Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 4866/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Curtea de Apel BUCUREŞTI - Sentințe și decizii de contencios administrativ și fiscal / 2013

Decizia nr. 4866/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 08-11-2013 în dosarul nr. 5606/2/2013

DOSAR NR. _

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI-SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DECIZIA CIVILĂ NR. 4866

ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN 08.11.2013

COMPLETUL CONSTITUIT DIN:

PREȘEDINTE: H. P.

JUDECĂTOR: A. G. F.

JUDECĂTOR: I. F.

GREFIER: E. S. M.

Pe rol se află pronunțarea plângerii formulate de petenta .. împotriva Deciziei nr. 2646/C5/1803/25.07.2013, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimata B. NAȚIONALĂ A ROMÂNIEI, și intervenienta S.C. Aedificia Carpați S.A. obiect „litigiu achiziții publice.”

Dezbaterile și susținerile părților au avut loc la termenul de judecată din data de 28.10.2013, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta hotărâre și Curtea, având nevoie pentru a delibera, a amânat pronunțarea la datele de 01.11.2013 și 08.11.2013, când a decis următoarele:

CURTEA,

Asupra cauzei civile de față, constată că, prin plângerea înregistrată la Curtea de Apel București-Secția A VIII-A SCAF, sub nr._ petenta .., în contradictoriu cu intimata B. NAȚIONALĂ A ROMÂNIEI a formulat plângere împotriva Deciziei C.N.S.C. nr.2646/C5/1803 din 25. 07.2013, pe care o consideră nelegală și netemeinică, solicitând: admiterea plângerii așa cum a fost formulată, desființarea deciziei C.N.S.C. nr.2646/C5/1803/25.07.2013 și, pe cale de consecință, să se dispună anularea Solicitării de Clarificări nr. XXIII din 30.04.2013 și obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire prin formularea unor solicitări de clarificări clare și precise, ținând cont de conținutul Documentației de atribuire și de Deciziile C.N.S.C. anterior pronunțate în cauză.

În mod subsecvent, petenta solicită anularea Raportului procedurii.

În motivarea, în fapt, a plângerii, petenta susține în esență că, B. Națională a României, în calitate de autoritate contractantă a emis invitația de participare numărul_/04.10.2012 pentru procedura de atribuire prin cerere de oferte a contractului "Amenajare sediu Agenția C. a Băncii Naționale a României", cu o valoare estimată de 20.428.186 lei la care se adaugă TVA, termenul limită pentru primirea ofertelor de participare fiind data de 24.10.2012 ora 12. A depus în termenul legal oferta și toate actele solicitate, în conformitate cu documentația de atribuire și caietul de sarcini, iar prin adresa nr. XXIII/1/46/07.01.2013, Comisia de evaluare i-a adus la cunoștința că în urma evaluării ofertelor depuse, oferta sa a fost declarată neconformă în temeiul art. 36 alin. 2 lit. 1 din HG nr. 925/2006, pentru motivele expuse în această adresă.

Împotriva rezultatului procedurii transmis prin adresa XXIII/1/46/07.01.2013, a formulat Contestația nr. 63/14.01.2013 înregistrată la Consiliu sub nr.1867/17.01.2013.

Prin Decizia nr. 443/46 C9/160 din 04.02.2013, C.N.S.C. a constatat netemeinicia tuturor motivelor de neconformitate ale ofertei petentei, reținute de autoritatea contractantă (a fost respins doar capătul de cerere cu privire la reevaluarea ofertei declarate câștigătoare) și, pe cale de consecință, a dispus „anularea Raportului procedurii nr. XXIII/1/28/04.01.2013, în partea ce privește oferta contestatoarei și rezultatul procedurii, precum și documentele subsecvente acestuia, fiind obligată autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei prezentate de contestatoare și stabilirea rezultatului procedurii, cu întocmirea unui nou raport al procedurii în termen de 10 zile de la primirea prezentei "

În cuprinsul acestei decizii, Consiliul a explicat în mod detaliat motivele pentru care criticile subscrisei sunt întemeiate, reținând că: autoritatea contractantă trebuia să solicite clarificări și nu să respingă oferta ca neconformă; în situația în care Comisia de evaluare sesiza neconcordanțe între informațiile prezentate de petentă prin documente distincte, respectiv fișa tehnică și oferta de preț, autoritatea contractantă trebuia să solicite ofertantului clarificări, în conformitate cu prevederile art. 78 din HG 925/2006; prin documentația de atribuire nu s-a solicitat ofertanților depunerea fișelor de producător /dosare tehnice; atâta timp cât autoritatea contractantă a adresat ofertantului o solicitare de justificare a prețului, cu caracter general, acesta din urmă a prezentat ce a considerat relevant; pentru faptul că a solicitat justificarea propunerii financiare nu se putea aștepta ca ofertantul să prezinte fișe ale producătorului sau dosare tehnice; potrivit ar. 170 din OUG34/2006, ofertanții trebuie să elaboreze oferta conform documentației de atribuire, ori dacă dosarele tehnice (Fișele de producător) nu au fost cerute, nici ofertanții nu aveau obligația includerii acestora; autoritatea contractantă trebuia să depună o minimă diligență pentru a obține din partea ofertantului toate informațiile necesare pentru o evaluare temeinică; Consiliul consideră că evaluarea ofertei prezentate de către petentă s-a făcut fără temeinicia impusă de prevederile art. 72 alin.2 din HG 925/2006, și că autoritatea contractantă a efectuat o evaluare superficială a ofertei; Decizia de respingere a unei oferte trebuia să se bazeze pe probe concludente nu pe presupuneri ale comisiei de evaluare, determinate de o evaluare superficială a ofertei.

Comisia de evaluare din cadrul autorității contractante a ignorat cu desăvârșire Decizia C.N.S.C., dispunând o reevaluare formală a ofertei petentei, iar prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. XXIII/1/1199/18.02.2013 a reiterat exact aceleași motive ca în cazul adresei anterior anulate de către Consiliu, fără a solicita nicio clarificare.

Împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. XXIII/1/1199/18.09.2013, a Raportului procedurii și a tuturor actelor subscvente a formulat o nouă Contestație, care a fost admisă din nou de către C.N.S.C. conform Deciziei 940/C2/719 din 15.03.2013.

Consiliul a reținut că reevaluarea ofertei depuse de . nu s-a făcut cu respectarea deciziei Consiliului nr. 443/46/C9/160/04.02.2013. Maniera în care a procedat Autoritatea contractantă apare ca nelegală în raport de prevederile legale în materie și de natură să încalce drepturile recunoscute de același act normativ, în beneficiul ofertanților participanți. Orice decizie a autorității contractante privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia, și pe probe concludente.

În considerarea celor mai sus evocate, Consiliul a apreciat că Autoritatea contractantă nu a verificat temeinic documentele prezentate de către . din punct de vedere al modului în care acestea corespund cerințelor din FDA și Caietului de sarcini.

Față de aceste considerente, Consiliul a considerat că în mod neîntemeiat BNR a considerat oferta depusă de către . ca fiind neconformă, fără a cerceta toate aspectele care rezultă din prezentarea ofertei sale, raportate la propriile cerințe solicitate în Documentația de atribuire, astfel încât, în temeiul art. 278 alin. 2 si 4 din OUG 34/2006 a obligat Autoritatea contractanta sa puna in aplicare Decizia Consiliului nr. 443/46/C9/160/04.02.2013, in termen de 10 zile de la comunicarea prezentei.

Ulterior admiterii contestației, în loc să pună în aplicare cele două decizii irevocabile ale Consiliului, Comisia de evaluare a efectuat o nouă reevaluare formală și nelegală, declarând pentru a treia oară oferta petentei ca neconformă prin raportare la cerințe care nu există în documentația de atribuire și fără a solicita lămurirea eventualelor neclarități, astfel cum era obligată să o facă, motiv pentru care a formulat o a III-a contestație care de asemenea ne-a fost admisă de către C.N.S.C. prin decizia nr. 1454/147/C10/1244/25.04.2013.

Decizia nr. l454/147/C10/1244/25.04.2013 a fost atacată cu plângere la Curtea de Apel București de către Autoritatea Contractantă B. Națională a României și a format obiectul Dosarului_, soluționat la data de 12.07.2013, plângerea fiind respinsă ca nefondată.

Prin aceasta a treia decizie Autoritatea contractantă a fost obligată la respectarea celor dispuse prin deciziile C.N.S.C. anterioare în sensul solicitării de clarificări referitoare la "motivele de neconformitate invocate de către autoritatea contractantă în comunicarea rezultatului procedurii nr. XXHI/1/46/07.01.2013 (așa cum a fost impus prin decizia 443/46C9/160 din 04.02.2013)."

Concomitent cu promovarea plângerii la Curtea de Apel București, Autoritatea Contractantă a transmis petentei solicitarea de Clarificări nr. XXIII/2/3950/30.04.2013, prin care, cu încălcarea a 3 decizii irevocabile ale C.N.S.C. și o decizie a curții de apel, i se solicita depunerea fișelor de producător/dosare tehnice ale echipamentelor.

Împotriva acestei solicitări de clarificări nelegale am formulat o nouă contestație la C.N.S.C., care a fost respinsă prin Decizia nr.2646/C5/1803 din 25.07.2013, împotriva căreia a promovat prezenta plângere.

I. Petenta susține că Decizia C.N.S.C. nr.2646/C5/1803/25.07.2013 este nelegală și netemeinică având în vedere că, încalcă dispozițiile imperative ale art.170 și art. 201 din OUG 34/2006, instituind reguli, mai exact, statuează că, pe parcursul desfășurării evaluării comisia de evaluare poate schimba cerințele minime stabilite pri pe parcursul desfășurării evaluării comisia de evaluare poate schimba cerințele minime stabilite prin documentația de atribuire.

În mod irevocabil, s-a stabilit de către același organism de control, prin Decizia 443/46/C9/160 că „în ceea ce privește motivul de neconformitate conform căruia s-a reținut că nu au fost prezentate fișe de producător (dosare tehnice), Consiliul constată că prin documentația de atribuire nu s-a solicitat ofertanților prezentarea unor astfel de documente, prin urmare, a fost reținut eronat motivul de către autoritatea contractantă. Pentru faptul că a solicitat acesteia justificarea propunerii financiare, nu se putea aștepta ca ofertantul să prezinte fișe ale producătorului ori dosare tehnice ale acestuia. Potrivit art.170 din O.U.G. nr. 34/2006, ofertanții trebuie să elaboreze oferta conform documentațiilor de atribuire ori, dacă dosarele tehnice, fișele de producător nu au fost cerute, nici ofertanții nu aveau obligația includerii acestora."

Este evident, și fără posibilitatea de interpretare contrară, că această reținere a C.N.S.C. din cadrul Deciziei 443 este corectă și legală, în conformitate cu dispozițiile legale în vigoare și practica uzuala în domeniu, și anume, dacă, în speță, dosarele tehnice/fișele de producător nu au fost solicitate prin documentația de atribuire, ele nu pot constitui motiv de descalificare a unui ofertant, și în mod indubitabil, ele nu pot fi solicitate pentru prima dată, printr-o solicitarea de clarificări.

Solicitarea de clarificări, în accepțiunea art.201 din OUG 34/2006 și art.78 din H.G. 925/2006, poate avea ca obiect clarificarea/completarea conformității ofertei cu cele solicitate de către autoritatea contractantă prin documentația de atribuire.

per a contrario, dacă prin documentația de atribuire nu s-au solicit dosarele tehnice/fișele de producător Comisia de evaluare nu poate suplini o astfel de lacună printr-o solicitare de clarificări care are ca și consecință modificarea documentației de atribuire, ulterior depunerii ofertelor.

Motivarea C.N.S.C. din decizia atacată, conform căreia ,,cele reținute de Consiliu nu pot fi interpretate în niciun caz în sensul că autoritatea contractantă, în cadrul evaluării nu ar avea dreptul să solicite documentele în discuție pentru a se demonstra conformitatea ofertei cu cerințele solicitate[...] Este evident că prin decizia arătată s-a reținut exclusiv faptul că în raport de modul în care a decurs prima evaluare nu putea fi reținută neconformitatea ofertei contestatoarei pentru lipsa documentelor în discuție." este aberantă, și în contradicție cu legislația națională, europeană, practica C.N.S.C. și a instanțelor, și chiar cu cele stabilite în mod irevocabil de către același organism prin decizii anteriore cu privire la aceeași procedură.

II. Solicitarea de clarificări nr. XXIII din 30.04.2013 este abuzivă și nelegală, fiind formulată cu încălcarea dispozițiilor art.78 din H.G. 925/2006 și ale art. 170 din OUG 34/2006

Constatăm că BNR în calitate de autoritate contractantă stăruie în poziția sa de favorizare inexplicabilă, care frizează penalul, de avantajare a ofertantului declarat câștigător și prin modalitatea în care a formulat solicitarea de clarificări, și anume:

1. În primul rând, solicitarea de clarificări nu este clară, precisă și nu definește în mod explicit și suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare;

2. Se solicită depunerea unor documente care nu au fost solicitate prin Documentația de atribuire și anume, dosare tehnice sau fișe tehnice ale producătorilor;

3. Cu privire la nelegalitatea solicitării acestor documente s-a pronunțat C.N.S.C. prin Decizia 443/46/C9/160 din 04.02.2013 ;

4. Se solicita clarificarea unor aspecte noi, care până acum nu au fost incluse în Rapoartele procedurii, încălcându-se astfel cele reținute în mod expres în cuprinsul ultimei Decizii C.N.S.C., respectiv nr. 1454/147/C10/1244/25.04.2013;

Atât în cuprinsul solicitării de clarificări cât și la finalul acesteia se solicita prezentarea «dosarelor tehnice ale producătorilor sau rapoartele de încercare /testare, fapt precizat în mod clar și fără echivoc în O.U.G. 34/2006» .

Cu privire la acest aspect, C.N.S.C. a statuat irevocabil că „în ceea ce privește motivul de neconformitate {...} care s-a reținut că nu au fost prezentate fișe de producător (dosare tehnice ale producătorului), Consiliul constata că prin documentația de atribuire, nu s-a solicitat ofertanților prezentarea unor astfel de documente, prin urmare a fost eronat reținut motivul de către Autoritatea Contractantă. Pentru faptul că a solicitat acesteia justificarea propunerii financiare, nu se putea aștepta ca ofertantul să prezinte fișe ale producătorului ori dosare tehnice ale acestuia. Potrivit art. 170 din OUG 34/2006, ofertanții trebuie să elaboreze oferta conform documentațiilor de atribuire. Or, dacă dosarele tehnice, fișele de producător nu au fost cerute, nici ofertanții nu aveau obligația includerii acestora."

III. Prin solicitarea de clarificări se solicita în mod inadmisibil lămurirea unor aspecte cu privire la o . echipamente, care până la acest moment nu au fost identificate ca fiind în neconcordanță cu documentația de atribuire (FT 70-FT.76; FT 79).

În cuprinsul Deciziei C.N.S.C. nr. 1454/147/C10/1244/25.04.2013, s-au reținut cu privire la noile motive de neconformitate invocate de către Autoritatea contractantă următoarele: "În ceea ce privește noile motive de neconformitate descoperite de comisia de evaluare în data de 27.03.2013, la aproximativ 3 luni de la data primei evaluări și comunicării rezultatului procedurii, Consiliul le apreciază ca fiind inadmisibile. Potrivit dispozițiilor art. 200 alin. 2 din OUG 34/2006, Autoritatea contractantă reevaluează ofertele ca urmare a unei decizii a Consiliului. În speță, din moment ce în data de 04.01.2013 a finalizat analiza ofertelor și a întocmit Raportul procedurii nr. XXIII/l/28/04.01.2013, autoritatea contractantă nu mai putea reevalua oferta depusă de . decât în limitele dispuse prin Decizia C.N.S.C. nr. 443/46C9/160/04.02.2013 și numai sub aspectul motivelor de neconformitate analizate în respectiva decizie."

Anterior prin deciziile pronunțate C.N.S.C. a avut în vedere sancționarea identificării de către Comisia de evaluare de noi motive de așa-zisa neconformitate, ulterioare momentului finalizării evaluării ofertelor, și a obligat autoritatea contractantă la lămurirea strictă a motivelor de neconformitate în limitele Deciziei C.N.S.C. nr. 443/46C9/160/04.02.2013.

Cu toate acestea, neobosita Comisie de evaluare a înțeles să solicite clarificări cu privire la aspecte suplimentare față de cele inițiale, desconsiderând efectiv cele dispuse în mod expres de onoratul Consiliu, însă de această dată se consideră a fi legal. Faptul că este vorba de solicitări cu privire la elemente suplimentare față de prima comunicare a rezultatului procedurii se poate observa cu ușurință prin simpla comparare a conținutului acestor documente.

Pe de altă parte, prin decizia atacată, C.N.S.C. a desconsiderat efectiv cele dispuse în mod clar și expres cele anterior dispuse, acordând efectiv un caracter derizoriu celor dispuse de către o instanța de fond, prin două decizii devenite irevocabile prin nerecurare; situația juridică mai sus descrisă generează în mod evident o singură realitate: chiar prin Decizia 443 din 04.02.2013, Comisia de evaluare a fost obligată la reevaluarea ofertei petentei în urma unei solicitări de clarificări conform art. 78 din HG 925/2006, iar Documentația de atribuire aferentă acestui proiect nu a prevăzut obligativitatea prezentării fișelor de producător.

În drept, plângerea a fost întemeiată pe dispozițiile art. 281 și următoarele din OUG 34/2006, HG 925/2006 și Ordinul nr. 509/2011, petenta atașând decizia contestată.

La data de 11.09.2013, intimata BNR a formulat întâmpinare, prin care a ivocat excepția de netimbrare a plângerii, excepția tardivității, excepția de inadmisibilitate a capătului 4 de cerere, prin care s-a solicitat anularea Raportului procedurii, anularea plângerii ca nesemnată, iar pe fondul cauzei, a solicitat respingerea Plângerii și menținerea ca legală și temeinică a Deciziei CNSC nr. 2646/C5/1803/25.07.2013, pentru următoarele motive, arătâd că, criticile R. sunt nefondate, CNSC apreciind că solicitările de clarificări ale autorității contractante au fost clare și precise, cu atât mai mult cu cât petenta a luat cunoștință de motivarea deciziei CNSC nr. 443/46C9/160/04.02.2013, prin urmare cunoștea exact în ce sens trebuia lămurită.

Autoritatea contractantă a respectat întocmai decizia CNSC, în sensul că a solicitat clarificări petentei, depunând toate diligențele necesare, în scopul punerii în aplicare a deciziilor CNSC emise anterior.

Astfel cum a fost arătat și în Punctul de vedere al Direcției Achiziții nr. XXIII/2946/04.04.2013, transmis CNSC, autoritatea contractantă a respectat prevederile art. 36 alin. 1-3 din OUG nr. 34/2006, solicitând clarificări, la care petenta avea obligația legală de a se conforma, interesul său fiind acela de a demonstra conformitatea ofertei sale cu cerințele solicitate.

Mai mult, în considerentele deciziei atacate, se reține faptul că autoritatea contractantă a respectat Decizia CNSC nr. 443/46C9/160/04.02.2013, conformându-se prevederilor legale în vigoare.

Atașat întâmpinării, intimata a depus la dosarul cauzei deciziile pronunțate de CNSC anterior în cadrul procedurii de licitație.

La data de 30.09.2013, intimata BNR a depus la dosarul cauzei solicitările de clarificări către petentă din datele de 30.07.2013 și 03.09.2013, Raportul procedurii din data de 16.09.2013 și dovada comunicării acestuia către ofertanți, precum și contestația formulată de petentă la data de 23.09.2013 împotriva acestui Raport.

La data de 24.10.2013 a formulat cerere de intrervenție în interes accesoriu, ofertantul declarat câștigător S.C. AEDIFIC1A CARPAȚI S.A, în temeiul dispozițiilor art. 62 din Codul de Procedură Civilă, solicitând respingerea plângerii formulate de către .. ca fiind neîntemeiată și, pe cale de consecință, menținerea Deciziei CNSC nr. 2646/c5/1803/25.07.2013.

În ședința publică din data de 28.10.2013, Curtea a încuviințat în principiu cererea de intervenție accesorie, conform dispozițiilor art. 62 și următoarele din Noul Cod de procedură civilă.

Analizând cu precădere excepția nulității plângerii, față de dispozițile, art.270 alin.1 lit.g din OUG nr.34/2006, Curtea o apreciază ca fiind neîntemeiată, întrucât plângerea a fost semnată de avocatul petentei, reprezentant convențional, în baza contractului de asistență juridiccă și a împuternicirii avocațiale, dispozițiile legale menționate vorbind despre „reprezentantul persoanei juridice”, nefăcând expres mențiunea că trebuie să fie vorba despre reprezentantul legal al societății, mai mault nesancționând cu nulitatea plângerea, dacă nu a fost semnată de reprezentantul legal.

Prin urmare, reținând că plângerea îndeplinește condițiile prevăzute la art.270 alin.1 lit.g din OUG nr.34/2006, și că nu se pune problema a lipsei calității de reprezentant în cauză, nefiind contestată reprezentarea juridică de către avocatul petentei, Curtea urmează să respingă excepția nulității plângerii ca nefondată.

Analizând actele și lucrările dosarului, actele administrativ-jurisdicționale contestate, în raport de susținerile petentei, probatoriul administrat în cauză și art.3041 din Codul de procedură civilă, Curtea a reținut următoarele :

Prin Decizia C.N.S.C. nr.2646/C5/1803 din 25. 07.2013 a fost respinsă ca nefondată contestația formulată de contestatoarea .., în contradictoriu cu intimata B. NAȚIONALĂ A ROMÂNIEI dispunându-se continuarea procedurii de atribuire în cauză.

Pentru a pronunța această decizie autoritatea administrativ-jurisdicțională a reținut, în esență, că autoritatea contractantă, B. NAȚIONALĂ A ROMÂNIEI a inițiat procedura de atribuire prin cerere de oferte a contractului "Amenajare sediu Agenția C. a Băncii Naționale a României", cu o valoare estimată de 20.428.186 lei la care se adaugă TVA, termenul limită pentru primirea ofertelor de participare fiind data de 25.10.2013, criteriul de atribuire fiind „prețul cel mai scăzut”.

Prin Decizia nr.386s/C5/1803/03.06.2013 a CNSC s-a dispus suspendarea procedurii de atribuire, până la soluționarea contestației formulate de ., prin încheierea din data de 05.06.2013 Consiliul a suspendat soluționarea contestației, până la soluționarea dosarului nr._/2013 al Curții de Apel București, referitor la plângerea formulată de BNR împotriva Deciziei CNSC nr.1454/147C10/1244/25.04.2013.

În cauză au fost formulate mai multe contestații, respectiv, contestația nr.63/14.01.2013, soluționată prin Decizia CNSC nr.443/46 C9/160/04.02.2013; contestația nr.103/22.02.2013 soluționată prin Decizia CNSC nr.940/ C2/719/15.03.2013; contestația nr.2181/01.04.2013 soluționată prin Decizia CNSC nr.1454/ 147/C10/1244/25.04.2013, penținută prin decizia Curții de Apel București-SCAF, din data de 12.07.2013, pronunțată în Dosarul nr._ .

Consiliul a repus pe rol cauza din oficiu, și verificând documentele transmise de către autoritatea contractantă, a constatat că, după solicitarea de clarificări nr.XXIII72/3950/30.04.2013, emisă de BNR contestatoarei, Comisia de evaluare nu a mai întocmit alte documente cu privire la procedura de atribuire în cauză.

De asemenea, Consiliul a mai constatat că după ce a primit solicitarea de clarificări, . a contestat-o la data de 03.05.2013, respectiv, în ultima zi a termenului de formulare a răspunsului, iar procedura de atribuire a fost suspendată abia la data de 03.06.2013, prin Decizia nr.386s/C5/1803/03.06.2013 a CNSC, întrucât cererea de suspendare a procedurii de atribuire, nu a fost formulată prin contestație ci prin adresele din data de 20.05.2013, înregistrate la Consiliu cu nr._ și_/30.05.2013.

Analizând deciziile anterioare pronunțate în cadrul procedurii de atribuire, Consiliul a reținut ca fiind relevante considerentele Deciziei CNSC nr.443/46 C9/160/04.02.2013, prin care s-a dispus reevaluarea ofertei contestatoarei, prin solicitarea de clarificări, în care Consiliul a analizat doar 10 dintre motivele de conformitate reținute în conținutul adresei nr.XXIII/1/46/07.01.2013, considerând necesar ca autoritatea contractantă să-i solicite clarificări ., pentru fiecare dintre acestea.

Prin Deciziile CNSC nr.940/ C2/719/15.03.2013 și nr.1454/ 147/C10/1244/25.04.2013, a fost obligată autoritatea contractantă să pună în executare Decizia CNSC nr.443/46 C9/160/04.02.2013, în sensul reevaluării ofertei R. SRL, prin solicitarea de clarificări.

În vederea punerii în executare a Deciziei CNSC nr.443/46 C9/160/04.02.2013, prin adresa nr.XXIII/2/3950/30.04.2013, autoritatea contractantă i-a solicitat . să clarifice o parte din aspectele pentru care oferta fusese declarată neconformă prin adresa nr.XXIII/1/46/07.01.2013.

. a formulat contestație împotriva adresei XXIII/2/3950/30.04.2013, formulând o . critici, pe care CNSC, prin decizia contestată în plângerea de față, le-a considerat ca fiind nefondate, apreciind că în raport de art.78 din HG nr.925/2006, solicitarea de clarificări a fost clară, precisă și a definit în mod expplicit și suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisie de evaluare, cu atât mai mult cu cât contestatoarea cunoștea întreaga motivare a Deciziei CNSC nr.443/46 C9/160/04.02.2013.

De asemenea, CNSC a apreciat ca nefondată critica referitoare la faptul că autoritatea contractantă i-a solicitat prezentarea dosarelor tehnice ale producătorilor sau rapoartele de încercare/testare, reținând că în Decizia CNSC nr.443/46 C9/160/04.02.2013, Consilul a apreciat că, în condițiile în care prin documentația de atribuire nu s-au solicitat depunerea unor astfel de documente, nici ofertanții nu aveau obligația de a le depune, iar lipsa acestora nu putea fi sancționată cu respingerea ofertei. Cele reținute de Consiliu prin decizia arătată nu pot fi interpretate în nici un caz în sensul că autoritatea contractantă nu ar avea dreptul să solicite documentele în discuție pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate.

În raport cu dispozițiile art.170 din OUG nr.34/2006, ofertanții au obligația de a elabora oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire, însă au și obligația de a demnonstra, la orice solicitare a autorității contractante, conformitatea ofertei cu cele solicitate, prin urmare, Consiliul a apreciat că autoritatea contractantă solicită printr-o cerere de clarificări în mod expres depunerea „dosarelor tehnice ale producătorilor sau rapoartele de încercare/testare”, ofertanții au obligația de a le depune, chiar dacă nu au fost solicitate prin documentația de atribuire.

În fine, Consiliul a mai apreciat că autoritatea contractantă a avut un rol activ, pentru a clarifica situația, demersul său încadrându-se în dispozițiile art.36 alin. 1-3 din OUG nr.34/2006, iar contestatoarea are obligația de a se conforma solicitării, interesul său fiind acela de a dovedi conformitatea ofertei cu cerințele solicitate.

Analizând pe fond plângerea formulată, conform dispozițiilor art.283-287 din OUG nr.34/2006 și art.3041 C.pr.civ., Curtea a reținut următoarele:

I. Petenta a susținut în esență că Decizia C.N.S.C. nr.2646/C5/1803/25.07.2013 este nelegală și netemeinică având în vedere că, încalcă dispozițiile imperative ale art.170 și art. 201 din OUG 34/2006, instituind reguli, mai exact, statuează că, pe parcursul desfășurării evaluării comisia de evaluare poate schimba cerințele minime stabilite pri pe parcursul desfășurării evaluării comisia de evaluare poate schimba cerințele minime stabilite prin documentația de atribuire.

Curtea reține însă, că Decizia CNSC nr.2646/C5/1803/25.07.2013, contestată prin plângerea de față, nu contravine Deciziei CNSC nr.443/46 C9/160/04.02.2013, ci dimpotrivă, vine să completeze ceea ce s-a dispus prin acea decizie, care a sancționat decizia autorității contractante de a descalifica ofertantul, pentru motivul că a solicitat documente care nu erau solicitate prin documenteția de atribuire, însă a reținut dreptul autorității contractante de a solicita clarificări, în sensul prezentării „dosarelor tehnice ale producătorilor sau rapoartele de încercare/testare”, în ipoteza în care apreciază util acest lucru, înainte de a proceda la declararea ca neconformă a ofertelor, precum și obligația ofertanților de a se conforma solicitării de clarificări.

Este adevărat că solicitarea de clarificări, în accepțiunea art.201 din OUG 34/2006 și art.78 din H.G. 925/2006, poate avea ca obiect clarificarea/completarea conformității ofertei cu cele solicitate de către autoritatea contractantă prin documentația de atribuire, însă printr-o solicitare de clarificări în sensul prezentării „dosarelor tehnice ale producătorilor sau rapoartele de încercare/testare”, nu se poate ajunge la concluzia că, Comisia de evaluare suplinește o lacună din doccumentația de atribuire, putând fi o consecință a modului cum au fost elaborate ofertele, și nu se poate interpreta că, are ca și consecință modificarea documentației de atribuire, ulterior depunerii ofertelor.

II. Petenta mai susține că Solicitarea de clarificări nr. XXIII din 30.04.2013 este abuzivă și nelegală, fiind formulată cu încălcarea dispozițiilor art.78 din H.G. 925/2006 și ale art. 170 din OUG 34/2006, întrucât BNR, în calitate de autoritate contractantă stăruie în poziția sa de favorizare inexplicabilă, care frizează penalul, de avantajare a ofertantului declarat câștigător și prin modalitatea în care a formulat solicitarea de clarificări, și anume:

1. În primul rând, solicitarea de clarificări nu este clară, precisă și nu definește în mod explicit și suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare;

2. Se solicită depunerea unor documente care nu au fost solicitate prin Documentația de atribuire și anume, dosare tehnice sau fișe tehnice ale producătorilor;

3. Cu privire la nelegalitatea solicitării acestor documente s-a pronunțat C.N.S.C. prin Decizia 443/46/C9/160 din 04.02.2013 ;

Așa cum a reținut și CNSC, prin decizia contestată, autoritatea contractantă a avut un rol activ, pentru a clarifica situația, demersul său încadrându-se în dispozițiile art.36 alin. 1-3 din OUG nr.34/2006, iar contestatoarea are obligația de a se conforma solicitării, interesul său fiind acela de a dovedi conformitatea ofertei cu cerințele solicitate.

Prin urmare, în condițiile în care aceste documente sunt solicitate în vederea dovedirii de către contestatoare a condițiilor de calificare, nu se poate susține că este avantajat un alt ofertant, întrucât, interes în sensul îndeplinirii condițiilor și de a câștiga procedura de atribuire o are ofertantul câștigător, căruia i s-a oferit posibilitatea efectuării acestor dovezi, prin solicitarea de clarificăr.

Pe de altă parte, dimpotrivă, solicitarea de clarificări nr. XXIII din 30.04.2013 pune în executare Decizia 443/46/C9/160 din 04.02.2013, care a stabilit în mod clar că, este legală solicitarea de depunere a unor documente care nu au fost solicitate prin Documentația de atribuire și anume, dosare tehnice sau fișe tehnice ale producătorilor, nefiind legală descalificarea ofertanților, dacă această obligație nu a fost stabilită prin documentația de atribuire.

Prin această solicitare de clarificări, nu se încalcă cele reținute în mod expres în cuprinsul ultimei Decizii C.N.S.C., respectiv nr. 1454/147/C10/1244/25.04.2013, dimpotrivă respectă dispozitivul acestei decizii, cum corect a reținut și CNSC.

III. Mai susține petenta că, prin solicitarea de clarificări se solicita în mod inadmisibil lămurirea unor aspecte cu privire la o . echipamente, care până la acest moment nu au fost identificate ca fiind în neconcordanță cu documentația de atribuire (FT 70-FT.76; FT 79), însă solicitarea de clarificări în sensul prezentării „dosarelor tehnice ale producătorilor sau rapoartele de încercare/testare”, nu era rodul unei neconcordanțe cu documentația de atribuire ci, reprezenta o necesitate de prezentare a unor informații, apreciată de autoritatea contractantă ca fiind utilă, aspect considerat legal prin Decizia 443/46/C9/160 din 04.02.2013, fiind nelegală doar descalificarea ofertanților, în lipsa unor clarificări în acest sens.

Într-adevăr, prin deciziile pronunțate C.N.S.C. a avut în vedere sancționarea identificării de către Comisia de evaluare de noi motive de neconformitate, ulterioare momentului finalizării evaluării ofertelor, și a obligat autoritatea contractantă la lămurirea strictă a motivelor de neconformitate în limitele Deciziei C.N.S.C. nr. 443/46C9/160/04.02.2013, ceea ce a și făcut autoritatea contractantă, prin solicitarea de clarificări XXIII din 30.04.2013, respectiv a pus în executare Decizia 443/46/C9/160 din 04.02.2013

Față de aceste considerente, Curtea urmează să respingă plângerea ca nefondată și pe cale de consecință să admită cererea de intervenție accesorie.

În ceea ce privește solicitarea subsecventă din plângere de anulare a raportului procedurii, Curtea o apreciază ca fiind inadmisibilă, urmând a admite excepția de inadmisibilitate invocată de intimata-autoritate contractantă BNR, întrucât obiect al contestației a fost exclusiv Solicitarea de clarificări nr. XXIII din 30.04.2013, contestatoarea nesolicitând și anularea unui eventual raport al procedurii, ce s-ar fi emis ulterior, care în mod evident poate fi atacat în mod separat, în cauza de față nepundu-se formula în cadrul plângerii capete de cerere noi, prin care să se solicite anularea și a unui act administrativ, care nu a făcut obiectul analizei în procedura administrativ juridicțională din fața CNSC.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE:

Respinge excepția nulității plângerii, ca neîntemeiată.

Admite excepția de inadmisibilitate în ceea ce privește solicitarea subsecventă de anulare a Raportului procedurii și respinge acest capăt al plângerii, ca inadmisibil. Respinge plângerea formulată de petenta .., cu sediul în C., ., jud. C., împotriva Deciziei nr. 2646/C5/1803/25.07.2013, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimata B. NAȚIONALĂ A ROMÂNIEI, cu sediul în București, sector 3, ., și intervenienta S.C. Aedificia Carpați S.A. cu sediuol, cu sediul în București, . sector 5, ca nefondată.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, azi, 08.11.2013.

Președinte, Judecător, Judecător, Grefier,

H. P. G.A. F. I.F. E. S. M.

Red. și dact. jud. H.P../gref. E.S.M.

2 ex./

DOSAR NR. _

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI-SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

ÎNCHEIERE

ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN 28.10.2013

COMPLETUL CONSTITUIT DIN:

PREȘEDINTE: H. P.

JUDECĂTOR: A. G. F.

JUDECĂTOR: I. F.

GREFIER: E. S. M.

Pe rol se află soluționarea plângerii formulate de petenta .. împotriva Deciziei nr. 2646/C5/1803/25.07.2013, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimata B. NAȚIONALĂ A ROMÂNIEI, obiect „litigiu achiziții publice.”

La apelul nominal făcut în ședință publică a intimata, prin consilier juridic, fără delegație la dosar, lipsind petenta.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează Curții faptul că la data de 24.10.2013, prin serviciul registratură, S.C. Aedificia Carpați S.A. a depus o cerere de intervenție în interesul intimatei, iar la data de 28.10.2013, intimata a depus la dosar concluzii scrise, după care,

Se prezintă avocatul societății Aedificia Carpați S.A., care depune la dosar dovada comunicării cererii de intervenție accesorie către petentă.

Curtea acordă cuvântul pe admisibilitatea în principiu a cererii de intervenție în interesul intimatei.

Avocatul societății Aedificia Carpați S.A. arată că cererea lor de intervenție în interesul intimatei este justificată deoarece au un interes în cauză și, prin urmare, solicită admiterea în principiu a cererii lor de intervenție.

Avocatul intimatei solicită admiterea în principiu a cererii de intervenție.

Curtea, deliberând, încuviințează în principiu cererea de intervenție accesorie, conform dispozițiilor art. 62 și următoarele din Noul Cod de procedură civilă.

Avocatul intimatei învederează instanței faptul că petenta a mai formulat o contestație, în prezent fiind suspendată și depune înscrisuri în acest sens.

Curtea constată că, prin întâmpinare, intimata a invocat excepția tardivității și excepția inadmisibilității cererii și acordă cuvântul pe aceste excepții.

Avocatul intimatei, în ceea ce privește excepția tardivității, solicită ca instanța să verifice înscrisurile de la dosarul cauzei, în sensul dacă cererea a fost formulată în termenul de 10 zile prevăzut de Ordonanța nr. 34/2006.

De asemenea, în ceea ce privește inadmisibilitatea capătului nr. 4 de cerere, arată că plângerea formulată împotriva deciziei C.N.S.C. are natura juridică a unui recurs, iar anularea raportului procedurii reprezintă un nou capăt de cerere, cu care nu a fost sesizat Consiliul, astfel cum rezultă din decizia C.N.S.C.. Pentru aceste motive, consideră că sesizarea cu acest capăt de cerere este inadmisibilă în această fază.

Totodată, avocatul intimatei susține faptul că plângerea are natura juridică a unui recurs, Ordonanța nr. 34/2006 se completează cu prevederile Noului Cod de procedură civilă, iar potrivit art. 486 alin. 3 din Noul Cod de procedură civilă, odată cu recursul petenta trebuia să depună și delegația, sancțiunea pentru nedepunerea delegației fiind nulitatea recursului. Prin urmare, invocă excepția nulității recursului.

Avocatul intervenientei, cu privire la excepția tardivității, susține că recursul a fost formulat în termenul legal. Referitor la a doua excepție, în sensul că C.N.S.C. nu a fost investit cu soluționarea celui de-al doilea capăt de cerere, menționează că petenta nu a investit C.N.S.C. cu al doilea capăt de cerere și, prin urmare, este inadmisibil acest capăt de cerere.

Curtea arată că se va pronunța odată cu fondul pe aceste aspecte, iar în legătură cu nulitatea recursului, constată că plângerea este semnată și ștampilată de către avocatul petentei.

Avocatul intimatei invocă faptul că plângerea nu este semnată, astfel cum prevăd dispozițiile art. 21 alin. 2 coroborat cu art. 270 alin. 1 din Ordonanța nr. 34/2006, urmând ca instanța să aprecieze dacă semnătura avocatului este suficientă, având în vedere că textele de lege invocate prevăd semnătura reprezentantului persoanei juridice.

Curtea arată că se va pronunța după deliberare asupra acestui aspect și, constatând cauza în stare de judecată, acordă cuvântul pe fond.

Avocatul intimatei solicită respingerea recursului și menținerea ca legală și temeinică a deciziei C.N.S.C.. În cuprinsul cererii, petenta critică faptul că solicitarea de lămuriri nu este clară. Din cuprinsul deciziilor anterioare comunicate în cauză rezultă faptul că intimata a fost obligată să solicite astfel de lămuriri, astfel că pentru fiecare aspect criticat s-au solicitat lămuriri, fiind prematură respingerea ca neconformă pentru lipsa unor astfel de lămuriri. Toate aceste aspecte au fost învederate de către intimată prin adresa nr._/07.01.2013, deci nu poate fi reținut aspectul că i-au fost solicitate lămuriri suplimentare față de ceea ce C.N.S.C. a avut la dosarul cauzei pentru soluționare.

Mai mult, petenta a susținut că anterior acestei decizii de respingere a ofertei ca neconformă, autoritatea era obligată să procedeze la aplicarea prevederilor art. 78 din H.G. și art. 201 din Ordonanța Guvernului, în sensul de a cere lămuriri.

Pentru aceste considerente, apreciază că plângerea este nefondată.

Avocatul intervenientei arată că autoritatea contractantă B.N.R. s-a conformat deciziilor anterioare ale C.N.S.C. și a solicitat lămuriri, iar petentei i s-a acordat un termen de 10 zile pentru a răspunde. Susține că există autoritate de lucru judecat. Mai arată că petenta nu a răspuns clarificărilor și nu a solicitat lămuriri, ci în cea de-a zecea zi a formulat contestație.

În concluzie, solicită menținerea deciziei C.N.S.C. și respingerea plângerii petentei.

În replică, avocatul intimatei precizează că deciziile C.N.S.C. pronunțate anterior în cauză sunt obligatorii pentru toate părțile, iar dacă petenta avea eventuale nelămuriri, ar fi putut solicita lămurirea dispozitivului și ar fi putut formula căi de atac împotriva acestuia.

Curtea declară dezbaterile închise și reține cauza spre soluționare.

CURTEA,

Deliberând, având nevoie de timp pentru a delibera, în temeiul art. 396 alin. 1 Cod de procedură civilă, urmează a amâna pronunțarea, sens în care,

DISPUNE:

Amână pronunțarea la data de 01.11.2013.

Pronunțată în ședință publică, azi, 28.10.2013.

Președinte, Judecător, Judecător, Grefier,

H. P. G.A. F. I.F. E. S. M.

ÎNCHEIERE

Ședința publică din 01.11.2013

CURTEA,

Deliberând, în aceeași compunere și pentru aceleași considerente, urmează a amâna pronunțarea, sens în care,

DISPUNE:

Amână pronunțarea la data de 08.11.2013.

Pronunțată în ședință publică, azi, 01.11.2013.

Președinte, Judecător, Judecător, Grefier,

H. P. G.A. F. I.F. E. S. M.

← Litigiu privind regimul străinilor. Sentința nr. 4140/2013....		Obligaţia de a face. Sentința nr. 2251/2013. Curtea de Apel... →

Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 4866/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 4866/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI