Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 5798/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Decizia nr. 5798/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 16-12-2013 în dosarul nr. 6993/2/2013
DOSAR NR._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI-SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ NR. 5798
ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN 16.12.2013
COMPLETUL CONSTITUIT DIN:
PREȘEDINTE: H. P.
JUDECĂTOR: L. E. F.
JUDECĂTOR: A. G. F.
GREFIER: E. S. M.
Pe rol se află pronunțarea plângerii formulate de petenta .. împotriva Deciziei nr.3576/319/C7/3937/04.10.2013, pronunțată de Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor, în contradictoriu cu intimata S.C. E. F. S.A., având ca obiect „litigiu privind achizițiile publice.”
Dezbaterile și susținerile părților au avut loc la termenul de judecată din data de 09.12.2013, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta hotărâre și Curtea, având nevoie pentru a delibera, a amânat pronunțarea la data de 16.12.2013, când a decis următoarele:
CURTEA,
Asupra plângerii de față, constată că, prin plângerea înregistrată la această instanță sub nr._, petenta .. a solicitat în contradictoriu cu intimata intimata S.C. E. F. S.A., modificarea în parte a Deciziei Consiliului Național pentru Soluționarea Contestațiilor nr.3576/319C7/3937/04.10.2013, admiterea contestației și sub aspectul criticilor referitoare la specificația tehnică (intitulată "cerință tehnică minimă obligatorie") prevăzută în Anexa 1 cod_ în Caietul de Sarcini si, în consecință, obligarea AC să dispună măsuri de remediere in sensul revizuirii acestei specificații/cerințe tehnice în așa fel încât să nu aibă caracter restrictiv, mai exact stabilirea unor termene de livrare rezonabile și practicate pe piață, inclusiv în domeniul bussines în care activează AC, de furnizorii de servicii poștale; cu cheltuieli de judecată
În motivarea în fapt a cererii petenta a susținut că decizia CNSC este nelegală și netemeinică, sub aspectul modalității de soluționare a criticii referitoare la nelegalitatea CTMO prevăzută în Anexa 1, cod_ din CS privind termenele de livrare.
Astfel, petenta susține că în raport de dispozițiile legale incidente în materia elaborării documentației de atribuire cu privire la specificațiile tehnice, respectiv art.29 din Directiva europeana 2004/18/CE se prevede ca "specificațiile tehnice stabilite de achizitorii publici trebuie sa permită exercitarea concurentei in domeniul achizițiilor publice, art.33, 35 și 179 din OUG nr.34/2006 și art.7 și 8 din HG nr.925/2006, în speță, autoritatea contractantă a inclus cerințe restrictive de participare a operatorilor specializați dar si specificații tehnice ale serviciilor obiect al contractului cu același caracter, fără sa se afla in prezenta unei situații care ar fi justificat o asemenea limitare la participarea la procedura de achiziție publica, ceea ce este de natura sa afecteze legalitatea Documentației de atribuire.
Specificația tehnică prevăzută la pct._ in CS (denumită cerință tehnică minima obligatorie) se impune a fi revizuită, întrucât încalcă normele legale, urmărind în fapt restricționarea participării la licitație a altor operatori decât Poșta Română și nefiind justificată obiectiv de natura contractului și de o necesitate obiectivă a autorității contractante.
Astfel, cât timp singurul operator economic care ar putea participa la licitație este Poșta Română este încălcat și principiul eficienței utilizării fondurilor, căci va avea un singur ofertant în faza licitației electronice cu consecința clară a excluderii posibilității de îmbunătățire a propunerii financiare (dacă nu cumva alți furnizori de servicii poștale vor susține îndeplinirea acestei cerințe tehnice fără ca în realitate să o întrunească, cu consecința neîndeplinirii obligațiilor contractuale în cazul în care va fi desemnat câștigător).
In plus, în mod real, pentru tipul și volumul de trimiteri poștale vizate de contractual de achiziție publică (circa 4 milioane de facturi) nici Posta Română nu practică, din motive ținând de logistică și personal, termene de livrare mai mici de Z+5.
Mai arată petenta că, justificarea constând în necesitatea evitării întârzierii transmiterii facturilor de energie către clienții săi și asigurarea acestora un termen corespunzător pentru evitarea penalităților de întârziere este nepertinentă obiectiv chiar și prin raportare la termenul legal pus la dispoziția consumatorilor de energie electrică, potrivit art. 11 Ordinul nr.5/2003 al ANRE în vigoare și aplicabil contractelor E., pentru achitarea c/val energiei electrice. Ca atare, consumatorul are la dispoziție un termen de cel puțin 45 zile de la data emiterii facturii, astfel încât o marjă de 2-3 zile în cadrul termenului de livrare nu ar împieta asupra consumatorului.
Justificarea constând în necesitatea creșterii volumului mediu a încasărilor zilnice și onorarea în termen a obligațiilor financiare către producătorii de energie electrică este disproporționată.
Măsura înlăturării, în fapt, a tuturor posibililor ofertanți de la participarea la licitație și posibilitatea obținerii unei concurențe reale inclusiv în faza licitației electronice numai în considerarea faptului că o marjă de 2-3 zile câștigate în livrarea facturilor către consumator ar putea aduce o creștere a volumului mediu al încasărilor zilnice și onorarea în termen a obligațiilor financiare către producătorii de energie electrică.
In plus, până în prezent AC a livrat facturile prin serviciul I Post al Poștei Române cu un termen de livrare minim de Z+5.
Justificarea constând în îmbunătățirile aduse procesului de distribuție, 99% din trimiterile poștale fiind predate în cutii sortate la nivel de subunitate poștală de distribuire este nerelevantă întrucât modalitatea de predare către viitorul contractant a trimiterilor poștale nu schimbă cu nimic restul operațiunilor din cadrul executării contractului, termenul real practicat pe piață - inclusiv de Poșta Română - fiind de minim Z+3.
In "Carta Consumatorului", CN Posta R. a fost obligata de lege sa prevadă termenul pe care îl asigura tuturor utilizatorilor, fie ca aceștia sunt din sectorul Business sau Privat si aici se angajează sa livreze trimiterile după cum urmează: 1. Livrare in aceeași regiune poștala: - In aceeași arie (municipii mari, orașe sau alte localități urbane)= Z+l de la data depunerii; - Intre aria municipiilor si aria rurala: Doua zile lucrătoare de la data depunerii (Z+2; - Intre doua zone rurale: Z+2; 2. Livrare intre doua regiuni poștale: - Intre doua municipii reședința de județ: z+2; -Intre un municipiu si o localitate rurala: Z+3; -Intre doua localități rurale: Z+2; 3. Trimiteri prioritare: Z+l oriunde in tara.
Serviciul "Prioripost" al Poștei Române ca este singurul serviciu unde termenul este identic si pe site, si in oficii si "carta consumatorilor" și, mai mult, AC nu a solicitat prin Fisa de Date acest serviciu dar incadreaza toate trimiterile la timpii de livrare aferenți serviciului Prioripost.
Mai mult, potrivit site-ului Poștei Române, în cazul Prioripost există un serviciu distinct pentru trimiteri poștale reprezentate de facturi (tocmai ținând seama de nivelul volumului ridicat), situație în care serviciul este oferit clienților numai în localitățile reședință de județ, așadar nerespectând cerința privind acoperirea teritorială. "http://www. posta-romana. ro/posta-romana/produse-si-servicii/produse-si-servicii-A -Z html Prioripost facturi
Prin acest serviciu se asigură colectarea, transportul și livrarea la destinație a trimiterilor care conțin documente (facturi fiscale, avize de însoțire a mărfii) sau a trimiterilor PRIORIPOST marja care circulă însoțite de facturi fiscale și/sau avize de însoțire a mărfii, cât și ret urarea la expeditor a documentelor cu caracter fiscal la origine, semnate și ștampilate. Serviciul PRIORIPOST FACTURI este oferit clienților numai în localitățile reședință de județ.
Ambalare
Documentele (facturile fiscale/avizele) se introduc de către expeditor, astfel:
• In plicuri împreună cu plicul autoadresat, când circulă ca o trimitere cu conținut documente;
• . atașată de trimitere, împreună cu plicul autoadresat, când însoțesc o trimitere cu conținut marja.
Atenție!
• Facturile se introduc de către expeditor într-un plic (care poate fi procurat de expeditor sau poate fi plicul plastifiat PRIORIPOST, achiziționat de la Punctele Județene de Prelucrare Curier Rapid) deschis în care va introduce și un plic autoadresat (achiziționat de expeditor).
• Destinatarul plicului autoadresat este expeditorul trimiterii PRIORIPOST "FACTURI", iar expeditorul plicului autoadresat va fi destinatarul trimiterii PRIORIPOST "FACTURI".
In sfârșit, potrivit documentației tehnice furnizorul de servicii poștale trebuie sa asigure acoperire de 100%, ori nici chiar CNPR (Compania Națională Posta Română) nu o poate realiza în mod obiectiv în regimul prioritar, deoarece in lista cu locațiile unde CNPR oferă serviciul Prioripost (cel general, nu cel "Facturi") cuprinde 2479 localități, orașe, comune si sate, in timp ce recensământul din 2012 arata ca in România avem 103 municipii, 217 orașe si 2861 comune. Deci nu au acoperire naționala pentru trimiterile cu livrare in Z+l si Z+2.
In același timp, in "Carta Consumatorilor", CNPR spune: "Desi avem ca ținta îndeplinirea acestor standarde, in condițiile menținerii unor preturi permisive, nu este întotdeauna posibil sa livram toate trimiterile la timp, din cauza modurilor variate de transport, distantelor mari, traficului supraaglomerat, condiții meteo nefavorabile si de relief. Ținta noastră este de a livra 95% din trimiteri la timp".
Extras de pe site-ul CN Posta R.: Trimiteri Prioritare (se asigură prioritate în prelucrare și transport): timp de circulație nivel național: z+l; Trimiterile Prioritare se marchează printr-o etichetă specială de culoare albastră (bleu) pe care este înscris cu litere de culoare albă mențiunea: PRIORITAR / PRIORITARE. Pentru trimiterile cu mențiunea „Prioritar" se percepe tarif suplimentar astfel 0-20 gr tarif 1,6 ron. Trimiteri Neprioritare: timp de circulație nivel național: z+5.
Din punctul subscrisei de vedere aceste trimiteri se încadrează Ia trimiteri simple neprioritare pentru care Posta afișează un termen de distribuție de Z+5 zile lucrătoare.
În sfârșit, in OUG 13/2013 privind serviciile poștale, se fac câteva referii la obligațiile Furnizorului de serviciu Universal, după cum urmează:
Art.30. (2) Furnizorul de serviciu universal are obligația de a respecta cumulativ următoarele condiții:
A) De a asigura livrarea la destinatari, in 3 zile lucrătoare de la data depunerii trimiterilor poștale intracomunitare din sfera serviciului universal din cea mai rapida categorie standard la punctele de acces, a 85% din aceste trimiteri poștale;
B) Sa asigure livrarea la destinatari, in 5 zile lucrătoare de la data depunerii trimiterilor poștale intracomunitare din sfera serviciului universal din cea mai rapida categorie standard, la punctele de acces, a 97% din aceste trimiteri poștale.
(5) In cazuri excepționale, determinate de infrastructura rețelei poștale publice sau de situații geografice special autoritatea de reglementare poate stabili derogări de la cerințele minime de calitate prevăzute la alin. (2), informând in aceste sens, de îndată, Comisia Europeana.
Art.12. (1)- Furnizorul de serviciu universal are obligația sa pună la dispoziția utilizatorilor, integratorilor si a furnizorilor de servicii poștale, in mod regulat, informații detaliate si actualizate cu privire la caracteristicile serviciilor din sfera serviciului universal pe care le furnizează, in special informații referitoare la condițiile generale de acces la aceste servicii, precum si la tarifele si cerințele minime de calitate pentru aceste servicii (NOTA: integratorii beneficiază de Z+5). (3) - Autoritatea de reglementare informează Comisia Europeana cu privire la modalitățile de punere la dispoziția utilizatorilor, integratorilor si a furnizorilor de servicii poștale, a informațiilor prevăzute la alin. (I). "
În concluzie, AC a impus cu titlu de CTMO ca prestarea serviciilor obiect al contractului să se realizeze într-o modalitate excesivă, disproporționate și restrictive practice pentru toți operatorii români (și cu atât mai mult internaționali), inclusiv pentru Poșta Română, întrucât în mod real nici aceasta nu este capabilă a îndeplini serviciul în condițiile impuse, mai exact termenele de livrare atât de scăzute.
Ori, sunt încălcate efectiv disp. art. 33 raportat la art. 179din Ordonanță ce impun ca specificațiile tehnice să aibă legătură cu necesitățile reale ale AC, cât și cu principiile prev. de art. 2: proporționalității, tratamentului egal și eficienței utilizării fondurilor și sunt eludate tocmai scopurile OUG nr.34/2006 si al Directivei (participarea cat mai larga a operatorilor economici), dimpotrivă urmărindu-se favorizarea Poștei Române, deși, cum am arătat, în mod real nici aceasta nu poate îndeplini respectiva cerință tehnică.
In lumina acestor norme juridice, analiza urmează sa avizeze posibilitatea ca prin aceasta procedura sa fie selectat acel operator economic care probează deopotrivă o situație economico-financiara solida si o capacitate tehnica si profesionala apta sa ii permită îndeplinirea obligațiilor asumate.
O astfel de practică este nelegala si trebuie cenzurata de instanță întrucât, deși legiuitorul recunoaște autorității contractante dreptul de a selecta cu exigență ofertantul câștigător prin impunerea in mod liber a unor condiții de participare și specificații tehnice, acest drept nu trebuie sa fie exercitat discreționar, fiind necesar ca libertatea autorității sa se circumscrie unui scop precis, reținut si de legiuitor in edictarea normelor in materie.
Prin modul in care a înțeles sa elaboreze CS (cu referire la CTMO contestată), Autoritatea Contractanta a creat încă de la început o situație inechitabila si defavorabila anumitor ofertanți, mai puțin Poștei Române. Or, rațiunea principiilor la care ne referim este aceea de a poziționa toți ofertanții pe o poziție de egalitate, având ca obiectiv favorizarea dezvoltării unei concurente corecte si efective între întreprinderile participante la o achiziție publica( In același sens a se vedea decizia Tribunalului de primă instanță al Comunităților Europene, din 12 martie 2008, European Network Comisia, T-332 03. Rt-p.. p. 11-32. punctul 25).
Ca atare, se impune remedierea acestei încălcări prin obligarea AC sa modifice cerința tehnica susmenționata din CS prin stabilirea unor termene de livrare rezonabile si practicate deja pe piața (inclusiv de Poșta Română).
Specificația tehnică prevăzută la pct._ in CS (denumită cerință tehnică minima obligatorie) se impune a fi revizuită, întrucât încalcă normele legale, urmărind în fapt restricționarea participării la licitație a altor operatori decât Poșta Română și nefiind justificată obiectiv de natura contractului și de o necesitate obiectivă a autorității contractante.
În drept, cererea a fost întemeiată pe prevederile art.33, 35,176 - 179,188 si 189 din OUG nr.34/2006, ca si art.7 si 8 din HG nr.925/2006, iar în susținerea plângerii petenta a depus la dosarul cauzei decizia contestată și înscrisuri.
Prin întâmpinare, intimata a solicitat respingerea plângerii, ca nefondată, anexând înscrisuri.
La data de 25.11.2013 a fost depus la dosarul cauzei dosarul achiziției publice nr.3937/2013, în care s-a pronunțat Decizia CNSC nr.3576/319C7/3937 din 04.10.2013.
Analizând actele și lucrările dosarului, Curtea apreciază plângerea ca fiind nefondată, pentru următoarele considerente:
Astfel, prin Decizia CNSC nr.3576/319C7/3937 din 04.10.2013 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a fost admisă contestația formulată de .. în contradictoriu cu autoritatea contractantă S.C. E. F. S.A., dispunându-se obligarea S.C. E. F. S.A. ca, în termen de 10 zile de la data primirii deciziei, pentru considerentele din motivare, să modifice documentația de atribuire, respectiv Anexa 01 aferentă caietului de sarcini, astfel: se vor elimina din Anexa 01 aferentă caietului de sarcini, următoarele: cod_ „Prestatorul de servicii trebuie să fie certificat ISO_, sau alte standarde echivalente""; cod_ „Prestatorul trebuie să facă dovada că este autorizat să prelucreze date cu caracter personal.
În acest sens va prezenta decizia eliberată de Autoritatea Națională de Supraveghere a prelucrării datelor cu caracter personal".
De asemenea a fost obligată S.C. E. F. S.A. ca, în cadrul aceluiași termen dispus anterior, să aducă la cunoștința tuturor operatorilor economici interesați modificările intervenite, prin intermediul SEAP.
Pentru a pronunța această soluție autoritatea administrativ-jurisdicțională a reținut, în esență, că, în vederea încheierii contractului de achiziție publică privind procedura de achiziție publică, având ca obiect „Prestări de servicii poștale a corespondenței și a coletelor", S.C. E. F. S.A., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de licitație deschisă, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr._/31.08.2013.
Din analiza acestui document, s-a reținut că valoarea estimată a contractului ce urmează a fi încheiat este de 30.469.230 lei, iar criteriul de atribuire este „prețul cel mai scăzut", data de deschidere a ofertelor fiind 15.10.2013.
Analizând pe fond contestația Consiliul a constatat că prima critică a contestatorului vizează cerința prevăzută în fișa de date a achiziției la cap.III.2.3 privind experiența similară, cu privire la care contestatorul afirmă în contestație: „prin prezenta subscrisa nu contestată în sine cerința, ci mai degrabă solicităm o clarificare autorității contracte cu privire la caracterul de similaritate al serviciilor prestate anterior; în cazul în care autoritatea contractantă nu va face o astfel de clarificare contestăm cerința".
Cu privire la acesta Consiliul, a reținut că deși contestatorul a avut posibilitatea de a solicita clarificări cu privire la cerința referitoare la experiența similară, în temeiul dispozițiilor art. 78 alin.(1) din O.U.G. nr. 34/2006, acesta a ales să conteste cerința doar în situația în care autoritatea contractantă, în urma primirii prezentei contestații, nu ar aduce clarificări cu privire la modalitatea de îndeplinire a cerinței în discuție.
Consiliul a constatat că prin punctul de vedere depus la dosarul cauzei cu adresa nr. 5118/23.09.2013, înregistrat la C.N.S.C. sub nr._/23.09.2013, autoritatea contractantă a precizat cu privire la cerința referitoare la experiența similară faptul că, „autoritatea contractantă va considera îndeplinită cerința prevăzută la codul_ din caietul de sarcini dacă potențialii ofertanți au prestat în ultimii 3 ani servicii poștale incluse atât în sfera serviciului universal cât și din afara serviciului universal".
La dosarul cauzei a fost depusă dovada transmiterii punctului de vedere, menționat anterior, și către .. în data de 23.09.2013, prin e-mail, situație în care Consiliul a reținut că, în lipsa unui punct de vedere sau o eventuală contestare a precizării făcute în punctul de vedere cu privire la cerința referitoare la experiența similară, contestatorul a acceptat tacit clarificările aduse de către autoritatea contractantă, astfel încât a rămas fără obiect solicitarea de clarificări invocată în contestație.
Contestatorul contestă cerința prevăzută, în fișa de date a achiziției la cap.III.2.3 b), potrivit căreia autoritatea contractantă a impus în sarcina ofertanților să prezinte „Certificatul care atestă implementarea sistemului: ISO_ sau echivalent se va prezenta, în copie (lizibilă)", cerință despre care susține că nu se impune aceasta neavând legătură cu serviciile care fac obiectul contractului și cu modul de executare a acestuia.
Consiliul a reținut ca relevante în speță dispozițiile art.176 și 179 alin.(l) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 7 și 8 alin.1 din H.G. nr. 925/2006.
Analizând cerința criticată, cu luarea în considerare a prevederilor legale menționate, Consiliul a constat că prin documentul „Notă justificativă privind stabilirea cerințelor minime de calificare (...)", cu nr. 691/16.08.2013, autoritatea contractantă a prezentat o justificare a cerințelor privind solicitarea în fișa de date a achiziției a standardelor ISO 9001:2008 și ISO_:2004, arătând că: „Din punct de vedere al atestării respectării anumitor standarde, ofertantul trebuie să facă dovada deținerii de certificate pentru următoarele standarde: Standarde de asigurare a calității ISO 9001:2008 sau echivalent; Standarde de management al mediului ISO_:2004 sau echivalent. S-au stabilit aceste cerințe pentru a ne asigura că ofertantul are capacitatea economico-financiară și capacitatea tehnică și/sau profesională de a duce la îndeplinire contractul de prestare de servicii de relații cu clienții, de activități de suport șl anexe din cadrul serviciului complex de furnizare a energiei electrice".
Consiliul a constatat că obiectul contractului îl constituie „Prestări de servicii poștale a corespondenței și a coletelor", servicii pentru care autoritatea contractantă poate, cu condiția justificării cerinței impuse, să solicite prezentarea certificării conform standardului ISO_:2004 sau echivalent, activitățile prestate în cadrul contractului având impact asupra mediului motiv pentru care se impunea prezentarea unor dovezi din partea ofertanților că au implementat un sistem de management de mediu.
De altfel, Consiliul a reținut că în motivarea criticii contestatorul nu a adus argumente concrete și detaliate cu privire la irelevanța impunerii unei astfel de cerințe limitându-se doar la a afirma că o astfel de cerință nu se impune raportat la obiectul contractului și la modul de executare a acestuia.
Față de cele reținute anterior, Consiliul a respins critica adusă ca nefondată.
În ceea ce privește critica adusă faptului că prin caietul de sarcini autoritatea contractantă a stabilit ca cerințe prezentarea unui certificat ISO_ sau echivalent șl autorizarea privind prelucrarea datelor cu caracter personal, cu încălcarea dispozițiilor art. 33 alin.(3) din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece acestea nu se regăsesc nici în fișa de date a achiziției și nici în anunțul de participare, Consiliul a constatat următoarele:
În caietul de sarcini autoritatea contractantă a impus ca ofertanții să prezinte, conform Anexa 01: - cod_ „Prestatorul de servicii trebuie să fie certificat ISO_, sau alte standarde echivalente" și - cod_ „Prestatorul trebuie să facă dovada că este autorizat să prelucreze date cu caracter personal.
În acest sens va prezenta decizia eliberată de Autoritatea Națională de Supraveghere a prelucrării datelor cu caracter personal".
Cerințele menționate anterior, constituie în fapt, cerințe de calificare, lipsa acestora din ofertă conducând la respingerea acesteia.
Potrivit dispozițiilor art. 33 alin.(3) din O.U.G. nr. 34/2006 „Cerințele/Criteriile de calificare și/sau selecție, care se regăsesc în caietul de sarcini ori documentația descriptivă și care nu sunt preluate în fișa de date/invitația de participare/anunțul de participare, sunt considerate clauze nescrise".
Or, având în vedere că aceste două cerințe nu se regăsesc nici în anunțul de participare nr._ și nici în fișa de date a achiziției, Consiliul a constatat că devin incidente dispozițiile art. 33 alin.(3) din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul că acestea vor fi reținute ca fiind clauze nescrise, situație în care critica contestatorului se dovedește a fi fondată.
De asemenea, s-a mai reținut că, .. critică termenele de livrare stabilite prin caietul de sarcini, termene care, în opinia acesteia," sunt restrictive (sunt scăzute) și au fost stabilite cu încălcarea dispozițiilor art.33 și principiile prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, „urmărindu-se favorizarea Poștei Române", după cum afirmă în contestație.
Potrivit prevederilor caietului de sarcini, conform Anexei 01, în sarcina ofertanților autoritatea contractantă a stabilit că: „Prestatorul va respecta pentru toate categoriile de trimiteri/colete interne următoarele termene de livrare:
- z+1 zile lucrătoare pentru trimiterile/coletele loco;
- z+2 zile lucrătoare pentru trimiterile/coletele în țară
unde z - ziua primirii/preluării corespondenței/coletelor de la prestatorul desemnat pentru serviciul de tipărire-împlicuire/sediul și de la subunitățile achizitorului.
Termenele de livrare nu includ și perioada necesară returnării, în original, a confirmării de primire și a trimiterilor care nu au fost livrate".
În analiza criticii Consiliul a constatat ca relevante dispozițiile art. 35 alin.(2) din O.U.G. nr. 34/2006 „Specificațiile tehnice reprezintă cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesității autorității contractante".
Raportat la dispozițiile legale menționate anterior, Consiliul a reținut în soluționarea cauzei justificările prezentate în punctul de vedere de către autoritatea contractantă depus la dosar, respectiv evitarea întârzierii transmiterii facturilor de energie electrică clienților și asigurarea unui termen de plată corespunzător, astfel încât clienții să nu ajungă în perioada de penalitate, creșterea volumului mediu de încasare zilnică și onorarea în termen a obligațiilor financiare către producătorii de energie electrică și îmbunătățirile aduse procesului de distribuție, 99% din trimiterile poștale fiind predate în cutii sortate la nivel de subunitate poștală de distribuire.
Prin urmare, în lipsa unor dovezi care să susțină măsura în care termenele de livrare sunt restrictive și că prin modul în care acestea au fost stabilite se încalcă principiile prevăzute de art. 2 din O.U.G nr. 34/2006, criticile aduse cu privire la acestea se dovedesc a fi nefondate.
În acest sens, Consiliul constată că, deși contestatorul afirmă în contestație că se urmărește „favorizarea Poștei Române", ulterior, contrar afirmației anterioare, arată că termenele de livrare sunt „disproporționate și restrictive practic pentru toți operatorii români (...) inclusiv pentru Poșta Română".
Petenta a criticat decizia CNSC sub aspectul modalității de soluționare a criticii referitoare la nelegalitatea CTMO prevăzută în Anexa 1, cod_ din CS privind termenele de livrare, arătând în esență că, în raport de dispozițiile legale incidente în materia elaborării documentației de atribuire cu privire la specificațiile tehnice, respectiv art.29 din Directiva europeana 2004/18/CE, art.33, 35 și 179 din OUG nr.34/2006 și art.7 și 8 din HG nr.925/2006, autoritatea contractantă a inclus cerințe restrictive de participare a operatorilor specializați dar si specificații tehnice ale serviciilor obiect al contractului cu același caracter, fără sa se afla in prezenta unei situații care ar fi justificat o asemenea limitare la participarea la procedura de achiziție publica, ceea ce este de natura sa afecteze legalitatea Documentației de atribuire, urmărind în fapt restricționarea participării la licitație a altor operatori decât Poșta Română și nefiind justificată obiectiv de natura contractului și de o necesitate obiectivă a autorității contractante, fiind încălcat și principiul eficienței utilizării fondurilor, căci va avea un singur ofertant în faza licitației electronice cu consecința clară a excluderii posibilității de îmbunătățire a propunerii financiare.
Curtea reține că autoritatea contractantă a justificat obiectiv introducerea cerinței privind termenele de livrare, în scopul evitării întârzierii transmiterii facturilor de energie către clienții săi și asigurarea acestora un termen corespunzător pentru evitarea penalităților de întârziere, iar susținerea că o marjă de 2-3 zile în cadrul termenului de livrare nu ar împieta asupra consumatorului, este doar simpla apreciere a petentei
Autoritatea contractantă a justificat obiectiv prin necesitatea creșterii volumului mediu a încasărilor zilnice și onorarea în termen a obligațiilor financiare către producătorii de energie electrică, iar susținerea că este disproporționată nu reprezintă un obiect suficient pentru a considera că prin introducerea acestei cerințe s-ar încălca principiile invocate sau s-ar favoriza un anumit operator economic, respectiv CN Posta Română SA.
În funcție de obiectul contractului, autoritatea contractantă are dreptul potrivit art.176 alin.1 lit. b din OUG nr.34/2006, să aplice criterii de calificare și selecție, cu respectarea tuturor principiilor prevăzute de art.2 din OUG nr.34/2006, printre care și gestionarea eficientă a fondurilor publice, or, în speța de față, pârâta a justificat obiectiv stabilirea unor termene de livrare, rezonabile, nefiind încălcate principiile proporționalității, nediscriminării și tratamentului egal.
În mod corect a reținut CNSC că, în lipsa unor dovezi care să susțină măsura în care termenele de livrare sunt restrictive și că prin modul în care acestea au fost stabilite se încalcă principiile prevăzute de art. 2 din O.U.G nr. 34/2006, criticile aduse cu privire la acestea se dovedesc a fi nefondate, de altfel și în plângere petenta susținând că cerințele sunt restrictive chiar și pentru Poșta Română, întrucât în mod real nici aceasta nu este capabilă a îndeplini serviciul în condițiile impuse, respectiv termenele de livrare atât de scăzute.
De asemenea, petenta a susținut că justificarea constând în îmbunătățirile aduse procesului de distribuție, 99% din trimiterile poștale fiind predate în cutii sortate la nivel de subunitate poștală de distribuire este nerelevantă întrucât modalitatea de predare către viitorul contractant a trimiterilor poștale nu schimbă cu nimic restul operațiunilor din cadrul executării contractului, termenul real practicat pe piață - inclusiv de Poșta Română - fiind de minim Z+3.
Curtea nu poate reține argumente valabile și justificate obiectiv care să conducă la concluzia că cerința autorității contractante este restrictivă, disproporționată și că ar încălca principiile liberei concurențe și al utilizării eficiente a fondurilor publice, petenta suținând simple aprecieri proprii, iar în contextul în care autoritatea contractantă a adus argumente obiective în justificarea acesteia, instanța urmează să constate că CNSC în mod corect a constatat că nu se impune admiterea contestației și cu privire la această cerință.
Față de aceste considerente, Curtea urmează să respingă plângerea ca nefondată.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge plângerea formulată de petenta .., cu sediul ales la S.C.P.A. R. și Asociații, în București, sector 3, .. 16, ., ., împotriva Deciziei nr.3576/319/C7/3937/04.10.2013, pronunțată de Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor, în contradictoriu cu intimata S.C. E. F. S.A., cu sediul în București, ., nr. 1A, parțial parter, ., ca nefondată.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică, azi, 16.12.2013.
Președinte, Judecător, Judecător, Grefier,
H. P. L.E. F. G.A. F. E. S. M.
Red. și dact. jud. H.P./gref. E.S.M./4 ex.
| ← Pretentii. Sentința nr. 31/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI | Obligare emitere act administrativ. Decizia nr. 3590/2013.... → |
|---|
