 formulată în baza art. 6 alin. 2 din HG nr. 925/2006, prelungirea duratei de valabilitate a ofertei, precum și prelungirea duratei de valabilitate a garanției de participare, până la data de 16.08.2013.

Deși în cadrul adresei nr. 2994/12.07.2013 cerințele erau specificate cât se poate de clar, menționate distinct pe puncte (pct. 1 – prelungirea ofertei și pct. 2 – prelungirea garanției de participare), . adresa nr. 2513/22.07.2013 a înțeles să procedeze numai la prelungirea ofertei, fapt ce a atras incidența art. 79 alin. 1 din HG nr. 925/2006.

Ofertantul . poate invoca actualmente prelungirea valabilității ofertei doar prin simplul fapt că ar fi procedat la prelungirea garanției de participare, întrucât, așa cum arătam anterior, prelungirea ofertei, respectiv a garanției de participare, sunt cerințe distincte, cu efecte juridice distincte. Consiliul reține motiva pe acest aspect, faptul prin adresa nr. 2394/12.07.2013, autoritatea contractantă a solicitat expresis verbis “1. prelungirea ofertei (…); 2. prelungirea garanției de participare (…), adică “Două documente distincte, emise de entități diferite și a căror valoare juridică este, de asemenea, diferită, niciunul dintre cele două neputându-l substitui pe celălalt”. Mai departe, Consiliul în mod judicios reține că “un comportament corespunzător al autorității contractante ar fi fost acela de a respinge oferta asocierii condusă de . baza art. 79 alin. 1 din HG nr. 925/2006, coroborat cu art. 81 din același act normativ”.

Din punctul de vedere al intimatei, omisiunea prelungirii ofertei echivalează cu retragerea acesteia iar sancțiunea specifică este cea a pierderii calității de operator economic în cadrul procedurii, astfel încât, chiar și recursul . privire la celelalte aspecte privind oferta subscrisei . apare în această lumină, lipsit de interes.

Totuși, în măsura în care s-ar aprecia că nu există o lipsă de interes în ceea ce privește criticile aduse deciziei Consiliului pe aspectul contestației privind oferta ., s-a solicitat respingerea ca nefondate. Astfel, afirmația potrivit căreia . în calitate de ofertant câștigător “nu poate executa lucrările supuse achiziției la prețul ofertat, dată fiind complexitatea acestora” este lipsită de orice fundament, fiind o simplă alegație fără nicio valoare probatorie, astfel încât nici nu putea fi analizată de Consiliu.

De asemenea, referitor la prețul deosebit de scăzut al ofertei, și această afirmație este total nefondată, întrucât prețul ofertat reprezintă mai mult de 85% din media aritmetică a ofertelor depuse. Or, față de faptul că în procedură au fost șase oferte conforme și în raport de prevederile art. 202 alin. 1 din OUG 34/2006, prețul ofertei noastre nicidecum unul neobișnuit de scăzut.

Prin plângerea proprie, formulată în dosarul nr._, autoritatea contractantă E. S.A. a solicitat modificarea deciziei Consiliul nr. 3151/C1/3294,3301,3325/03.09.2013 în sensul:

- respingerii contestației formulate de V. T. ca neîntemeiată;

- respingerii contestației formulate de P. I. SRL;

- respingerii contestației F. SA ca lipsită de interes și în subsidiar, ca neîntemeiată.

De asemenea, în măsura admiterii în tot/în parte a plângerii, s-a solicitat să se dispună:

- anularea actelor întocmite și care vor fi întocmite în cadrul evaluării din cuprinsul procedurii de atribuire a contractului „Extinderea și reabilitarea rețelelor de distribuție și a sistemului de canalizare inclusiv stații de pompare apa uzata din aglomerarea Călărași”, acte întocmite subsecvent și în baza deciziei, în măsura în care acestea au izvorât din măsuri de remediere dispuse de Consiliu, dar care au fost modificate/anulate de către instanța de judecată.

I. Cu privire la contestația V. T. SRL

Au fost expuse o . considerații referitor la evaluare, iar cu privire la decizia CNSC, s-au învederat următoarele:

Decizia CNSC este criticabilă, deoarece Consiliul, prin motivarea deciziei a considerat fără niciun temei legal, că declarația pe propria răspundere prevăzută de art. 7 al Legii 346/2004 ar beneficia de o prezumție de realitate și legalitate neîndepărtabilă decât în urma unui control efectuat de Inspecția Muncii și/sau de Ministerul Finanțelor Publice.

Este adevărat că potrivit art. 8 al Legii 346/2004 Inspecția Muncii, respectiv Ministerul Finanțelor Publice sunt autoritățile abilitate să verifice respectarea legii cu privire la stabilirea numărului mediu anual de salariați, respectiv la declararea cifrei de afaceri nete anuale și a activelor totale, însă acest fapt nu echivalează nicidecum cu aceea că autoritatea contractantă nu poate verifica și constata singură, fără a apela la aceste autorități, realitatea celor declarate de ofertant prin adresarea direct către acesta, mai ales în condițiile în care aceasta dispune de acest drept potrivit art. 11 alin. 3 al HG 925/2006, și a art. 201 al OUG 34/2006. În aceeași măsură s-ar putea spune că numai o instanță poate constata săvârșirea unei infracțiuni de fals (fapt perfect adevărat), însă acest fapt nu exclude posibilitatea autorității contractante de a verifica, fără intervenția unei instanțe, realitatea informațiilor prezentate (potrivit art. 181 lit. d al OUG 34/2006).

CNSC însă a omis să observe dreptul autorității contractante de a solicita clarificări ofertantului, limitându-se, deși citează integral art. 11 alin. 3 al HG 925/2006, să rețină faptul că potrivit aceluiași text, autoritatea contractantă poate solicita clarificări autorităților competente.

Decizia Consiliului este criticabilă și pentru că, potrivit art. 8 al Legii 346/2004, numai Ministerul Finanțelor Publice efectuează controlul „pe baza pe baza situațiilor financiare anuale”, însă o face numai pentru „declararea cifrei de afaceri nete anuale și a activelor total (alin. 2), în vreme ce potrivit alin. 1 numai Inspecția Muncii efectuează controlul cu privire la „stabilirea numărului mediu anual de salariați”, însă o face numai „pe baza datelor din Registrul general de evidență a salariaților și a evidențelor proprii”. Așadar, Inspecția Muncii va verifica realitatea datelor declarate cu privire la salariați, coroborându-le cu REVISAL și propriile evidențe (va verifica doar cifrele), însă nu este abilitat nici să se pronunțe cu privire la calitatea de IMM la un moment dat și nici cu privire la corectitudinea datelor cuprinse în declarația de IMM în raport cu dreptul de a o da la un anumit moment.

Or, în aceste condiții, verificarea respectării prevederilor art. 6 alin. 1 al Legii 346/2004 cu privire la condițiile de declarare a datelor referitoare la numărul anual al salariaților (numai conform celor raportate în situațiile financiare aferente exercițiului financiar precedent și numai cu condiția aprobării de adunarea generală a asociaților) nici nu cade în atribuțiile INSPECȚIEI MUNCII, astfel că, și sub acest aspect, decizia CNSC este lipsită de temei legal.

CNSC, în timp ce absolutiza puterea declarației pe propria răspundere a ofertantului cu privire la încadrarea în categoria IMM, nu a luat în considerare faptul că acesta arăta, la fila 8 a contestației, alin. penultim, că la data formulării cererii de clarificări (așadar, evident și la data formulării declarației și anterior, la data deschiderii ofertelor) situațiile financiare ale anului 2012 nu erau încă finalizate, considerând în continuare că declarația ofertantului cu privire la încadrarea în categoria IMM, deși vădit incorectă și neconformă prevederilor legii, nu poate fi răsturnată decât de un control efectuat de Inspecția Muncii sau Ministerul Finanțelor Publice.

În final, s-a solicitat să se constate nelegalitatea deciziei CNSC inclusiv prin prisma termenului de 10 zile în care s-a dispus reevaluarea ofertelor. Deși cu privire la oferta V. T. SRL Consiliul a dispus reevaluarea acesteia cu solicitarea de informații de la Inspecția Muncii și Ministerul Finanțelor Publice, termenul de reevaluare este vădit inutil de scurt în condițiile în care nu există un termen legal de efectuare a unui anumit control, iar termenul legal de furnizare a unui răspuns de către instituțiile publice este de 30 de zile.

Practic, CNSC a dispus termenul minim de evaluare stabilit de art. 278 alin. 4 al OUG 34/2006, deși putea să acorde orice alt termen mai îndelungat și în acord cu legislația. Astfel, CNSC a lipsit ab initio de conținut propria măsură de remediere și mai mult, a adoptat o decizie care încalcă principiul tratamentului egal al operatorilor economici implicați în procedura de atribuire și obligă autoritatea contractantă la a declara admisă o ofertă, în lipsa posibilității reale de obținere a rezultatelor demersurilor impuse de Consiliu și cu ignorarea rezultatelor propriilor demersuri deja efectuate.

Față de toate cele indicate, s-a solicitat să se constate că CNSC nu a analizat corespunzător cauza, a dispus măsuri de remediere lipsite de temei legal, nu și-a îndeplinit corespunzător atribuțiile de soluționare a contestației statuate de OUG 34/2006 și a pronunțat o decizie care încalcă dispozițiile legale în materia achizițiilor publice.

II. Cu privire la contestația P. I. SRL

Conform pct. III.2.2) Capacitatea economică și financiară, al fișei de date a achiziției, ofertanții erau obligați să facă dovada că dețin „Disponibilități bănești, resurse reale negrevate de datorii sau linii de credit pentru minim 3 luni de derulare a contractului, conform graficului de execuție, în valoare de 6.0000.000 lei”.

Modalitatea de îndeplinire a acestei cerințe a fost stabilită ca fiind: „Scrisoare din partea băncilor/societăți finanțatoare că dețin acces la finanțare în suma de 6.000.000 lei și pentru o perioadă de 3 luni”.

În vederea dovedirii îndeplinirii acestei cerințe, ofertantul D. C.&RL a înaintat inițial Angajamentul ferm de susținere, în forma autentica, din partea terțului susținător economic - Paval S..

Observând că acesta nu satisface exigența, comisia de evaluare a adresat ofertantului D. C. SRL cererea de clarificări nr. 1514/26.04. 2013. Subsecvent acestei cereri de clarificări, ofertantul a înaintat un număr de 5 scrisori de bonitate aferente terțului susținător Paval S. și o scrisoare de bonitate emisa de VolksBank având nr._/29.04.2013, referitoare la ofertantul însuși, din conținutul căreia reieșea că soldul aferent contului este în valoare de 6.693.611,45 RON, cu privire la care comisia de evaluare a constatat că, în mod cumulat, fac dovada îndeplinirii cerinței de calificare.

(A) Cu privire la scrisorile de bonitate ante-menționate, într-o primă etapă Consiliul analizează scrisorile de bonitate din punctul de vedere al perioadei de 3 luni de acces la finanțare și reține că niciuna dintre cele 5 scrisori de bonitate prezentate aferent terțului susținător Paval S. nu face dovada îndeplinirii condiției de acces la finanțare pentru o perioadă de 3 luni, și subsecvent, apreciază că răspunsul prezentat de ofertant atrage incidența dispozițiilor art. 79 alin. 1 al OUG 34/2006.

Trebuie observat că diferența semnificativă dintre scrisoarea de bonitate emisă de VolksBank referitoare la ofertant și cele 5 scrisori emise de alte bănci cu privire la terțul susținător constă în aceea că, în vreme ce prima scrisoare nu prevede nicio perioadă de acces la respectivele lichidități, celelalte 5 scrisori, deși nu prevăd o astfel de perioadă, interpretate coroborat cu angajamentul de susținere financiară autentificat sub nr. 330/22.03.2013 care prevede că terțul susținător se obligă în mod ferm, necondiționat și irevocabil, să pună la dispoziția ofertantului suma de 6.000.000 lei, necesară pentru îndeplinirea integrală, reglementară și la termen a contractului de achiziție publică, conduc la concluzia de îndeplinire a cerinței accesului.

Aceste documente fac dovada îndeplinirii cerinței de calificare și pentru simplul motiv că accesul la respectivul disponibil bănesc se realiza nu pe baza creditării de către bancă, ci mai mult, pe însăși deținerea în proprietate a respectivului disponibil bănesc. În aceste condiții, o eventuală precizare de către bancă a perioadei pentru care este acordat respectivul acces este nu numai redundantă, dar și imposibilă (banca neputând preciza o perioadă pentru care există accesul la disponibil bănesc decât în situația în care creditează (ofertantul).

Față de această situație, s-a solicitat să se constate că existența în proprietatea terțului susținător a disponibilului bănesc solicitat, probată conform cerințelor fișei de date de scrisori bancare doveditoare și însoțită de angajamentul său de susținere interpretat conform principiului prezumției de bună-credință, face dovada îndeplinirii cerinței de calificare. În opoziție, scrisoare de bonitate emisă de VolksBank, aferenta ofertantului însuși, deși conținea accesul la lichiditățile necesare, era lipsită de un angajament de afectare viitoare a sumei pentru 3 luni.

O interpretare pur formală a cerinței documentației de atribuire, așa cum o fac contestatoarea și Consiliul, ar conduce inevitabil, la încălcarea principiului tratamentului egal, fiind favorizați ofertanții care obțin acces la finanțare pe baza unui contract de credit, în detrimentul celor care nu au nevoie de creditare, ci chiar dețin mijloacele financiare necesare solicitate (așa cum a dovedit terțul susținător).

De asemenea, în mod neîntemeiat Consiliul apreciază că „...un terț persoană fizică, nefiind parte în contractul de execuție care urmează să fie atribuit, poate utiliza disponibilitățile din conturile sale după bunul său plac” .

În cuprinsul acestui raționament, pe care, printre altele, și-a întemeiat decizia, Consiliul nu a luat în considerare faptul că potrivit art. 186 al OUG 34/2006 instituția terțului susținător este expres reglementată, iar comisia de evaluare (ori CNSC) nu este îndreptățită să facă aprecieri nici cu privire la calitatea de persoană fizică sau juridică a terțului și nici cu privire la faptul că nu este parte a contractului, acest fapt fiind irelevant din punctul de vedere al normei juridice.

De asemenea, apreciind că utilizarea disponibilităților s-ar putea face „după bunul său plac”, CNSC a omis să aibă în vedere ceea ce comisia de evaluare a avut, respectiv asumarea de către terț prin angajamentul de susținere a răspunderii pentru neexecutarea oricăror obligații asumate de ofertant și pentru care a primit susținerea financiară, renunțând irevocabil la beneficiul de discuțiune sau diviziune, precum și asumarea răspunderii pentru orice prejudicii.

Față de argumentele enunțate mai sus, s-a solicitat să se constate nelegalitatea și netemeinicia deciziei CNSC și a măsurii de remediere.

În subsidiar, s-a solicitat să se constate și tratamentul ne-egal al ofertanților pe care îl dispune decizia CNSC. Astfel, în vreme ce cu privire la aspectele analizate Consiliul arată că solicitarea de noi clarificări, după ce ofertantul a răspuns „neconcludent” ar constitui un avantaj evident oferit acestuia, fapt interzis de prevederile art. 201 alin. 2 al OUG 34/2006, în cazul V. T. SRL Consiliul impune solicitarea de clarificări de la autoritățile statului, în urma unei cereri de clarificări deja adresate ofertantului și căreia acesta nu i-a răspuns corespunzător.

(B) într-o a doua etapă și cu privire la aceleași scrisori de bonitate, Consiliul reține că prin solicitarea de clarificări nr. 1514/26.04.2013, s-a solicitat ofertantului să transmită „o scrisoare din partea băncilor/societăți finanțatoare”, constată că „întrucât ofertantul în cauză nu a contestat solicitarea autorității contractante, în termenele imperative, prevăzute de art. 256² al OUG 34/2006, Consiliul apreciază că acesta și-a asumat obligația de a răspunde întocmai solicitării în cauză …”, și subsecvent reține că fiecare în parte dintre scrisorile prezentate prezintă solduri inferioare sumei de 6.000.000 lei și din nou, apreciază că răspunsul prezentat de ofertant atrage incidența dispozițiilor art. 79 alin. 1 al OUG 34/2006.

Și în acest caz CNSC interpretează ad literam solicitarea de clarificări adresată către D. C. SRL, considerând că acesta ar fi trebuit să prezinte o unică scrisoare și nu mai multe.

Și această motivare este neîntemeiată, deoarece fișa de date nu cuprinde nicio limitare a numărului de scrisori bancare care pot fi emise în dovedirea accesului la disponibil bănesc în valoare de 6.000.000 lei. Exprimarea „scrisoare” a fișei de date, formă la singular, nu poate fi interpretată decât cu titlu exemplificativ (de gen) și nu în sens numerar restrictiv, în special este urmată de formularea la plural „din partea băncilor/societăți finanțatoare”. Așa cum este evident că mai multe bănci nu pot emite o unică scrisoare, este evident că nici fișa de date nu limitează prezentarea unei unice scrisori.

În aceeași măsură și pentru aceleași considerente, nici exprimarea cererii de clarificări nu poate fi interpretată ad literam, în sensul solicitării unei unice scrisori (aceasta preluând în fapt exprimarea fișei de date, cu introducerea din eroare a articolului „O”), astfel că ofertantul câștigător a făcut și sub acest aspect dovada îndeplinirii cerinței de calificare referitoare la accesul la disponibil bănesc. De altfel, pe de altă parte, cererea de clarificări trebuie interpretată inclusiv din perspectiva fișei de date a achiziției și nu ad literam, eventuala deviere scriptică de la aceasta neputând genera în sarcina ofertantului obligații care să contravină documentației de atribuire, așa cum acreditează Consiliul.

În fapt, Consiliul a refuzat să primească explicațiile autorității contractante și mai mult, a reținut din formularea „o scrisoare din partea băncilor/societăți finanțatoare” numai singularul scrisoare și articolul nehotărât „o”, fără a reține pluralul „băncilor/societăți finanțatoare”.

În plus, și în acest caz trebuie constatat tratamentul ne-egal al ofertanților pe care îl dispune decizia CNSC, dar și nelegalitatea motivării și măsurilor dispuse. Astfel, în vreme ce cu privire la aspectele analizate Consiliul arată că „întrucât ofertantul în cauză nu a contestat solicitarea autorității contractante, în termenele imperative, prevăzute de art. 256² al OUG 34/2006, Consiliul apreciază că acesta și-a asumat obligația de a răspunde întocmai solicitării în cauză …” în cazul V. T. SRL Consiliul nu reține caracterul obligatoriu al cererii de clarificări care i-a fost adresată, în ciuda faptului că cererea de clarificări adresată D. COMAPANY SRL conține o simplă eroare de redactare, iar cererea de clarificări adresată V. T. SRL este pe deplin justificată și nu derogă de la nicio prevedere a documentației de atribuire.

III. Cu privire Ia contestația F. SA

Cu privire la excepția lipsei de interes s-au învederat următoarele considerente:

Deși prin adresa nr. 2994/12.07.2013 autoritatea contractantă a solicitat contestatoarei prelungirea duratei de valabilitate a ofertei, precum și prelungirea duratei de valabilitate a garanției de participare, până la data de 16.08.2013, aceasta a înaintat atașat adresei nr. 2513/22.07.2013 (data întocmirii raportului procedurii de atribuire, anterioară comunicării rezultatului) numai dovada de prelungire a garanție de participare, fără să facă nicio referire la valabilitatea ofertei.

S-a solicitat să se constate că acest fapt este de natură să echivaleze cu retragerea ofertei și subsecvent, că la data formulării contestației F. SA nu mai avea calitatea de operator economic implicat în procedură și astfel, contestația este lipsită de interes.

Consiliul a respins excepția, apreciind că ofertantul F. SA are calitatea de operator implicat în procedură, însă în judecarea cererii de intervenție formulată de D. C. SRL a apreciat că, deoarece operatorul economic nu a înaintat toate documentele solicitate conform cererii de clarificări, oferta acestuia trebuia respinsă potrivit prevederilor art. 79 alin. 1 al HG 925/2006. Or, în aceste condiții, potrivit acestui raționament, contestația F. SA ar fi trebuit respinsă ca lipsită de interes (care este interesul unei contestației formulate de un ofertant cu privire la care Consiliul apreciază că trebuie să fie respins?).

Cu privire la fondul contestației:

Contestatoarea arată că ofertantul câștigător „nu poate executa lucrările supuse achiziției la prețul ofertat, dată fiind complexitatea acestora”, fără a indica însă niciun motiv temeinic sau vreo probă care să susțină această afirmație, formulând o pură supoziție. Această susținere este lipsită de temei și nemotivată (același raționament este valabil și în ceea ce privește ofertele clasate pe locurile 2, 3 și 4).

În raport de faptul că în procedură au fost 6 (șase) oferte acceptabile și conforme și în raport de prevederile art. 202 alin. 1¹ al OUG 34/2006, așa cum erau în vigoare la data inițierii procedurii și pe parcursul evaluării până la data de 01.07.2013 (legea aplicabilă evaluării fiind cea în vigoare la data inițierii acesteia prin publicarea anunțului de participare), rezultă că nici prețul ofertei câștigătoare și nici prețul celorlalte oferte admise nu reprezintă un preț neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi executat, deoarece reprezintă mai mult de 85% din media aritmetică a ofertelor calculată fără a se avea în vedere propunerea financiară cea mai mică și propunerea financiară cea mai mare.

Ulterior studierii dosarului contestatorul a formulat alte critici privind evaluarea celor 4 oferte situate înainta sa în clasament, Consiliul reținând și admițând o parte dintre acestea.

(A) Admițând în parte criticile formulate de F. S.A., cu privire la modul de compunere al prețului aferent căminelor racord, în motivarea deciziei „....Consiliul apreciază că se impune reevaluarea ofertelor depuse de D. C. SRL, de asocierea P. I. SRL/. SRL și de asocierea CONSTRUCCIONES RUBAU SA/SUPER A KPLUS SRL., în cazul acesteia din urmă apreciind.... că, pentru a se asigura de sustenabilitatea contractului care urmează a fi atribuit și respectarea principiului tratamentului egal, statuat la art. 2 alin. (2) lit. b) din OUG 34/2006, se impune verificarea prețurilor aferente căminelor de canalizare, prin oferte de la furnizorii proprii …”.

Față de dispozițiile CNSC s-a solicitat să se constate că, în raport de dispozițiile art. 202 al OUG 34/2006 și de situația în care prețurile ofertelor nu au fost unele neobișnuit de scăzute, orice contestare a modului de stabilire a prețurilor unitare nu are temei legal, nici din perspectiva contestației și nici din perspectiva posibilităților legale de control ale autorității contractante în etapa de evaluare.

În plus, eventualele diferențe de prețuri existente între lucrări similare, or eventualele prețuri unitare chiar și semnificativ mai mici decât cele ale altor ofertanți, reprezintă opțiunea de natură comercială a ofertanților și nu poate fi cenzurată de comisia de evaluare, decât în situația existenței unor dovezi că acestea întrunesc cumulativ două condiții: nu sunt rezultatul liberei concurențe și nu pot fi justificate. Or, în cazul de față, nu există niciun indiciu care să arate că prețurile nu ar fi rezultatul liberei concurențe, chiar dacă CNSC a concluzionat că acestea nu ar putea fi justificate. De asemenea, nu există nicio rațiune legală care să permită comisiei de evaluare cenzurarea acestor prețuri unitare.

(B)Autoritatea contractantă a adresat ofertantului DIMANIC C. SRL cererea de clarificări nr. 1838/31.05.2013, iar prin răspunsul înaintat sub. nr. 1509/05.06.2013 ofertantul precizează ca dintr-o eroare aritmetica așa cum este definita la art. 79 și 80 din OUG 34/2006 (n.n. în fapt din HG 925/2006) nu s-au preluat prețurile unitare și valorile acestor cantități. De asemenea, precizează că valoarea pozițiilor este de 9588 lei, ceea ce reprezintă 0.03% din valoarea totala a ofertei și ca aceasta valoare va fi suportata din profit. Comisia de evaluare a considerat răspunsul ca fiind satisfăcător.

Decizia comisiei de evaluare a fost corectă, iar decizia CNSC a fost luată cu eludarea prevederilor legale. Astfel, și de această dată, Consiliul a reținut pur-formal dispozițiile art. 79 alin. 1 al HG 925/2006, considerând că răspunsul nu este concludent deoarece nu indică exact în ofertă unde exact în ofertă se regăsesc articolele cu privire la care s-a formulat cererea de clarificări, însă fără a constata incidența prevederilor art. 79 alin. 2 lit. b al HG 925/2006 (referitor la abaterile tehnice minore - cum este cazul de față), fără a observa că în fapt ofertantul răspunde concludent (chiar dacă nu a inclus în răspuns o parte din conținutul întrebării care i-a fost adresată) și limitându-se la a înțelege ad literam atât textele de lege cât și exprimarea ofertantului (eroarea aritmetică).

În ceea ce privește solicitarea de anulare a actelor întocmite și care vor fi întocmite de autoritatea contractantă în cadrul evaluării din cuprinsul procedurii de atribuire a contractului „Extinderea și reabilitarea rețelelor de distribuție și a sistemului de canalizare inclusiv stații de pompare apa uzata din aglomerarea Călărași”, acte întocmite subsecvent și în baza deciziei CNSC nr. 3151/C1/3294,3301,3325/03.09.2013, în măsura în care acestea au izvorât din măsuri de remediere dispuse de Consiliu, dar care au fost modificate/anulate de către instanța de judecată, s-a precizat că este întemeiată pe dispozițiile art. 285 alin. 1 lit. d al OUG 34/2006 și este justificată de necesitatea unor mijloace eficiente și reale prin care măsurile de remediere dispuse de instanță să producă efecte.

Conform deciziei CNSC autoritatea contractantă este obligată să ia măsurile dispuse de Consiliu, conform considerentelor deciziei atacate, în termen de 10 zile de la comunicarea deciziei. În acest context, în măsura în care instanța va anula/modifica o parte sau toate aceste măsuri, autoritatea contractantă se va afla în situația în care deja va fi luat masurile modificate/anulate de instanță. Prin urmare, în lipsa unor dispoziții emise de instanța de judecată în cadrul acestui proces, singurul mijloc de remediere a încălcării dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice dispuse de CNSC va fi adresarea de noi contestații către Consiliu, dar aceasta numai în măsura în care operatorii economici implicați în procedură vor mai fi interesați în acest sens.

S-a solicitat admiterea acestei cereri pentru considerente expuse anterior și având în vedere și interesul public major legat de atribuirea cu celeritate a contractului de achiziție publică.

S-a solicitat să se constate că CNSC nu a analizat corespunzător cauza, a dispus măsuri de remediere lipsite de temei legal, nu și-a îndeplinit corespunzător atribuțiile de soluționare a contestației statuate de OUG 34/2006 și a pronunțat o decizie care încalcă dispozițiile legale în materia achizițiilor publice. Subsecvent, s-a solicitat modificarea deciziei Consiliului și dispunerea măsurilor legale de remediere.

În drept, au fost invocate dispozițiile art. 281 din OUG nr. 34/2006, precum și toate textele de lege analizate în cuprinsul acestei plângeri.

În dovedire, s-a solicitat încuviințarea probei cu înscrisuri.

În cauză a formulat întâmpinare pârâta S.C. V. T. S.R.L., prin care a solicitat respingerea plângerii ca netemeinica, pentru următoarele motive:

Autoritatea contractanta S.C. E. S.A. CĂLĂRAȘI a inițiat procedura de atribuire prin licitație deschisa a contractului de achiziție publica de lucrări având ca obiect "Extinderea și reabilitarea rețelelor de distribuție și a sistemului de canalizare inclusiv stații de pompare apa uzata din aglomerarea Călărași" prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr._/19.01.2013, criteriul de atribuire fiind prețul cel mai scăzut.

În data de 25.03.2013, ora 11, a avut loc ședința de deschidere a ofertelor în cadrul căreia au fost parcurse principalele documente solicitate, care au fost de altfel și menționate în Procesul - verbal încheiat în cadrul ședinței de deschidere. Propunerea financiara depusa de S.C. V. T. S.R.L. s-a situat pe primul loc în clasament, oferta fiind de 25.309.012,54 lei.

În documentația de atribuire, respectiv la nivelul Fisei de date, la Secțiunea III - informații juridice, economice, financiare și tehnice - pct.1.1 "Depozite valorice și garanții solicitate", Autoritatea contractanta a solicitat ca ofertantul sa constituie o garanție pentru participare în cuantum de 700.000 lei. Garanția de participare se constituie în conformitate cu prevederile art. 86 din HG nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publica din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare.

În cazul ofertanților care se regăsesc în categoria întreprinderilor mici și mijlocii conform Legii nr. 346/2004 (făcând dovada în acest sens) garanția de participare se constituie în procent de 50% din cuantumul precizat în documentația de atribuire (Formular nr.1) . Iar ... dovada încadrării în categoria întreprinderilor mici și mijlocii se face prin completarea și prezentarea Declarației privind încadrarea în categoria întreprinderilor mici și mijlocii, în conformitate cu art. 7 și Anexa 1 din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înființării și dezvoltării întreprinderilor mici și mijlocii, cu modificările și completările ulterioare.

Urmare a acestei solicitări, S.C. V. T. S.R.L., în calitate de ofertant încadrat în categoria întreprinderilor mici și mijlocii, a demonstrat îndeplinirea acestei cerințe, prezentând Declarația privind încadrarea în categoria întreprinderilor mici și mijlocii, în conformitate cu art. 7 și Anexa 1 din Legea nr. 346/2004, însoțita de Polița de Asigurare nr._/22.03.2013 emisa de . Asigurare și Reasigurare S.A. București, în valoare de 350.000 lei, cu valabilitate pana la 25.07.2013.

În etapa de evaluare a ofertelor, Comisia de evaluare a solicitat clarificări ofertantului S.C. V. T. S.R.L., prin Adresa nr. 1511/26.04.2013, în ceea ce privește Formularul nr. 6 (Declarația privind neîncadrarea în situațiile prevăzute la 69¹ din OUG 34/2006), Formularul nr.7A (Angajamentul ferm privind susținerea financiara a ofertantului/grupului de operatori economici), Formularul nr. 8A (Angajamentul privind susținerea tehnica și/sau profesionala a ofertantului/grupului de operatori economici) și Declarația privind încadrarea în categoria întreprinderilor mici și mijlocii (Formular IMM).

Autoritatea contractanta a invocat dispozițiile art. 35 din HG nr. 925/2006: "Pe parcursul analizării și verificării documentelor prezentate de ofertanți, comisia de evaluare are dreptul de a solicita oricând clarificări sau completări ale documentelor prezentate de aceștia pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate" și dispozițiile art.6 alin. 1 din Legea nr. 346/2004: "Datele utilizate pentru calculul numărului mediu anual de salariați, cifra de afaceri netă anuală și activele totale sunt cele raportate în situațiile financiare aferente exercițiului financiar precedent, aprobate de adunarea generală a acționarilor sau asociaților".

S.C. V. T. S.R.L., în calitate de ofertant, a răspuns solicitării de clarificări prin Adresa nr. 3652/08.05.2013. În ceea ce privește solicitarea de a prezenta situațiile financiare aferente exercițiului financiar pentru anul 2012 și dovada aprobării acestora de către A., S.C. V. T. S.R.L. a precizat faptul ca situațiile financiare aferente exercițiului financiar pentru anul 2012 încă nu erau auditate la acea data și de aceea nu au putut fi depuse la Administrația Financiara Publica pentru contribuabilii mijlocii București. S.C. V. T. S.R.L. a arătat ca termenul limita pentru depunerea situațiilor financiare aferente anului 2012 este de 30.05.2013 conform Legii 571/2003 privind Codul Fiscal, insa a depus balanța contabila la 31.12.2012.

Regulile pentru depunerea situațiilor financiare pentru anul fiscal 2012 au fost aprobate prin Ordinul MFP nr. 40/2013, publicat în Monitorul Oficial nr. 44 din 21 ianuarie 2013. Ordinul stabilește aceleași termene de depunere a situațiilor financiare ca și în anii precedenți, astfel:

a) societățile comerciale, regiile autonome, companiile naționale și institutele de cercetare dezvoltare, depun situațiile financiare în termen de 150 de zile de la finele anului 2012 - respectiv pana la data de 30.05.2013

Autoritatea contractanta insa nu a luat în considerare răspunsul la clarificări, actele contabile comunicate (balanța contabila la 31.12.2012), dispozițiile speciale în materie fiscala și a respins oferta S.C. V. T. S.R.L. ca inacceptabila, în baza art. 36 alin.1 lit. a raportat la art. 33 alin.3 lit. b din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, apreciind ca cerința privind Garanția de participare nu este îndeplinita

Potrivit dispozițiilor art. 36 alin. 1 lit. a) din HG 925/2006: "Oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situații: a) se încadrează în categoria celor prevăzute la art. 33 alin. (3)", iar art. 33 alin. 3 lit. b) prevede ca: "În cadrul ședinței de deschidere nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepția celor care se încadrează într-una dintre următoarele situații: b) nu sunt însoțite de garanția de participare, în cuantumul, forma și având perioada de valabilitate solicitate în documentația de atribuire".

S.C. V. T. S.R.L. considera ca în prezenta cauza nu sunt aplicabile dispozițiile art. 36 alin. 1 lit. a raportat la art. 33 alin.3 lit. b din H.G. nr. 925/2006, deoarece în cazul ofertanților care se regăsesc în categoria întreprinderilor mici și mijlocii, conform Legii nr. 346/2004, garanția de buna execuție se constituie în procent de 50% din cuantumul precizat în documentația de atribuire. S.C. V. T. S.R.L. a îndeplinit aceasta cerința de calificare: a depus Polița de Asigurare nr._/22.03.2013 emisa de . Asigurare și Reasigurare S.A. București, în valoare de 350.000 lei, cu valabilitate pana la 25.07.2013.

S.C. V. T. S.R.L. se încadrează în categoria întreprinderilor mici și mijlocii, îndeplinind cumulativ condițiile prevăzute de art. 3 din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înființării și dezvoltării întreprinderilor mici și mijlocii, cu modificările și completările ulterioare. S.C. V. T. S.R.L. are un număr mediu anual de salariați mai mic de 250 și realizează o cifră de afaceri anuală netă de până la 50 milioane euro, echivalent în lei.

Astfel, art. 3 din Legea nr. 346/2004 prevede: întreprinderile mici și mijlocii sunt definite ca fiind acele întreprinderi care îndeplinesc cumulativ următoarele condiții:

a) au un număr mediu anual de salariați mai mic de 250 și

b) realizează o cifră de afaceri anuală netă de până la 50 milioane euro, echivalent în lei, sau dețin active totale care nu depășesc echivalentul în lei a 43 milioane euro, conform ultimei situații financiare aprobate. Prin active totale se înțelege active imobilizate plus active circulante plus cheltuieli în avans.

În aceste condiții, autoritatea contractanta avea posibilitatea și obligația sa verifice daca S.C. V. T. S.R.L. îndeplinește sau nu condițiile prevăzute de art. 3 din Legea nr. 346/2004 de încadrare în categoria întreprinderilor mijlocii.

Abuzul consta în încălcarea flagranta a legislației achizițiilor publice, sens în care prevederile art. 78 din HG nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, stipulează faptul ca, comisia de evaluare are obligația de a stabili care sunt clarificările și completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum și perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor.

Comisia de evaluare are obligația de a stabili care clarificări sunt necesare pentru evaluarea fiecărei oferte și care nu sunt necesare, iar în cazul de fata clarificările privind încadrarea S.C. V. T. S.R.L. în categoria de întreprindere mijlocie nu erau necesare, cel puțin din doua considerente.

În primul rând, autoritatea contractanta avea posibilitatea și obligația sa verifice daca S.C. V. T. S.R.L. îndeplinește sau nu condițiile prevăzute de art. 3 din Legea nr. 346/2004 de încadrare în categoria întreprinderilor mijlocii accesând baza de date a A.N.A.F.. În al doilea rând, autoritatea contractanta a solicitat situațiile financiare aferente exercițiului financiar pentru anul 2012 pana la data de 08.05.2013, deși termenul limita pentru depunerea situațiilor financiare aferente anului 2012 este de 30.05.2013 conform Legii 571 privind Codul Fiscal.

S.C. V. T. S.R.L. avea obligația de a depune situațiile financiare aferente anului 2012 la Administrația Financiara Publica pentru contribuabili mijlocii București pana la data de 30.05.2013 (dispozițiile Legii 571/2003 privind Codul Fiscal), depunând aceste situații financiare.

De altfel, potrivit dispozițiilor art. 11 alin. 2 din H.G. nr. 925/2006 cu completările și actualizările ulterioare: "Documentele solicitate nu trebuie să limiteze posibilitatea ofertantului/candidatului de a demonstra îndeplinirea criteriilor de calificare și prin alte mijloace, în măsura în care acestea pot fi considerate edificatoare de către autoritatea contractantă", iar potrivit alin.2 ind. 1 din H.G. nr. 925/2006: "În sensul prevederilor alin. (2), se consideră inclus în categoria mijloacelor edificatoare orice site oficial al unei instituții publice sau al unei alte entități abilitate prin lege în acest scop, în măsura în care sursa de date respectivă conține informații actualizate".

H.G. nr. 925/2006 în alin. 3 al art. 11 prevede în mod expres faptul ca: "În cazul în care există incertitudini sau neclarități în ceea ce privește anumite documente prezentate, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita detalii, precizări sau confirmări suplimentare atât de la ofertantul/candidatul în cauză, cât și de la autoritățile competente care pot furniza informații în acest sens. În orice situație, autoritatea contractantă are obligația de a asigura o perioadă rezonabilă de timp pentru furnizarea precizărilor/confirmărilor solicitate".

Concluzia este ca autoritatea contractanta putea verifica îndeplinirea cerinței de încadrarea S.C. V. T. S.R.L. în categoria întreprinderilor mijlocii prin accesarea site-ului Ministerului de Finanțe - A.N.A.F. sau putea solicita aceste informații de la Ministerului de Finanțe.

Autoritatea contractantă avea obligația de a asigura o perioadă rezonabilă de timp pentru furnizarea precizărilor solicitate: atât timp cat termenul legal pentru depunerea situațiilor financiare aferente anului 2012 era de 30.05.2013, autoritatea contractanta nu putea stabili termenul de 09.05.2013 pentru depunerea acestora în acest caz, "perioada rezonabila de timp pentru furnizarea precizărilor/confirmărilor solicitate" în sensul legii (alin. 3 al art. 11 din H.G. nr. 925/2006), era de 31.05.2013 (după expirarea termenul legal de depunere a acestor situații la A.N.A.F.).

Societatea a depus "Declarația privind încadrarea în categoria întreprinderilor mici și mijlocii", în conformitate cu drepturile conferite de lege, respectiv art. 7 și Anexa 1 din Legea nr. 346/2004". Declarația respectiva este data de către S.C. V. T. S.R.L. pe propria răspundere, sub sancțiunea excluderii din procedura și sub sancțiunile aplicabile faptei de fals în acte publice. F. de aceasta împrejurare, S.C. V. T. S.R.L. și-a asumat suportarea consecințelor rigorilor legii, inclusiv penale, fata de realitatea celor declarate.

În ceea ce privește principiile care trebuie avute în vedere de autoritatea contractanta în domeniul achizițiilor publice, au fost invocate dispozițiile art.2 alin. 1 lit. a) și d) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora: "Scopul prezentei ordonanțe de urgenta îl constituie: a) promovarea concurentei intre operatorii economici .... d) asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autoritățile contractante".

Este de menționat faptul ca propunerea financiara depusa de S.C. V. T. S.R.L. s-a situat pe primul loc în clasament (oferta S.C. V. T. S.R.L. - 25.309.012,54 lei), fapt ce este posibil sa fi generat un abuz din partea autorității contractante care a profitat de o interpretare eronata a legii pentru a o scoate din competiție. Urmare a respingerii ofertei ca inacceptabila, autoritatea contractanta a declarat câștigătoare oferta de 28.385.516,80 lei a ., rezultând o diferența deloc neglijabila pentru bugetul statului.

Faptul ca Autoritatea contractanta, S.C. E. S.A. CĂLĂRAȘI, a declarat oferta S.C. V. T. S.R.L. inacceptabila, conform art. 36 alin. 1 lit. a raportat la art. 33 alin.3 lit. b din FI.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, demonstrează ca aceasta nu a analizat răspunsul formulat în contextul legislației în materia achizițiilor publice coroborat cu legislația fiscala specifica și a obligațiilor ce decurg din aceasta (Legea 571/2003 privind Codul Fiscal, Legea nr. 346/2004 privind stimularea înființării și dezvoltării întreprinderilor mici și mijlocii etc.).

În drept, au fost invocate dispozițiile art. 205 și urm C.proc.civ., dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006 - cu completările și actualizările ulterioare, iar în dovedire s-a solicitat încuviințarea probei cu înscrisuri.

Împotriva aceleiași decizii a formulat plângere și petenta S.C. D. C. S.R.L., în cadrul dosarului nr._, prin care a solicitat desființarea deciziei și respingerea contestațiilor formulate împotriva ofertei sale, pentru următoarele considerente:

A. Primul aspect ce a făcut obiectul de analiză a Consiliului a fost cel referitor la cerința minimă obligatorie din Fișa de date privind capacitatea economic - financiară, - Secțiunea III.2.2) - unde se solicita „disponibilități bănești, resurse reale negrevate de datorii sau linii de credit pentru minim 3 luni de derulare a contractului, conform graficului de execuție, în valoare de 6.000.000 lei” cu mențiunea modalității de dovedire „scrisoare din partea băncilor/societăți finanțatoare privind accesul la finanțare în suma de 6.000.000 lei pentru o perioadă de 3 luni sau susținerea în îndeplinirea acestei cerințe de către un terț pe baza angajamentului notarial ferm dat de acesta”.

Cu privire la această cerință, D. C. SRL îndeplinește cerințele de calificare în ceea ce privește disponibilitățile bănești.

Astfel, în documentația de atribuire, respectiv în Fișa de Date a Achiziției la cap. III.2.2) Capacitatea economică și financiară s-a solicitat: "Disponibilități bănești, resurse reale negrevate de datorii sau linii de credit pentru minim 3 luni de derulare a contractului, conform graficului de execuție, în valoare de 6.000.000 lei Documente relevante: Scrisoare din partea băncilor/societăți finanțatoare că dețin acces la finanțare în suma de 6.000.000 lei și pentru o perioada de 3 luni. În cazul în care candidatul își demonstrează situația economică și financiară invocând și susținerea acordată de către o altă persoană (conform art. 186 din OUG 34/2006), atunci acesta are obligația de a dovedi susținerea de care beneficiază, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, completat conform Formular nr. 7A, încheiat în formă autentică, prin care această confirmă faptul că va pune la dispoziție ofertantului resursele financiare invocate. Persoana ce asigura susținerea financiară nu trebuie să se afle în situația care determina excluderea din procedura de atribuire conform prevederilor art. 180, art. 181 lit. a), c¹) și d) și art. 69¹ din OUG 34/2006, cu toate modificările și completările ulterioare, prezentând în acest sens Formularul nr. 7B și Formular 6".

Pe cale de consecință, în mod logic, coroborat cu prevederile art. 11¹ din HG 925/2006 „(3) în cazul în care susținerea terțului se referă la asigurarea unor resurse care pot fi puse efectiv la dispoziția ofertantului - fonduri financiare, utilaje, echipamente, personal - angajamentul ferm prezentat de ofertant/candidat trebuie să prevadă care sunt resursele respective și să evidențieze faptul că disponibilizarea acestora se va realiza necondiționat, în funcție de necesitățile care apar pe parcursul îndeplinirii contractului în cauza”.

Societatea a depus în cadrul ofertei dovada îndeplinirii cerinței minime de calificare privind disponibilitățile bănești: angajamentul ferm al terțului susținător PAVAL S., document ce atestă că terțul susținător se obligă în mod ferm, necondiționat și irevocabil să pună la dispoziția S.C. D. C. S.R.L. toate resursele financiare necesare, respectiv suma de 6.000.000 lei necesară pentru îndeplinirea integrală, reglementara și la termen a contractului de achiziție publică.

Față de cele enunțate anterior s-a precizat că nicio reglementare legală în materia achizițiilor publice nu prevede obligativitatea prezentării de către terțul susținător a vreunui document din care să reiasă că dispune de resursele invocate în Angajamentul de Susținere, pe cale de consecință, conform prevederilor legale și așa cum s-a solicitat în Fișa de Date a Achiziției singurul document ce atestă îndeplinirea cerinței de calificare privind disponibilitățile bănești este ANGAJAMENTUL FERM al terțului susținător.

Mai departe, în dovedirea cerinței privind disponibilitățile bănești, ca răspuns la cererea de clarificare nr. 1514/26.04.2013 s-au depus: scrisoarea de bonitate nr._/29.04.2013 emisă de . în care se arată clar că . are lichidități în bancă de minim 6.000.000 lei cât și documente emise de bănci pentru susținătorul economic și financiar în persoana asociatului majoritar a societății Paval S. din care reiese că inclusiv acesta are acces la alte lichidități în valoare de 6.000.000 lei [scrisori emise de Raiffeisen Bank - Agenția București Mall cu nr. 2298 și 2299 din 29.04.2013, privind accesul la lichidități în valoare de 1.000.000 lei; scrisori emise de Bancă Millennium SA nr. 97/29.01.2013 și 110/29.04.2013, privind accesul la lichidități, în valoare de 4.000.000 lei scrisoare emisă de Raiffiesen Bank - Agenia Friedrich Wilhelm Raiffeisen având nr. 84/26.04.2013, privind accesul la lichidități, în valoare de 2.000.000 lei].

Astfel, . a dovedit că are disponibilități bănești negrevate de sarcini în valoare minim 6.000.000 lei dar și susținere din partea d-lui P. S. tot în valoare de 6.000.000 lei, ceea ce a condus în mod corect la evaluarea ca fiind îndeplinită cerință minimă obligatorie privind situația economico - financiară.

În schimb, Consiliul ajunge eronat și contrar cerinței fișei de date la următoarea concluzie: "cerința minimă obligatorie nu este îndeplinită întrucât în cuprinsul scrisorilor de mai sus nu este consemnată nici o restricție privind utilizarea sumelor respective „pentru o perioadă de 3 luni de derulare a contractului”, așa cum a solicitat autoritatea contractantă prin adresa nr. 1514/26.04.2013 (punctul 4 de la pagina 1714)".

Or, potrivit legii nu interesează ceea ce a solicitat autoritatea printr-o adresă, ci ceea ce a solicitat autoritatea prin fișa de date. Din această perspectivă, prin raportarea sa la o simplă adresă, interpretarea dată de Consiliu apare ca fiind în totală contradicție cu însăși cerința din documentația de atribuire. Mai exact, urmează a observa că în fișa de date, "perioada de 3 luni" la care tot face referire Consiliul este solicitată numai pentru liniile de credit oferite de bănci, sens în care, se indică expres "[....] sau linii de credit pentru minim 3 luni de derulare a contractului ...". În schimb, pentru sursele financiare aflate deja la dispoziția ofertanților - cum este și cazul . - din fișa de date reiese doar cerința ca ele să fie negrevate, fapt probat prin însăși conținutul scrisorilor bancare. De altfel, nu există nicio rațiune să se mai precizeze în cadrul documentelor ofertei mențiunea "disponibil pentru 3 luni" și pentru banii companiei sau ai terțului susținător. Rațiunea este împărtășită chiar și de autoritatea contractantă care a indicat clar în răspunsul la contestații faptul că documentele depuse de . "fac dovada îndeplinirii cerinței de calificare, pentru simplul motiv că accesul la respectivul disponibil bănesc se realizează, nu pe baza creditării de către bancă, ci mai mult, pe însăși deținerea în proprietate a respectivului disponibil bănesc. În aceste condiții o eventuală precizare de către bancă a perioadei pentru care este acordat respectivul acces, este nu numai redundantă, dar și imposibilă. Existenta în proprietatea terțului susținător a disponibilului bănesc solicitat, probată conform cerințelor fișei de date a achiziției, de scrisori bancare doveditoare și însoțită de angajamentul său de susținere interpretat conform principiului prezumției de bună credință, face dovada îndeplinirii cerinței de calificare".

Interpretarea dată de Consiliu cerinței din fișa de date este un absolut eronată, abuziva și pare a fi realizată în mod intenționat pentru a favoriza un alt ofertant.

Astfel, nu veți regăsi niciun argument întemeiat pe dispoziții legale, care să contrazică punctul de vedere al autorității contractante sau poziția petentei în cadrul contestației cu privire la scrisorile de bonitate.

Consiliul face ori simple alegații și încalcă reguli și principii de bază în materie de achiziție și nu numai.

Astfel, spre exemplu:

- se afirmă că ar fi trebuit să existe în cadrul ofertei o adresă emisă de bancă prin care să se confirme că sumele de bani puse la dispoziție de terțul susținător sunt "indisponibilizate" pe o perioadă de 3 luni. Or, nu există niciun text de lege în OUG nr.34/2006 sau chiar și în HG nr. 925/2006 care să impună pentru susținător "blocarea" unor sume de bani în perioada derulării contractului de achiziție pentru care și-a adus susținerea.

Art. 186 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 arată clar care sunt cerințele atunci când ofertantul își demonstrează situația economică și financiară invocând și susținerea acordată de către o altă persoană, astfel că depunerea scrisorilor de bonitate prin care s-a demonstrat că terțul susținător are în proprietate sume de bani în valoare de 6.000.000 lei negrevate, corelat cu declarația, este suficientă în dovada îndeplinirii cerinței minime obligatorii.

Nu poate fi reținută motivarea Consiliului potrivit căreia „alegațiile autorității contractante … potrivit cărora scrisorile de bonitate fac dovada îndeplinirii cerinței de calificare pentru simplul motiv că accesul la respectivul disponibil bănesc se realiza nu pe baza creditării de către bancă ci, mai mult, pe însăși depunerea în proprietate a respectivului disponibil bănesc nu pot fi reținute întrucât nu respectă principiul tratamentului egal, statuat la art. 2 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006”.

Din interpretare rezultă următorul raționament în contradicție cu legea: în calitate de ofertant, chiar dacă nu au nevoie de linii de credit pe perioada de derulare a contractului de 3 luni, deoarece ai propriile tale lichidități, totuși ești obligat să soliciți unei bănci o scrisoare prin care aceasta să-și confirme accesul la un credit pentru o perioadă de 3 luni sau măcar blocarea banilor tăi în conturi pe întreaga perioadă a contractului. În sens contrar, dacă nu ai o asemenea scrisoare în ofertă, în opinia Consiliului „autoritatea contractantă te favorizează”.

- Consiliul încalcă prevederile art. 186 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 și art. 11 alin. (3) din HG nr. 925/2006 atunci când susține „Consiliul apreciază că, cu atât mai mult, un terț persoană fizică, nefiind parte în contractul de execuție care urmează a fi atribuit, poate utiliza disponibilitățile din conturile sale după bunul său plac, pentru alte scopuri decât cel prezumat de autoritatea contractantă; raționamentul autorității contractante fiind, în mod evident, eronat”.

De fapt, acest raționament nu face decât să pună sub semnul întrebării buna credință a terțului susținător și consideră ca atare că „blocarea” sumelor de bani cu care acesta vine în susținere pentru o perioadă de 3 luni este necesară ca o condiție minimă rezultând din fișa de date. Or, o asemenea interpretare nu poate fi dată nici în lumina reglementărilor legale și nici a conținutului fișei de date.

Prevederile legale nu impun alte cerințe terților susținători, în afara declarațiilor pe proprie răspundere din care să rezulte disponibilizarea necondiționată a sumelor de bani și a documentelor din care să rezulte existenta lichidităților.

Or, după cum arăta și autoritatea contractantă, buna credință a terțului susținător se prezumă, fapt pentru care, scrisorile de bonitate eliberate de bănci pentru dl. S. Paval privind existența lichidităților în conturile sale asociate declarației pe proprie răspundere, sunt mai mult decât suficiente în dovada îndeplinirii cerinței minime obligatorii astfel cum a fost solicitată, nefiind necesară nicio mențiune din partea băncilor privind perioada de 3 luni la care Consiliul tot face referire.

Paradoxal este și faptul că Consiliul se contrazice în propriul raționament. Astfel, în cazul contestatoarei S.C. V. T. S.R.L. apreciază ca fiind suficientă depunerea unei declarații pe propria răspundere privind calitatea de IMM, în timp pentru . nu ia în considerare documentul angajament ferm încheiat în formă autentică că fiind singurul și unicul document ce poate fi solicitat potrivit prevederilor legale și Fișei de Date a Achiziției care să ateste îndeplinirea cerinței de calificare privind resursele financiare puse Ia dispoziție de un terț susținător, orice persoană fizică sau juridică, indiferent de natură relațiilor cu ofertantul.

Consiliul însăși încalcă astfel principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică, respectiv tratamentul egal și nediscriminarea.

Consiliul apreciază în mod nelegal și abuziv în raport cu prevederile legale că oferta societății trebuie declarată direct neconformă [deoarece răspunsul la solicitarea autorității contractante privind dovedirea disponibilităților bănești de către terțul susținător ar fi fost neconcludent] și interzice expres orice posibilitate de a clarifica în cadrul reevaluării, în timp ce față de S.C. V. T. SRL consideră că autoritatea contractantă are obligația de a solicita, conform art. 11 alin. (3) din HG 925/2006, detalii, precizări sau confirmări suplimentare de la autorități competențe.

Considerentele Consiliului încălca iarăși principiul nediscriminării și tratamentului egal aplicând dubla măsura cu privire la situații similare în care sunt cei doi ofertanți.

B. în analiza contestației privind scrisorile de bonitate depuse de . Consiliul și-a încălcat competența sa funcțională substituindu-se comisiei de evaluare, atunci când a indicat expres și repetitiv a se proceda la respingerea ofertei . ca neconformă.

Or, prevederile OUG nr. 34/2006 în special cele ale art. 278 permit Consiliului numai verificarea legalității actelor de achiziție publică, fără a se permite substituirea în atribuțiunile autorității contractante. În acest sens, există practică judiciară constantă, cum ar fi spre exemplu: Decizia nr.1384 din 07.04.2011 a Curți de Apel C.; Decizia civilă nr. 780 din 23 februarie 2012 a Curții de Apel București.

Rațiunea este aceea, că deși art. 280 din OUG nr.34/2006 nu menționează expres, este neîndoielnic că ceea ce se impune cu caracter obligatoriu părților și autorității contractante este dispozitivul deciziei în cuprinsul căruia se menționează actele anulate și măsurile impuse autorității contractante pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire, iar nu considerentele acestei deciziei.

Față de cele arătate, este evident că îi este interzis Consiliul să oblige comisia de evaluare a proceda la respingerea ofertei . în cadrul noii procedurii de evaluare.

Prin încălcarea de către Consiliu a propriilor atribuții, decizia se dovedește a fi un act extrem de vătămător pentru ., întrucât, creează premizele respingerii automate a ofertei ca urmare a efectului obligatoriu a Deciziei Consiliului, în mod nepermis și nelegal.

C.O altă critică adusă deciziei atacate vizează greșita interpretare dată de Consiliu cerinței privind depunerea "unei scrisori din partea băncii societății finanțatoare". Acesta susține în mod tendențios și fără un fundament legal faptul că mențiunea "scrisoare" din cadrul fișei de date nu implică și pluralul "scrisori". Or, o atare interpretare este total excesivă și în afara cadrului legal, cu atât mai mult cu cât chiar autoritatea contractantă a precizat că exprimarea „scrisoare” a fișei de date, "nu poate fi interpretată decât cu titlu exemplificativ și nu în sens numerar restrictiv, mai ales în condițiile în care este urmată de formularea la plural „din partea băncilor/societăților finanțatoare”.

Este și normal să fie așa, în condițiile în care, o societate poate avea lichidități în diferite conturi, care cumulate să atingă valoarea solicitată de instanță, sau poate beneficia de credite mai mici din partea mai multor bănci care, iarăși, cumulate să atingă valoarea de 6.000.000 lei.

Din punctul de vedere al raționamentului este greu de înțeles poziția Consiliului, care este de departe lipsită de minimele elemente de logică juridică fiind fundamentată pe aspecte pur formale ce nu pot însă justifica soluția adoptată și nu îi pot conferi un caracter de legalitate.

D. În ceea ce privește susținerile Consiliului privind prețurile căminului de racord, acestea sunt nefondate întrucât, deși potrivit atribuțiilor sale, Consiliul nu se poate substitui Comisiei de evaluare privind analiză prețurilor sau modul de formare al acestora. Or, în mod evident nelegal și fără justificări pertinente Consiliul susține pe baza afirmațiilor unuia dintre contestatari că prețul căminelor de racord (articolele D5-CR-01 și D5-CR-02) nu ar fi corecte.

Pentru a se putea pronunța, chiar dacă nu are conferite drepturile de verificare a prețurilor, Consiliul ar fi trebuit să îndrume autoritatea contractantă la respectarea art. 361 din HG 925/2006, pe care el însuși 1-a încălcat, deoarece acesta dispune că "(2) În cazul în care, pe parcursul evaluării, se constată existența unei oferte cu preț aparent neobișnuit de scăzut în sensul prevederilor alin. (1), autoritatea contractantă are obligația de a efectua verificări detaliate în legătură cu aspectele prevăzute la art. 202 alin. (2) din ordonanță de urgență. (3) În scopul efectuării verificărilor prevăzute la alin. (2), autoritatea contractantă va solicită ofertantului inclusiv documente privind, după caz, prețurile la furnizori, situația stocurilor de materii prime și materiale, modul de organizare și metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forței de muncă, performanțele și costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru”."

Din textul enunțat se deduce în mod evident că verificarea unei oferte cu un preț neobișnuit de scăzut este apanajul autorității contractante și nu al CNSC. În mod corect autoritatea contractantă a apreciat, în raport cu prevederile alin. (1) ale aceluiași articol că oferta societății nu se încadrează la "oferte cu preț aparent neobișnuit de scăzut" așa cum este definit prin lege

Contrar celor arătate de Consiliu, oferta . respectă prevederile caietului de sarcini, fiind conforma.

Susținerea potrivit căreia, la elaborarea ofertei, nu s-a respectat punctul 4 din clarificarea 568/12.02.2013 este eronată deoarece așa cum se poate observă în cadrul ofertei, au fost introduse două liniile, conform clarificării autorității contractante, respectiv pentru cămine de vane tip 1 și au fost înlocuite liniile privind vanele. Dintr-o eroare umană, ce poate fi încadrată la viciile de formă, conform art. 80 alin. (3) din HG 925/2006, în loc de două cămine tip 1 în lista de cantități apare doar unul. în conformitate cu prevederile art. 80 alin. (3) din HG 925/2006 "viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susținută în mod neechivoc de sensul și de conținutul altor informații existente inițial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalți participanți la procedura de atribuire”. Prin propunerea tehnică . a demonstrat că respectă întocmai caietul de sarcini, omisiunea din cadrul listei de cantități a unui cămin de cane prezentând în mod evident un viciu de formă atâta timp cât asumarea punerii lui în opera este susținută în mod neechivoc de propunerea tehnică ba mai mult este confirmată și prin răspunsul (1509/05.06.2013) la adresa de clarificări 1838/31.05.2013.

Consiliul apreciază că răspunsul societății nu a fost concludent în sensul în care nu s-a precizat cu exactitate locul în care se regăsesc articolele, însă în mod evident, autoritatea contractantă se referea la necotarea unui cămin tip 1 deoarece la pagină 117 din propunerea financiară a societății se regăsesc clar cele două articole, nepunându-se nicio clipă problema lipsei acestora.

În ceea ce privește faptul că nu a fost cotat 1 cămin s-a precizat că în preambulul listelor de cantități este specificat "Un articol pe care ofertantul nu l-a completat cu un preț unitar sau total se va consideră că fiind acoperit de alte preturi unitare sau totale introduse în Lista de Cantități".

Instrucțiune de care a ținut cont autoritatea contractantă la evaluarea ofertelor, mai ales că s-a reconfirmat că lucrările se vor executa, sumele aferente (cca. 3.022 lei) fiind suportate din profitul societății.

Prin afirmațiile sale, Consiliul încalcă principiile OUG 34/2006 neacordându-ne un tratament egal, în sensul în care acordă circumstanțe asocierii S.C. Astalrom SA/ACI Cluj SA, acesta putând să aibă erori în ofertă (în ceea ce privește fisele tehnice) însă . nu poate beneficia de prezumția de bună credință și de faptul că poate avea erori (viciile de formă) în ofertă, erori pe care le-a corectat ulterior prin răspunsul la cererea de clarificări.

În concluzie, s-a apreciat că Decizia nr._ ,3301,3325/03.09.2013 este total nelegală în privința aspectelor privind oferta ., fapt pentru care s-a solicitat desființarea deciziei și respingerea contestațiilor formulate împotriva ofertei; cu cheltuieli de judecată.

În dovedire, au fost anexate înscrisuri.

Prin întâmpinare, intimata S.C. V. T. S.R.L. a solicitat respingerea ca netemeinica și nelegala a plângerii formulata de petenta S.C. D. C. SRL, dar și obligarea acesteia la plata cheltuielilor de judecată, pentru următoarele motive:

A - Primul motiv de nelegalitate și netemeinicie al deciziei CNSC invocat de petenta este acela ca în mod greșit s-a reținut de CNSC în considerentele deciziei ca S.C. D. C. SRL nu a îndeplinit criteriul de calificare privind sursele de finanțare necesare derulării contractului. Este neîntemeiat acest prim motiv invocat de petenta.

În fapt, S.C. D. C. SRL a dovedit criteriul de calificare privind sursele de finanțare cu terțul susținător - Pavai S., care a prezentat autorității contractante următoarele documente:

- 2 scrisori emise de Raiffeisen Bank Agenția București Mall - din care rezulta ca terțul susținător are acces Ia lichidități în valoare de 1.000.000 lei - nr. 2298 și 2299 din 29.04.2013;

- 2 scrisori emise de Banca Millenium SA - din care rezulta ca terțul susținător are acces la lichidități în valoare de 4.000.000 lei - nr. 97/29.01.2013 și 110/29.04.2013;

- Scrisoare emisa de Raiffeisen Bank Agenția Friedrich Wilhelm Raiffeisen - din care rezultă ca terțul susținător are acces la lichidități în valoare de 2.000.000 lei - nr. 84/26.04.2013.

În mod corect CNSC a reținut ca din scrisorile depuse de către petenta nu rezulta ca disponibilitățile bănești sunt afectate contractului "pentru o perioada de 3 luni de derulare a contractului", astfel cum a solicitat în mod expres autoritatea contractanta.

Este evident ca terțul susținător - Paval S. poate uza de disponibilitățile bănești din conturile sale după bunul sau plac, aspect reținut de CNSC, astfel ca în lipsa unei afectări exprese a disponibilităților bănești "pentru o perioada de 3 luni de derulare a contractului" sumele de bani pot fi retrase din cont pana la semnarea contractului cu autoritatea contractanta, astfel ca nu s-ar realiza susținerea financiara ceruta.

Prin recursul formulat petenta interpretează eronat condițiile impuse în fisa de date la cap. III.2.2. În dovedirea capacității economice și financiare s-au solicitat Disponibilități bănești, resurse reale negrevate de datorii sau linii de credit pentru minim 3 luni de derulare a contractului, conform graficului de execuție, în valoare de 6.000.000 lei Documente relevante:

"Scrisoare din partea băncilor/societăți finanțatoare ca dețin acces la finanțare în suma de 6.000.000 lei și pentru o perioada de 3 luni"

Or, S.C. D. C. SRL nu a dovedit ca are acces la finanțare pentru o perioada de 3 luni de derulare a contractului, astfel cum expres s-a solicitat prin fisa de date.

În aceasta situație, este evident ca susținerile petentei din recurs sunt neîntemeiate.

B - Al doilea motiv invocat de S.C. D. C. SRL este acela ca CNSC și-a încălcat competenta funcționala substituindu-se comisiei de evaluare atunci când a indicat a se proceda la respingerea ofertei S.C. D. C. SRL ca neconforma. Și acest motiv este neîntemeiat.

În realitate, în considerentele deciziei nr. 3151/C1/3294,3301,3325/03.09.2013 Consiliul a apreciat ca autoritatea contractanta nu a aplicat în mod corespunzător prevederile art. 82 alin. 1 din HG nr. 925/2006 potrivit cărora "comisia de evaluare are obligația de a stabili oferta câștigătoare dintre ofertele admisibile, în conformitate cu prevederile art. 200 din ordonanța de urgenta" (OUG 34/2006), deoarece a desemnat câștigătoare oferta ., care ar fi trebuit respinsa ca fiind neconforma, (pagina 44 din decizie).

Prin aceste susțineri ale Consiliului acesta nu s-a substituit comisiei de evaluare deoarece nu a declarat neconforma oferta S.C. D. C. SRL, în dispozitivul deciziei nefiind făcuta vreo mențiune în acest sens.

Consiliul a apreciat ca din punctul sau de vedere oferta petentei trebuia respinsa ca neconforma în raport de dispozițiile legale invocate, insa nu a declarat oferta D. C. ca neconforma.

Decizia CNSC este în conformitate cu dispozițiilor art. 278 alin.2 din OUG nr.34/2006, câtă vreme Consiliul nu a declarat oferta petentei ca neconforma, cum greșit se susține.

Spetele invocate de petenta nu sunt incidente în cauza cu valoare de practica deoarece au în vedere decizii ale CNSC prin care Consiliul a declarat neconforme oferte, în speța nefiind vorba despre aceasta.

C - Al treilea motiv de nelegalitate invocat de petenta este și acesta neîntemeiat.

Astfel, în mod corect Consiliul a reținut ca niciuna din scrisorile bancare emise pentru terțul susținător Paval S. nu îndeplinește rigorile stabilite de autoritatea contractanta prin adresa de clarificare nr. 1514/26.04.2013 - "sa depună scrisoare din partea băncilor/societăți finanțatoare din care sa reiasă faptul ca dețineți acces finanțare în suma de 6.000.000 lei și pentru o perioada de 3 luni".

Petenta a depus 5 scrisori din partea a 3 agenții bancare, iar nu o scrisoare astfel cum i-a solicitat autoritatea contractanta.

Toate celelalte considerente pentru care este temeinica decizia Consiliului cu privire la acest aspect se regăsesc în partea privitoare la combaterea primului motiv invocat de petenta - pct. A din prezenta.

D - Cu privire la cel de-al patrulea motiv de netemeinice invocat de petenta, nici acesta nu este fondat, din considerentele deciziei nr. 3151/C1/3294.3301,3325/03.09.2013 a C.N.S.C. nerezultând substituirea Consiliului Comisiei de evaluare.

În considerente Consiliul a verificat calculul prețului căminelor de racord și a ajuns la concluzia ca se impune reevaluarea ofertei contestatoarei ./. SRL, fiind întemeiate criticile acesteia.

Prin aceasta apreciere Consiliul nu s-a substituit Comisiei de evaluare ci s-a pronunțat pe contestația formulata și a considerat-o întemeiată.

F. de considerentele expuse va solicitam sa respingeți ca netemeinica și nelegala plângerea formulata de petenta S.C. D. C. SRL și șa mențineți ca temeinica și legala Decizia nr. 3151/0/_/03.09.2013 emisa de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor prin care a fost admisa contestația subscrisei S.C. V. T. S.R.L. și a fost obligata autoritatea contractanta - .. CĂLĂRAȘI la continuarea procedurii de atribuire în cauza.

În dovedire a fost propusă proba cu înscrisuri, iar în drept au fost invocate prev. art. 205 și urm C.proc.civ., dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006 - cu completările și actualizările ulterioare.

Prin întâmpinarea sa, intimata S.C. P. I. S.R.L. a solicitat respingerea plângerii ce formează obiectul dosarului nr._, formulată de către petenta, S.C. D. C. S.R.L. ca neîntemeiată și menținerea ca temeinica și legala a Deciziei CNSC nr. 3151/C_ /3325 din 04.09.2013 pentru următoarele considerente:

Critica ofertantului privind Soluția CNSC, prin prisma încălcării dispozițiilor art.186 alin.(2) din OUG 34/2006 și art. 11 alin. (3) din HG 925/2006, art. 278 din OUG 34/2006 și principiile prevăzute de către OUG 34/2006 este nefondata, motivat de faptul ca în cuprinsul deciziei pe care a pronunțat-o CNSC, nu s-a substituit comisiei de evaluare.

Prin Decizia nr. 3151/C1/3294,3301,3325/03.09.2013, Consiliul a decis următoarele: a admis contestația depusa de către S.C P. S.A în contradictoriu cu . și a decis anularea raportului procedură, de atribuire precum și actele subsecvente acestora și a dispus continuarea procedurii de atribuire, fără sa oblige în vreun fel Comisia de evaluare sa accepte una dintre oferte așa cum încearcă autoritatea contractanta sa inducă în eroare instanța de judecata.

Întrucât decizia CNSC este una clara și emisa cu respectarea stricta a prevederilor art.278 din OUG 34/2006, s-a solicitat să se constate ca aceasta critica a . este în mod evident nefondata întrucât Consiliul nu a procedat la obligarea comisiei de evaluare sa accepte una dintre oferte prin continuarea procedurii de atribuire. Prin Decizia data Consiliul a dispus reevaluarea ofertelor acesta având aceasta atribuție conform prevederilor art.278 din ordonanța 34/2006, ... CNSC poate constata nelegalitatea unui act din cadrul procedurii, il poate anula, prin urmare critica sa este nefondata.

Autoritatea contractanta prin comisia de evaluare a încălcat prevederile art.72, alin. (2) lit. b), din HG 925/2006 cu modificările și completările ulterioare.

Ținând seama că printre atribuțiile comisiei de evaluare sunt și cele de verificare a îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanți/candidați, în cazul în care acestea au fost solicitate prin documentația de atribuire, stabilirea ofertelor admisibile precum și aplicarea criteriului de atribuire, astfel cum a fost prevăzut în documentația de atribuire, și stabilirea ofertei câștigătoare, s-a solicitat să se constate că această verificare nu s-a făcut cu rigurozitatea impusă de legislația în domeniu.

Din analiza dosarului achiziției publice se poate constata ca Autoritatea contractantă a desemnat în concordanta cu prevederile art.71 și art.72 din HG 925/2006 cu modificările și completările ulterioare, comisia de evaluare în scopul verificării ofertelor pentru procedura de achiziție publica: „Extinderea și reabilitarea rețelelor de distribuție și a sistemului de canalizare inclusiv stații de pompare apa uzata din aglomerarea Călărași”.

În raport de documentele aflate în dosarul achiziției publice se poate observa ca autoritatea contractanta prin comisia de evaluare a procedat la desemnarea ofertei câștigătoare în mod evident cu încălcarea prevederilor legale în vigoare în materia achizițiilor publice în sensul în care și-a asumat răspunderea atunci când a declarat oferta S.C. D. COJMPANY S.R.L. câștigătoare deși acest ofertant nu a făcut dovada ca îndeplinește criteriile de calificare așa cum au fost solicitate prin documentația de atribuire prin prezentarea - Segmentelor în forma solicitata. Apreciem ca acest principiu al "asumării răspunderii" a fost încălcat în mod evident de către comisia de evaluare motivat de faptul ca evaluarea ofertelor nu s-a făcut cu profesionalismul, imparțialitatea, independenta deciziilor adoptate pe parcursul derulării procesului de evaluare în sensul în care comisia de evaluare a oscilat în luarea deciziilor, încălcând și principiul tratamentului egal și al nediscriminării.

Astfel, așa cum rezulta din documentația de atribuire - fisa de date a achiziției publicata în SEAP autoritatea contractanta a solicitat ca cerința privind Capacitatea economica și financiara a ofertanților, prezentarea de documente din care sa rezulte ca aceștia au disponibilități bănești, resurse reale negrevate de datorii sau linii de credit pentru minim 3 luni de derulare a contractului, conform graficului de execuție, în valoare de 6.000.000 lei, motivat de faptul ca decontarea lucrărilor executate de către autoritatea contractanta nu se va putea face imediat după semnarea contractului de execuție de lucrări ci numai după minim 3 luni de derulare a contractului în cauza.

Modul concret de îndeplinire al acestei cerinței menționata mai sus a fost precizat de asemenea de către autoritatea contractanta și anume: "Scrisoare din partea băncilor/societăți finanțatoare ca dețin acces ta finanțare în suma de 6.000.000 lei și pentru o perioada de 3 luni".

Este de reținut ca aceasta cerința nu a fost contestata de operatorii economici interesați, prin urmare, conținutul documentației de atribuire, așa cum aceasta este întocmită de autoritatea contractantă, este obligatoriu atât pentru operatorii economici participanți la procedură care au obligația de a-și elabora ofertele în conformitate cu prevederile acesteia (art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006), cât și pentru autoritatea contractantă, aceasta fiind obligată ca în desfășurarea procedurii de achiziție publică să respecte atât dispozițiile legale aplicabile în acest domeniu, cât și prevederile propriei documentații de atribuire care stabilește regulile ce trebuie respectate de ambele părți în derularea procesului competitiv.

În raport de cele prezentate s-a solicitat să se constate ca procesul - verbal de deschidere al ofertelor a fost întocmit în mod evident greșit de către comisia de evaluare în sensul în care la nr. crt. 20 la cerința: "Scrisoare din partea băncilor/societăți finanțatoare ca dețin acces la finanțare în suma de 6.000.000 lei și pentru o perioada de 3 luni", comisia de evaluare a precizat: angajament persoana fizica Paval S., deși nici ofertantul S.C. D. C. S.R.L. și nici terțul susținător persoana fizica Paval S. nu a prezentat nicio scrisoare din partea băncilor/societăților finanțatoare din care sa reiasă faptul ca acesta deține disponibilități bănești reale și negrevate de datorii sau linii de credit, pentru min. 3 luni de derulare a contractului în valoare de_ lei". În mod evident cu rea credința și în scopul de a induce în eroare ceilalți participanți la procedura comisia de evaluare nu a precizat ca ofertantul S.C. D. C. S.R.L. nu a prezentat nicio scrisoare din partea băncilor/societăților finanțatoare din care sa reiasă faptul ca acesta deține disponibilități bănești reale și negrevate de datorii sau linii de credit, pentru min 3 luni de derulare a contractului în valoare de_ lei", motivat de faptul ca în procesul verbal al ședinței de evaluare - documente de calificare nr.1508/26.04.2013 comisia de evaluare a consemnat faptul ca ofertantul S.C. D. C. S.R.L. nu a prezentat nicio scrisoare din partea băncilor/societăților finanțatoare din care sa reiasă faptul ca acesta deține disponibilități bănești reale și negrevate de datorii sau linii de credit, pentru min 3 luni de derulare a contractului în valoare de_ lei", și a solicitat „prezentarea pentru ofertant ori pentru persoana susținătoare Paval S. scrisoare din partea băncilor/societăților finanțatoare din care sa reiasă faptul ca acesta deține disponibilități bănești, reale și negrevate de datorii sau linii de credit, pentru min 3 luni de derulare a contractului în valoare de_ lei", cu respectarea cerințelor fisei de date, pct. 3.2.1). - capacitatea economica și financiara, Cerința nr.2".

Prin aceasta solicitare de clarificări comisia de evaluare a favorizat în mod evident acest ofertant, încălcând astfel prevederile art. 201 din ordonanța care prevede la alin (2) ca autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat, motivat de faptul ca o data a dat posibilitatea ofertantului sa prezinte scrisoare din partea băncilor/societăților finanțatoare din care sa reiasă faptul ca acesta deține disponibilități bănești, reale și negrevate de datorii sau linii de credit, pentru min 3 luni de derulare a contractului în valoare de_ lei", fie de către acesta fie de către terțul susținător și în același timp a dat posibilitatea ofertantului sa facă dovada îndeplinirii acestei cerințe prin prezentarea de documente emise de către banci/societăți finanțatoare ulterior datei de deschidere a ofertelor. Premisa concurențială este corectă câtă vreme ofertanții îndeplinesc ab initio cerințele de calificare și în special, în aceasta situație pe cea privind situația economico - financiară, și nu atunci când acestea sunt acoperite din mers, după momentul transmiterii ofertei financiare.

În perioada de evaluare a ofertelor, respectiv în data de 26.04.2013 autoritatea contractanta a solicitat clarificări ofertantului S.C D. C. S.R.L. prin adresa nr.1514 în scopul completării documentelor lipsa precum:

- Declarație data de terțul susținător Paval S. prin care acesta sa precizeze daca se afla sau nu în situațiile prevăzute la art.180 și art.181 lit. a, c și d din OUG 34/2006

- Formularul nr.6 - Declarație privind neîncadrarea în situațiile prevăzute la art.691 din OUG 34/2006

Autoritatea contractanta face de asemenea precizarea ca: „În susținerea îndeplinirii cerinței nr.2 din Fisa de date, pct. III. 2.2, capacitatea economica și financiara, nu este prezentata nicio scrisoare din partea băncilor/societăților finanțatoare din care sa reiasă faptul ca dețineți disponibilități bănești reale și negrevate de datorii sau linii de credit, pentru min 3 luni de derulare a contractului în valoare de_ lei" și solicita prezentarea de către S.C. D. C. S.R.L pentru el ori pentru persoana susținătoare, Paval S. o scrisoare din partea băncilor/societăților finanțatoare din care sa reiasă faptul ca deține acces la finanțare în suma de_ lei și, pentru o perioada de 3 luni de derulare a contractului cu respectarea cerințelor din Fisa de date, pct. III 2.2, capacitatea economica și financiara, cerința nr.2.

Răspunsul ofertantului S.C. D. C. S.R.L la solicitarea de clarificări nu este concludent motivat de faptul ca:

1. Scrisorile de bonitate prezentate de către terțul susținător nu conțin informațiile solicitate de către autoritatea contractanta prin documentația de atribuire - fisa de date în sensul ca nu reiese faptul ca terțul susținător deține disponibilități bănești reale și negrevate de datorii sau linii de credit, pentru min 3 luni de derulare a contractului în valoare de 6.000.000 lei".

Mai mult, deși autoritatea contractanta a dat posibilitatea ofertantului în mod evident cu încălcarea prevederilor art.201 alin (2) din ordonanța sa facă dovada îndeplinirii cerinței invocata mai sus ori de către acesta ori de către terțul susținător se poate constata cu ușurința ca nici ofertantul câștigător nu a putut sa demonstreze îndeplinirea cerinței așa cum a fost solicitata și nici terțul susținător, motivat de faptul că în niciuna din scrisorile de bonitate prezentate nu este precizata perioada accesului la disponibilități bănești, reale și negrevate de datorii sau linii de credit, pentru min 3 luni de derulare a contractului așa cum s-a solicitat prin documentația de atribuire.

În raport de cele prezentate se poate constata ca procesul verbal al ședinței de evaluare a răspunsurilor la clarificări - criterii de clarificare nr.2057/17.0&.2013 a fost întocmit de către comisia de evaluare în mod evident cu încălcare prevederilor art. 72, alin. (2) lit. b) care prevede ca atribuție a comisiei de evaluare verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanți/candidați, în cazul în care acestea au fost solicitate prin documentația de atribuire, motivat de faptul ca aceasta a decis ca cerința din Fisa de date, pct. III.2.2, capacitatea economica și financiara, cerința nr.2 a fost îndeplinita de către terțul susținător în condițiile în care în scrisorile de bonitate prezentate de către banei la solicitarea acestuia NU este precizata perioada accesului la disponibilități bănești, reale și negrevate de datorii sau linii de credit, pentru min 3 luni de derulare a contractului, prin urmare cerința nu este îndeplinita nici de către terțul susținător.

Mai mult, în raport de cerința autorității contractante: „o scrisoare” s-a solicitat să se constate ca cerința nu poate fi considerata îndeplinită de către ofertantul . motivat și de faptul ca acest ofertant prin terțul susținător nu a înțeles sa prezinte o scrisoare care sa îndeplinească cerințele documentației de atribuire ci a prezentat mai multe scrisori emise de diferite banei și care în mod evident NU îndeplinesc cerințele impuse prin documentația de atribuire așa cum am arătat mai sus.

În P-V nr. 2057/17.06.2013 al ședinței de evaluare - documente de calificare întocmit de către comisia de evaluare la modul de îndeplinire al cerinței cu privire la prezentarea unei scrisori din partea băncilor/societăților finanțatoare din care sa reiasă faptul ca deține acces la finanțare în suma de_ lei și, pentru o perioada de 3 luni de derulare a contractului așa cum s-a solicitat în Fisa de date, pct. III. 2.2, capacitatea economica și financiara, cerința nr.2 au fost precizate în mod eronat 2 scrisori emise de Raiffeisen Bank - Agenția București Mall, nr.2298 și nr.2299 din 29.04.2013, în original, din care rezulta ca terțul susținător are acces la lichidități, în valoare de 1.000.000 lei, motivat de faptul ca aceste scrisori cu nr.2298 și 2299 au fost în realitate emise de către aceasta banca la data de 29.01.2013 așa cum rezulta din documentele aflate la dosar la pag.1725 și, respectiv pag. 1726 din dosarul achiziției publice. Se poate constata cu ușurința din analiza procesului verbal nr. 2057/17.06.2013 cat și din RAPORTUL PROCEDURII ca aceeași comisie de evaluare a constatat în mod corect ca ofertantul S.C D. C. S.R.L. nu îndeplinește această cerința întrucât acesta a prezentat prin răspunsul la solicitarea de clarificări nr.1593/09.05.2013 o scrisoare de bonitate, emisa de VolksBank având nr._/29.04.2013, în original, din care rezulta ca ofertantul deține lichidități în valoare de minim 6.000.000 lei, fără însă a fi precizata perioada accesului la lichidități de 3 luni și în mod evident în mod greșit atunci când a constatat ca terțul susținător îndeplinește aceasta cerința, în condițiile în care nici acesta nu a prezentat o scrisoare de bonitate din care rezulta ca ofertantul deține lichidități în valoare de minim 6.000.000 lei, și în care sa fi fost precizata perioada accesului la lichidități, de 3 luni.

Mai mult, așa cum am mai arătat terțul susținător persoana fizica Paval S. nu a prezentat nici Formularul nr.6 - Declarație privind neîncadrarea în situațiile prevăzute la art. 69¹ din OUG 34/2006 conform cerințelor autorității contractante în sensul în care atesta nu a nominalizat persoanele ce dețin funcții de decizie în cadrul autorității contractante, prin urmare nu a fost îndeplinită nici aceasta cerința de către terțul susținător și implicit de către ofertantul declarată câștigător S.C. D. C. S.R.L.

De altfel, din documentele aflate la dosarul achiziției publice rezulta ca nici terțul susținător G. C. MEYER& J. Gmbh & Co.KG - Vilnius Branch nu a prezentat Formularul 6 Declarație privind neîncadrarea în situațiile prevăzute la art.69¹ din OUG 34/2006 conform cerințelor autorității contractante în sensul în care nici acesta nu a nominalizat persoanele ce dețin funcții de decizie în cadrul autorității contractante, prin urmare nu a fost îndeplinita aceasta cerința de către terțul susținător G. C. MEYER& J. Gmbh.

În raport de cele prezentate s-a invocat încălcarea prevederilor art. 72 alin. (2) lit. b) din H.G. nr.925/2006 de către Comisia de evaluare și reaua credință a acesteia, motivat de faptul ca și din raportul procedurii se poate constata faptul ca, comisia de evaluare a menționat cu rea credința și în scopul de a crea un avantaj ofertantului S.C. D. C. S.R.L ca acest ofertant a îndeplinit cerințele impuse prin documentația de atribuire deși acesta nu a îndeplinit cerința din Fisa de date, pct. III 2.2, capacitatea economica și financiară, cerință nr.2 și nici pe cea privind neîncadrarea în situațiile prevăzute la art.69¹ din OUG 34/2006 conform cerințelor autorității contractante.

Mai mult Consiliul a constatat în cuprinsul deciziei date că autoritatea contractantă a consemnat, în mod corect, în cazul scrisorii emisă de Volksbank România SA sub nr._/29.04.2013 (pagina 1730), că aceasta NU „precizează perioada accesului la lichidități, de 3 luni”.

Analizând, comparativ, scrisoarea emisă de Volksbank România SA sub nr._/29.04.2013 pentru . (considerată neconformă de autoritatea contractantă potrivit procesului verbal al ședinței de evaluare nr. 2057/17.06.2013) și cele cinci scrisori emise de Raiffesen Bank și Banca Millennium SA pentru dl. Paval S. (acceptate de autoritatea contractantă, potrivit aceluiași proces verbal), Consiliul a reținut în mod evident corect că toate aceste documente atestă soldul existent în conturile respective, fără a preciza „perioada accesului la lichidități, de 3 luni”; or, întrucât forma și conținutul scrisorilor în cauză este identică, Consiliul s-a întrebat pe buna dreptate de ce raționamentul autorității contractante este diferit în cele două situații.

În acest context, Consiliul a respins alegațiile autorității contractante, din concluziile scrise nr. 3027/28.08.2013, înregistrate la CNSC sub nr._/28.08.2013, potrivit cărora „aceste documente fac dovada îndeplinirii cerinței de calificare pentru simplul motiv că accesul la respectivul disponibil bănesc se realiza nu pe baza creditării de către bancă ci, mai mult, pe însăși începerea în proprietate a respectivului disponibil bănesc”, apreciind că motivarea în cauză nu respectă principiul tratamentului egal, statuat la art. 2 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006.

Față de acest aspect, Consiliul a apreciat că, cu atât mai mult, un terț persoană fizică, nefiind parte în contractul de execuție care urmează a fi atribuit, poate utiliza disponibilitățile din conturile sale scrisoarea 1214/08.05.2013, înregistrată la sediul autorității contractante sub nr. 1593/09.05.2013, consemnează solduri inferioare pragului de 6.000.000 lei, solicitat de autoritatea contractantă.

Subsecvent, Consiliul apreciază în mod evident corect că niciuna dintre scrisorile în cauză, emise pentru dl. Paval S., nu îndeplinește rigorile stabilite de autoritatea contractantă prin adresa de clarificare de mai sus („o scrisoare (...) în sumă de 6.000.000 lei”); față de oferta în cauză devenind, din nou, incidente prevederile art. 79 alin. (1) din HG nr.925/2006. În acest context, Consiliul a respins și alegațiile autorității contractante, din concluziile scrise nr. 3027/28.08.2013, înregistrate la CNSC sub nr._/28.08.2013, potrivit cărora „exprimarea „scrisoare” a fișei de date, formă la singular, nu poate fi interpretată decât exemplificativ (de gen) și nu în sens numerar restrictiv”, deoarece, prin clarificarea nr. 1514/26.04.2013, punctul 4, pagina 1714, autoritatea contractantă precizează, consecvent, că dorește „pentru dvs. ori pentru persoana susținătoare (...) o scrisoare din partea băncilor/societăți finanțatoare (...) în sumă de 6.000.000 lei”, și nu „scrisori în valoare cumulată de 6.000.000 din partea băncilor/societăți finanțatoare”.

Opinia Consiliului este de asemenea corecta atunci când apreciază ca, cerința respectivă, nefiind contestată în termenele prevăzute la 256² din OUG nr. 34/2006, a devenit obligatorie atât pentru ofertanți, prin incidența art. 170 din ordonanța de urgență cât și pentru autoritatea contractantă, în exercitarea atribuțiilor sale, prevăzute la art. 72 din HG nr.925/2006. Corelativ, Consiliul a precizat în mod corect că autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare a ofertelor, nu și-a îndeplinit în mod corespunzător obligațiile prevăzute la art. 72 alin. (2) lit. b) din HG nr. 925/2006, potrivit cărora „atribuțiile comisiei de evaluare sunt următoarele: (...) b) verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanți/candidați, în cazul în care acestea au fost solicitate prin documentația de atribuire”.

Totodată, Consiliul a apreciat în mod evident corect că autoritatea contractantă nu a aplicat, în mod corespunzător, nici prevederile art. 82 alin. (1) din HG nr. 925/2006, potrivit cărora „comisia de evaluare are obligația de a stabili oferta câștigătoare dintre ofertele admisibile, în conformitate cu prevederile art. 200 din ordonanța de urgență” deoarece a desemnat câștigătoare oferta ., care ar fi trebuit respinsă ca neconformă, așa cum rezultă din motivarea anterioară.

Față de cele prezentate mai sus, s-a solicitat să se constate că se impune respingerea ofertantului S.C. D. C. S.R.L. motivat de faptul ca acest ofertant a prezentat o oferta inacceptabila întrucât nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire așa cum prevede art.36 lit. b) din HG. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare și neconforma întrucât răspunsul sau la solicitarea de clarificări din partea autorității contractante este neconcludent devenind incidente prevederile art.79 alin. (1) din HG nr.925/2006.

Cu privire la punctul de vedere nr.2767/07.08.20 întocmit de către autoritatea contractanta, aflat în dosar, acesta este neîntemeiat din următoarele considerente:

1. Susținerea autorității contractante în punctul de vedere nr.2767/07.08.2013 și anume: procesul - verbal a fost corect întocmit, reflectând în mod corect lista documentelor prezentate de ofertanți, este evident neîntemeiata motivat de faptul ca aceeași comisie de evaluare a consemnat în procesul verbal al ședinței de evaluare - documente de calificare nr. 1508/26.04.2013 (pag. 1595) ca ofertantul S.C. D. C. S.R.L. nu a prezentat nicio scrisoare din partea băncilor/societăților finanțatoare din care sa reiasă faptul ca acesta deține disponibilități bănești reale și negrevate de datorii sau linii de credit, pentru min 3 luni de derulare a contractului în valoare de 6.000.000 lei și a solicitat prezentarea ori pentru ofertant ori pentru persoana susținătoare Paval S. scrisoare din partea băncilor/societăților finanțatoare din care sa reiasă faptul ca acesta deține disponibilități bănești reale și negrevate de datorii sau linii de credit, pentru min 3 luni de derulare a contractului în valoare de_ lei, cu respectarea cerințelor fisei de date, pct. 3.2.2). - capacitatea economica și financiara, Cerința nr.2".

2. Nici susținerea autorității contractante: "Prin documentele și răspunsurile înaintate, ofertantul câștigător a făcut dovada îndeplinirii integrale a tuturor cerințelor de calificare" nu poate fi reținuta ca întemeiată motivat de faptul că deși în scrisorile de bonitate prezentate de către terțul susținător nu a fost precizata perioada accesului la lichidități de 3 luni, comisia a apreciat ca cerința a fost îndeplinita în mod evident greșit.

Deși modul de întocmire al procesului verbal de deschidere a fost deficitar acest document nu a putut fi contestat în termenul legal întrucât intimata în calitate de ofertant nu a avut acces la documentele prezentate de către ofertantul S.C. D. C. S.R.L la data deschiderii ofertelor, prin urmare s-a bazat pe buna credința a comisiei de evaluare și care are obligația legala sa consemneze în mod corect și fără echivoc lista documentelor prezentate de către ofertanți în cadrul ședinței de deschidere a ofertelor.

În concluzie: rezultă fără echivoc că verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertantul S.C. D. C. S.R.L., precum și stabilirea ofertelor admisibile și aplicarea criteriului de atribuire, astfel cum a fost prevăzut în documentația de atribuire, și implicit stabilirea ofertei câștigătoare, de către comisia de evaluare nu s-a făcut cu rigurozitatea impusă de legislația în domeniu.

În drept, au fost invocate dispozițiile art. 72 alin. (2) lit. b) din H.G. nr.925/2006, art.79 alin. (1) din HG nr.925/2006 art. 82 alin. (1) din HG nr. 925/2006 și art. 2 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006, iar în dovedirea celor afirmate a fost propusă proba cu înscrisuri.

În sfârșit, întâmpinare în cauză a formulat și intimata S.C. F. S.A. prin care a solicitat respingerea plângerii S.C. D. C. S.R.L. ca fiind neîntemeiată, pentru următoarele argumente:

La solicitarea de clarificări nr. 1838/31.05.2013, pct. 4, autoritatea contractantă a solicitat ofertantului S.C. D. C. S.R.L. să specifice unde în oferta sa se regăsesc articolele din listele de cantități anexate, ofertate conform documentației de atribuire, solicitare la care ofertantul a răspuns generic (clarificare înregistrată sub nr. 1936/06.06.2013) în care se invocă în justificarea incompletei cotații o eroare matematică, în sensul art. 79 și 80 din HG nr. 925/2006.

Același punct de vedere este reluat și în fața instanței, prin expunerile cuprinse la lit. D din plângerea formulată.

În realitate, S.C. D. C. S.R.L. nu a luat în considerație clarificările nr. 568/12.02.2013 (răspunsul 4) și nr. 721/25.02.2013 (răspunsul 2) referitoare la LCD D-43 . Dobrogei și a cotat în loc de 2 bucăți, doar o bucată Cămin vane Tip 1, eroare ce nu poate fi încadrată în prevederile art. 79 alin. 2 lit. a sau ale art. 80 alin. 3 (invocat prin plângere) din HG nr. 925/2006.

Față de conținutul disp. art. 80 alin. 3, intimata a menționat că în cazul de față nu se poate susține că necotarea unui Cămin vane Tip 1 este un viciu de formă sau o eroare matematică, din moment ce această cotare influența oferta S.C. D. C. S.R.L. și viza aspectele tehnice ce trebuia specificate/clarificate în mod expres și nu prin deducție sau asimilare și care urmau a fi analizate de autoritatea contractantă.

În raport de aceste considerente, oferta S.C. D. C. S.R.L. trebuie declarată neconformă în baza art. 79 alin. 1 din HG nr. 925/206.

În cauză, S.C. D. C. S.R.L. a depus la dosar răspuns la întâmpinare fată de apărările . și respectiv . care le-a considerat netemeinice și nelegale.

La termenul de judecată din 07.10.2013 în temeiul disp. art. 139 din N.C.pr.civ., a fost admisă excepția conexității celor trei dosare, respectiv a dosarelor nr._ și nr._ la dosarul nr._, conform considerentelor din cuprinsul respectivei încheieri.

În cauză a fost încuviințată și respectiv administrată proba cu înscrisuri.

Concluzii scrise au depus la dosar . D. C. SRL și E. SA.

Analizând actele dosarului, Curtea constată următoarele:

1. Asupra plângerii formulată de petenta S.C. D. C. S.R.L., Curtea constată că S.C. P. I. S.R.L. și-a menținut contestația formulată numai în ceea ce privește criticile aferente modalității în care S.C. D. C. S.R.L. a îndeplinit criteriul de calificare privind sursele de finanțare necesare derulării contractului, această contestație fiind admisă în parte prin decizia CNSC.

Examinând criticile formulate prin plângere împotriva deciziei, contrar opiniei CNSC, Curtea apreciază, cu privire la necesitatea prevederii restricționării accesului la disponibilitățile bănești pentru minim 3 luni de derulare a contractului, că este pe deplin justificat raționamentul diferit al autorității contractante în ceea ce privește scrisorile emise de bănci pentru S.C. D. C. S.R.L. pe de o parte și respectiv pentru terțul susținător P. S. pe de altă parte, deși forma și conținutul scrisorilor sunt identice.

Astfel, în cazul societății ofertante, este vorba de o linie de credit pentru care era necesar a se prezenta accesul din partea băncii pentru o perioadă de timp, în timp ce pentru terțul susținător este vorba de sume de bani aflate în proprietatea sa, nu acordate cu titlu de credit, fiind evident că nu se pune problema accesului acordat de bancă pentru o anumită perioadă de timp.

Este firesc a pretinde băncii emiterea unui acord din care să rezulte accesul la o anumită sumă de bani pentru o perioadă anume, creditele fiind acordate cu termen. În schimb, este evident că banca nu poate emite un astfel de acord pentru sume aflate în proprietatea persoanei.

Din cerința inserată în documentația de atribuire, rezultă fără dubiu că cerința celor 3 luni de derulare a contractului se referă exclusiv la liniile de credit, nu și la disponibilitățile bănești ale ofertantului (și/sau ale persoanei care acordă susținere conform art. 186 din OUG nr. 34/2006).

Astfel se explică împrejurarea că scrisorile emise în cazul terțului P. S. corespund cerințelor documentației de atribuire, raționamentul CNSC asupra acestei probleme de drept fiind greșit.

Argumentul Consiliului că terțul persoană fizică, nefiind parte în contractul de execuție ce urmează a fi atribuit, poate utiliza disponibilitățile din conturile sale după bunul plac, pentru alte scopuri decât cel prezumat de autoritatea contractantă, nu poate fi reținut de prezenta instanță.

Banca nu are niciun temei legal în baza căruia să poată restricționa accesul unei persoane la propriile lichidități bănești, fiind evident că nu poate fi înstrăinat dreptul proprietarului de a dispune (inclusiv de a înstrăina) de bunul său.

În documentația de atribuire, autoritatea contractantă a prevăzut posibilitatea ca disponibilitățile bănești să fie în proprietatea ofertantului sau ca urmare a unui credit obținut de acesta. De asemenea, situația financiară poate fi una proprie, ofertantul beneficiază de disponibilitățile necesare, sau se poate invoca și susținerea acordată de către o altă persoană. Este evident că și în cazul sprijinului financiar acordat de o altă persoană, acesta din urmă poate avea proprietatea disponibilităților bănești respective sau poate fi beneficiarul unui credit.

Nu există nicio cerință în documentația de atribuire care să poată fi interpretată în sensul că terțul finanțator trebuie să asigure disponibilitățile numai în temeiul unei linii de credit, neputând fi permis sprijinul terțului care are proprietatea respectivelor fonduri.

În măsura în care există această posibilitate (terțul P. S. are proprietatea fondurilor bănești în discuție) iar documentația de atribuire în aceste cerințe nu a fost contestată, Curtea constată, similar raționamentului Consiliului în cuprinsul aceleiași decizii, în rezolvarea altor probleme, că cerințele documentației sunt obligatorii atât pentru ofertanți cât și pentru autoritatea contractantă.

Îmbrățișând soluția CNSC, se ajunge la concluzia, de neacceptat, a admiterii participării la procedură a unui ofertant care-și procură accesul la disponibilitățile bănești în baza unei linii de credit deschisă la o instituție finanțatoare, cu înlăturarea celui care are proprietatea respectivelor disponibilități bănești.

Sunt deopotrivă neîntemeiate și considerentele CNSC cu privire la necesitatea prezentării unei singure scrisori în dovedirea accesului la lichidități în valoare de 6.000.000 lei.

În primul rând Curtea apreciază că potrivit documentației de atribuire, necontestată și obligatorie, numai posibilitățile bănești asigurate de ofertant se dovedesc prin scrisoare din partea băncilor/societăți finanțatoare. În cazul în care candidatul își demonstrează situația economică și financiară invocând și susținerea acordată de către o altă persoană (conform art. 186 din OUG nr. 34/2006), atunci acesta are obligația de a dovedi susținerea de care beneficiază, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, completat conform Formular 7A, încheiat în formă autentică, prin care acesta confirmă faptul că va pune la dispoziția ofertantului resursele financiare invocate.

Cerința în discuție nu trebuie deci îndeplinită în cazul în care candidatul își demonstrează situația economică și financiară invocând susținerea acordată de către o altă persoană.

Din cerința analizată (pct. III 2.2.), teza finală, singurele condiții sunt: prezentarea angajamentului ferm (cerința este îndeplinită, fiind prezentat în original, cu încheierea de autentificare nr. 330/23.03.2013, angajamentul prin care terțul P. S. se angajează să pună în dispoziția S.C. D. C. S.R.L. suma de 6.000.000 lei, pentru o perioadă de 3 luni, pentru îndeplinirea contractului) și respectiv persoana care asigură susținerea financiară nu trebuie să se afle în situația care determină excluderea din procedura de atribuire conform prevederilor art. 180, art. 181 lit. a, c¹ și d și art. 69¹ din OUG nr. 34/2006, cu toate modificările și completările ulterioare, prezentând în acest sens Formularul nr. 7B și Formularul 6 (cerințe de asemenea îndeplinite, neexistând critici în acest sens).

Prin urmare, în măsura în care S.C. D. C. S.R.L. invocă susținerea financiară acordată de P. S., este necesar și suficient a prezenta pentru acesta angajamentul ferm completat conform Formularului 7A, discuția privind numărul scrisorilor emise de bănci în cazul acestuia fiind lipsită de relevanță, din respectivele acte prezenta instanță reținând exclusiv ca fiind dovedit accesul terțului la disponibilitățile bănești în cuantum de 6.000.000 lei.

Pe fondul problemei de drept, Curtea apreciază că soluția CNSC este greșită. Pe de o parte, împrejurarea că este vorba fie de o scrisoare, fie de mai multe al căror cuantum să fie de cel puțin 6.000.000 lei rezultă din emiterea respectivelor acte de către „bănci/societăți finanțatoare”. Interpretarea gramaticală impune așadar soluția că accesul la disponibilitățile bănești poate fi probat printr-o scrisoare sau prin mai multe asemenea scrisori, fiind evident că nu poate fi emisă o singură scrisoare de către mai multe bănci/societăți finanțatoare.

De asemenea, examinând cerința în discuție astfel cum a fost formulată în documentația de atribuire, se observă că ofertanții trebuie să prezinte „scrisoare”, iar nu „o scrisoare”, autoritatea contractantă accentuând modalitatea de dovedire a îndeplinirii cerinței, respectiv prin emiterea de scrisoare, nu și asupra numărului de scrisori, fiind evident că acest aspect nu prezintă nicio relevanță în cadrul procedurii de achiziție.

Este de la sine înțeles că intenția autorității contractante la elaborarea documentației a fost aceea de a se dovedi accesul ofertanților la posibilitățile bănești necesare și suficiente bunei execuții a contractului ce urmează a fi încheiat, neprezentând absolut nicio relevanță numărul de scrisori din care rezultă capacitatea financiară a candidatului.

Împrejurarea că în solicitarea de clarificări autoritatea contractantă a făcut vorbire de „o scrisoare” se explică prin aceea că în adresă a fost reluată exprimarea din documentația de atribuire. Aceasta întrucât este firesc a nu se modifica sau adăuga cerințe prin solicitările de clarificări, dar și întrucât autoritatea contractantă nu a apreciat că modalitatea în care a formulat cerința va genera discuții cu privire la modalitatea corectă de interpretare.

Deși Consiliul a făcut o analiză gramaticală a textului, în susținerea concluziei la care a ajuns, Curtea constată că acesta nu și-a argumentat soluția și din punctul de vedere al pluralului utilizat în ce privește emitentul scrisorii, respectiv scrisoare din partea băncilor/societăți finanțatoare.

Așa cum cuvântul „scrisoare” implică în mod necesar singularul, apărând la prima impresie că ar fi vorba de o singură scrisoare ce ar putea fi prezentată, tot astfel cuvântul „bănci/societăți finanțatoare” implică în mod necesar pluralul, fiind evident că nu poate fi vorba de o singură scrisoare întrucât mai multe bănci/societăți finanțatoare nu pot emite o singură scrisoare în dovedirea accesului la disponibilități bănești ale unei singure persoane.

Interpretarea Consiliului este excesiv de formalistă, astfel că, inclusiv în raport de argumentele mai sus expuse, nu poate fi primită de prezenta instanță, Curtea apreciind prin urmare ca fiind neîntemeiată contestația S.C. P. I. S.R.L. cu privire la criticile aferente modalității în care S.C. D. C. S.R.L. a îndeplinit criteriul de calificare privind sursele de finanțare necesare derulării contractului.

2. Prin plângerea introductivă de instanță, petenta S.C. D. C. S.R.L. critică deopotrivă soluția pronunțată de CNSC asupra contestației formulată de S.C. F. S.A.

Astfel, Consiliul a luat în considerare că potrivit calculelor contestatorului, prețul propus de S.C. D. C. S.R.L. pentru căminul de racord pe canalizare, din PVC cu diametrul DN 315 mm, cu adâncimea mai mare de 1,5 m este de 825,63 lei, în vreme ce prețul propus de același ofertant pentru capacul și rama din material compozit pentru cămine de racord existente este de 547,88 lei; în opinia contestatorului, diferența de 277,75 lei este insuficientă pentru elementele componente ale căminului de racord, în afară de capac și ramă.

În continuare, Consiliul, însumând prețurile unitare pentru componentele respective, mai puțin capacul, din ofertele de la furnizorii de materiale, transmise de S.C. D. C. S.R.L. în anexa scrisorii de înaintare nr. 1528/06.06.2013, la solicitarea autorității contractante, a constatat că valoarea finală este de 150 Euro, sumă evident superioară celei de 277,75 lei, rezultată din diferența prețurilor unitare pentru articolele D5-CR-01 și D5-CR-02.

Curtea constată că aceste concluzii la care matematic a ajuns Consiliul nu au fost răsturnate prin motivele invocate în plângere.

Astfel, arată petenta că potrivit atribuțiilor sale Consiliul nu se poate substitui Comisiei de evaluare privind analiza prețurilor sau modul de formare al acestora, acesta trebuind să îndrume autoritatea contractantă la respectarea disp. art. 361 din HG nr. 925/2006.

Prezenta instanță constată însă că CNSC nu s-a substituit Comisiei de evaluare în ceea ce privește exercitarea competențelor acesteia, ci a procedat la verificarea legalității și a temeiniciei analizei efectuate de acesta, pentru corecta soluționare a contestației unui ofertant economic.

Cu alte cuvinte, efectuând propriul calcul în raport de modalitatea propusă de S.C. D. C. S.R.L. și de prețurile ofertate de aceasta, Consiliul a verificat susținerile contestatorului și concluziile autorității contractante, observând în mod direct caracterul eronat al acestora din urmă.

Observând în continuare criticile formulate prin plângere, Curtea constată că și acestea sunt neîntemeiate, Consiliul impunând autorității contractante reevaluarea ofertelor depuse de S.C. D. C. S.R.L. (și de alți ofertanți).

Cu privire la numărul căminelor de vane tip 1 ofertat de S.C. D. C. S.R.L., iar prin aceasta respectarea punctului 4 din clarificarea nr. 568/12.02.2013, Consiliul a conchis că în speță erau incidente disp. art. 36 alin. 2 lit. a din HG nr. 925/2006 (oferta este considerată neconformă întrucât nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini, ofertantul în cauză prevăzând un singur cămin în loc de 2, cât a solicitat autoritatea contractantă), dar și disp. art. 79 alin. 1 din HG nr. 925/2006 (ofertă considerată neconformă deoarece răspunsul ofertantului nu poate fi considerat concludent).

Susținerile S.C. D. C. S.R.L. în sensul că în speță ar fi vorba de o eroare ce poate fi încadrată la viciile de formă nu pot fi reținute.

Potrivit disp. art. 80 alin. 3 din HG nr. 925/2006 „Viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susținută în mod neechivoc de sensul și de conținutul altor informații existente inițial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalți participanți la procedura de atribuire”.

În raport de acest text de lege, de oferta S.C. D. C. S.R.L. și de cerințele caietului de sarcini, în mod corect a solicitat autoritatea contractantă acestui ofertant economic să indice unde în oferta sa se regăsesc articolele din lista de cantități anexată, ofertată conform documentației de atribuire.

Nici prin oferta formulată și nici prin răspunsul la clarificări, S.C. D. C. S.R.L. nu a prevăzut două cămine de vane tip 1, împrejurarea referitoare la nepreluarea prețurilor unitare ori a valorilor aferente cantităților fiind irelevantă.

Tot astfel, nu poate fi reținută precizarea în sensul că valoarea pozițiilor D.5CV1-01 și D.5CV1-02 din lista de cantități aferentă Străzii Dobrogei și Prelungirii Dobrogei este de 9.588 lei, ceea ce reprezintă 0,03% din valoarea totală a ofertei, dar și că această diferență ar urma a fi suportată de societate din profit. Aceasta, în primul rând întrucât S.C. D. C. S.R.L. face vorbire de pozițiile D.5CV1-01 și D.5CV1-02, în timp ce nesatisfăcută este cerința privitoare la poziția D.5CV2-01, pentru care autoritatea contractantă a cerut două cămine de vane tip 1.

Astfel, prin niciunul dintre cele două argumente prezentate S.C. D. C. S.R.L. nu face dovada că ar fi ținut cont de clarificările autorității contractante și deci că oferta ar fi conformă cerințelor caietului de sarcini, respectiv că eroarea sau omisiunea este susținută neechivoc de sensul și de conținutul altor informații existente inițial în alte documente prezentate de ofertant sau a cărei corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibilă de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalți participanți la procedura de atribuire.

Apărările petentei formulate prin plângere, în sensul că propunerea tehnică respectă întocmai caietul de sarcini și respectiv că la pagina 117 din propunerea financiară a societății se regăsesc clar cele două articole, sunt neîntemeiate întrucât pe de o parte nu au fost invocate în fața CNSC ci direct în fața instanței de judecată. De observat apărările formulate de această parte în procedura prealabilă sesizării instanței, dar și răspunsul nr. 1509/05.06.2013 la solicitarea de clarificări care este diferențiat formulat în sensul că atunci când conținutul documentației de atribuire este susținut neechivoc de sensul și de conținutul documentelor din cadrul ofertei depuse, se arată în mod expres aceasta, indicându-se cu exactitate locația și utilizându-se în acest sens după caz numărul paginii și poziția în listă a articolului de deviz respectiv, ceea ce nu este cazul la momentul formulării răspunsului la solicitarea nr. 4.

Pe de altă parte, Curtea, verificând oferta financiară, constată că la pagina 123 se face expres vorbire de un singur cămin de vane tip 1 la poziția D5-CV2.

În sfârșit, nu poate fi primită nici apărarea în sensul că în preambulul listelor de cantități este specificat „Un articol pe care ofertantul nu l-a completat cu un preț unitar sau total se va considera ca fiind acoperit de alte prețuri unitare sau totale introduse în Lista de Cantități”, instrucțiune de care a ținut cont autoritatea contractantă la evaluarea ofertelor.

Aceasta întrucât instrucțiunea în discuție se referă la omisiunea indicării unui preț unitar sau total, în timp ce omisiunea din oferta petentei se referă la numărul căminelor de vane tip 1 și care nu corespunde celui solicitat de autoritatea contractantă.

Pentru aceste considerente, Curtea apreciază ca fiind nefondată plângerea formulată de S.C. D. C. S.R.L. împotriva deciziei CNSC în soluționarea contestației S.C. F. S.A. (în ceea ce privește oferta depusă de această petentă).

În consecință, Curtea va admite în parte plângerea formulată de petenta S.C. D. C. S.R.L., va modifica în parte decizia CNSC contestată în sensul că va respinge contestația formulată de S.C. P. I. S.R.L. ca nefondată.

De asemenea, apreciind legală și temeinică decizia CNSC cu privire la contestația formulată de S.C. F. S.A. în ceea ce privește oferta depusă de S.C. D. C. S.R.L., Curtea va respinge în rest plângerea formulată de această petentă ca nefondată.

Asupra plângerii formulată de petenta S.C. F. S.A.

1. Potrivit disp. art. 43¹ alin. 1 din OUG nr. 34/2006 „Garanția de participare se constituie de către ofertant în scopul de a proteja autoritatea contractantă față de riscul unui eventual comportament necorespunzător al acestuia pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului”.

De asemenea, potrivit disp. art. 6 alin. 2 din HG nr. 925/2006 „Perioada de valabilitate a ofertelor, prevăzută în anunțul/invitația de participare și în documentația de atribuire, trebuie să fie stabilită astfel încât să se întindă până la momentul încheierii contractului/acordului-cadru. Atunci când stabilește perioada de valabilitate a ofertelor, autoritatea contractantă va lua în considerare estimările privind perioada necesară pentru analiza și evaluarea ofertelor, perioada necesară pentru verificările legate de aceste activități, precum și perioada legală prevăzută pentru rezolvarea eventualelor contestații. Fără a afecta prevederile art. 93 alin. (3) și asumându-și implicațiile prevederilor art. 97 alin. (4) lit. b), autoritatea contractantă are obligația de a solicita prelungirea valabilității ofertelor, precum și, după caz, a garanției de participare, în situații excepționale care impun o astfel de prelungire”.

Având în vedere aceste texte de lege, în conformitate cu care atât oferta cât și garanția de participare trebuie să fie valabile până la momentul încheierii contractului, Curtea apreciază ca fiind neîntemeiate susținerile petentei S.C. F. S.A. în sensul că la momentul declarării ofertei câștigătoare garanția și oferta sa erau valabile, având o valabilitate inițială până la data de 25.07.2013, fără a fi necesară în consecință prelungirea acestora.

Pe fondul problemei ridicate, Curtea constată că în fapt, prin adresa nr. 2394/12.07.2013, autoritatea contractantă a cerut ofertantului S.C. F. S.A. să depună (în considerarea faptului că durata estimată de finalizare a evaluării ofertelor și desemnare a ofertantului câștigător este până la data de 23.07.2013, moment până la care sunt valabile garanțiile pentru participare la licitație și ofertele):

1. prelungirea ofertei până la data de 16.08.2013, prin prezentarea în acest sens, a Formularului de ofertă – Formular nr. 11, completat în conformitate cu Documentația de atribuire și cu respectarea termenului de valabilitate a ofertei, precizat în prezenta solicitare;

2. prelungirea garanției de participare la licitație constituită, până la data de 16.08.2013, precum și prezentarea în original a acestei prelungiri.

Ofertantul S.C. F. S.A. comunică cu adresa nr. 3364/22.07.2013 exclusiv prelungirea garanției de participare, nu și prelungirea ofertei.

Nu menționează petenta motivul pentru care a procedat astfel, învederând exclusiv că prin prelungirea garanției de participare este evident că a intenționat să prelungească și valabilitatea ofertei, neputând fi primită interpretarea că petenta ar fi avut vreun moment intenția de a-și retrage oferta de participare.

Conform art. 35 din HG nr. 925/2006 „Pe parcursul analizării și verificării documentelor prezentate de ofertanți, comisia de evaluare are dreptul de a solicita oricând clarificări sau completări ale documentelor prezentate de aceștia pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate”.

Potrivit art. 79 alin. 1 din același act normativ „În cazul în care ofertantul nu transmite în perioada precizată de comisia de evaluare clarificările/răspunsurile solicitate sau în cazul în care explicațiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă”.

Petenta nu a depus, la solicitarea expresă a autorității contractante, Formularul nr. 11, completat cu anumite mențiuni.

Din economia dispozițiilor OUG nr. 34/2006, reținând în special disp. art. 170 și urm., Curtea reține că ofertanții economici sunt cei care elaborează ofertele în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire, aceștia purtând deplina responsabilitate a conținutului ofertelor, a adresei la care acestea se depun, a datei și a orei limită până la care ofertele pot fi depuse.

De asemenea, în acord cu dreptul autorității contractante de a solicita clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanți/candidați, ofertanții au obligația întocmirii răspunsului și/sau depunerii actelor solicitate.

Curtea constată că solicitarea autorității contractante este legitimă, iar S.C. F. S.A. fără nicio justificare a depus un singur document din cele două expres solicitate.

Este evident că intenția acestui ofertant prin depunerea dovezii prelungirii garanției de participare a fost aceea de a prelungi și valabilitatea ofertei, însă îndeplinirea obligațiilor legale nu poate fi subînțeleasă, decât cu încălcarea principiului tratamentului egal prev. de art. 2 alin. 2 lit. b din OUG nr. 34/2006.

Așa cum în cazul depunerii inițiale a ofertei, respectivul agent economic poartă deplina responsabilitate a modului de întocmire a ofertei, urmărind să asigure conformitatea acesteia cu documentația de atribuire, tot astfel în cazul depunerii ulterioare de documente, la solicitarea autorității contractante.

Îndeplinirea unei cerințe prevăzute de lege nu poate fi prezumată, ci dovedită, in speta, prin depunerea de acte expres solicitate.

Nu poate fi reținut ca și argument în combaterea soluției la care corect au ajuns și autoritatea contractantă și CNSC faptul că prin depunerea unui act (prelungirea garanției pentru participare) se subînțelege că cerința legală este îndeplinită, nemaifiind necesar un alt act (prelungirea valabilității ofertei). Este evident că ofertantul intenționează să fie declarat câștigător al procedurii de achiziție, acesta fiind motivul pentru care și-a depus oferta.

In mod corect subliniaza autoritatea contractanta faptul ca avand in vedere principiile transparentei si al tratamentului egal, precum si caracterul eminamente scris al procedurii de atribuire, acceptul de prelungire a valabilitatii ofertei nu poate fi nici presupus si nici exprimat indirect, ci asemenea oricarei manifestari de vointa a partilor in cadrul procedurii, trebuie sa fie expres enuntat.

În ce privește argumentul referitor la aceeași solicitare a autorității contractante formulată în luna august 2013 și la actele depuse de ofertant în urma respectivei solicitări, acestea sunt străine de obiectul cauzei, în speță fiind contestat raportul procedurii de atribuire din data de 22.07.2013.

Împrejurarea că la data de 08.08.2013 autoritatea a solicitat numai prelungirea garanției de participare nu constituie decât, cel mult, o eroare îndreptată de aceasta prin adresa emisă la data de 14.08.2013 și prin care a solicitat și prelungirea valabilității ofertei.

Fiind vorba de un eveniment ulterior, în niciun caz această împrejurare nu poate fi reținută în justificarea comportamentului petentei care a comunicat autorității contractante un singur document din cele două expres solicitate în luna iulie 2013.

În ceea ce privește depunerea la data de 14.08.2013 de către ofertant și a prelungirii valabilității ofertei, Formularul nr. 11, aceasta se constată că s-a datorat exclusiv punctului de vedere formulat de autoritatea contractantă înregistrat sub nr. 2768/07.08.2013 la contestația S.C. F. S.A. înregistrată sub nr. 3746/09.08.2013 și prin care s-au adus critici referitoare la prelungirea valabilității ofertei.

În sfârșit, referitor la susținerea că autoritatea contractantă nu a mai trimis nicio solicitare sau vreo cerere de completare/prelungire a ofertei după data comunicării dovezii de prelungire a garanției, Curtea apreciază că nici această apărare nu poate fi reținută.

Solicitarea celor două documente a fost clar formulată de autoritatea contractantă, ofertantul neputând invoca faptul că nu ar fi putut în mod obiectiv înțelege conținutul adresei ce i-a fost comunicată. În plus, revenirea cu adresă, astfel cum se invocă prin plângere, s-ar fi realizat în opinia prezentei instanțe cu încălcarea disp. art. 201 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 în conformitate cu care „autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat”.

In sfarsit, se mai impune o ultima precizare: imprejurarea ca ulterior, in intervalul de timp in care contestatiile au facut obiectul solutionarii de catre CNSC, autoritatea contractanta a solicitat din nou prelungirea duratei de valabilitate a garantiei de participare si apoi a duratei de valabilitate a ofertei, iar petenta a dat curs acestor din urma cereri, nu poate conduce la o alta concluzie in ce priveste indeplinirea intocmai a obligatiilor legale ce-i incumba in calitate de participant la procedura. Aceasta intrucat propria conduita culpabila, de nedepunere a actelor cerute, nu poate sa profite, apreciind ca valabile si suficiente actele depuse in urma celei de-a doua solicitari a autoritatii contractante.

2. Cu privire la criticile de asemenea aduse deciziei contestate în sensul că nu s-ar fi pronunțat Consiliul asupra tuturor aspectelor semnalate în contestație (și în concluzii scrise), acestea sunt neîntemeiate.

In primul rand, Curtea apreciaza ca nu trebuie sa fie analizate și să se răspundă tuturor motivelor formulate în contextul în care unul este apreciat ca fiind întemeiat și justificând calificarea unei oferte ca fiind neconformă și/sau inacceptabilă, art. 261 alin. 1 pct. 5 C.pr.civ. facand referire expresa numai la indicarea motivelor de fapt si de drept care au format convingerea instantei precum si cele pentru care s-au inlaturat cererile partilor.

Într-adevăr, instanța (inclusiv Consiliul) nu trebuie să răspundă tuturor argumentelor invocate în susținerea unui motiv, nici tuturor susținerilor părților în cadrul unui litigiu.

De asemenea, Consiliul trebuie să respecte și principiul celerității, cu atât mai puternic impus de specificul procedurii de achiziție publică.

În sfârșit, niciun drept al părții nu este vătămat în concret prin soluția pronunțată și prin considerentele expuse, S.C. F. S.A. neindicând niciun motiv temeinic pe care l-ar fi ridicat și care nu ar fi fost analizat de Consiliu, cu consecința vătămării iremediabile într-un drept sau interes legitim.

Aceasta cu atât mai mult cu cât Consiliul, observând toate criticile formulate prin contestație și dezvoltate prin concluzii scrise, decide motivat admiterea în parte a contestației S.C. F. S.A. în ceea ce privește ofertele depuse de S.C. D. C. S.R.L., de Asocierea S.C. P. I. S.R.L./S.C. Alexander Hidro Projects S.R.L. și de Asocierea Construcciones Rubau S.A./S.C. Super A Plus K S.R.L. și obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor cu luarea în considerare a celor consemnate în motivarea aferentă (unele din probleme fiind semnalate de însăși petenta S.C. F. S.A., apreciate deci întemeiate de Consiliu).

Pentru aceste considerente, apreciind legala si temeinica decizia contestata cu privire la cererea de interventie a ofertantului declarat castigator, Curtea va respinge plangerea formulata de petenta S.C. F. S.A. ca nefondata.

Asupra plângerii formulată de petenta E. S.A.

1. Cu privire la cererea de respingere a contestatiei formulata de S.C. F. S.A.

Asupra solutiei data exceptiei lipsei de interes, Curtea o apreciaza ca fiind corecta pentru urmatoarele motive:

In primul rand, exceptia nu poate fi retinuta in raport de motivele invocate de autorul exceptiei, respectiv intrucat ofertantul a prezentat numai dovada de prelungire a garantiei de participare, nu si a valabilitatii ofertei, acest fapt echivaleaza cu retragerea ofertei, astfel ca S.C. F. S.A. nu mai are calitatea de operator economic implicat in procedura, iar contestatia sa ar fi lipsita de interes. Aceasta, deoarece oferta in discutie nu a fost respinsa ca neconforma, ci declarata admisibila.

Asa fiind, CNSC nu putea respinge contestatia S.C. F. S.A. ca fiind lispita de interes, de vreme ce autoritatea contractanta prin comisia de evaluare nu a calificat oferta acestui agent economic ca neconforma.

In al doilea rand, in mod corect a invocat Consiliul disp. art. 206 alin. 1¹ din OUG nr. 34/2006 in conformitate cu care „În sensul prevederilor alin. (1), se consideră operator economic implicat în procedura de atribuire orice candidat/ofertant pe care autoritatea contractantă nu l-a informat încă despre decizii care îi vizează direct candidatura/oferta proprie sau orice candidat/ofertant a cărui candidatură/ofertă nu a fost încă respinsă definitiv de autoritatea contractantă. O respingere este considerată definitivă dacă a fost comunicată operatorului economic în cauză și fie a fost considerată legală de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sesizat în legătură cu acest aspect, fie nu a făcut ori nu mai poate face obiectul unei căi de atac”.

F. de acest text de lege si de situatia de fapt existenta in speta, este evident interesul operatorului economic S.C. F. S.A. de a formula contestatie prin care critica ofertele clasate inaintea sa.

In sfarsit, argumentele invocate de autorul exceptiei se subscriu fondului, fiind astfel analizate atat de CNSC cat si de prezenta instanta.

Asupra fondului contestatiei formulată de S.C. F. S.A. în ce privește oferta S.C. D. C. S.R.L., Curtea arată că își mențin valabilitatea aspectele prezentate cu ocazia soluționării plângerii petentei S.C. D. C. S.R.L.

În plus, remarcă instanța apărările contradictorii formulate pe de o parte de S.C. D. C. S.R.L. iar pe de altă parte de autoritatea contractantă cu privire la aceeași situație de fapt și respectiv aceeași problemă de drept, și anume cu privire la numărul căminelor de vane tip 1 ofertat de S.C. D. C. S.R.L.

Astfel, dacă S.C. D. C. S.R.L. invocă existența unei erori aritmetice, susținând deci că oferta sa tehnică este conformă, autoritatea contractantă califică respectiva situație ca și abatere tehnică minoră, invocând disp. art. 79 alin. 2 lit. b din HG nr. 925/2006, și recunoaște implicit că ofertantul și-a modificat conținutul propunerii sale tehnice.

Este evident că apărarea autorității contractante nu poate fi reținută de moment ce ofertantul S.C. D. C. S.R.L. nu se prevalează de temeiurile legale invocate de aceasta, susținerile E. S.A. contravenind poziției prezentate de ofertant.

În plus, nu a arătat autoritatea contractantă de ce s-ar impune reținerea calificării de abatere tehnică minoră, cu atât mai mult cu cât S.C. D. C. S.R.L. a ofertat un cămin de vane tip 1 (poziția D.5CV2-01), iar nu două, fiind deci evident că abaterea nu este una minoră, cat timp in speta este vorba de nerespectarea caietului se sarcini.

In sfarsit, remarca prezenta instanta neformularea unor critici distincte si concrete in ce priveste decizia CNSC, prin care sa fie deci evidentiata nelegalitatea si/sau netemeinicia deciziei contestate, ci exclusiv reiterarea concluziilor expuse si in fata Consiliului.

Plangerea este in ce priveste acest punct neintemeiata, urmand a fi astfel respinsa.

2. Cu privire la cererea de respingere a contestatiei formulata de S.C. V. T. S.R.L.

Potrivit disp. art. 6 alin. 1 din Legea nr. 346/2006 privind stimularea înființării și dezvoltării întreprinderilor mici și mijlocii:

„Datele utilizate pentru calculul numărului mediu anual de salariați, cifra de afaceri netă anuală și activele totale sunt cele raportate în situațiile financiare aferente exercițiului financiar precedent, aprobate de adunarea generală a acționarilor sau asociaților”.

De asemenea, conform disp. art. 7 din acelasi act normativ „Încadrarea în plafoanele referitoare la numărul mediu anual de salariați, cifra de afaceri anuală netă și activele totale se stabilesc pe baza unei declarații pe propria răspundere a reprezentantului/reprezentanților legal/legali al/ai întreprinderii interesate în încadrarea în categoria întreprinderilor mici și mijlocii, conform modelului prevăzut în anexele nr. 1 și 2 care fac parte integrantă din prezenta lege”.

In combaterea deciziei CNSC, autoritatea contractanta interpreteaza aceste texte de lege in sensul ca intrucat la data elaborarii si depunerii ofertelor, martie 2013, S.C. V. T. S.R.L. nu avea situația financiara aferenta exercițiului financiar precedent (2012), aprobata de adunarea generală a acționarilor sau asociaților, aceasta fiind intocmita si depusa la Agentia N. de Administrare Fiscala in luna mai 2013, inseamna ca S.C. V. T. S.R.L. nu are calitatea de întreprindere mica sau mijlocie.

Curtea apreciaza insa ca in masura in care in anul 2012 S.C. V. T. S.R.L. a avut ca si numar mediu anual 195 de salariati, astfel cum a aratat in declaratia intocmita conform art. 7, fiind indeplinite si celelalte conditii legale, desigur, nu se poate sustine ca in acest an nu a avut calitatea de întreprindere mijlocie, conform art. 3 si art. 4 din Legea nr. 346/2006.

Respectivele situatii financiare se pot depune, odata ce au fost intocmite, pana la data de 30.05.2013, aceasta neinsemnand insa ca intreprinderea devine întreprindere mijlocie numai incepand cu acest moment si numai pentru viitor, respectiv incepand cu data de 31.05.2013.

In speta, analizand actele dosarului, se constata ca nu exista niciun act din care sa rezulte ca S.C. V. T. S.R.L. nu a avut un numar mediu de 195 salariati si deci ca nu a avut calitatea de întreprindere mijlocie pe parcursului anului 2012.

Faptul ca in luna martie 2013, la data depunerii ofertei, sau in luna mai 2013, la data depunerii raspunsului la clarificarea solicitata de autoritatea contractanta, S.C. V. T. S.R.L. nu a putut depune situatia financiara pentru anul 2012 aprobata de adunarea generală a acționarilor sau asociaților, nu poate fi apreciat in sensul ca societatea nu a fost intreprindere mijlocie in anul 2012.

In continuare, devin relevante disp. art. 6 alin. 3 din Legea nr. 346/2006 in conformitate cu care „Dacă la data întocmirii situațiilor financiare anuale întreprinderea nu se mai încadrează în plafoanele stabilite la art. 3 și 4, aceasta nu își va pierde calitatea de întreprindere mică, mijlocie sau microîntreprindere decât dacă depășirea acestor plafoane se produce în două exerciții financiare consecutive”.

Asa fiind, daca in anul 2012 S.C. V. T. S.R.L. a avut un numar mediu de 195 salariati si calitatea de întreprindere mijlocie, este irelevant numarul angajatilor in anul 2013.

Sunt corecte prin urmare concluziile CNSC in sensul ca masura respingerii ofertei contestatorului ar fi putut fi adoptata numai in urma unei eventuale confirmari din partea institutiilor prevazute de art. 8 alin. 1 si 2 din Legea nr. 346/2006 in sensul ca la data depunerii ofertelor S.C. V. T. S.R.L. nu ar fi avut calitatea de IMM.

In ceea ce priveste pretinsa nelegalitate a deciziei CNSC, prin instituirea unui termen de 10 zile pentru aducerea la indeplinire a masurilor dispuse, aceasta nu poate fi retinuta in primul rand intrucat mentionatul termen este unul prevazut de lege, are deci o baza legala, fiind vadit neintemeiata sustinerea petentei.

Imprejurarea ca CNSC putea stabili un termen mai lung nu poate fi valorificata ca si motiv de nelegalitate suficient pentru anularea deciziei si in niciun caz ca motiv de neexecutare a obligatiilor stabilite in sarcina autoritatii contractante.

Plangerea formulata de autoritatea contractanta impotriva deciziei pronuntata de CNSC in solutionarea contestatiei S.C. V. T. S.R.L. este, pentru aceste considerente, nefondata, urmand a fi astfel respinsa.

3. Cu privire la cererea de respingere a contestatiei formulata de P. I. S.R.L.

Cu referire la decizia CNSC dată contestației formulată de P. I. S.R.L. în ce privește oferta S.C. D. C. S.R.L., Curtea arată că își mențin valabilitatea aspectele prezentate cu ocazia soluționării plângerii petentei S.C. D. C. S.R.L.

Retinand prin urmare ca autoritatea contractanta invoca aceleasi motive ce si ofertantul S.C. D. C. S.R.L., apreciate ca fiind intemeiate de prezenta instanta, conform argumentelor ce preced, Curtea va admite in parte si aceasta plangere, cu consecinta modificarii in parte a deciziei contestate in sensul respingerii contestatiei formulata de S.C. P. I. S.R.L. ca nefondată.

4. Cu privire la cererea de anulare a actelor intocmite subsecvent si in baza deciziei CNSC nr. 3151/C1/3294, 3301, 3325/03.09.2013

Potrivit disp. art. 280 alin. 1 și 2 din OUG nr. 34/2006:

„Decizia prin care Consiliul anulează în tot sau în parte actul atacat este obligatorie pentru autoritatea contractantă. În cazul în care termenul prevăzut de art. 278 alin. (4) nu este respectat de autoritatea contractantă, se aplică conducătorului unității care nu a efectuat toate demersurile necesare pentru ducerea la îndeplinire a deciziei Consiliului sau persoanei obligate sancțiunea prevăzută la art. 294 alin. (2)”.

Autoritatea contractanta avea prin urmare obligația de a aduce la îndeplinire măsurile dispuse de CNSC în termen de 10 zile de la comunicarea deciziei.

Prin urmare, actele pe care autoritatea contractantă le-a îndeplinit și cu privire la care a formulat prezenta cerere în anulare, constituie acte de aducere la îndeplinire a dispozițiilor deciziei CNSC nr. 3151/C1/3294, 3301, 3325/03.09.2013.

Aceste acte în niciun caz nu reprezintă acte nelegale ce trebuie anulate în vederea remedierii încălcării dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice în sensul disp. art. 285 alin. 1 lit. d din OUG nr. 34/2006, text de lege invocat ca și temei de drept al cererii.

Decizia CNSC fie și în tot desființată nu poate fi asimilată conceptului de încălcare a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice (dispuse de către CNSC), astfel cum eronat arată autoritatea contractantă.

Curtea constată prin urmare atat obligația legală a autorității contractante de a executa măsurile dispuse de Consiliu, nefiind formulată și respectiv admisă vreo cerere de suspendare a respectivei executări, dar și absența unui temei legal pentru prezentul capăt de cerere.

Cu privire la argumentul potrivit căruia în lipsa unor dispoziții emise de instanță în cadrul prezentului proces, singurul mijloc de remediere a încălcărilor va fi adresarea de noi contestații către CNSC, acesta este vădit nefondat.

Este firesc ca CNSC și respectiv instanța să se pronunțe numai în limitele contestației cu care au fost efectiv sesizate. Tot astfel, este firesc a se soluționa un nou litigiu numai în măsura în care va exista interesul formulării de noi contestații, cu respectarea principiului disponibilității, dar și a dreptului la apărare.

Pentru aceste considerente, instanța va respinge ca nefondată cererea autorității contractante de anulare a actelor intocmite subsecvent si in baza deciziei CNSC nr. 3151/C1/3294, 3301, 3325/03.09.2013.

În sfârșit, neîntemeiată este desigur și cererea petentei S.C. F. S.A. de acordare a cheltuielilor de judecată, fiind în acest sens soluționată de prezenta instanță, pentru următoarele considerente: plângerea petentei este neîntemeiată, soluție care se impune evident și asupra capătului accesoriu de cerere; ordinele de plată depuse în probațiune, odată cu concluzii scrise, sunt ilizibile; actele în dovedirea cheltuielilor au fost depuse după închiderea dezbaterilor, contrar dispozițiilor noului cod de procedură civilă; la ultimul termen de judecată, petenta prin apărător a arătat că va solicita cheltuieli de judecată pe cale separată.

Pentru aceste motive,

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE:

Admite în parte plângerile formulate de petentele . și E. SA.

Modifică în parte Decizia nr. 3151/C1/3294, 3301, 3325/03.09.2013 emisă de CNSC în sensul că:

Respinge contestația formulată de ., ca nefondată.

Respinge în rest plângerile formulate de petentele . cu punct de lucru și adresă de corespondență în oraș T. M., . 190, nr. 17, județul Ilfov, și E. SA cu sediul în Călărași, ., etaj 3, județul Călărași, precum și plângerea formulată de petenta .>cu sediul în Câmpina, .. 24, județul Prahova, cu împotriva Deciziei nr. 3151/C1/3294, 3301, 3325 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în data de 03.09.2013, în contradictoriu cu intimatele S.C. P. I. S.R.L. cu sediul în C., .. 4, județul D. și S.C. V. T. S.R.L. cu sediul în București, ., sector 4, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice, ca nefondate.