Anulare act administrativ. Sentința nr. 2114/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Dezbaterile în fond au avut loc în ședința publică de la 19 iunie 2013, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, ce face parte integrantă din prezenta sentință civilă când, Curtea având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea la data de 25.06.2013, când a hotărât următoarele:

CURTEA

Deliberând asupra cauzei de contencios administrativ de față, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată sub nr._ la data de 15.02.2013 pe rolul Curții de Apel București Secția a VIII-a C. Administrativ și Fiscal, reclamanta S.C. F. S.A a solicitat in contradictoriu cu pârâta C. NAȚIONALA DE ASIGURĂRI DE SĂNĂTATE, să se constate nulitatea absoluta a Comunicării Casei Naționale de Asigurări de Sănătate nr. 1971 transmisa reclamantei prin e-mail in data de 2 august 2012, in raport de încălcarea dispozițiilor imperative ale art. 31 din OUG nr. 77/2011, a art. 7 din Legea nr. 455/2001 precum si ale art 3 alin. (1) lit. b) din Codul Fiscal, dar si in raport de caracterul eronat al datelor cuprinse in acestea.

În motivarea cererii, s-au arătat următoarele:

1. Situația de fapt

In fapt, prin . Ordonanței de Urgenta a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli in domeniul sanatatii s-a prevăzut aplicarea, incepând cu data de 1 octombrie 2011, a unei contribuții trimestriale datorate de anumite societăți care isi desfășoară activitatea in industria farmaceutica (cunoscuta sub denumirea de contribuție clawback).

Conform dispozițiilor OUG nr. 77/2011, entitățile care au obligația de a declara si plați contribuția clawback sunt fie deținătorii autorizațiilor de punere pe piața a medicamentelor, in cazul in care aceștia sunt persoane juridice din România, fie persoanele juridice române desemnate reprezentați legali ai Deținătorilor autorizațiilor de punere pe piața a medicamentelor, din străinătate.

In legătura cu aceasta contribuție de clawback, CNAS a comunicat reclamantei prin e-mail in data de 2 august 2012, Notificarea in legătura cu medicamentele suportate din FNUASS si bugetul Ministerului Sanatatii corespunzătoare Trimestrului II 2012.

Or, in speța, pe de o parte, notificarea astfel comunicată de către CNAS in legătura cu medicamentele suportate din FNUASS si bugetul Ministerului Sanatatii corespunzătoare Trimestrului II 2012 a fost emisa si transmisa către F. S.A., cu încălcarea unor norme imperative ale legii respectiv a (i) dispozițiilor art. 31 din OUG nr. 77/2011; (ii) dispozițiilor art. 7 din Legea nr. 455/2001, (iii) a art. art. 3 alin. (1) lit. b) din Codul Fiscal, (iv) a normelor comunitare in materie de TVA, iar, pe de alta parte, acestea cuprind date eronate.

In acest sens, notificările contestate nu cuprind un element esențial, respectiv Vitr, au fost transmise cu nerespectarea termenului legal si cu încălcarea normelor privitoare la corespondenta electronica si, totodată, incalca principiul predictibilitatii fiscale si normelor comunitare in materie de TVA. De asemenea, vom arata ca aceste cuprind date eronate in ceea ce privește produsele comercializate de Octapharma pe teritoriul României.

2. Nelegalitatea Notificării CNAS din perspectiva art 3l alin. (4) din OUG nr. 77/2011

Cu titlu prealabil, se arată că, potrivit art. 1 din OUG nr. 77/2011 „deținătorii autorizațiilor de punere pe piața a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora au obligația de a plați trimestrial [...], o contribuție trimestriala calculata conform prezentei ordonanțe de urgenta ".

Contribuția datorata pentru Trimestul II al anului 2012 se determina pe baza formulei de calcul prevăzuta de OUG nr. 77/2011, utilizând următoarele valori:

(i)valoarea vânzărilor individuale trimestriale de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate („FNUASS") si din bugetul Ministerului Sanatatii („Vit");

(ii)valoarea vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referința ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din FNUASS si din bugetul Ministerului Sanatatii („Vitr");

(iii)valoarea vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din FNUASS si din bugetul Ministerului Sanatatii („VTt);

(iv)valoarea vânzărilor de medicamente totale trimestriale de referința suportate din FNUASS si din bugetul Ministerului Sanatatii („VTtr").

Conform OUG nr. 77/2011, CNAS trebuie sa comunice următoarele date către plătitorii Contribuției: (i) Vitr, (ii) Vit si (iii) VTt.

In acest sens, se arată ca art. 31 alin. (4) din același act normativ prevede ca, Vitr „se stabilește de către C. Naționala de Asigurări de Sănătate pe fiecare plătitor de contribuție"; si „se comunica de către C. Naționala de Asigurări de Sănătate fiecărui plătitor de contribuție.

Potrivit dispozițiilor art. 5 alin. (7) din același act normativ, „ C. Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate ".

Astfel, pe baza datelor comunicate de CNAS, plătitorii Contribuției ar trebui sa declare si sa efectueze plata Contribuției aferente Trimestrului II al anului 2012, pâna la data de 25 a celei de-a doua luni următoare incheierii trimestrului pentru care se datorează Contribuția.

Sub un prim aspect, se arată ca, potrivit legii, valoarea Vitr trebuie determinata si comunicata de către CNAS si nu poate fi calculata in mod independent de către F. S.A. Vitr reprezintă unul dintre elementele esențiale in baza cărora poate fi calculata Contribuția datorata pentru Trimestrul II 2012 in conformitate cu formula de calcul prevăzuta in OUG nr. 77/2011.

Cu toate acestea, cu incalcarea dispozițiilor legale anterior enunțate, notificările emise de CNAS nu specifica valoarea Vitr. Desi textul impune in mod evident aceasta obligație, CNAS a decis sa comunice alti parametrii ai formulei de calcul, incalcand astfel obligația impusa de norma legala.

Or, având in vedere imprejurarea ca obligația de a comunica Vitr, element esențial al formulei de calcul pentru contribuția de clawback, este instituita printr-o norma de procedura imperativa, a cărei nerespectare este sancționată cu nulitatea absoluta actele administrativ fiscale intocmite in aceste condiții sunt nelegale, singura soluție care se impune fiind constatarea nulității absolute a acestora.

In consecința, sub acest aspect, se impune admiterea prezentei acțiuni si anularea notificării transmise cu incalcarea normelor imperative prevăzute de lege.

Sub un al doilea aspect, se arată ca, potrivit OUG nr. 77/2011, F. ar fi trebuit sa primească de la CNAS pâna la finele lunii următoare încheierii trimestrului pentru care se datorează Contribuția - datele relevante privind medicamentele suportate din FNUASS si bugetul Ministerului Sanatatii, din care sa rezulte, printre altele, Vit si VTt corespunzătoare Trimestrului II 2012.

In speța, Notificarea a fost comunicata in data de 2 august 2012, deci, ulterior termenului prevăzut de art. 5, alin. 7 din OUG nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli in domeniul sanatatii. In aceste condiții, rezulta cu evidenta faptul ca CNAS a incalcat termenului stabilit de OUG nr. 77/2011, termen stabilit printr-o norma imperativa, a cărei nerespectare este sancționată cu nulitatea absoluta.

3. Nelegalitatea notificărilor CNAS din perspectiva încălcării art. 7 din Legea nr. 455/2001 privind comunicările in forma electronica

Sub acest aspect, se arată ca notificarea a fost emisa cu incalcarea flagranta a dispozițiilor legale imperative privind comunicările in forma electronica, respectiv art. 7 din Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronica.

Potrivit textului de lege menționat „in cazurile in care, potrivit legii, forma scrisa este ceruta ca o condiție de proba sau de validitate a unui act juridic, un înscris in forma electronica îndeplinește aceasta cerința daca i s-a incorporat, atașat sau i s-a asociat logic o semnătura electronica extinsa, bazata pe un certificat calificat si generata prin intermediul unui dispozitiv securizat de creare a semnăturii.".

Așadar, legea prevede ca, pentru a putea fi valabil, inscrisul in forma electronica trebuie sa poarte o semnătura electronica extinsa, bazata pe un certificat calificat.

Or, in speța, notificarea a fost inclusa .-maili care nu are un expeditor identificat in persoana unui reprezentant legal al CNAS si care nu are incorporat/atasat/asociat nicio semnătura electronica extinsa.

Aceasta este de natura a pune sub semnul intrebarii opozabilitatea acestei notificări care doar prezumptiv ar putea fi atribuita CNAS, in condițiile in care, in concret, aceasta nici măcar nu specifica numele expeditorului.

In aceste condiții, este fara putința de tăgada ca prezenta notificare ce se solicita a fi anulata a fost emisa si transmisa către F. cu nerespectarea dispozițiilor legale privind comunicările electronice.

In concluzie, având in vedere ca obligația semnăturii electronice este prevăzuta printr-o norma imperativa, a cărei nerespectare este sancționată cu nulitatea absoluta, ce nu poate, prin urmare, fi acoperita, actul administrativ fiscal intocmit in aceste condiții este nelegal.

Așadar, notificarea nu a fost emisa de CNAS si comunicata F. in mod valabil, in conformitate cu dispozițiile imperative ale Legii nr. 455/2001 privind semnătura electronica si, pentru acest motiv, se impune admiterea prezentei acțiuni si anularea actului administrativ transmis cu incalcarea normelor imperative prevăzute de lege.

4. Datele menționate in Notificarea privind medicamentele suportate din FNUASS si/sau din bugetul Ministerului Sanatatii sunt incorecte.

Sub acest aspect, se arată ca sumele indicate de CNAS in Notificare nu ar trebui folosite la calcularea Contribuției datorate pentru Trimestrul II 2012 intrucât au fost calculate in mod arbitrar, cu nerespectarea dispozițiilor legale imperative, fiind incorecte prin raportare la livrările efective efectuate de către reclamantă.

Astfel, in urma analizării datelor indicate in Notificări, am constatat ca exista diferente semnificative intre rezultate din evidentele sale interne si valorile indicate de CNAS in Notificări.

In acest sens, CNAS calculează contribuția si pentru anumite produse care nu au fost comercializate pe teritoriul României de către Octapharma. In speța este vorba despre produsele având următoarele CIM-uri: W516150Q1, W13459001, W13459001, W13459003, W13459005, W13453001, W13453003, W54226002, W54226003, W56232002, W54227001 si W54227002, W54227003 pentru care in mod eronat s-a calculat o valoarea Vitr suplimentara rfe 166.412,6 lei.

Astfel cum rezulta cu evidență din documentele contabile ce vor fi administrate in prezenta cauza, Octapharma nu a comercializat aceste produse pe teritoriul României, motiv pentru care, cu privire Ia acestea, nu se poate calcula contribuția de clawback.

Susținerile reclamantei sunt intarite si de faptul ca este deja de notorietate ca sistemul electronic de raportare la CNAS cuprinde mai multe erori, acesta nefiind un caz izolat in care a fost calculata contribuția de clawback pentru produse ce nu au fost comercializate.

In acest sens se arată ca insasi CNAS a recunoscut in mod expres, in repetate rânduri, ca exista erori in rapoartele electronice transmise de unitățile sanitare cu paturi.

Cu titlu de exemplu, menționam notificarea transmisa prin e-mail către F. in data de in data de 23 mai 2012, prin care CNAS a recunoscut in mod expres faptul ca „Urmare verificărilor efectuate s-a constatat ca in raportările electronice transmise de unitățile sanitare cu paturi prin Casele de Asigurări de Sănătate exista o eroare ce a determinat stabilirea eronata a valorii vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din FNUASS si Buget MS pentru trim._ (VTt)."

Acest aspect constituie un element care vine sa confirme susținerile reclamantei cu privire la erorile de raportare apărute in sistemul electronic al CNAS in sensul ca reclamantă am fi comercializat pe teritoriul României produsele menționate.

Includerea acestor produse in actele administrativ atacate este eronata, fiind, pe de o parte, rezultatul unei greșite stabiliri a situației de fapt, respectiv a raportărilor, iar pe de alta parte, rezultatul unei aplicări arbitrare a regimului de taxare.

5. Datele menționate in Notificări au fost stabilite de CNAS cu încălcarea principiului predictibilitatii fiscale

Sub acest aspect, se arată faptul ca datele menționate in cuprinsul Notificărilor emise de către CNAS către reclamantă, au fost stabilite cu incalcarea principiului predictibilitatii in condițiile in care acestea acestea depășesc cu mult posibilitatea de predictie a contribuabilului.

Astfel, in conformitate cu art. 3 alin. (1) lit. b) din Codul Fiscal, impozitele se bazează, printre altele, pe certitudinea impunerii prin elaborarea de norme juridice clare care să nu ducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea si sumele de plata sa fie precis stabilite pentru fiecare plătitor, respectiv aceștia sa poată urmări si intelege sarcina fiscala ce le revine si sa poala determina influenta deciziilor lor de management financiar asupra sarcinii lor fiscale"".

Contribuția datorata pentru Trimestrul II al anului 2012 in conformitate cu OUG nr. 77/2011 trebuie sa respecte dispozițiile Codului Fiscal. In acest sens, precizam următoarele:

(i)Datele TII/2012 cuprinse in Notificare depășesc cu mult posibilitatea de predictie a F. si nu ar trebui utilizate pentru calcularea Contribuției datorate;

(ii)nu exista nicio legătura directa intre Datele Comunicate prevăzute in Notificări, vânzările sau veniturile reclamantei si Contribuție;

(iii)datele referitoare la consum comunicate de CNAS in Notificare, care ar trebui folosite in vederea calculării Contribuției datorate pentru Trimestrul II 2012 sunt generate cu ajutorul unui sistem de raportare ce nu este accesibil altor parti interesate, in afara de CNAS, ceea ce inseamna ca Datele Comunicate nu pot fi verificate;

(iv)Contribuția nu ar trebui stabilita prin raportare la daté si informații ce nu pot fi verificate, deoarece aceasta ar putea conduce la taxe arbitrare, ceea ce contravine principiului predictibilitatii fiscale prevăzut de Codul Fiscal;

(v)prin urmare, a fost imposibil pentru reclamantă sa urmărească si sa inteleaga sarcina fiscala ce le revine in legătura cu Contribuția datorata pentru Trimestrul II 2012.

De asemenea, având in vedere ca dispozițiile legale care reglementează contribuția clawback nu au fost clare, si nici nu au fost clarificate ulterior prin intermediul legislației secundare, iar acest fapt a condus, in practica, la interpretări diverse cu privire la limitele efective ale obligației plătitorilor Contribuției, este evident ca principiul predictibilitatii fiscale a fost încălcat.

Atât legiuitorul, cu ocazia redactării legii fiscale, cât si autoritatea fiscala, cu ocazia punerii in aplicare a respectivei legi pentru stabilirea obligațiilor fiscale, trebuie sa asigure o interpretare uniforma (nepermitând, astfel, interpretări arbitrare) si sa stabilească cu precizie condițiile, mijloacele si sumele ce vor fi plătite de fiecare plătitor al contribuției astfel incât acesta din urma sa poată urmări si intelege propriile sarcini fiscale, precum si impactul hotărârilor de afaceri asupra respectivei sarcini.

Aceasta concluzie este susținuta de Hotărârea nr. 4367 din 2011 pronunțata de Curtea de Apel București si menținută de înalta Curte de Casație si Justiție prin Decizia nr. 4349 din 27.09.2011, prin care s-a arătat, prin prisma jurisprudentei aplicabile a Curții Europene de Justiție, ca in situația in care autoritățile stabilesc impozite si aplica sancțiuni in mod arbitrar sub unicul pretext ca acesta ar fi ordinul la nivel național, in mod cert nu exista concordanta cu principiul anterior menționat (cel al predictibilitatii fiscale - n.ns.), coroborat ca principiul statului de drept si al egalității in fata legii. Din faptul ca insasi autoritatea competenta are o viziune incoerenta si inconsecventa asupra acestor aspecte de ordin fiscal, rezulta făra echivoc aparenta de nelegalitate a deciziilor de impunere emise (...Ț"

In lumina celor de mai sus, intrucat Notificarea a fost emisa cu încălcarea principiului predictibilitatii fiscale, rezulta cu evidenta ca Datele Comunicate nu ar trebui sa fie considerate un element obiectiv in baza căruia F. sa fie obligate sa plătească Contribuția pentru Trimestrul II 2012.

6. Nelegalitatea notificărilor din perspectiva includerii TVA in formula de calcul a contribuției

Sub acest aspect, se arată ca, potrivit reglementarilor europene privind principiul de bază al sistemului comun de TVA, taxa pe valoarea adăugata constituie un cost impus consumatorului, si, nicidecum, un cost impus producătorului, in speța, reclamantei.

Pe cale de consecință, atât sumele folosite pentru calculul Procentului „p" cât și valorile de consum comunicate de CNAS către plătitorii Contribuției pentru trimestrul II 2012, luate în considerate pentru calcularea contribuției datorate pentru acest trimestru, nu trebuie de asemenea sa includă TVA .

Cu toate acestea, în cazul de față, CNAS a inclus TVA in Valorile Consumului Trimestrial specificate în Notificările TII/2012.

In afara faptului că includerea TVA in Procentul „p" și/sau Valorile Consumului Trimestrial prevăzute în Notificările TII/2012 este nelegala, acest sistem de calcul este si abuziv si netemeinic, având în vedere aspectele detaliate mai jos:

(i) primul articol din Directiva 2006/112/CE din 28 noiembrie 2006 privind sistemul comun al taxei pe valoarea adăugată enunță principiul de bază al sistemului comun de TVA la care România a aderat, și anume, faptul că TVA reprezintă o taxă pe consum, aplicată pe valoarea adăugată la bunuri și servicii, și nu un impozit pe producție sau servicii; conform principiului indicat, TVA este suportată în ultimă fază de către consumator, și nu taxată asupra societăților comerciale având în vedere că acestea din urmă, de fapt, aduc în piață valoarea taxată, în cele din urmă, de către stat prin intermediul TVA.

(ii)principiul de mai sus. implementat inclusiv în art. 3 din Codul Fiscal Român, asigură neutralitatea TVA față de societăți comerciale prin deducerea TVA, care are scopul de a evita dubla impunere (taxare) pentru respectivul produs sau serviciu;

(iii)includerea TVA în vânzările finale în scopul calculării Contribuției reprezintă o abordare abuzivă a obligației deținătorului autorizațiilor de punere pe piață de a contribui la cheltuielile sistemului medical deoarece, prin încălcarea normelor de neutralitate și evitare a dublei impuneri, se ajunge la un rezultat ce contravine mecanismului TVA; aceasta poate fi considerată o majorare indirectă a TVA pe medicamente, majorare care este suportată de DAPP, iar nu de utilizatorul final, ca urmare a faptului că cel dintâi nu are dreptul de a exercita un drept de deducere în legătură cu suma corespunzătoare TVA inclusă în formula Contribuției;

(iv)prin urmare, mecanismul TVA ar fi distorsionat prin perceperea indirectă, de la societăți comerciale, a unei părți din TVA corespunzătoare medicamentelor; astfel, TVA ar deveni o sursă de costuri pentru întreprindere.

În lumina celor de mai sus rezultă că, în cazul în care Procentul „p" și/sau Valorile Consumului Trimestrial prevăzute în Notificările contestate includ TVA, sunt încălcate dispozițiile legale aplicabile și principiile care reglementează mecanismul TVA.

In consecința, având in vedere ca, astfel cum am menționat anterior, mecanismul TVA ar fi distorsionat prin perceperea indirectă, de la societăți comerciale, a unei părți din TVA corespunzătoare medicamentelor; TVA devenind astfel o sursă de costuri pentru societate, va rugam sa constatați nulitatea absoluta a Notificărilor TI1/2012 sub aspectul includerii TVA in formula de calcul al contribuției de clawback.

De altfel, prin Decizia nr. 39 din 5 februarie 2013, Curtea Constituționala a admis excepția de neconstitutionalitate cu privire la dispozițiile Ordonanței de Urgenta nr. 77/2011 in ceea ce privește includerea taxei pe valoare adăugata in formula de calcul a taxei de clawback. Includerea acesteia in cuantumul total al vânzărilor constituie o dubla impozitare, fata de împrejurarea ca taxa pe valoarea adăugata a fost deja plătită de către consumator, odată cu cumpărarea respectivelor medicamente.

Or, calcularea contribuției (taxei) de clawback la suma ce reprezintă o alta taxa, pe valoarea adăugata, reprezintă, negreșit, o dubla impunere, in vădita contradicție cu dispozițiile art. 56 din legea fundamentala referitor la așezarea justă a sarcinilor fiscale.

7. Parcurgerea Procedurii Contestației Preliminare

In conformitate cu dispozițiile generale ale Legii nr. 554/2004 - Legea Contenciosului Administrativ (art. 7), precum si cu dispozițiile OUG nr. 77/2011, reclamantă am contestat Notificarea, solicitând revocarea acestora de către CNAS, in cadrul procedurii prealabile.

In acest sens, reclamanta a depus la CNAS in termenul legal Contestația inregistrata la CNAS cu nr. 9234/13.08.2012 prin care a solicitat CNAS modificarea parametrilor comunicați prin diminuarea acestora cu 166.412,6 lei.

Cu toate acestea, CNAS a trimis un răspuns, pe de o parte, tardiv, iar, pe de alta parte, pur formal. F. de aceasta imprejurare, este de netăgăduit ca procedura prealabila a fost indeplinita sens in care suntem indreptatiti sa inițiem aceasta acțiune legala in conformitate cu dispozițiile art. 8 (1) din Legea nr. 554/2004.

Pârâta C. NAȚIONALĂ DE ASIGURĂRI DE SĂNĂTATE- DIRECȚIA JURIDIC SI C. ADMINISTRATIV a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea ca neîntemeiată a cererii de anulare a Comunicării Casei Naționale de Asigurări de Sănătate nr. 1971 transmise în format electronic la data de 2 august 2012, cu privire la obligația de plată reprezentând contribuția de claw - back aferentă trimestrului II al anului 2012.

În motivarea întâmpinării, s-au reținut următoarele:

Cu privire la nelegalitatea Notificării CNAS din perspectiva art. 31 alin. (4) din OVG nr, 77/2011, arată următoarele:

Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora au obligația de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății.

Astfel, potrivit art. 3A1 (1) din actul normativ mai sus menționat, începând cu trimestrul I al anului 2012 contribuția trimestrială, denumită în continuare Ctd, datorată de fiecare plătitor se calculează astfel:

f 2 Vit 1 (Vit -Vitr) |

Ctd = 1 — x -— + — x| x (VTt - VTtr),

| 3 VTt 3 (VTt-VTtr)|

unde:

Vit = valoarea vânzărilor individuale trimestriale de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;

Vitr - valoarea vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referință ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;

VTt = valoarea vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;

VTtr = valoarea vânzărilor de medicamente totale trimestriale de referință suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății.

Astfel, potrivit dispozițiile art. 5, alin. (4) și (5) din OUG nr. 77/2011, cu modificările si completările ulterioare, potrivit cărora consumul total trimestrial de medicamente (CTf) suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, se calculează pe baza datelor raportate de casele de asigurări de sănătate și centralizate de la farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi si centrele de dializă.

De asemenea, conform Ordinului președintelui CNAS nr. 927/2011 pentru aprobarea machetei de raportare de către casele de asigurări de sănătate la C. Națională de Asigurări de Sănătate a consumului centralizat de medicamente, publicat în Monitorul Oficial al României nr. 829 din 23 noiembrie 2011, prevede la art. 1 faptul că pentru calculul contribuției trimestriale aprobate prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, casele de asigurări de sănătate au obligația validării consumului de medicamente, raportat de către deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora, pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu ori fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc, și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă în condițiile Ordinului ministrului sănătății si al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate nr. 1._ pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, publicat în Monitorul Oficial al României nr. 791 din 8 noiembrie 20 U.

În acest context, reiese că raportarea consumului centralizat de medicamente de către casele de asigurări de sănătate se face în conformitate cu prevederile legale mai sus menționate.

Pe cale de consecință, urmare a raportărilor electronice transmise de furnizori caselor de asigurări de sănătate în sistemul informatic unic integrat, prin Ordinul președintelui CNAS nr. 380/30.07.2012, la ari. 1 alin. (1) s-a aprobat valoarea vânzărilor trimestriale de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății pentru trimestrul II al anului 2012, în sumă de 1._,37leu

Precizează că valorile mai sus menționate au stat la baza stabilirii valorii vânzărilor individuale trimestriale de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății (Vit).

Totodată, în conformitate cu dispozițiile art. 3A1 alin. (2) din OUG nr. 77/2011, cu modificările si completările ulterioare, valoarea vânzărilor de medicamente totale trimestriale de referință, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, a fost stabilită la suma de 1.425 milioane lei. Această valoare poate fi majorată prin legile bugetare anuale.

Cu privire la modul de calcul a valorii vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referință ale fiecărui plătitor de contribuție (Vitr), precizează că potrivit art. 3A1, alin. (3) din OUG nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, cu modificările și completările ulterioare:

"(...) Această valoare se calculează prin raportarea vânzărilor de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuție pe anul 2011 la totalul vânzărilor de medicamente, ce se suportă, potrivit legii, din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, aferente aceluiași an, și înmulțirea-rezultatului cu valoarea vânzărilor totale trimestriale de referință de 1.425 milioane lei."

Pentru calcularea valorii vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referință ale fiecărui plătitor de contribuție (Vitr) C. Națională de Asigurări de Sănătate a comunicat deținătorilor de autorizație de punere pe piață / reprezentanților legali ai acestora la adresa de poștă electronică comunicată de aceștia valoarea vânzărilor de medicamente care se suportă potrivit legii din FNUASS și din buget MS pentru anul 2011 în sumă de 6._,16 lei precum și valoarea vânzărilor de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuție pentru anul 2011 pentru medicamentele depuse la C. Națională de Asigurări de Sănătate în baza prevederilor art. 4 din OUG 77/2011, transmise în trimestrul I 2012, respectiv toate elementele care stau la baza calculării Vitr, respectiv Valoarea vânzărilor totale trimestriale care sesuportăpotrivit legii din FNUASS și din buget MS (VTț^pentru trim II 2012, înregistrate conform daclarațiilor furnizorilor de servicii medicale și de medicamente, în valoare de 1._,37 cât și valoarea vânzărilor individuale (Vit) inregistrate în trim. II 2012.

Menționează că toate datele aferente medicamentelor depuse la C. Națională de Asigurări de sănătate în baza prevederilor art. 4 din OUG 77/ 2011 și necesare calculării (Vitr) au fost transmise, conform prevederilor OUG 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, prin comunicarea electronică din data de 2 august 2012.

II.Cu privire la susținerile reclamantei cu referitoare la nelegalitatea notificărilor CNAS din perspective încălcării art. 7 din Legea nr. 455/2001 privind comunicările în formă electronică, specificăm faptul că elementele necesare calculării taxei clawback au fost transmise reclamantei în format scris, prin Notificarea nr. DG/1971/31.07.2012, comunicarea electronică reprezentând doar o versiune mai detaliată a celei scrise.

III.Prin raportare la precizările reclamantei cu privire la incorectitudinea datelor menționate în Notificarea privind medicamentele suportate din FNUASS și/sau din bugetul Ministerului Sănătății, vă facem cunoscute următoarele:

Potrivit art. 5 alin. (4) din OUG nr. 77/2011 cu modificările și completările ulterioare, farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamente raportează consumul de medicamente care se suportă din bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, după cum urmează:

a)farmaciile cu circuit deschis raportează lunar consumul, în condițiile Contractului-cadru privind condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate;

b)unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamentele raportează lunar, până la data de 15 a lunii curente pentru luna anterioară, la casele de asigurări de sănătate consumul de medicamente pe baza formularelor de raportare aprobate prin ordin comun al ministrului sănătății și al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate, în termen de 30 de zile.

Astfel, potrivit dispozițiilor art. 5, alin. (4) și (5) din OUG nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, conform cărora consumul total trimestrial de medicamente (CTt) suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, se calculează pe baza datelor raportate de casele de asigurări de sănătate și centralizate de la farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi si centrele de dializă .

De asemenea, conform Ordinului președintelui CNAS nr. 927/_ pentru aprobarea machetei de raportare de către casele de asigurări de sănătate la C. Națională de Asigurări de Sănătate a consumului centralizat de medicamente, publicat în Monitorul Oficial al României nr. 829 din 23 noiembrie 2011, prevede la art. 1 faptul că pentru calculul contribuției trimestriale aprobate prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, casele de asigurări de sânătate au obligația validării consumului de medicamente, raportat de către deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora, pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu ori fară contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc, și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă în condițiile Ordinului ministrului sănătății si al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate nr. 1._ pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, publicat în Monitorul Oficial al României nr. 791 din 8 noiembrie 2011.

În acest context, reiese că raportarea consumului centralizat de medicamente de către casele de asigurări de sănătate se face în conformitate cu prevederile legale mai sus menționate.

Astfel, datele transmise de CNAS sunt conforme cu realitatea, după cum urmează:

-datele raportate de furnizorii de medicamente, (farmacii) reprezintă medicamentele înregistrate ca fiind eliberate asiguraților care se decontează din Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate în sistemul de asigurări sociale de sănătate ;

-datele raportate de unitățile sanitare și centrele de dializă sunt înregistate în evidențele acestora, urmare a procedurilor de achiziții derulate pentru procurarea medicamentelor necesare acordării serviciilor medicale către asigurați.

În acest sens, consumul de medicamente înregistrat în anul 2011, trimestrul II 2012, conform prevederilor art. 5, alin. (4) și (6) din OUG nr. 77 / 2011 cu modificările și completările ulterioare, s-a determinat în baza datelor raportate de casele de asigurări de sănătate privind consumul centralizat al raportărilor făcute de farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă.

În concluzie, CNAS centralizează datele la nivel național, Casele Județene de Asigurări de Sănătate fiind cele cărora le sunt raportate aceste date, în conformitate cu prevederile legale enunțate mai sus, drept urmare acestea fiind posesoarele de drept a acestor date.

Menționează că, în rarele situații în C. Națională de Asigurări de Sănătate a înregistrat erori în consumul centralizat de medicamente, a recunoscut în mod expres aceasta, așa cum și reclamanta face vorbire, de fiecare dată operând corecturile necesare.

IV. Cu privire la nelegalitatea notificărilor din perspectiva includerii TVA în formula de calcul a contribuției, arată următoarele:

Potrivit art. 125 din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările și completările ulterioare, taxa pe valoarea adăugată este un impozit indirect datorat la bugetul statului și este colectat conform dispozițiilor acestui act normativ .

De asemenea, conform Directivei 2006/112/CE a Consiliului Uniunii Europene din 28 noiembrie 2006 privind sistemul comun al taxei pe valoarea adăugată, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităților Europene (JOCE) nr. L 347 din 11 decembrie 2006, cu modificările și completările ulterioare, prin „persoana impozabilă" se înțelege orice persoană care, în mod independent, desfășoară în orice loc orice activitate economică, indiferent de scopul sau rezultatele activității respective.

Prin raportare la dispozițiile art. 3 alin. (1) și (2) din OUG nr. 77 / 2011, referitor la modul de calcul al contribuției trimestriale se are în vedere consumul suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

În conformitate cu art. 9 din Anexa 30 la Ordinul comun al ministrului sănătății și al președintelui CNAS nr. 864/538 /2011 pentru aprobarea Normelor metodologice pentru anul 2011 de aplicare a Contractului-cadru privind condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2011 - 2012, cu modificările și completările ulterioare, casele de asigurări de sănătate decontează numai medicamentele cu denumirile comerciale prevăzute în Lista cu medicamente (denumiri comerciale), elaborată pe baza Listei cuprinzând denumirile comune internaționale (DCI) ale medicamentelor din Nomenclatorul medicamentelor de uz uman de care beneficiază asigurații pe bază de prescripție medicală în tratamentul ambulatoriu, cu sau fară contribuție personală, aprobată prin Hotărâre a Guvernului.

Prevederile mai sus menționate se coroborează în mod corespunzător cu art. 14 alin. (1) din actul normativ invocat anterior, potrivit cărora, lista prețurilor de referință pe unitate terapeutică este aferentă medicamentelor (denumiri comerciale) din catalogul național al prețurilor medicamentelor de uz uman autorizate de punere pe piață (CANAMED), care se aprobă prin ordin al ministrului sănătății și se elaborează de CNAS, respectiv Ordinul președintelui CNAS nr. 696/2009, cu modificările și completările ulterioare, în care prețul de referință se calculează pornind de la prețul maxim de vânzare cu amănuntul cu TVA, prevăzut în CANAMED.

Menționează că la calcularea prețului de referință pentru medicamentele cuprinse în sublistele A, B, secțiunile CI și C3 din sublista C din Anexa nr. 1 la Hotărârea Guvernului nr.720/2008 pentru aprobarea Listei cuprinzând denumirile comune internaționale corespunzătoare medicamentelor de care beneficiază asigurații, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală în sistemul asigurărilor sociale de sănătate, cu modificările și completările ulterioare, se are în vedere prețul maximal de vânzare cu TVA.

Prin urmare, consumul de medicamente de care beneficiază asigurații, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate este calculat în baza prețului de referință suportate din FNUASS care include și TVA.

Prin Ordinul ministrului sănătății nr. 1275 /2011 - Partea I - au fost aprobate listele și prețurile de decontare ale medicamentelor care se acordă bolnavilor în cadrul programelor naționale de sănătate, precum și metodologia de calcul al acestora.

În acest sens, menționează că medicamentele din sublista C secțiunea C2 din Anexa nr. 1 la Hotărârea Guvernului nr. 720/2008, cu modificările și completările ulterioare, care se eliberează prin farmacii cu circuit închis, respectiv pentru DCI-urile corespunzătoare medicamentelor de care beneficiază asigurații incluși în programele naționale de sănătate cu scop curativ în tratamentul ambulatoriu și spitalicesc, prețurile de decontare nu pot depăși prețurile cu ridicata corespunzătoare prețurilor de decontare.

Potrivit art. 3A1 alin. (5) din OUG nr. 77 / 2011, astfel cum a fost modificată prin OUG nr. 110/2011, prin valoarea vânzărilor (Vit, Vitr, VTt și VTtr) se înțelege valoarea medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate (FNUASS) și din bugetul Ministerului Sănătății (MS), care include și taxa pe valoarea adăugată.

În ceea ce privește Decizia CCR nr. 39 din 5 februarie 2013 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 3A1 alin. (5) al Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, astfel cum a fost completată prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 110/2011 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniile sănătății și protecției sociale, cu referire expresă la sintagma "care include și taxa pe valoarea adăugată", facem următoarele precizări:

Prin Ordonanța de Urgentă a Guvernului nr. 110/2011 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniile sănătății și protecției sociale, s-a introdus în OUG nr. 77/2011, art. 3A1. care prevede, printre altele, la alin. (5) faptul că prin valoarea medicamentelor suportate, potrivit legii, din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, se înțelege si taxa pe valoarea adăugată.

Ordonanța Guvernului nr. 17/2012 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare, care la art. 7 din Secțiunea a 2-a - Reglementări privind contribuția trimestrială prevăzută de Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, cu modificările și completările ulterioare, și de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, prevede în mod explicit faptul că începând cu trimestrul IV 2012. calculul contribuției trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, cu completările ulterioare, unde CTt și BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată.

Astfel, din corobararea textelor legislative menționate anterior, reiese faptul că taxa pe valoare adăugată la stabilirea contribuției claw back. s-a aplicat exclusiv pentru trimestrele I-III ale anului 2012. și începând cu trimestrul IV al anului 2012. urmare a adoptării OG nr. 17/2012, aceasta va fi eliminată din modalitatea de calcul a contribuției claw back.

Prin Decizia CCR nr. 39 din 5 februarie 2013, s-a reținut faptul că în virtutea principiului general valabil în materie fiscală, impozitele și taxele se aplică asupra materiei impozabile - venituri sau bunuri, nu și asupra celorlalte impozite, ori aplicarea taxei claw back la o altă taxă este contrară prevederilor constituționale referitoare la așezarea justă a sarcinilor fiscale, motiv pentru care includerea taxei pe valoarea adăugată în valoarea totală a vânzărilor de medicamente în raport cu care se calculează taxa claw back este neconstituțională, urmând ca excepția de neconstituționalitate să fie admisă sub acest aspect.

Față de toate aceste aspecte, atragem atenția asupra art. 11 lit. C alin. (3) din Legea nr. 47/1992, republicată, privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, cu modificările și completările ulterioare, potrivit căruia deciziile și hotărârile Curții Constituționale sunt general obligatorii si au putere numai pentru viitor.

Or, în acest context, având în vedere faptul că Decizia nr. 39/2013 prin care CCR a admis excepția de neconstituționalitate în sensul că a constatat că sintagma care include și taxa pe valoare adăugată, din cuprinsul art. 3A1 alin. (5) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, astfel cum a fost completată prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 110/2011 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniile sănătății și protecției sociale, este neconstituțională, a fost publicată în în Monitorul Oficial al României. Partea I. nr. 100 din 5 februarie, reiese faptul că, în conformitate cu art. 11 lit. C alin. (3) din Legea nr. 47/1992, republicată, privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, cu modificările și completările ulterioare, Decizia CCR nr. 39/2013 produce efecte numai pentru viitor. începând cu data de 5 februarie 2013 (data publicării ei în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 100).

O interpretare contrară a dispozițiilor art. 11 lit. C alin. (3) din Legea nr. 47/1992, republicată, privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, cu modificările și completările ulterioare, și a Deciziei CCR nr. 39/2013. ar echivala cu o aplicare retroactivă a acesteia, ceea ce este inadmisibil.

Pe cale de consecință, pentru trimestrele I, II și III ale anului 2012, art. 3A1 alin. (5) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, astfel cum a fost completată prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 110/2011 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniile sănătății și protecției sociale, produce efecte în forma sa publicată anterior emiterii Decizia CCR nr. 39/2013.

În concluzie, față de aspectele invocate de către unii deținători de autorizații de punere pe piață a medicamentelor, potrivit cărora Decizia CCR nr. 39/2013, ridică un semn de îndoială asupra legalității dispozițiilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, cu modificările și completările ulterioare, menționează faptul că, așa cum am arătat pe parcursul precizărilor formulate, această ordonanță de urgență a făcut obiectul controlului de neconstituționalitate și a reținut atenția Curții Constituționale a României, în mod repetat.

Or, nu numai că excepțiile de neconstituționalitate a dispozițiilor OUG nr. 77/2011 au fost respinse de către CCR în mod constant, ceea ce elimină orice prezumție de neconstituționalitate a prevederilor actului normativ menționat anterior, mai mult de atât, prin practica CCR si prin deciziile emise de către aceasta s-a realizat interpretarea în mod obiectiv a acestor dispoziții legale, ceea ce permite soluționarea corectă a problemelor ce țin de modul de interpretare și aplicare a legii în cauzele deduse judecății instanței de contencios administrativ, urmând ca instanța de judecată să se pronunțe asupra cererilor de anulare/suspendare a contribuției claw back, formulate de către unii deținători de autorizații de punere pe piață a medicamentelor, ținând cont de dispozițiile legale aplicabile acestora, în limitele investirii, în conformitate cu prevederile constituționale și convenționale.

In drept, au fost invocate prev. art. 115 Cod de proc civ..

La termenul din 8 mai 2013, reclamanta a depus o notă de probe prin care a solicitat următoarele:

Se arată ca dosarul administrativ, in forma pe care a intelcs sa o supună atenției instanței autoritatea emitenta, nu este unul complet.

Astfel, prin documentația depusa, CNAS a acoperit numai o parte a din lanțul raportărilor, o buna parte a operațiunilor administrative fiind lăsate in afara probatoriului.

Or, fata de inadvertențele apărute ca urmare a răspunsurilor primite din partea Caselor Județele de Asigurări, apare ca fiind necesar, in temeiul art. 172 C. proc. civ., a. se pune in vedere paratei sa depună la dosar si următoarele documente:

1.Toate documentele prin care casele de asigurări de sănătate au raportat lunar către CNAS consumul centralizat de medicamente care se suportă din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, pentru Trimestrul 2/2012, pentru medicamentele menționate în actele administrative contestate, în conformitate cu dispozițiile Art. 5 alin. (6) din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 77/2011.

2.Toate documentele prin care unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă au raportat lunar către casele de asigurări de sănătate consumul de medicamente care se suportă din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, pentru Trimestrul 2/2012, pentru medicamentele menționate în actele administrative contestate, în conformitate cu dispozițiile Art. 5 alin. (4) Ut. b) din OUG nr. 77/2011; In acest sens, trebuie furnizate în primul rând:

(i) formularele de raportare transmise caselor de asigurări de sănătate de către unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă, informat electronic, pentru Trimestrul 2/2012, în conformitate cu dispozițilîe Art. 1 alin. (1) și (2) din Ordinul nr. 1518/ 890 din 2011 emis de Ministerul Sănătății și CNAS pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente;

(ii)situațiile centralizate privind consumul de medicamente depuse ia casele de asigurări de sănătate de către unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă, pe suport hârtie. În conformitate cu dispozițiile Art. i alin. (i) și (2) din Ordinul nr. 1518/2011; precum si

(iii)rapoartele transmise de unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă către casele de asigurări de sănătate cu privire la consumul de medicamente care se suportă din FNIJASSși din bugetul Ministerului Sănătății, pentru Trimestrul 2/2012.

3. Toate, documentele prin care farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă au raportat către casele de asigurări de sănătate consumul de medicamente care se suportă din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, pentru Trimestrul 2/2012, pentru medicamentele menționate în actele administrative contestate, în conformitate cu dispozițilie Art. 5 alin. (4) lit. a) din OUG nr. 77/2031; în acest sens, trebuie furnizate în primul rând:

(i)facturile transmise de farmaciile eu circuit deschi,s unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă către casele de asigurări de sănătate în vederea decontării medicamentelor;

(ii)borderourile centralizatoare transmise de farmaciile cu circuit deschi,s unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă (alături de facturile menționate la punctul (i) de mai sus) către casele de asigurări de sănătate în vederea decontării medicamentelor;

(iii)rapoartele transmise de farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă către casele de asigurări de sănătate cu privire la consumul demedicamente care se suportă din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, pentru Trimestrul 2/2012.

Prin încheierea de ședință de la acea dată, Curtea a încuviințat proba cu înscrisurile deja depuse la dosar, a prorogat cererea întemeiată pe art. 172 din Codul de procedură civilă, a respins proba cu interogatoriul pârâtei ca fiind neutilă și a prorogat administrarea probei cu expertiza contabilă, după administrarea probei cu înscrisuri, pentru considerentele reținute în cuprinsul încheierii.

La termenul din 19.06.2013, Curtea a respins ca nefiind utilă cauzei cererea formulată de reclamantă în temeiul art. 172 C., precum și proba cu expertiză contabilă ce a fost prorogată, pentru considerentele reținute în cuprinsul încheierii de ședință de la acea dată.

Analizând cauza de față prin prisma motivelor invocate de reclamantă, a apărărilor pârâtei și a ansamblului probator administrat, Curtea constată următoarele:

Situația de fapt

In fapt, prin . Ordonanței de Urgenta a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli in domeniul sanatatii s-a prevăzut aplicarea, incepând cu data de 1 octombrie 2011, a unei contribuții trimestriale datorate de anumite societăți care isi desfășoară activitatea in industria farmaceutica (cunoscuta sub denumirea de contribuție clawback).

Conform dispozițiilor OUG nr. 77/2011, entitățile care au obligația de a declara si plați contribuția clawback sunt fie deținătorii autorizațiilor de punere pe piața a medicamentelor, in cazul in care aceștia sunt persoane juridice din România, fie persoanele juridice române desemnate reprezentați legali ai Deținătorilor autorizațiilor de punere pe piața a medicamentelor, din străinătate.

In legătura cu aceasta contribuție de clawback, CNAS a comunicat reclamantei prin e-mail in data de 2 august 2012, Notificarea in legătura cu medicamentele suportate din FNUASS si bugetul Ministerului Sanatatii corespunzătoare Trimestrului II 2012.

In conformitate cu dispozițiile generale ale Legii nr. 554/2004 - Legea Contenciosului Administrativ (art. 7), precum si cu dispozițiile OUG nr. 77/2011, reclamantă a contestat notificarea, solicitând revocarea acestora de către CNAS, in cadrul procedurii prealabile.

In acest sens, reclamanta a depus la CNAS in termenul legal Contestația inregistrata la CNAS cu nr. 9234 /13.08.2012, prin care a solicitat CNAS modificarea parametrilor comunicați prin diminuarea acestora cu 166.412,6 lei.

Cu privire la primul motiv de nulitate invocat, legat de nerespectarea prevederilor art. 3l alin. (4) din OUG nr. 77 /2011

Potrivit art. 1 din OUG nr. 77 /2011, „deținătorii autorizațiilor de punere pe piața a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora au obligația de a plați trimestrial [...], o contribuție trimestriala calculata conform prezentei ordonanțe de urgenta ". Contribuția datorata pentru Trimestrul II al anului 2012 se determina pe baza formulei de calcul prevăzuta de OUG nr. 77/2011, utilizând următoarele valori:

(i)valoarea vânzărilor individuale trimestriale de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate („FNUASS") si din bugetul Ministerului Sanatatii („Vit");

(ii)valoarea vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referința ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din FNUASS si din bugetul Ministerului Sanatatii („Vitr");

(iii)valoarea vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din FNUASS si din bugetul Ministerului Sanatatii („VTt);

(iv)valoarea vânzărilor de medicamente totale trimestriale de referința suportate din FNUASS si din bugetul Ministerului Sanatatii („VTtr").

Conform OUG nr. 77/2011, CNAS trebuie sa comunice următoarele date către plătitorii Contribuției: (i) Vitr, (ii) Vit si (iii) VTt.

Art. 31 alin. (4) din același act normativ prevede ca, Vitr „se stabilește de către C. Naționala de Asigurări de Sănătate pe fiecare plătitor de contribuție"; si „se comunica de către C. Naționala de Asigurări de Sănătate fiecărui plătitor de contribuție”.

Notificarea ce face obiectul prezentei cauze, emisă de C. Națională de Asigurări de Sănătate cu privire la contribuția aferentă trimestrului II al anului 2012 cuprinde doar două valori, respectiv: Vit și VTt, deși potrivit dispozițiilor art. 3¹ alin. 3 din OUG nr. 77/2011 Vitr trebuie determinat și comunicat de C. Națională de Asigurări de Sănătate.

Potrivit legii, valoarea Vitr trebuie determinata si comunicata de către CNAS si nu poate fi calculata in mod independent de către F. S.A.

Pârâta a susținut că, pentru calcularea valorii vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referință ale fiecărui plătitor de contribuție (Vitr), pârâta a comunicat deținătorilor de autorizație de punere pe piață / reprezentanților legali ai acestora la adresa de poștă electronică comunicată de aceștia valoarea vânzărilor de medicamente care se suportă potrivit legii din FNUASS și din buget MS pentru anul 2011, în sumă de 6._,16 lei, precum și valoarea vânzărilor de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuție pentru anul 2011 pentru medicamentele depuse la C. Națională de Asigurări de Sănătate în baza prevederilor art. 4 din OUG 77/2011, transmise în trimestrul I 2012, respectiv toate elementele care stau la baza calculării Vitr, respectiv Valoarea vânzărilor totale trimestriale care se suportă potrivit legii din FNUASS și din buget MS (VTț pentru trim II 2012, înregistrate conform declarațiilor furnizorilor de servicii medicale și de medicamente, în valoare de 1._,37 cât și valoarea vânzărilor individuale (Vit) inregistrate în trim. II 2012.

Dincolo de faptul că însăși această argumentație este dificil de urmărit și de verificat, Curtea constată că pârâta nu se poate sustrage obligației legale, clare și precise de a comunica factorul „Vitr”, obligație care este stabilită prin texte legale ce nu lasă urmă de îndoială sau de interpretare: art. 31 alin. (4) care prevede ca Vitr „se stabilește de către C. Naționala de Asigurări de Sănătate pe fiecare plătitor de contribuție"; si „se comunica de către C. Naționala de Asigurări de Sănătate fiecărui plătitor de contribuție”.

Prin urmare, acest prim motiv de nulitate a comunicării este fondat.

În ceea ce privește critica legată de nerespectarea termenului de comunicare, Curtea constată că, într-adevăr, potrivit art. 5 alin. 7 din lege, reclamanta ar fi trebuit sa primească de la CNAS până la finele lunii următoare încheierii trimestrului pentru care se datorează Contribuția datele relevante privind medicamentele suportate din FNUASS si bugetul Ministerului Sanatatii, corespunzătoare Trimestrului II 2012.

In speța, Notificarea a fost comunicata in data de 2 august 2012, deci, ulterior termenului prevăzut de art. 5 alin. 7 din OUG nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli in domeniul sanatatii.

Cu toate acestea, Curtea nu poate reține că încălcarea acestui termen este un motiv de nulitate a comunicării, care a fost comunicată cu o depășire de 2 zile a termenului legal; reclamanta nu a dovedit care este vătămarea procesuală cauzată prin încălcarea acestui termen cu 2 zile, în condițiile în care nu este un termen de decădere, iar reclamanta a avut posibilitatea legală de a contesta conținutul actului comunicat. Astfel, această critică de nelegalitate este nefondată.

În ceea ce privește motivul de nulitate legat de nelegalitatea notificărilor CNAS din perspectiva încălcării art. 7 din Legea nr. 455 /2001 privind comunicările in forma electronica (lipsa semnăturii electronice), Curtea constată că este nefondat.

Astfel, aceeași comunicare electronică a fost transmisă reclamantei în format scris, prin Notificarea nr. DG /1971 /31.07.2012, comunicarea electronică reprezentând doar o versiune mai detaliată a celei scrise.

Prin urmare, neexistând dovada unei vătămări concrete aduse reclamantei, aceasta luând cunoștință de actul atacat șu putând face apărări, Curtea constată că și acest motiv de critică este nefondat.

Cu privire la critica în sensul că datele menționate in Notificarea privind medicamentele suportate din FNUASS si /sau din bugetul Ministerului Sanatatii sunt incorecte, Curtea constată că este fondată.

Astfel, prin răspunsurile primite la adresele făcute de reclamantă în cursul judecății către casele de sănătate județene, a reieșit că evidențele pârâtei nu coincid cu evidențele caselor județene cu privire la care pârâta a invocat faptul că a raportat anumite consumuri de medicamente, consumuri ce au fost infirmate prin adresele depuse la dosar.

Curtea a apreciat că nu se impune o verificare exhaustivă a tuturor caselor de sănătate județene ce au putut emite raportări cu privire la medicamentele ce au fost comercializate de reclamantă conform evidențelor pârâtelor, fiind suficient a se demonstra că în mai multe rânduri, aceste evidențe nu s-au confirmat; sarcina Curții în cadrul acestei acțiuni nu este aceea de a calcula cuantumul exact al taxei, acest atribut rămânând în competența exclusivă a pârâtei, ci doar de a verifica dacă criticile de nelegalitate invocate de reclamantă sunt corecte.

Or, câtă vreme pârâta a calculat taxa în raport de vânzarea unor medicamente cu privire la care a invocat raportări de vânzări făcute de case județene care ulterior au negat că există asemenea raportări, Curtea consideră că reclamanta a dovedit nelegalitatea actului de calcul al taxei.

Această necorelare a informațiilor evidențiază existența, în mod cert, a unei erori de calcul a contribuției clawback datorate de reclamantă, cu mențiunea că pârâta nu a formulat apărări prin care să justifice neconcordanța între documentele vizând aceeași perioadă.

Or, în ceea ce privește medicamentele pe care reclamanta nu le-a comercializat niciodată în România, includerea acestora în listele cuprinse în notificările comunicate conduc, indiscutabil, la majorarea bazei de calcul a contribuției clawback și, pe cale de consecință, a contribuției, cu sume care nu au fost suportate, în mod real, din fondurile publice. Se impune precizarea că pârâta nu a prezentat argumente care să justifice aceste situații și nu a administrat probe prin care să combată aceste critici de nelegalitate.

In acest sens se arată ca insasi CNAS a recunoscut in mod expres, in repetate rânduri, ca exista erori in rapoartele electronice transmise de unitățile sanitare cu paturi.

Cu titlu de exemplu, menționam notificarea transmisa prin e-mail către F. in data de in data de 23 mai 2012, prin care CNAS a recunoscut in mod expres faptul ca „Urmare verificărilor efectuate s-a constatat ca in raportările electronice transmise de unitățile sanitare cu paturi prin Casele de Asigurări de Sănătate exista o eroare ce a determinat stabilirea eronata a valorii vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din FNUASS si Buget MS pentru trim._ (VTt)."

Acest aspect constituie un element care vine sa confirme susținerile reclamantei cu privire la erorile de raportare apărute in sistemul electronic al CNAS in sensul ca reclamanta ar fi comercializat pe teritoriul României produsele menționate. Includerea acestor produse in actele administrativ atacate este eronata, fiind, pe de o parte, rezultatul unei greșite stabiliri a situației de fapt, respectiv a raportărilor, iar pe de alta parte, rezultatul unei aplicări arbitrare a regimului de taxare.

În ceea ce privește critica legată de faptul că datele menționate in Notificări au fost stabilite de CNAS cu încălcarea principiului predictibilitatii fiscale, Curtea, de asemenea, o apreciază ca fiind fondată.

Datele menționate in cuprinsul Notificărilor emise de către CNAS către reclamantă, au fost stabilite cu incalcarea principiului predictibilitatii in condițiile in care acestea acestea depășesc cu mult posibilitatea de predictie a contribuabilului.

Astfel, in conformitate cu art. 3 alin. (1) lit. b) din Codul Fiscal, impozitele se bazează pe certitudinea impunerii prin elaborarea de norme juridice clare care să nu ducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea si sumele de plata sa fie precis stabilite pentru fiecare plătitor, respectiv aceștia sa poată urmări si înțelege sarcina fiscala ce le revine si sa poala determina influenta deciziilor lor de management financiar asupra sarcinii lor fiscale.

Pentru faptul că nu exista nicio legătura directa intre datele comunicate prevăzute in Notificări, vânzările sau veniturile reclamantei si Contribuție; datele referitoare la consum comunicate de CNAS in Notificare, care ar trebui folosite in vederea calculării Contribuției datorate pentru Trimestrul II 2012 sunt generate cu ajutorul unui sistem de raportare ce nu este accesibil altor parti interesate, in afara de CNAS, ceea ce înseamnă ca datele comunicate nu pot fi verificate, Curtea apreciază că acest principiu al predictibilității a fost grav încălcat.

Curtea mai reține ca fiind just și argumentul reclamantei, în sensul că dispozițiile legale care reglementează contribuția clawback nu au fost clare, si nici nu au fost clarificate ulterior prin intermediul legislației secundare, iar acest fapt a condus, in practica, la interpretări diverse cu privire la limitele efective ale obligației plătitorilor Contribuției, este evident ca principiul predictibilitatii fiscale a fost încălcat. Atât legiuitorul, cu ocazia redactării legii fiscale, cât si autoritatea fiscala, cu ocazia punerii in aplicare a respectivei legi pentru stabilirea obligațiilor fiscale, trebuie sa asigure o interpretare uniforma (nepermitând, astfel, interpretări arbitrare) si sa stabilească cu precizie condițiile, mijloacele si sumele ce vor fi plătite de fiecare plătitor al contribuției astfel incât acesta din urma sa poată urmări si intelege propriile sarcini fiscale, precum si impactul hotărârilor de afaceri asupra respectivei sarcini.

În ceea ce privește motivul de nulitate legat de nelegalitatea notificărilor din perspectiva includerii TVA in formula de calcul a contribuției, Curtea îl consideră fondat.

Prin Decizia nr. 39 /05.02.2013, Curtea Constituțională s-a pronunțat în sensul că dispozițiile art. 3¹ alin. 5 ale OUG nr. 77/2011 sunt neconstituționale, cât privește sintagma „care include și taxa pe valoare adăugată” reținând că, contribuția trimestrială reprezintă un procent aplicat nu numai asupra prețului în sine al medicamentelor, ci și asupra taxei pe valoare adăugată aplicată prețului medicamentelor, ceea ce echivalează cu un impozit la impozit.

Se mai arată că în virtutea principiului general valabil în materie fiscală, impozitele și taxele se aplică asupra materiei impozabile nu și asupra celorlalte impozite, astfel că aplicarea taxei claw-back la o altă taxă este contrară prevederilor constituționale.

Având în vedere că includerea taxei pe valoare adăugată în valoarea totală a vânzărilor de medicamente, în raport de care se calculează taxa de claw-back este neconstituțională, conform Deciziei Curții Constituționale publicată în Monitorul Oficial din data de 20.02.2013, anterior pronunțării soluției în prezenta cauză, iar potrivit dispozițiilor art. 31 alin. 3 din Legea nr. 47/1992, pe perioada celor 45 de zile de la publicarea deciziei Curții Constituționale dispozițiile constatate ca fiind neconstituționale sunt suspendate de drept și ulterior expirării acestui termen își încetează efectele, Curtea constată că modalitatea de calcul a contribuției datorate de reclamantă nu mai are temei legal.

Așadar, reținând că modalitatea de calcul a contribuției claw-back datorată de societatea reclamantă pentru trimestrul II 2012 este viciată pornind de la includerea TVA, Curtea reține că acțiunea reclamantei este întemeiată.

În raport de raționamentul avut în vedere de Curtea Constituțională, indiferent de forma diferită a legislației clawback aplicabilă într-o anumită perioadă, calcularea contribuției prin raportare la o bază de calcul conținând și TVA echivalează cu aplicarea unui impozit la impozit.

Rezultă așadar că, în cazul reclamantei, contribuția clawback s-a calculat prin raportare la prețul medicamentelor incluzând TVA, ceea ce, în raport de argumentele prezentate, echivalează cu impozitul la impozit, interpretarea dată de pârâtă prevederilor art. 3 OUG nr. 77/2011 fiind în dezacord cu interpretarea acelorași prevederi de către Curtea Constituțională, astfel cum rezultă din considerentele Deciziei nr. 1007/2012, în sensul că formula de calcul nu trebuia să includă TVA. În aceste condiții, calcularea contribuției comunicate reclamantei nu numai asupra prețului în sine al medicamentelor ci și asupra TVA echivalează cu un impozit la impozit, constituind o încălcare a principiului justei așezări a sarcinilor fiscale instituit de art. 56, alin. 2 din Constituție cât și a principiului general valabil în materie fiscală conform căruia impozitele și taxele se aplică asupra materiei impozabile - venituri sau bunuri, nu și asupra celorlalte impozite.

Pentru toate aceste considerente, Curtea va admite cererea și va anula comunicarea CNAS nr. 1971 din 02.08.2012 ( data comunicării către reclamantă ) și purtând nr. DG /1971/31.07.2012.

In baza art. 247 alin. 3 din Codul de procedură civilă, va obliga pârâta la plata către reclamant a sumei de 5 000 lei cu titlu de cheltuieli de judecată parțiale, conform facturii nr. 1181/ 14.06.2013 emise de SPA M. &Asociații, apreciind că, în raport de complexitatea cauzei, de durata soluționării prezentei cauze și de cuantumul obișnuit al onorariilor în materie de contencios administrativ, se impune reducerea cheltuielilor la care va fi obligată partea căzută în pretenții.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

IN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE:

Admite cererea formulată de reclamanta .>cu sediul procesual ales în București, Bul. Aviatorilor, Nr. 43, Sector 1, în contradictoriu cu pârâta C. NAȚIONALĂ DE ASIGURĂRI DE SĂNĂTATE, cu sediul în București, Calea Calarasilor, nr. 248, ..