Anulare act administrativ. Sentința nr. 1459/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Sentința nr. 1459/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 24-04-2013 în dosarul nr. 446/2/2013
Dosar nr._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI - SECȚIA A VIII A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
SENTINȚA CIVILĂ NR. 1459
Ședința publică de la 24.04.2013
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE: C. P.
GREFIER: M. C. I.
Pe rol se află soluționarea contestației formulată de reclamanta S.C. A. S.A. T., cu sediul în T., ., jud. T., în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL MEDIULUI ȘI SCHIMBĂRILOR CLIMATICE - DIRECȚIA G. AM POS MEDIU, cu sediul în sectorul 5, București, B-ul Libertății, nr. 12 și cu sediul pentru comunicarea actelor de procedură în București, Calea Ș. V., nr. 30 – 32, sector (sediul DIRECȚIEI GENERALE AM POS MEDIU), având ca obiect –„anulare act administrativ”.
La apelul nominal făcut în ședința publică, în ordinea listei de ședință, s-a prezentat contestatoarea, prin avocat B. T., cu împuternicire avocațială depusă la dosarul cauzei, la fila 29, lipsind intimata.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință care învederează Curții faptul că, prin serviciul registratură, la data de 12.04.2013, intimata a depus documentele solicitate, într-un singur exemplar, și că, la data de 11.04.2013, prin serviciul registratură, contestatoarea a depus înscrisuri, în două exemplare, după care:
Contestatoarea, prin avocat, solicită proba cu înscrisurile depuse la dosarul cauzei.
Curtea, deliberând, în temeiul art. 167 Cod de procedură civilă, încuviințează pentru părți proba cu înscrisurile depuse la dosar.
Nemaifiind alte cereri de formulat, excepții de invocat și probe de administrat Curtea constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul pe fondul cauzei.
Contestatoarea, prin avocat, solicită admiterea contestației așa cum a fost formulată și motivată, având în vedere că decizia contestată și nota de constatare care a precedat-o sunt nelegale, întrucât nu pot viza fapte din anul 2009 decât dacă retroactivează. Arată că nota a reținut că s-a produs o neregulă în desfășurarea procedurii de atribuire a contractului „Reabilitarea și extinderea rețelelor de distribuție și a sistemului de canalizare inclusiv stații de pompare în aglomerarea T.” în luna mai 2009, când s-au introdus în criteriile de selecție și calificare, în sensul în care ofertanții trebuiau să facă dovada unor contracte anterioare similare, contracte a căror realizare să fie atestată de un proces - verbal de recepție finală.
Învederează că dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 privesc regulile de procedură care guvernează domeniul, respectiv: cine face constatarea, termenul, ce acte se emit, unde se contestă etc. Susține că sancțiunea stabilită de către intimată a fost întemeiată pe prevederile art. 2.3 din O.U.G. nr. 66/2011 care stabilește că abaterea constă în aplicarea unor criterii de calificare și selecție și/sau a unor criterii de atribuire nelegale.
Precizează că intimata, în cuprinsul întâmpinării, a încercat o repliere din mers prin raportare la Ghidul COCOF 07/003/03, referitor la încălcarea art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Arată că autorii notei de corecție au reținut în mod greșit că a introdus drept criteriu de selecție și calificare condiția ca experiența similară a ofertanților să fie dovedită cu procesul - verbal de recepție finală, creându-se un dezavantaj operatorilor economici care ar avea lucrări identice executate în ultimii 5 ani dar care nu au recepții finale pentru acestea. Toate contractele de lucrări sunt de antrepriză și nu de diligență, acestea nu presupun o executare pe o etapă.
Arată că în procesul – verbal încheiat la terminarea lucrării nu se atestă buna execuție sau reaua execuție, ci doar se constată o stare materială a lucrărilor de construcții, iar modul de îndeplinire al obligațiilor, adică funcționalitatea sistemului la anumiți parametrii, racorduri, apometre etc. și nu doar construcția lui, nu se poate verifica decât după o perioadă de timp, de cel puțin 1 an, adică după încheierea procesului – verbal de recepție finală. În cazul unor defecte se remediază și apoi se eliberează certificatul de recepție finală, conform art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 care conține modul de îndeplinire a obligațiilor, ca și în cazul contractelor FIDIC, perioada este de 2 ani.
În consecință, solicită admiterea contestației astfel cum a fost formulată. Fără cheltuieli de judecată.
CURTEA,
Deliberând asupra cauzei de față, constată următoarele:
Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București – Secția a VIII-a C. administrativ sub nr._, reclamanta S.C. A. S.A. T. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL MEDIULUI ȘI SCHIMBĂRILOR CLIMATICE - DIRECȚIA G. AM POS MEDIU, anularea Deciziei nr._/19.07.2012 emisa de Direcția Generala AM POS MEDIU din cadrul Ministerul Mediului și Pădurilor, precum și a Notei de constatare a neregulilor nr._/28.05.2012 întocmită de Direcția G. AM POS MEDIU din cadrul Ministerul Mediului și Pădurilor și exonerarea totală de la plata sumei de 923 814,60 lei, reprezentând corecție financiară de 5% aplicată contractului „Reabilitarea și extinderea rețelelor de distribuției a sistemului de canalizare inclusiv stații de pompare în aglomerarea T.".
În motivare, reclamanta a invocat în susținerea nelegalității actelor atacate, împrejurarea că întreaga decizie contestată și nota de constatare care a precedat-o sunt nelegale pentru ca temeiul legal care a stat la baza acesteia nu poate viza fapte din anul 2009 decât daca retroactivează.
A susținut că, deși problema constatată de către intimata ca neregulă este din luna mai 2009, actul în baza căruia se face constatarea și sancțiunea stabilită sunt din luna iunie 201l (când a intrat în vigoare OUG 66).
Prin urmare, apreciază că funcționarii care au constatat așa zisa neregulă și au stabilit sancțiunea au aplicat în mod retroactiv o lege civilă (OUG 66/201l), afectând de nelegalitate întregul act administrativ. Aplicarea retroactiva a legii este evidentă numai și pentru faptul ca, la data producerii faptului imputat (luna mai 2009), stabilirea unei cerințe de calificare și selecție care ar fi restrictiva/disproporționata fata de complexitatea contractului ce urma sa fie atribuit, nu era considerata ca și abatere administrativă distinctă (neregula, în terminologia legii) și nu există o sancțiune care să se cheme corecție financiară în cuantumul prevăzut în anexa la actul normativ indicat.
A arătat că, în analiza acestei probleme de aplicare a legii civile în timp, dispozițiile art. 66 din OUG 66/2011 (precum și eventuala aplicare per a contrario a acestora) nu au nici o relevanță pentru ca ele se referă la regulile de procedura care guvernează domeniul (cine face constatarea, termenele, unde se contestă, ce acte se emit, etc.) și nu la cele de drept material (cum sunt abaterile și sancțiunile pentru acestea). De altfel, și fără să fi existat art. 66 lucrurile ar fi stat la fel pentru ca regulile procedurale sunt de imediata aplicare spre deosebire de regulile materiale care sunt supuse principiului tempus regit actum.
Pe de altă parte, chiar dacă art. 66, prin absurd, s-ar referi și la regulile materiale, dispoziția însăși ar fi nelegala pentru ca ar institui o încălcare a principiului constituțional al neretroactivității legii civile. Este relevant și din acest punct de vedere mențiunea pe care o face intimata în nota de corecție la fila 13, partea de jos când enumeră posibilele acte pe autoritatea contractantă ar fi putut să le solicite ofertanților. Toate aceste tipuri de procese verbale sunt preluate din art. 14 din Ordinul 509/2011, atunci când de definește noțiunea de "lucrări executate și duse la bun sfârșit", act normativ care insa este mult ulterior datei la cere s-au făcut documentele de selecție și calificare pentru contractul din aceasta cauza.
Prin urmare, apreciază că actul de creanța întocmit de comisia de control este nelegal pentru ca a fost aplicat în mod retroactiv un act normativ.
În susținerea netemeiniciei sancțiunii, reclamanta a arătat că abaterea constatată vizează proba criteriului de experiența similara și nu criteriul în sine (pârâtul care a soluționat plângerea în fam administrativ jurisdicțională fiind de acord cu acest lucru-fila 7 ultimul alineat din decizia nr._/19.07.2012). Acest lucru are importanta pe două planuri și anume: corectitudinea temeiului legal al sancțiunii stabilite-art.2.3 din anexa la OUG 66/2011 și respectiv corectitudinea și legalitatea însăși a criteriului de selecție în discuție.
Existența criteriului experienței similare presupune generic să fi realizat anterior lucrări de natura, felul și valoarea celor pentru care ofertează. Realizarea de lucrări de construcții ca și antreprenor vizează funcționalitatea în ansamblu a bunului respectiv și doar realizarea de părți componente, cu alte cuvinte este o obligație de rezultat și nu una de diligență. Acest rezultat funcționarea lucrării construite anterior, în opinia reclamantei, nu poate fi atestata decât cu un certificat de recepție finala:
a)În primul rând, pentru ca inclusiv nota contestata retine aceasta varianta în cuprinsul sau (fila 13,ultimul paragraf).
b)În al doilea rând, pentru ca experiența anterioara a ofertantului este ceruta pentru a putea crea prezumția autorității contractante ca proiectul pe care îl scoate la licitație va și putea fi realizat de către acest ofertant. Realizarea proiectului licitat înseamnă nu numai să se introducă țevile în pământ și să se facă anumite racorduri de interconectare ci și ca sistemul astfel construit sa funcționeze potrivit scopului său, adică să fie depășită și perioada contractuala de notificare a defectelor pana la care se păstrează garanția de buna execuție.
Cu alte cuvinte, dacă proiectul scos la licitație vizează și funcționalitatea sistemului care trebuie sa existe cel puțin pana la eliberarea garanției de buna execuție, atunci și lucrarea anterioara depusa drept experiența trebuie să vizeze aceeași perioada de timp, iar dovada pentru aceasta nu poate fi decât procesul verbal de recepție finală.
Aceasta interpretare este susținută și impusă chiar de către prevederile art. 188 alin. 3 lit. a din OUG 34/2006 care indică existența unor "certificări de bună execuție" care trebuie să conțină "modul de îndeplinire a obligațiilor". Prin procesul verbal la terminarea lucrărilor nu se atestă, bună sau reaua execuție, ci doar se constata o stare materiala a lucrărilor de construcții, iar modul de îndeplinire a obligațiilor (când obligația înseamnă funcționarea sistemului la anumiți parametri și nu doar construcția lui) nu se poate verifica decât ulterior,. de timp, adică prin procesul verbal de recepție finală.
Din aceste motive, reclamanta apreciază ca textele legale indicate de către autorii notei de corecție pentru susținerea abaterii sunt în afara situației concrete din speța și nu au legătura directa cu criteriul de selecție asa cum acesta este formulat în fisa de date a achiziției.
c) În al treilea rând, nota contestată reține în justificarea abaterii, nerespectarea potențială a unor principii, nerespectare apreciata în abstract, la 3 ani de la momentul în care s-au petrecut lucrurile, fără să se verifice dacă în concret acest lucru s-a petrecut. Reclamanta are în vedere faptul ca, daca criteriul de selecție în discuție ar fi fost restrictiv și disproporționat și ar fi încălcat principiile nediscriminării, tratamentului egal, proporționalității, atunci măcar unul dintre potențialii ofertanți ar fi trebuit să conteste aceasta condiție la CNSC. De asemenea, ofertantul căruia i s-a respins oferta pentru nedovedirea experienței similare ar fi putut sa formuleze contestație la același consiliu (de altfel, oferta ALCO PLUS B. s-a respins pentru altceva și anume ca lucrarea anterioara era una mai veche de 5 ani). Nici una din aceste posibilități nu a fost urmată, astfel ca în concret considerăm că nu se poate vorbi de ceea ce se retine atât de teoretic și profesoral în nota de corecție.
Mai mult decât atât, aceeași autoritate contractantă a fost în postura de a impune aceeași condiție și în alte contracte, în aceeași perioada, ofertantul să conteste această cerință, iar autoritatea administrativă jurisdicțională să dea câștig de cauza autorității contractante(decizia CNSC 3333/2c2/1788/23.07.2009).Prin urmare, prin nota de corecție actuală, se imputa practic autorității contractante ca a ținut cont la momentul mai 2009 de practica CNSC și de prevederile legale arătate, interpretate în sensul în care a făcut-o autoritatea contractantă.
Aceeași modalitate de interpretare și abordare a problemei în discuție este tranșata și judiciar, chiar dacă ulterior raportului procedurii, de către Curtea de Apel Constanta (decizia 579/2009 din dosar_ ) într-un proces în care autoritate contractantă era petenta actuală.
Reclamanta a precizat că sancțiunea stabilită de către pârât s-a întemeiat pe prevederile art. 2.3 din OUG 66/2011 care stabilește ca abaterea constă în "aplicarea unor criterii de calificare și selecție și/sau a unor criterii de atribuire(factori de evaluare) nelegale". Prin urmare, doar criteriul propriu-zis trebuia verificat de legalitate, respectiv, în cazul de față, doar ""realizarea a cel mult trei proiecte cu o valoare cumulată de 19.991.560 lei, care cuprind lucrări de alimentare cu apa și de canalizare (lucrări încadrate în același CPV ca și prezentele lucrări)". Dovada acestei condiții nu intra în conținutul analizei de legalitate pe care o impune art.2.3 din OUG 66/201l, fiind, prin urmare, exclusa posibilitatea corecției financiare pe acest motiv pe temeiul indicat.
Legal citat, pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice, a formulat întâmpinare, solicitând respingerea acțiunii, ca neîntemeiată.
Față de susținerea reclamantei, în sensul că prevederile O.U.G. nr.66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, s-au aplicat retroactiv pentru verificarea contractului de lucrări CL8 nr. 9160/07.09.2009 încheiat înainte de . ordonanței, solicită să constate că în conformitate cu prevederile art. 66 din O.U.G. nr.66/2011 și respectând modalitatea de interpretare per a contrario, activitățile de constatare și de stabilire a creanțelor bugetare au fost demarate după data intrării în vigoare a Ordonanței.
Suspiciunea de neregulă nr. 98/04.04.2012 - ca activitate de constatare a neregulilor a fost emisă ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr.66/2011,
Ulterior formulării Suspiciunii de neregulă nr. 98/04.04.2012, a fost numită o echipă de control din cadrul Direcției Generale AM POS MEDIU pentru a efectua verificarea legalității încheierii contractului de lucrări CL8 nr. 9160/07.09.2009, rezultând iar echivoc că aceste activități sunt demarate după . OUG nr.66/2011 și că se supun dispozițiilor acestui act normativ.
Activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003. aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003. cu modificările și completările ulterioare."
Prevederile art. 6 alin. 1) și (3) din O.U.G. nr. 66/2011 dispun în mod imperativ că autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situația în care constată abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție în conformitate cu prevederile anexei care face parte integrantă din prezenta ordonanța de urgență.
În opinia pârâtului, stabilirea faptelor care constituie neregularitate atât prin art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 cât și prin anexele acestui act normativ, a sancțiunilor financiare aplicabile într-o astfel de situație, reprezintă norme de drept material.
Totodată, a menționat că în conformitate cu art. 13 alin.(14) din contractul de finanțare nr._/09.10.2008, reclamanta s-a obligat la plata corecțiilor financiare aplicate conform Ghidului pentru determinarea corecțiilor financiare emis de Comisia Europeana, versiunea COCOF/07/0037/03-EN din 29.11.2007, constituit în anexa nr. IV la contractul de finanțare. Or, având în vedere că prin anexa la OUG nr.66/2011 și prin Ghidul COCOF/07/0037/03-EN din 29.11.2007 se impun aceleași corecții financiare și, ținând cont că procedura prevăzută de OUG nr. 66/2011 este de imediată aplicare, considerăm că nu se poate reține caracterul retroactiv al sancțiunii stabilite atât timp cât reclamanta s-a obligat la plata acestora prin contractul de finanțare.
A arătat că sursa de finanțare a Contractului de lucrări CL8 nr. 9160/07.09.2009, constă în fonduri europene nerambursabile acordate în temeiul Contractului de finanțare nr._/09.10.2008 încheiat între Ministerul Mediului și Pădurilor și S.C. A. S.A. T., beneficiar al proiectului "Reabilitarea și extinderea sistemelor de apă și apă uzată în județul T.". Astfel, derularea Contractului de lucrări implică utilizarea fondurilor europene obținute de către Autoritatea contractantă, în calitate de beneficiar potrivit art 2 alin.(l) lit. g) din O.U.G. nr. 66/2011, în baza Contractului de finanțare menționat. Or, scopul edictării O.U.G. nr. 66/2011 constă în constatarea neregulilor, stabilirea și recuperarea creanțelor bugetare rezultate din neregulile apărute în utilizarea, de către autoritățile contractante - beneficiari - a finanțării nerambursabile obținute pentru implementarea proiectelor aprobate de către Comisia Europeană.
Monitorizarea modului de gestionare și utilizare a fondurilor europene astfel obținute revine, potrivit prevederilor art. 2 alin.(l) lit. e) din O.U.G. nr. 66/2011, autorității de management în cadrul programelor finanțate din instrumente structurale, de coeziune, respectiv Direcției Generale AM POS Mediu.
Pe cale de consecință, apreciază că prevederile O.U.G. nr. 66/2011 sunt pe deplin aplicabile în cauză.
Referitor la motivele de netemeinicie invocate de reclamantă, pârâtul a precizat că la pct.23 din Anexa IV - Ghidul pentru determinarea corecțiilor financiare emis de Comisia Europeană, versiunea COCOF/07/0037/03-EN din 29.2007, neregula este descrisă ca fiind "Aplicarea unei selecții ilegale și/sau a unor criterii de atribuire a contractului ". Apreciază că sintagma „Aplicarea unei selecții ilegale” are în vedere atât formularea criteriului de calificare și selecție cât și formularea condițiilor de îndeplinire a acestuia. Așadar, consideră că încălcarea prevederilor legale, cu privire la criteriile de calificare și selecție, se poate produce atât prin introducerea unor criterii restrictive cât și prin restricționarea participării prin modalitatea de formulare a condițiilor de îndeplinire a fi respectivelor criterii.
A arătat că, susținerea reclamantei, fundamentată și pe prevederile art. 188 alin.(3) lit. a) din OUG nr. 34/2006, cum că dovada realizării lucrărilor de construcții nu poate fi făcută de cât cu procesul verbal de recepție finală, nu poate fi acceptată, având în vedere prevederile art. 361 din HG nr. 925/2006.
Legiuitorul a stipulat că îndeplinirea obligațiilor contractuale este dovedită și prin documentele eliberate într-un interval de maximum 14 zile de la data încheierii procesului-verbal de recepție la terminarea lucrărilor.
Având în vedere că documentele constatatoare au ca temei informațiile conținute de procesul-verbal de recepție la terminarea lucrărilor rezultă fără echivoc că și procesul-verbal de recepție la terminarea lucrărilor constituie un document care conține informații privind îndeplinirea obligațiilor contractuale.
Astfel, susținerea reclamantei cum că prin procesul-verbal la terminarea lucrărilor nu se atestă buna sau reaua execuție, ci doar se constată o stare material a lucrărilor de construcții, este infirmată de art. 361 din HG nr. 925/2006, normă care prevede în mod expres ca documentele eliberate după încheierea procesului - verbal de recepție la terminarea lucrărilor, reprezintă documente constatatoare privind îndeplinirea obligațiilor contractual și, care vine să confirme faptul că însuși procesul - verbal de recepție la terminarea lucrărilor constituie un document ce conține informații privind îndeplinirea obligațiilor contractuale.
Totodată susținerea reclamantei cum că "realizarea de lucrări de construcții ca și antreprenor vizează funcționalitatea în ansamblu a bunului respectiv și nu doar realizarea de părți componente fapt ce poate fi atestat doar prin certificate de recepție finală este contrazisă de art. 92 alin.(4) lit. b) din HG 925/2006, potrivit căruia lucrările de construcții realizate pot fi, în final, distincte atât din punct de vedere fizic cât și funcțional, situație de natură să confirme faptul că constatările echipei de control, emitentă a Notei de constatare atacate, cum că autoritatea contractanta putea accepta următoarele documente de calificare și selecție relevante:
a)Proces verbal de recepție parțiala:
b)Proces verbal de recepție la terminarea lucrărilor:
c)Proces verbal de recepție finala.
au avut ca temei legal prevederile din legislația ce reglementează domeniul achizițiilor publice.
În ce privește susținerea reclamantei cum că întemeierea aplicării sancțiunii pe pct. 2.3 din anexa la OUG nr.66/2011 este greșită, a arătat că înțelege să combată această susținere prin considerentele formulate în preambulul acestui punct..
În drept, reclamanta a invocat dispozițiile art. 115-118 Cod procedură civilă, Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările și completările ulterioare, OUG 66/2011, republicată cu modificările și completările ulterioare, HG nr. 875/2011 cu modificările și completările ulterioare, OUG 34/2006 și HG 925/2006 republicată cu modificările și completările ulterioare.
În cauză a fost administrată proba cu înscrisuri, fiind depusă la dosar documentația care stă la baza actelor administrative atacate.
Analizând materialul probator administrat, prevederile legale incidente și susținerile părților, Curtea reține următoarele:
În fapt, reclamanta . calitate de autoritate contractantă și beneficiară a proiectului „Reabilitarea și extinderea sistemelor de apă și apă uzată în județul T." COD SMIS 1340, finanțat prin Programul Operațional Sectorial Mediu, a atribuit prin procedura licitație deschisa Contractul de lucrări CL8 nr. 9160/07.09.2009 "Reabilitarea și extinderea rețelelor de distribuție și a sistemului de canalizare inclusiv stații de pompare în aglomerarea T. " din cadrul proiectului.
Echipa de control din cadrul Direcției Generale AM POS MEDIU, (DG AM POS MEDIU), structură în cadrul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice, numită prin Decizia directorului general nr. 255/05,04.2012, a efectuat verificarea legalității atribuirii Contractului de lucrări CL8 nr. 9160/07.09.2009 ca urmare a formulării Suspiciunii de neregulă nr. 98/04.04.2012 de către Direcția Fondul de Coeziune - Serviciul Monitorizare Raportare, din care rezultă că atribuirea contractului s-a făcut cu încălcarea prevederilor legale care reglementează domeniul achizițiilor publice.
În urma verificărilor efectuate, echipa de control a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/28.05.2012, prin care s-a reținut în sarcina reclamantei, în calitate de autoritate contractantă, faptul că a impus, în cadrul Fișei de date a achiziției, un criteriu de calificare și selecție restrictiv/disproporționat în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică în cauză, având în vedere că a creat un dezavantaj operatorilor economici care aveau executate lucrări similare în ultimii 5 (cinci) ani, dar care nu aveau certifícate de recepție finala a lucrărilor, acestea eliberându-se doar la expirarea perioadei de garanție, astfel încât acestora nu li s-a permis accesul la procedura de atribuire a contractului.
În consecință, DG AM POS MEDIU a aplicat reclamantei o corecție financiară de 5% reprezentând 923.814.60 lei din valoarea fără TVA (18.476.291.99 lei) a Contractului de lucrări nr. 9160/07.09.2009 "Reabilitarea și extinderea rețelelor de distribuție și a sistemului de canalizare inclusiv stații de pompare în aglomerarea T." din cadrul proiectului "Reabilitarea și extinderea sistemelor de apă și apă uzată în județul T..
Împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/28.05.2012, reclamanta a formulat contestație.
Prin Decizia nr._/19.07.2012 Comisia de soluționare a contestației a respins contestația formulată de reclamantă, menținând Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/28.05.2012 emisă de pârâtul Ministerul Mediului și Pădurilor - DG AM POS MEDIU.
În ceea ce privește prima critică de nelegalitate formulată de reclamantă cu privire la aplicarea retroactivă a prevederilor OUG nr. 66/2011, Curtea reține că este neîntemeiată, Curtea constatând, contrar afirmațiilor reclamantei, că nu a fost încălcat principiul neretroactivității legii, prevăzut de art. 15 alin. 2 din Constituția României, prin aplicarea în cauză a procedurii de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare prevăzută de OUG nr. 66/2011.
Pentru a se ajunge la această concluzie este esențial a se face distincția, sub aspectul reglementării legale aplicabile, între calificarea drept nereguli a unor acte sau fapte juridice (abateri), pe de o parte, și procedura de constatare a acestor nereguli și de stabilire a creanțelor bugetare, pe de altă parte.
În ceea ce privește actele/faptele juridice ce constituie abateri de la legalitate, regularitate și conformitate, este evident că încadrarea acestora ca nereguli se face în funcție de reglementarea legală existentă la data săvârșirii lor, în baza principiului general tempus regit actum. Reclamanta a susținut că actele sau faptele juridice calificate drept nereguli au fost săvârșite înainte de . OUG nr. 66/2011, Curtea reținând, în consecință, că prevederile OG nr. 79/2003 sunt aplicabile cu privire la operațiunea juridică de calificare a abaterilor respective drept nereguli, nu însă și cu privire la procedura de constatare a neregulilor și de sancționare a acestora.
În ceea ce privește calificarea abaterilor drept nereguli, Curtea constată că definiția legală a noțiunii de „neregulă” în cele două acte normative este, în esență, aceeași, legiuitorul optând în ambele ordonanțe pentru o formulare generală și cuprinzătoare.
Astfel, potrivit art. 2 lit. a) din OG nr. 79/2003, neregula reprezintă „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale naționale și/sau comunitare, precum și cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care prejudiciază bugetul general al Comunității Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită”.
O definiție similară se regăsește și la art. 2 lit. a din OUG nr. 66/2011, neregula reprezentând „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.
Prin urmare, Curtea constată că, în ambele acte normative (OG nr. 79/2003 și OUG nr. 66/2011), noțiunea de „neregulă” a fost definită de legiuitor prin raportare la aceleași elemente caracteristice, diferențele dintre cele două reglementări succesive fiind vizibile, însă, în ceea ce privește constatarea și sancționarea neregulilor, respectiv procedura propriu-zisă aplicabilă după calificarea unei abateri ca neregulă și sancțiunea aplicabilă.
Potrivit art. 2 lit. f) din OG nr. 79/2003, activitatea de constatare a creanțelor bugetare rezultate din nereguli este activitatea prin care se verifică, se stabilește și se individualizează obligația de plată sub forma unui titlu de creanță.
Prin OUG nr. 66/2011, la art. 2 lit. h) și i) au fost definite atât activitatea de constatare a neregulilor, cât și cea de stabilire a creanțelor bugetare rezultate din nereguli. Astfel, activitatea de constatare a neregulilor reprezintă activitatea de control/investigare desfășurată de autoritățile competente în conformitate cu prevederile prezentei ordonanțe de urgență, în vederea stabilirii existenței unei nereguli, iar activitatea de stabilire a creanțelor bugetare rezultate din nereguli presupune activitatea prin care se stabilește și se individualizează obligația de plată rezultată din neregula constatată, prin emiterea unui titlu de creanță.
Stabilind că încadrarea abaterilor de la legalitate, regularitate și conformitate ca nereguli se face în funcție de reglementarea legală existentă la data săvârșirii lor (în speță, art. 2 lit. a din OG nr. 79/2003, care nu diferă, însă, de art. 2 lit. a din OUG nr. 66/2011), Curtea reține că, în ceea ce privește procedura propriu-zisă, art. 66 din OUG nr. 66/2011 prevede în mod expres că "activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare". Din interpretarea per a contrario a acestui text legal rezultă că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare desfășurate după data intrării în vigoare a OUG nr. 66/2011 se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor acestei ordonanțe.
Din reglementarea cuprinsă în art. 66 mai este de observat că legiuitorul face vorbire de „activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare”, iar nu de calificarea abaterilor drept nereguli. O atare reglementare este, de altfel, firească, întrucât OUG nr. 66/2011 reglementează activitățile de prevenire, constatare și sancționare a neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, aplicabilitatea sau nu a acestui act normativ depinzând de data declanșării procedurii de constatare a neregulilor.
Împrejurarea că abaterile calificate drept nereguli au fost săvârșite înainte de . OUG nr. 66/2011 nu are relevanță în stabilirea actului normativ aplicabil procedurii de constatare a neregulii și de stabilire a creanțelor bugetare, întrucât, astfel cum s-a arătat mai sus, încadrarea abaterilor de la legalitate, regularitate și conformitate ca nereguli se face în funcție de reglementarea legală existentă la data săvârșirii lor, în timp ce activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare desfășurate după data intrării în vigoare a OUG nr. 66/2011 se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor acestei ordonanțe.
În atare condiții, nu se poate susține retroactivitatea prevederilor OUG nr. 66/2011, întrucât abaterile ce au condus la aplicarea reducerii procentuale de 25%, chiar dacă au fost săvârșite anterior intrării în vigoare a OUG nr. 66/2011, sub imperiul OG nr. 79/2003, acestea constituie nereguli potrivit OG nr. 79/2003, fiind însă constatate de către pârât la o dată la care OUG nr. 66/2011 era deja în vigoare și se aplica procedura reglementată de aceasta în ceea ce privește constatarea neregulilor și stabilirea creanțelor bugetare.
Pe de altă parte, Curtea reține că, așa cum în mod corect a învederat pârâtul, reclamanta s-a obligat la plata corecțiilor financiare aplicate conform Ghidului pentru determinarea corecțiilor financiare emis de Comisia Europeana, versiunea COCOF/07/0037/03-EN din 29.11.2007, ghid ce constituie anexa nr. IV la contractul de finanțare.
Ținând cont de faptul că în anexa la OUG nr.66/2011 și în Ghidul COCOF/07/0037/03-EN din 29.11.2007, parte integrantă din contractul de finanțare, se prevăd aceleași corecții financiare, nu se poate reține caracterul retroactiv al sancțiunii aplicate. atât timp cât reclamanta s-a obligat la plata acestora prin contractul de finanțare.
În ceea ce privește faptul că posibilele acte pe care, în opinia pârâtului, autoritatea contractantă ar fi putut să le solicite ofertanților sunt preluate de la art. 14 din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, Curtea reține că acest act normativ nu constituie temeiul sancțiunii aplicate prin Nota de constatare, astfel încât să constituie un argument în sensul aplicării retroactive a legii, coincidența dintre actele enumerate de pârât și cele prevăzute în cuprinsul ordinului explicându-se prin aceea că actul normativ este un act interpretativ, interpretarea care se dă la art. 14 formulelor „lucrări executate și duse la bun sfârșit” și „contract de lucrări finalizat” fiind consacrată, în practică, înainte de emiterea ordinului.
Pe de altă parte, fără a putea constitui temeiul sancțiunii aplicate reclamantei, întrucât este un act normativ emis ulterior, este relevantă împrejurarea că interpretarea consacrată de acest ordin confirmă, în totalitate, raționamentul pârâtului în constatarea abaterii și aplicarea sancțiunii.
Referitor la celelalte critici formulate de reclamantă, susținerea potrivit căreia abaterea constatată în sarcina sa vizează proba criteriului de experiență similară și nu criteriul în sine, nu poate fi reținută de Curte, având în vedere pct. 23 din Anexa IV la contractul de finanțare - Ghidul pentru determinarea corecțiilor financiare emis de Comisia Europeană, versiunea COCOF/07/0037/03-EN din 29.2007 – în cuprinsul acestui document neregula fiind descrisă ca „Aplicarea unei selecții ilegale și/sau a unor criterii de atribuire a contractului".
În acord cu pârâtul, Curtea apreciază că interpretarea corectă a sintagmei „Aplicarea unei selecții ilegale” este în sensul că aceasta are în vedere atât formularea criteriului de calificare și selecție cât și condițiile de îndeplinire a criteriului.
Pe de altă parte, distincția pe care reclamanta o face între criteriul în sine și proba îndeplinirii acestuia este pur formală, întrucât, dacă s-ar accepta această interpretare, s-ar crea posibilitatea ca, prin introducerea unui criteriu aparent nerestrictiv a cărui îndeplinire se probează însă prin intermediul unor cerințe disproporționate și restrictive, să fie eludate normele legale care instituie această exigență cu privire la criteriile de calificare și selecție, fiind astfel restricționată participarea la procedură a unor operatori economici care nu pot face dovada îndeplinirii criteriului respectiv.
În concluzie, Curtea reține că, în mod judicios s-a apreciat de către autoritatea pârâtă faptul că încălcarea prevederilor legale, cu privire la criteriile de calificare și selecție, se poate produce atât prin introducerea unor criterii restrictive cât și prin restricționarea participării prin modalitatea de formulare a condițiilor de îndeplinire a respectivelor criterii.
Din aceste considerente, nu poate fi reținută susținerea reclamantei, în sensul că art. 2.3 din OUG nr. 66/2011 ce constituie temeiul de drept al sancțiunii aplicate vizează doar criteriul propriu-zis și nu dovada îndeplinirii acestuia, întrucât din interpretarea logică a prevederilor legale și prin raportare la pct. 23 din Anexa IV la contractul de finanțare - Ghidul pentru determinarea corecțiilor financiare emis de Comisia Europeană, versiunea COCOF/07/0037/03-EN din 29.11.2007, rezultă, fără echivoc, faptul că aceste prevederi se referă inclusiv la ipoteza în care, deși criteriul este aparent nerestrictiv, restricționarea participării la procedura de achiziție publică este determinată de modalitatea de formulare a condițiilor de îndeplinire (dovada îndeplinirii criteriului).
De asemenea, se reține că, potrivit prevederilor art. 361 alin. (1) lit. d) din HG nr. 925/2006, forma în vigoare în luna mai 2009, „În raport cu prevederile art. 36 alin. (1) lit. b^1), autoritatea contractantă are obligația de a elibera contractantului documente constatatoare care conțin informații referitoare la îndeplinirea obligațiilor contractuale de către acesta și la eventualele prejudicii, după cum urmează:
d) pentru contractele de lucrări: în termen de 14 zile de la data încheierii procesului-verbal de recepție la terminarea lucrărilor și, suplimentar, în termen de 14 zile de la data încheierii procesului-verbal de recepție finală a lucrărilor, întocmit la expirarea perioadei de garanție a lucrărilor în cauză.”
În conformitate cu art. 92 alin. (4) lit. b) din același act normativ „Procesele-verbale de recepție finală pot fi întocmite și pentru părți din lucrare, dacă acestea sunt distincte din punct de vedere fizic și funcțional.”
| ← Conflict de competenţă. Sentința nr. 2629/2013. Curtea de... | Suspendare executare act administrativ. Sentința nr. 2275/2013.... → |
|---|
