Suspendare executare act administrativ. Sentința nr. 648/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Sentința nr. 648/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 12-02-2013 în dosarul nr. 497/2/2013
Dosar nr._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI - SECȚIA A VIII A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
SENTINȚA CIVILĂ NR. 648
Ședința publică de la 12.02.2013
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE: B. L. PATRAȘ
GREFIER: M. - C. I.
Pe rol fiind soluționarea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamantele S. ROMÂNIA S.R.L., S. H. STRASSENMARKIERUNG GMBH și E. KOKKINAKIS LTD, toate, cu sediul procesual ales în București, .. 58 - 60, . Corporate Centre, Sector 1, sediu aparținând societății de avocatură Wolf Theiss și Asociații S.C.A., în contradictoriu cu pârâtul C. CONCURENȚEI, cu sediul în sector 1, București, Piața Presei Libere, nr. 1, având că obiect –„suspendare executare act administrativ – dec. 82/_ ”.
La apelul nominal făcut în ședința publică, în ordinea listei de ședință, s-au prezentat reclamantele, prin avocați L. P. și L. O., cu împuterniciri avocațiale depuse la dosarul cauzei, la filele 6, 7 și 8 din dosar, precum și pârâtul, prin inspector de concurență L. C., cu delegație de reprezentare depusă la dosar, la fila 189.
Procedura este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează Curții faptul că, prin serviciul registratură, la data de 08.02.2013, pârâtul a depus întâmpinare și înscrisurile atașate acesteia, în două exemplare, după care:
Curtea comunică în ședință publică reclamantelor un exemplar de pe întâmpinarea și înscrisurile atașate acesteia depuse pentru acest termen de judecată de pârât.
Reclamantele, prin apărători, depun în ședință publică dovada achitării cauțiunii în cuantum de 1% din amenda aplicată de pârâtul C. Concurenței prin decizia a cărei suspendare se solicită (copie de pe recipisele depuse la Registrul de valori al instanței la filele 213 și 214 din dosar). De asemenea, depun și copie de pe balanța solicitată prin întâmpinare, pe care o comunică și pârâtului.
Părțile prezente solicită proba cu înscrisurile depuse la dosar.
Curtea, deliberând, încuviințează pentru ambele părți proba cu înscrisurile depuse la dosarul cauzei.
Reclamantele, prin avocat L. P., solicită admiterea acțiunii, având în vedere că cererea de suspendare a Deciziei nr. 82/2012 este întemeiată, fiind întrunite cumulativ condițiile prevăzute de art. 14, alin. 1 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în ce privește existența unui caz bine justificat și prevenirea unei pagube iminente.
Susține că, existența unui caz bine justificat s-a raportat atât la doctrină, cât și la practica judiciară în materie, unde s-a arătat ce înseamnă acest lucru. Arată că, existența unei îndoieli puternice, în afară de considerațiile pe fondul cauzei, se evidențiază în mod clar iar la baza deciziei contestate nu a stat o analiză logică a faptelor ci se referă la modul în care probatoriul a fost administrat de către C. Concurenței, decizia contestată se fundamentează pe un ansamblu de probe indirecte care au dus pârâtul la concluzia că nu poate fi vorba în speță de altceva decât de o acțiune anticoncurențială a părților.
Arată că, administrarea probatoriului este în contradicție atât cu practica judiciară din România și cu practica internațională, cât și cu normele stabilite de însuși C. Concurenței unde se arată că probatoriul administrat trebuie să fie dincolo de orice dubiu, să nu planeze nicio îndoială asupra modului în care s-a administrat acest probatoriu.
Susține că, a demonstrat atât cu argumente, cât și cu documente că această conduită a societăților pe care le reprezintă era fundamentată pe criteriul cu altă motivație decât o înțelegere de tip cartel anticoncurențială, iar în ce privește existența unor relații comerciale anterior participării la licitației de achiziție publică între Plastidrum și societățile din grupul S. nu poate fi considerată o încălcare a concurenței pentru o manipulare a prețurilor.
Învederează că, cele două afirmații se contrazic, întrucât dacă ar fi urmărit să depună o ofertă formală înseamnă a respectat criteriile de experiență similară pentru a putea rămâne în procedură și pentru că oferta de preț propusă să aibă relevanță față de autoritatea contractantă. De asemenea, susține că pârâtul nu are nicio probă pentru a demonstra înțelegerea de tip cartel, aceasta fiind viciată din start.
În ce privește îndeplinirea celei de-a doua condiții, existența unui prejudiciu, consideră că îndeplinește toate criteriile stabilite de lege, în sensul că, este material, este viitor și este previzibil, depunând în acest sens balanța solicitată de pârât. Arată că, a marcat contul nr. 521, de la pagina 2 de unde rezultă cu claritate suma de 7,708,14 care reprezintă practic întreaga lichiditate a societății aferentă a cestui cont, care este de 6 ori mai mică decât cuantumul amenzii aferent societății S. România.
Susține că, situația nu este diferită nici în celelalte două țări unde își desfășoară activitățile S. H. și Kokkinakis. Astfel, apariția în Austria, în presă a unor articole vizând sancționarea societății S. H. în România pentru comportamente anticoncurențiale a creat suspiciuni pe piață împotriva acestei societăți și înlăturarea acesteia de la licitațiile care urmează a fi organizate în cursul anului 2013 ar genera pierderi substanțiale.
Arată că este o situație destul de gravă, creându-se un curent împotriva credibilității care subminează reputația societății Swarovski, ținând să respingă societăți care sunt implicate în astfel de proceduri, învederând că, în cazul în care nu se suspendă această plată este că și cum această încălcare a legii, duce la un nou val de articole, la o subminare constantă a reputației și la pierderea unor licitații.
Învederează că, a depus un anunț de participare pe 29.11.2012 la una dintre licitațiile majore de marcaj rutier, în care s-a hotărât să nu participe tocmai pentru că era clar că vor fi înlăturate pe criteriul existenței acestei decizii. Susține că situația este similară și pentru societatea Kokkinakis, în acest sens a depus la dosar extrase din documentația unei licitații la care această societate dorește să participe dar unde anticipează că va fi respinsă pe aceleași considerente.
Prin urmare, învederează că s-ar produce un prejudiciu prin perturbarea activității economice a unei societăți, fiind echivalentul cu existența unui prejudiciu material, viitor și previzibil, consideră că din această perspectivă este îndeplinită și cea de-a două condiție. Solicită admiterea acțiunii așa cum a fost formulată, fără cheltuieli de judecată.
Pârâtul, prin inspector de concurență, solicită respingerea că neîntemeiată a cererii de suspendare a executării deciziei contestate până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei care are că obiect acțiunea în anulare a deciziei autorității de concurență menționate. Arată că, din susținerile orale făcute de reclamante s-au făcut discuții legate de probatoriu, de demonstrarea practicii anticoncurențiale, acestea vizează de fapt fondul cauzei, în celălalt litigiu.
Susține că, în întâmpinarea depusă la dosar a argumentat că există suficiente probe care să arate că reclamantele au aplicat o practică anticoncurențială, că a existat un schimb de informații între părți, și că acestea au realizat un plan comun, având în vedere că imediat după ce a fost adjudecată licitația în maxim o lună, acestea au împărțit acele contracte cu C.N.A.D.N.R.
În ce privește prejudiciul, face precizarea că balanța depusă inițial de reclamante la dosar a fost depusă într-o formă incompletă, reclamantele depunând balanța la acest termen în forma completă. Din conținutul balanței reiese foarte clar faptul că, la capitolul salarii, rezultă că întreprinderea a avut un singur salariat.
Învederează că, amenda aplicată reprezintă o sumă modică, în valoare de 33.012 lei, având în vedere că pentru achitarea salariilor așa cum rezultă din informațiile furnizate de situațiile financiare suma a fost de 35.979 lei.
Pe de altă parte a arătat că potrivit uzanțelor din Dreptul comercial, în cadrul unui grup de întreprinderi acestea se pot întrajutora pentru a achita aceste debite. Susține că există o compensare la nivel de grup a eventualelor datorii și debite iar faptul că se fac supoziții în sensul în care nu ar putea să participe la licitații a fost la latitudinea societăților dacă participă sau nu, și nu că ar fi fost respinse să participe la licitații.
Solicită respingerea cererii de suspendare a deciziei contestate că neîntemeiată, având în vedere argumentele expuse pe larg în întâmpinare din care rezultă că nu sunt îndeplinite cele două condiții legale, respectiv existența cazului bine justificat și iminența producerii unei pagube iminente.
Curtea, conform art. 150 Cod de procedură civilă, declară dezbaterile închise și reține cauza spre soluționare.
CURTEA,
Prin cererea inregistrata pe rolul acestei instante la data de 21.01.2013 ,reclamantele S. România S.R.L. ("S. România"), S. H. Strassenmarkierung GmbH ("S. H.") și E. Kokkinakis LTD ("Kokkinakis"), în contradictoriu cu C. Concurenței a formulat cerere de suspendare a executării deciziei Consiliului Concurenței nr.82/_ ,prin care C. Concurenței a considerat că reclamantele au încălcat art. 5 alin.1 din Legea Concurenței și a dispus amendarea societăților investigate după cum urmează:
(i)S. H. cu o amenda în cuantum de 1.192.167,46 RON reprezentând 5% din cifra de afaceri realizata de aceasta societate în anul financiar 2011;
(ii)S. România cu o amendă în cuantum de 33.012 RON reprezentând 5% din cifra de afaceri realizată de aceasta societate în anul financiar 2011; și
(iii)Kokkinakis cu o amendă în cuantum de 209.333,45 RON reprezentând 5% din cifra de afaceri realizata de aceasta societate în anul financiar 2011.
In motivarea cererii ,reclamantele au aratat ca paratul C. Concurenței a declanșat din oficiu, prin Ordinul Președintelui nr.440/_ ,o investigație pe piața marcajelor rutiere din România în legătura cu posibila încălcare a art.5 alin. 1 lit. f) din Legea Concurenței și a art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene1.
Investigația declanșată prin Ordinul nr.440/2011 viza cinci (5) societăți comerciale printre care și reclamantele care au participat în cadrul acestei proceduri de licitație publică sub forma de asociere (consorțiu). Investigația viza eventuale practici anticoncurențiale în care părțile ar fi putut fi implicate cu ocazia procedurii de atribuire a contractelor de achiziții publice "Lucrări de marcaje rutiere, longitudinale, transversale și diverse pe drumurile naționale administrate de Compania Naționala de Autostrăzi, Drumuri Naționale din România ("CNADNR")" (lotul 2 C. și lotul 6 Iași) având datele de deschidere a ofertelor 8 și 9 iunie 2006.
Investigația s-a finalizat prin raportul de investigație înregistrat la C. Concurenței sub nr._/_ ("Raportul de investigație") prin care echipa de investigație a propus amendarea reclamantelor, considerând în mod neîntemeiat că acestea au participat în mod concertat prin oferte trucate la licitația menționata mai sus, încălcând astfel prevederile art. 5 din Legea Concurenței.
La data de 17.01.2013 reclamantele au formulat acțiune în anulare a Deciziei 82/2012 în fața Curții de Apel București - Secția contencios administrativ și fiscal .
Reclamantele considera că sunt întrunite în mod cumulativ condițiile prevăzute de art. 14 (1) din Legea 554/2004 pentru suspendarea Deciziei 82/2012 care prevede că "în cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente persoana vătămata poate să ceara instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunțarea instanței de fond."
In sustinerea cazului bine justificat reclamantele au prezentat „motivele de nelegalitate”ale Deciziei 82/2012 ,dupa cum urmeaza:
Existența unor relații comerciale anterior procedurii între Plastidrum și societățile din grupul S. nu poate fi considerata per se o încălcare a concurenței .S. România și Plastidrum au fost angrenate în relații comerciale încă din perioada anterioara primei proceduri de atribuire în 2005, existând și intenția de a se oferi traininguri de către S. pentru personalul Plastidrum ,precum și intenția de a forma împreuna un consorțiu pentru participarea la aceasta procedura de achiziție publică. Aceasta realitate nu poate fi negată dar nici nu implică automat existența unui comportament anticoncurențial pe piață.
Existența relațiilor comerciale anterior procedurii între Plastidrum și societățile din grupul S., intenția acestor întreprinderi de a participa împreună la un moment dat la aceasta procedura, rezultatul final al acesteia și acțiunile ulterioare procedurii nu pot fi asimilate unei înțelegeri anticoncurențiale în lipsa unor dovezi pertinente pe care C. nu a reușit să le producă.
Teoria înțelegerii în vederea trucării licitației nu se susține nici din perspectiva faptului că cele doua asocieri puteau participa împreuna într-un singur consorțiu și la aceasta procedura de atribuire așa cum intenționaseră de la început. Punând în balanța riscurile și beneficiile implicării într-o înțelegere anticoncurențială în vederea trucării licitației și participarea împreună în consorțiu rezulta clar că cea de a doua opțiune apare complet lipsită de sens.
Potențialele încălcări ale art. 5 (1) f) din Legea Concurenței nu trebuiau analizate în izolare, în legătura cu o singura procedura de atribuire, ci în cadrul mai multor asemenea proceduri
Societățile investigate considera că, pentru a fi concludenta, analiza unor potențiale încălcări ale art. 5 (1) f) trebuia raportata la o conduita repetitiva pe piața (respectiv tipare comportamentale ale întreprinderilor manifestate în cadrul procedurilor de atribuire la care participa pe o perioada mai lungă de timp) și nu prin analiza participării acestora în cadrul unei singure proceduri de atribuire.
Din aceasta perspectiva, se constata ignorarea de către C. Concurenței a indicațiilor conținute în Ghid precum și a jurisprudenței comunitare care analizează înțelegerile de acest tip pe perioade semnificative de timp și nu în legătura cu fapte izolate.
Standardele în materia probațiunii derivă, inter alia, din principiul prezumției de nevinovăție și din principiul unui proces echitabil rezultând în special din articolul 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului („CEDO").
Instanțele europene au confirmat că aceste principii garantate de articolul 6 din CEDO, având în vedere însăși natura încălcărilor și gradul de severitate al sancțiunilor aplicabile acestora, se aplică de asemenea procedurilor referitoare la încălcări ale normelor de concurență.
Societățile investigate consideră că faptele care au fost constatate în sarcina lor sunt în realitate incompatibile, excluzându-se practic în mod logic una pe cealaltă
Raportul conține câteva considerații asupra faptelor imputate în Secțiunile 186, 201, 290-292, 300 ,care conțin o contradicție fundamentala, care plasează o îndoială subtanțial asupra seriozității analizei.
i.Astfel, odată ce un ofertant participa cu o oferta formala la o procedura de achiziție publică face acest lucru strict pentru a asigura numărul necesar de participanți cerut de lege. Odată descalificat, este evident că oferta financiara a ofertantului formal nu va mai fi analizata, astfel încât nu va mai putea influenta în vreun fel rezultatul final al procedurii.
ii.În sens invers, dacă un ofertant participa la o procedura de achiziție publică și dorește să influențeze rezultatul acestei proceduri va trebui să se asigure că nu depune o oferta formala și că îndeplinește cerințele minime de calificare (în speța cerința "experienței similare").
Având în vedere aceasta situație, C. nu poate imputa cele doua fapte simultan, ca laturi ale aceleiași înțelegeri anticoncurențiale, deoarece aceste fapte se exclud reciproc.
Constatările privind depunerea unei oferte formale sunt neintemeiate nefiind concludente pentru dovedirea existentei unei înțelegeri anticoncurențiale
Constatările derivând din cerința minima de calificare „experiența similara" (Secțiunile 174 - 186 din Raport) nu dovedesc existența unei înțelegeri între Asocierea S.-Kokkinakis și Asocierea Plastidrum în vederea depunerii unei oferte formale.
Asocierea S.-Kokkinakis considera că oferta depusa de acest consorțiu nu poate fi considerata în mod obiectiv că având un caracter "formal" pentru considerentele detaliate mai jos.
Astfel, susținerile din Raport sunt contrazise printr-o . argumente care indica cu claritate că simpla eroare de interpretare a cerinței "experienței similare" a Asocierii S.-Kokkinakis la momentul depunerii ofertelor nu este de natura să indice în mod obiectiv existența unei înțelegeri anticoncurențiale.
Caracterul pur formal al ofertei ar putut fi luat în considerare în situația în care ar fi existat informații pe piața în sensul că interesul potențialilor ofertanți ar fi fost foarte scăzut față de aceasta procedura de atribuire
Cu toate acestea, organizarea procedurii de achiziție publică a fost foarte cunoscuta de către societățile de profil din România și din străinătate, având în vedere valoarea totala a lucrărilor ce urmau să fie efectuate.
Întreaga procedură de achiziție publică, care s-a extins pe o perioada de aproape un an (2005-2006), a fost, la momentul respectiv, cea mai importanta din ultimii 10 ani în Europa. De aceea, a reprezentat chiar una dintre cele mai discutate chestiuni la Expoziția Internaționala Intertrafic 2006, eveniment bienal, de prim rang în domeniile managementului traficului și parcărilor, siguranței rutiere și infrastructurii.
În aceste condiții, era absolut de așteptat din punctul de vedere al Asocierii S.-Kokkinakis că participarea la aceasta procedura de achiziție publică să fie masiva, mai ales că existau o . companii precum Kisan din Turcia și Euroskilt din Norvegia care erau foarte active pe piața.
Informațiile și argumentele de mai sus sunt susținute de faptul că în cea de-a doua procedura de achiziție publică (11.11.2005) documentația de atribuire a fost achiziționată de către doisprezece (12) societăți informație deja cunoscuta de către Asocierea S.-Kokkinakis la momentul participării la cea de a treia procedura de achiziție publică (11.01.2006). Mai mult, documentația de atribuire a fost achiziționată de către un număr și mai mare de întreprinderi (nouăsprezece (19) în aceasta a treia procedura de atribuire (11.01.2006)).
Ca atare, posibilitatea de participare a unui singur ofertant (care ar fi determinat astfel nevoia unei participări formale din partea Asocierii S.-Kokkinakis) era practic exclusa, susținerile Consiliului fiind complet neintemeiate.
Preturile ofertate de către Asocierea S.-Kokkinakis pentru fiecare dintre loturile incluse în procedura de achiziție publică organizata de C.N.A.D.N.R. nu indica o depunere formala a ofertei
Asocierea S.-Kokkinakis avea un interes sporit în adjudecarea contractelor de achiziție publică pentru loturile 2 și 6 având în vedere planul de afaceri preconizat. Din acest motiv, preturile ofertate pentru loturile 2 și 6 au fost mai mici față de preturile ofertate pentru celelalte loturi, așa cum este detaliat chiar de către Consiliu în Secțiunile 202 - 216 din Raport.
Prin urmare, analiza comparată a prețurilor ofertate de către Asocierea S.-Kokkinakis pentru fiecare lot indică un interes real în participarea acestei asocieri la procedura, preturile fiind stabilite în mod în funcție de interesul comercial al ofertantului pentru fiecare dintre loturile ofertate.
Interpretarea cerinței "experiența similara" (Secțiunea II B.4 paragrafele 1-4 din Documentația de atribuire) care a dus la descalificare este rezultatul unei erori și nu a unei înțelegeri anticoncurențiale anterioare licitației
În esența, Asocierea S.-Kokkinakis a considerat că atâta timp cât se depun oferte separate pentru fiecare dintre loturile incluse în procedura analiza cerinței "experiența similară" se va efectua cu privire la fiecare lot în parte și nu cumulat.
Asocierea S.-Kokkinakis nu a fost singurul ofertant care s-a aflat în aceasta eroare de interpretare a cerinței "experiența similara". După cum se poate observa chiar în dosarul aflat la C. Concurenței și ofertantul Kisan - Trafik Joint Venture („Kisan") a fost în aceeași situație, fiind descalificat pentru neîndeplinirea cerinței "experiența similară".
Astfel, Kisan a contestat în scris, după momentul deschiderii ofertelor și descalificarea acestuia, modul de interpretare a Secțiunii II punctul B.4 paragrafele 1-4 din Documentația de atribuire. Cu privire la motivele acestei contestații, relevant este următorul paragraf identificat în documentele depuse de către Kisan:
"Așa cum am arătat și în Contestație, din textul «ofertantul care depune oferta pentru mai multe loturi ...» se întelege foarte clar că se aplica pentru acel ofertant care depune o singura oferta pentru mai multe loturi, ori în cazul de față, s-au depus 4 (patru) oferte distincte pentru 4 (patru) loturi distincte. Deci nu se poate confunda oferta (una singura) pentru mai multe loturi cu oferte (mai multe, respectiv 4) pentru mai multe loturi."
Prin urmare, nu se poate retine existența unei înțelegeri între Asocierea Plastidrum și Asocierea S.-Kokkinakis că urmare a descalificării Asocierii S.-Kokkinakis, descalificarea fiind doar rezultatul unei erori de interpretare a prevederilor din Documentația de atribuire, eroare care a fost ..
Constatările privind fixarea preturilor ofertate pentru loturile 2 și 6 și împărțirea ulterioara a contractelor de achiziție publică (Secțiunile 186, 201-216, 291. 300 din Raport) sunt neintemeiate nefiind concludente pentru dovedirea existentei unei înțelegeri anticoncurențiale
Diminuarea preturilor ofertate pentru loturile 2 și 6 a reprezentat în mod obiectiv o decizie de oportunitate economica adoptata de către Asocierea S.-Kokkinakis
În ceea ce privește motivele pentru care preturile ofertate de către Asocierea S.-Kokkinakis au fost diminuate pentru loturile 2 și 6 Societățile Investigate își mențin punctul de vedere deja transmis Consiliului în răspunsul la solicitarea de informații.
Cu privire la lotul 6, aferent zonei Iași, s-au avut în vedere circumstanțele locale cu privire la executarea lucrărilor în condiții de maxima eficienta, acestea fiind cunoscute din experiența acumulata cu ocazia contractului la care participase și Kokkinakis.
Contrar celor menționate în Secțiunea 212 din Raport, experiența acumulata de către Kokkinakis la nivelul județului Iași a fost un motiv puternic și întemeiat din punct de vedere economic pentru că Asocierea S.-Kokkinakis să urmărească adjudecarea în principal a contractului de achiziție publică aferent lotului 6.
Este adevărat că primul contract de achiziție publică pentru zona Iași a fost adjudecat de către Kokkinakis în anul 1995 dar, începând cu acel moment, aceasta societate a continuat să desfășoare activitate în această zonă.
Din această perspectivă, comentariile Consiliului privind schimbarea circumstanțelor locale este nerelevantă, aceste circumstanțe neînregistrând în realitate schimbări majore - în fond, infrastructura rutieră prezenta aceleași caracteristici fundamentale atât în 1995 cât și în 2006. Mai mult, pe baza experienței anterioare Kokkinakis era în cunoștiinta de cauza cu privire la toate aspectele economice relevante pentru executarea unui asemenea contract.
De asemenea, pentru a creste șansele de a câștiga un al doilea lot, asocierea a decis să reducă ușor și prețul ofertat pentru lotul C..
Întreg raționamentul făcut în Secțiunile 213 și 214 din Raport cu privire la modalitatea în care Asocierea S.-Kokkinakis a ajuns la prețuri mai scăzute pentru loturile 2 și 6 este contestabil.
Astfel, C. constată că scăderea prețurilor pentru loturile 2 și 6 a avut la bază aplicarea unei cote de profit diminuate de la 9% la 6% și a unei cote de cheltuieli indirecte diminuate de la 19% la 15%.
Deși reține că nu se poate pronunța asupra oportunității unor astfel de diminuări, echipa de investigație nu ezita să se pronunțe totuși asupra acestui aspect ajungând la concluzia că scăderea prețului nu se justifică din punct de vedere economic.
Analiza cu privire la diminuarea profitului și a cheltuielilor indirecte reprezintă într-adevar un aspect de oportunitate economica. Chestiunea diminuării cotei de profit și a cheltuielilor indirecte este astfel o problema care tine exclusiv de decizia fiecărui comerciant și de interesul de a câștiga o anumită afacere.
Raționamentul Consiliului privind variația de preț pentru loturile 2 și 6 (Secțiunile 201, 300) comparat cu celelalte loturi este ilogic
Echipa de investigație nu poate explica modalitatea concretă prin care prețul diminuat prezentat de către Asocierea S.-Kokkinakis pentru loturile 2 și 6 ar fi putut influenta prețul la care a fost adjudecat în final contractul de achiziție publică de către Asocierea Plastidrum.
Astfel, se poate observa, în conformitate cu Procesul verbal nr. 93/8539/08.06.2006 că alături de Asocierea S.-Kokkinakis au mai fost descalificați pentru neîndeplinirea unor cerințe formale și alți ofertanți respectiv Asocierea . SRL-.-. și Kisan - Trafic Joint Venture.
De asemenea, în conformitate cu Procesul verbal nr. 93/8567/09.06.2006 alături de Asocierea S.-Kokkinakis au mai fost descalificați pentru neîndeplinirea unor cerințe formale și Euroskilt, Kisan - Trafic Joint Venture, J&P-Avax S.A.
Ofertanții descalificați oferiseră în majoritate (cu excepția Asocierea . SRL-.-. pentru lotul 2 și J&P-Avax S.A. pentru lotul 6) preturi mai mici decât cele ofertate de Asocierea Plastidrum.
Din cele de mai sus rezultă că adjudecarea loturilor 2 și 6 de către Asocierea Plastidrum a fost rezultatul descalificării celorlalți ofertanți; în lipsa acestei descalificări Asocierea Plastidrum tot nu ar fi putut adjudeca loturile 2 și 6 la un preț "mărit artificial" pentru a le transmite ulterior către Asocierea S. deoarece alți ofertanți oferiseră preturi mai mici.
În acest context, prin diminuarea preturilor de către Asocierea S.-Kokkinakis și majorarea preturilor de către Asocierea Plastidrum nu avea cum să se creeze un avantaj pentru aceștia din urma așa cum se arata în Secțiunea 201 a Raportului.
Participarea Asocierii S.-Kokkinakis la o înțelegere cu Asocierea Plastidrum privind coordonarea preturilor ofertate s-ar fi putut retine doar dacă s-ar fi putut dovedi și că s-a creat un avantaj real pentru Asocierea Plastidrum, în baza acestei înțelegeri, ceea ce nu este cazul.
Un alt argument pentru combaterea constatărilor din Secțiunile 186, 201, 291 și 300 din Raport este că oferta de preț prezentata de către Asocierea S.-Kokkinakis pentru loturile 2 și 6 era inferioara celei prezentate de către Asocierea Plastidrum, iar în situația în care prima asociere nu ar fi fost descalificata ar fi reușit să și adjudece contractele de achiziție publică. Prin urmare, prețul ofertat de Asocierea S.-Kokkinakis nu avea cum să ajute Asocierea Plastidrum să adjudece loturile 2 și 6 la un preț majorat.
Constatările privind existența unei înțelegeri pentru împărțirea ulterioara a contractelor de achiziție publică (împărțirea piețelor) sunt neintemeiate
Societățile investigate nu au fost implicate în acțiuni concomitente procedurii de achiziție publică așa cum eronat se arata în Secțiunea 4.5 din Raport.
Analiza Consiliului din Secțiunea 4.5 este superficială fiind concentrată cu preponderență asupra acțiunilor desfășurate de către Plastidrum până la data anunțării câștigătorilor procedurii de atribuire și ignorând acțiunile Societăților investigate pe aceasta perioada de timp.
Că atare, C. ajunge la constatări inexacte și hazardate asupra conduitei Societăților investigate conform celor detaliate mai jos.
Simpla analiză cronologică a evenimentelor dovedește că Societățile investigate au decis în organele de conducere înregistrarea filialelor C. și R. abia după ce au aflat rezultatul procedurii de atribuire, din necesitate economica, după cum urmează:
i.rezultatul procedurii de atribuire a fost comunicat Societăților investigate în data de 19 06.2006;
ii.decizia Consiliului de administrație al . în calitate de asociat unic al S. România este datata 29.06.20 065;
iii.Kokkinakis nu a documentat decizia de incorporare a filialei R. în mod formal, conform practicii din Republica E.;
iv. Existența Convocatorului la adunarea generală a Plastidrum purtând data de 30.05.2006 și având că ordine de zi înființarea a trei (3) filiale ale acestei societăți fără alte detalii (menționata la Secțiunea 233 a Raportului) nu dovedește reciprocitate din partea Societăților investigate respectiv intenția acestora de a înființă filialele C. și R. împreună cu Plastidrum și nu dovedește nici măcar intenția Plastidrum de a înființa aceste filiale împreună cu Societățile investigate, numele acestora nefiind menționate în Convocator că potențiali acționari.
Mai mult, urmând raționamentul Consiliului, rezulta că Plastidrum cunoștea că va deveni adjudecatarul licitației înainte de anunțarea rezultatului acesteia (adică cel puțin de la data Convocatorului) ceea este ilogic și absurd, aruncând o puternica suspiciune nefondata și asupra conduitei C.N.A.D.N.R. în legătura cu procedura de atribuire.
Acțiunile ulterioare procedurii de achiziție publică ale Societăților investigate cu privire la incorporarea filialelor C. și R. au fost justificate de dorința de se menține active pe piața din România; din aceasta perspectivă comentariile Consiliului din Secțiunea 253 a Raportului considerăm că sunt nefondate.
Utilizarea acelorași documente în ofertele prezentate în final de către Asocierea S.-Kokkinakis și Asocierea Plastidrum poate fi cu ușurința explicata prin participarea în consorțiu la faza a doua a licitației
Principiale argumente sunt:
a)S. România, S. H. și Plastidrum au dorit inițial (anterior datei de 13.12.2005) să participe la procedura de achiziție organizata de C.N.A.D.N.R. împreună, motiv pentru care au întocmit o singura documentație de participare. Ulterior, în cea de-a treia procedura de achiziție publică au fost utilizate documentele care deja fuseseră pregătite pentru a fi incluse în oferta .)Faptul că utilizarea acelorași documente în ofertele depuse de către Societățile Investigate este o proba cu privire la înțelegerea dintre părți este contrazisa chiar de către mențiunile făcute la Secțiunea 220 din Raport. Echipa de investigație constata următoarele:
"Asocierea Plastidrum cât și Asocierea S. aveau aceeași furnizori de resurse materiale [...] Se observa, astfel, că fiecare dintre cei doi ofertanți aveau că furnizor o societate din grupul celuilalt ofertant." în aceste condiții, este evident că o parte a documentației privind produsele din ofertă urma să fie identică.
Din ansamblul argumentelor prezentate în aceste Observații rezulta că nu exista probe utile, pertinente și concludente pentru a demonstra existența unei înțelegeri sau a unei practici concertate în care să fi fost implicată Asocierea S.-Kokkinakis în legătura cu a treia procedura de atribuire (11.01.2006)
Presupusa înțelegere anticoncurențială, astfel cum a fost constatata în Raport, nu se circumscrie unei practici anticoncurențiale tipice de trucare a licitațiilor
În opinia societăților investigate, pe lângă existența unei incompatibilități evidente între practicile presupus anticoncurențiale identificate de Consiliu (analizata pe larg în Secțiunea 4.5 de mai sus) practicile incriminate nici nu se circumscriu profilului tipic al practicilor de trucare a licitațiilor așa cum sunt acestea analizate de obicei în doctrina citata în secțiunea de mai jos a Raportului.
Asemenea practici de trucare a licitațiilor, când pot fi dovedite cu probe concludente duc la „distorsionarea procedurii competitive de atribuire prin înțelegeri e tip cartel prin care se exclud competitori și se transmit prețuri mai mari către consumatorii finali.
Referitor la cerința existenței riscului unei pagube iminente,reclamantele au aratat ca, raportat la cifra de afaceri a fiecărei reclamante, cuantumul amenzii nu poate fi considerat că neglijabil, mai ales dacă se ia în considerație și chestiunea lichidităților disponibile la un moment dat.
Astfel, în cazul S. H. (la fel că și în cazul celorlalte societăți) activitatea este sezoniera, lucrările începând spre sfârșitul lunii aprilie și încetând la sfârșitul lunii octombrie.
Pentru a analiza efectele executării amenzii asupra lichidităților vor fi necesare deci încă doua luni pentru a avea o perspectiva completa asupra situației. În această perioadă a anului societatea va supraviețui din încasările ultimelor facturi din 2012 sume care trebuie să ajungă pentru următoarele șase (6) luni (funcționare, taxe, impozite și să acopere și achizițiile de materiale care se fac înainte de a primi plați de la autoritățile contractante ale noilor lucrări) începând din luna mai se intra cu certitudine . în ceea ce privește lichiditățile.
In măsura în care lipsa lichidităților va afecta plata salariilor ,poziția reclamantelor S. România și Kokkinakis va fi afectata și pe piața muncii din jurisdicțiile relevante;
Tot astfel ,se mai arata ca reputația reclamantelor în piețele unde își desfășoară activitatea (România, G., Austria) ,raportata la natura obiectului de activitate al reclamantelor și perturbarea activității lor economice,este de natura a fi afectata .
În ceea ce privește S. România, trebuie luat în considerare faptul că, aplicând prevederile art. 180 OUG 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, autoritățile contractante în mod constant exclud de la participare candidații care nu prezintă certificate constatatoare privind îndeplinirea obligațiilor exigibile de plată a impozitelor și taxelor către stat. Prin urmare în măsura în care aceasta nu se va putea achita de obligațiile fiscale care îi revin datorita lipsei de lichidități acest articol devine incident.
De asemenea, este posibila excluderea candidaților care au fost condamnați, în ultimii trei ani, prin hotărârea definitivă a unei instanțe judecătorești, pentru o faptă care a adus atingere eticii profesionale sau pentru comiterea unei greșeli în materie profesională.
Paratul C. Concurenței a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea actiunii ca neîntemeiată.
Analizând actele și lucrările dosarului,Curtea retine următoarele:
Prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 440 din 16.03.2011 a fost declanșată din oficiu investigația având că obiect posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr.21/1996 și a prevederilor art. 101 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene în cadrul procedurii de achiziție publică organizate de Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România S.A., pentru atribuirea contractului „Lucrări de marcaje rutiere, longitudinale, transversale și diverse pe drumurile naționale din administrarea C.N.A.D.N.R. SĂ", pentru lotul 2 - C. și lotul 6 - Iași, cu data de deschidere a ofertelor în zilele de 8 și 9 iunie 2006, de către .., S.C. Signature Semnalizare S.R.L., S. România, S. H. și Kokkinakis .
Faptele analizate în cadrul investigației au vizat comportamentul anticoncurențial al părților implicate cu ocazia participării lor la procedura de achiziție publică ce a avut că obiect atribuirea contractelor de lucrări de marcaje rutiere pe drumurile naționale aflate în administrarea D.R.D.P. C. și D.R.D.P. Iași.
C. Concurenței a emis decizia nr.82/13.12.2012,prin care a retinut încălcarea art. 5 alin.1 din Legea Concurenței de catre societățile investigate și a dispus amendarea societăților reclamante după cum urmează:
-S. H. cu o amenda în cuantum de 1.192.167,46 RON reprezentând 5% din cifra de afaceri realizata de aceasta societate în anul financiar 2011;
-S. România cu o amendă în cuantum de 33.012 RON reprezentând 5% din cifra de afaceri realizată de aceasta societate în anul financiar 2011; și
-Kokkinakis cu o amendă în cuantum de 209.333,45 RON reprezentând 5% din cifra de afaceri realizata de aceasta societate în anul financiar 2011.
In esență s-a aratat ca, din coroborarea probelor administrate, rezultă că .., S.C. Signature Semnalizare S.R.L., S., S. H. și Kokkinakis au încălcat prevederile art. 5 alin.(1) lit. f) din Lege, prin participarea cu oferte trucate la licitația organizată de C.N.A.D.N.R. în iunie 2006.
Curtea retine că suspendarea executarii actului administrativ se poate dispune in temeiul art.14 alin.1 din Legea nr.554/2004,daca sunt întrunite cumulativ urmatoarele condiții: să existe un caz bine justificat si pentru prevenirea unei pagube iminente.
In privința primei condiții, dispozițiile art.2 alin.1 lit. t lămuresc conținutul noțiunii de cazuri bine justificate, acesta referindu-se la împrejurările legate de starea de fapt și de drept,care sunt de natura sa creeze o îndoiala serioasa în privința legalității actului administrativ.
În cauza ,reclamantele au solicitat suspendarea deciziei nr. 82/13.12.2012, însă motivele invocate sub aspectul îndeplinirii cazului bine justificat nu ating cerința impusă de lege.
Într-adevar,argumentele reclamantelor legate de inexistenta încălcării art.5 din Legea concurentei ,presupun o analiza riguroasa a pretinsei înțelegeri anticoncurențiale ,de natura a releva voința reala a partilor,prin raportare la materialul probator administrat in cauza, analiza care insa excede cadrului procesual prezent, câtă vreme acestea nu se circumscriu unor indicii de aparenta nelegalitate si ,implicit unui caz bine justificat în accepțiunea art.2 alin.1 lit. t din legea 554/2004.
Curtea mai constata că, în cauza ,C. Concurentei a retinut caracterul formal al ofertelor reclamantelor in cadrul procedurii de achiziție publica derulate de catre CNADNR .Or,o analiza a temeiniciei concluziilor acestuia in sensul celor arătate și ,implicit a contraargumentelor reclamantelor, nu este posibila fără antamarea fondului cauzei. Evaluarea probatoriului administrat in fata Consiliului nu poate fi făcuta in cadrul unei proceduri in care pot fi dispuse numai masuri provizorii,cum este aceea reglementata de art.14 ,15 din Legea 554/2004 .
De altfel, se constata ca motivele expuse de catre reclamante in sustinerea cazului bine justificat sunt identice cu cele invocate în cererea de anulare a deciziei Consiliului Concurentei(filele 68-97 dosar),analiza acestora urmând a fi realizata exclusiv de instanta de fond .
Din moment ce Curtea a retine neîntrunirea in speță a cazului bine justificat,nu se va mai analiza in ce măsura reclamantele au probat îndeplinirea cerinței privind paguba iminenta ,un astfel de demers apărând ca lipsit de interes, fata de art.14 din legea 554/2004 ,care prevede în mod neechivoc ca suspendarea nu poate opera decât atunci când cele doua condiții sunt îndeplinite cumulativ.
Pentru considerentele de fapt si de drept expuse ,Curtea va respinge cererea de suspendare ca neîntemeiata.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE:
Respinge cererea formulată de reclamantele S. ROMÂNIA S.R.L., S. H. STRASSENMARKIERUNG GMBH și E. KOKKINAKIS LTD, toate, cu sediul procesual ales în București, .. 58 - 60, . Corporate Centre, Sector 1, sediu aparținând societății de avocatură Wolf Theiss și Asociații S.C.A., în contradictoriu cu pârâtul C. CONCURENȚEI, cu sediul în sector 1, București, Piața Presei Libere, nr. 1, ca neîntemeiată.
Cu recurs în 5 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședința publică, azi, 12.02.2013.
PREȘEDINTE, GREFIER,
B. L. PATRAȘ M. - C. I.
Red.jud. B.L.P.
Tehnored. I.C./6ex.
..2013
| ← Custodie publică - prelungire. Sentința nr. 588/2013. Curtea... | Refuz acordare drepturi. Sentința nr. 1605/2013. Curtea de Apel... → |
|---|
