Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 4204/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Curtea de Apel BUCUREŞTI - Sentințe și decizii de contencios administrativ și fiscal / 2013

Decizia nr. 4204/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 17-10-2013 în dosarul nr. 5954/2/2013

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

Dosar nr._

Decizia civilă nr. 4204

Ședința publică din 17.10.2013

Curtea constituită din:

Președinte: S. D. G.

Judecător: U. D.

Judecător: V. A.

Grefier: T. M.

Pe rol se află soluționarea plângerilor formulate de petentul – autoritate contractantă MUNICPIUL BUCUREȘTI prin Primar General și petenta . împotriva deciziei nr.2925/C5/3136/14.08.2013 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor și cererii de intervenție formulată de intervenienta . în interesul autorității contractante M. București, având ca obiect „litigiu privind achizițiile publice”.

Dezbaterile au avut loc în ședința publică de la 10.10.2013 când au fost consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta hotărâre când, Curtea, pentru a da posibilitatea părților să depună concluzii scrise a amânat pronunțarea pentru azi 17.10.2013 când a pronunțat următoarea decizie:

CURTEA

Prin contestația nr. 5100/23.07.2013, înregistrată la Consiliu sub nr._/23.07.2013 și completată prin adresa nr. 5403/05.08.2013, transmisă prin fax și e-mail, înregistrată la Consiliu sub nr._/05.08.2013 și nr._/05.08.2013, formulată de .., împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 999/09.05.2013, emisă în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte, a contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „Lucrări proiect: Consolidare, restaurare și conservare CASA CESIANU”, cod CPV_-0 (Rev. 2), s-a solicitat, în principal, anularea adresei nr. 1642/18.07.2013 precum și a deciziei prin care a fost declarată oferta câștigătoare și obligarea autorității contractante la reevaluarea acesteia de la etapa verificării admisibilității, anularea raportului procedurii și a tuturor actelor subsecvente acestuia și obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de achiziție și reevaluarea ofertelor, precum și la stabilirea ofertei câștigătoare prin aplicarea corectă a criteriului de atribuire menționat în anunțul de participare și în fișa de date a achiziției, iar în subsidiar, aplicarea prevederilor art. 209 alin. (1) lit. a) din OUG nr.34/2006, în cazul în care aceasta este unica măsură de remediere posibilă. De asemenea, contestatoarea solicită studierea documentelor aflate la dosarul achiziției publice în temeiul art. 274 alin. (4) din OUG nr.34/2006 și își rezervă dreptul de a completa prezenta contestație după studierea documentelor.

În susținerea contestației sale, contestatoarea .. susține că în cadrul ședinței de deschidere a ofertelor din data de 21.03.2013, au depus oferte 6 operatori economici, în procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 35/21.03.2013 fiind consemnați ofertanții participanți (Asocierea . - ., . SRL, ., SC A. CARPAȚI SA, ., Asocierea . SRL - .) precum și documentele depuse de aceștia în raport de cerințele stabilite în documentația de atribuire.

Contestatoarea susține că urmare a evaluării ofertelor, oferta sa a fost respinsă ca neconformă în temeiul prevederilor art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006 și apreciază că în mod abuziv comisia de evaluare a declarat ca neconformă oferta sa datorită faptului că „în caietul de sarcini postat pe SEAP în Graficul general de eșalonare a execuției lucrărilor este previzionată de către Proiectant o durată de execuție a lucrărilor de 26 de luni calendaristice”, motivele invocate fiind nefondate, astfel făcându-se o greșită aplicare a temeiului legal arătat, deoarece decizia se bazează pe o eronată interpretare a conținutului ofertei .., raportat la dispozițiile documentației de atribuire, oferta fiind conformă și admisibilă, astfel încât, rezultatul procedurii de atribuire consemnat în adresa nr. 1642/18.07.2013 este nelegal.

Contestatoarea susține că din coroborarea dispozițiilor Cap. II. 3) din Fișa de date a achiziției conform căruia „durata contractului sau termenul pentru finalizare este stabilit la 30 de luni începând de la data atribuirii contractului/emiterii ordinelor de începere a serviciilor sau a lucrărilor” și a dispozițiilor Cap. 5.1 al Contractului de lucrări conform căruia „durata prezentului contract este de 30 de luni, durată care include și perioada de timp friguros și se derulează conform Graficului general de realizare a lucrărilor de intervenții fizic și valoric anexă la prezentul contract, dar nu mai târziu de data prevăzută pentru finalizarea implementării proiectului Consolidare, restaurare și conservare CASA CESIANU, conform contractului de finanțare”, cu faptul că „graficul general de realizare a lucrărilor de intervenții fizic și valoric (același cu graficul general de eșalonare a execuției lucrărilor), prevede o perioadă de realizare a lucrărilor de 26 de luni, fără a cuprinde însă și perioada de timp friguros”, rezultă că autoritatea contractantă a prevăzut că durata de execuție a lucrărilor care formează obiectul contractului de achiziție publică trebuie să fie de 30 de luni calendaristice, incluzând și perioada de iarnă.

În ceea ce privește oferta . câștigătoare cu o perioadă de execuție de 14 luni, contestatoarea susține că aceasta nu respectă cerințele documentației de atribuire, din care rezultă faptul că perioada de execuție a lucrărilor este de 30 de luni.

Pe de altă parte, contestatoarea .., nu înțelege cum oferta sa, care respectă termenul de execuție de 30 de luni calendaristice (respectiv 26 de luni fără perioadele de timp friguros, conform graficului de execuție) a fost respinsă ca neconformă sub pretextul că, în Caietul de sarcini, graficul general de execuție prevede o durată de execuție de 26 de luni, iar oferta . fost considerată conformă și admisibilă, în condițiile în care graficul de execuție prevede în egală măsură o durată de execuție de 26 de luni, iar nu de 14 luni, cât a ofertat aceasta și apreciază că se impune verificarea modului în care ofertantul câștigător a justificat termenul de execuție ofertat, acesta fiind, în opinia sa, imposibil de respectat, fapt care atrage sancțiunea neconformității ofertei.

În continuare, contestatoarea .. susține că oferta depusă de . nu a respectat documentația de atribuire, respectiv listele de cantități de lucrări impuse prin documentația de atribuire, având în vedere complexitatea lucrării, precum și termenul ofertat de aceasta, motiv pentru care solicită verificarea ofertei depusă de aceasta inclusiv din aceasta perspectivă.

Pe de altă parte, contestatoarea susține că autoritatea contractantă a încălcat principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică, respectiv principiul nediscriminării, al tratamentului egal, al transparenței, precum și al eficienței utilizări a fondurilor, desemnând câștigătoare oferta clasată pe locul al cincilea (din șase) din punctul de vedere al criteriului de atribuire, respectiv prețul cel mai scăzut.

În concluzie, având în vedere criticile și argumentele prezentate, contestatoarea apreciază că în mod nelegal și abuziv autoritatea contractantă a respins oferta sa ca neconformă și a desemnat câștigătoare o ofertă neconformă.

Prin adresa nr. 5403/05.08.2013, transmisă prin fax și e-mail, înregistrată la Consiliu sub nr._/05.08.2013 și respectiv nr._/05.08.2013, . a transmis documentul intitulat „Precizări și concluzii scrise”, ca urmare a studiului dosarului achiziției publice, în care reiterează susținerile sale din cuprinsul contestației și face unele precizări cu privire la susținerile autorității contractante din punctul de vedere formulat.

Astfel, contestatoarea susține că, oferta declarată câștigătoare pentru o durată de execuție de 14 luni nu respectă data limită de implementare a proiectului stabilită la 14.07.2014 deoarece „chiar dacă astăzi ar primi ordinul de începere a lucrărilor”, termenul pentru finalizarea execuției ar fi 05.10.2014, motiv pentru care nici oferta câștigătoare nu îndeplinește cerințele documentației de atribuire, fiind astfel neconformă. În acest context, contestatoarea solicită Consiliului „a aprecia și dispune măsura de remediere posibilă, având în vedere că toate celelalte oferte au fost, la rândul lor, respinse ca inacceptabile sau neconforme”.

De asemenea, contestatoarea subliniază faptul că durata cuprinsă între 18.02.2013 – data publicării documentației de atribuire în SEAP și 14.07.2014 – data limită de implementare a proiectului este de 17 luni, termenele stabilite de autoritatea contractantă de 26 luni și respectiv 30 luni fiind astfel derizorii.

În ceea ce privește interpretarea autorității contractante de la pag. 11 ultimul alineat și pag. 12 primul alineat din punctul de vedere, privind calculul perioadei de timp friguros aferent graficului fizic și valoric de execuție a lucrărilor, contestatoarea susține că aceasta este nejustificată și susține că în oferta sa, a luat în calcul la stabilirea duratei de timp friguros perioada 15 decembrie – 15 februarie, respectiv 2 luni x 2 (aferent 2 ani) = 4 luni, astfel încât consideră că oferta sa a respectat dispozițiile cap. II.3) din fișa de date și cap. 5.1 al Contractului de lucrări, motiv pentru care apreciază că în mod nelegal oferta sa a fost respinsă ca neconformă.

În continuare, contestatoarea .. reiterează și subliniază faptul că termenul de execuție neconform ofertat de . este inclusiv rezultatul nerespectării altor cerințe din documentația de atribuire (Obiectul 1 – corp A+B – Devizul lucrări structură; Devizul șarpantă + Amenajare mansardă - devizul lucrări instalații electrice, devizul lucrări instalații HVAC, devizul lucrări instalații termice) și anume: nu a respectat încadrarea articolelor în conformitate cu documentația de atribuire, a cotat în plus/minus cantități, a ofertat alte materiale decât cele din documentația de atribuire, nu a respectat rețetele normelor transmise prin clarificarea din 05.03.2013 și 18.03.2013, nu a respectat unitățile de măsură aferente articolelor, prezintă pentru același articol prețuri diferite, pentru care prezintă punctual

De asemenea, contestatoarea susține că ofertantul desemnat câștigător, prin propunerea domnului R. G. C. - inginer construcții hidrotehnice, nu a îndeplinit nici cerințele de calificare cu privire la persoana propusă pentru poziția de Șef proiect, astfel cum au fost solicitate la pct. III.2.3.a) din fișa de date, respectiv inginer construcții civile, astfel fiind aplicabile dispozițiile art. 36 alin. (1) lit. b) teza 1 din HG nr.925/2006.

Pe de altă parte, contestatoarea critică modul discreționar în care a procedat autoritatea contractantă în evaluarea ofertelor, având în vedere că deși în Raportul procedurii de atribuire a semnalat, cu privire la ofertele tuturor ofertanților, diferențe minore sau majore între oferta tehnico-financiară și documentația de atribuire, analizându-le în mod detaliat, mai puțin pentru oferta . pentru care nu a consemnat neconcordanțele majore ce atrag neconformitatea acestei oferte, favorizând astfel ofertantul clasat pe locul 5 din 6.

Având în vedere cele prezentate cu privire la oferta tehnico-financiară prezentată de ., contestatoarea susține că aceasta nu satisface cerințele caietului de sarcini și trebuia declarată neconformă în temeiul art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006.

Concluzionând, contestatoarea .. solicită admiterea contestației sale și, pe cale de consecință, anularea adresei nr. 1642/18.07.2013 precum și a deciziei prin care a fost declarată oferta câștigătoare și obligarea autorității contractante la reevaluarea acesteia de la etapa verificării admisibilității, anularea raportului procedurii și a tuturor actelor subsecvente acestuia, obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de achiziției și reevaluarea ofertelor, precum și la stabilirea ofertei câștigătoare prin aplicarea corectă a criteriului de atribuire menționat în anunțul de participare și în fișa de date a achiziției, respectiv în subsidiar, aplicarea prevederilor art. 209 alin. (1) lit. a) din OUG nr.34/2006, în cazul în care aceasta este unica măsură de remediere posibilă.

Prin Decizia Nr. 2925/C5/3136 din data de 14.08.2013 CNSC a admis contestația înaintată de .. formulată în contradictoriu cu autoritatea contractantă M. BUCUREȘTI și a dispus anularea procedurii de atribuire.

Pentru a hotărî astfel CNSC a reținut că Autoritatea contractantă, M. BUCUREȘTI, a inițiat procedura de atribuire prin „cerere de oferte” a contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „Lucrări proiect: Consolidare, restaurare și conservare CASA CESIANU”, cod CPV_-0 (Rev. 2), prin publicarea în SEAP a invitației de participare nr._/18.02.2013, stabilind inițial data de deschidere a ofertelor la 05.03.2012 și modificată prin anunțuri tip Erata la data de 11.03.2013, respectiv 21.03.2013, criteriul de atribuire ales fiind „prețul cel mai scăzut” și o valoare estimată fără TVA între 5.199.166,78 și 6.067.846,42 lei.

În cadrul procedurii de atribuire au depus oferte 6 operatori economici și asocieri de operatori economici, așa cum rezultă din procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor înregistrat la autoritatea contractantă sub nr. 35/23.03.2013, printre care și contestatoarea din prezenta cauză.

După evaluarea ofertelor, comisia de evaluare a respins oferta contestatoarei pe care a declarat-o neconformă în conformitate cu prevederile art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006, motivat de faptul că la verificarea propunerii tehnice s-a constatat că graficul fizic și valoric de execuție a lucrărilor este prezentat pentru o perioadă de 30 de luni și nu corespunde cu cerința caietului de sarcini potrivit căreia durata de execuție a lucrărilor a fost prognozată la 26 de luni calendaristice, aspect comunicat contestatoarei prin adresa nr. 1642/18.07.2013, înregistrată la contestatoare sub nr. 5024/19.07.2013, atacată prin prezenta contestație.

Analizând critica contestatoarei referitoare la motivul respingerii ofertei sale, Consiliul a constatat că aceasta este neîntemeiată.

Astfel, în cadrul fișei de date a achiziției, autoritatea contractantă a precizat la pct. II.3), că durata contractului sau termenul pentru finalizare este de 30 de luni începând de la data atribuirii contractului/emiterii ordinelor de începere a serviciilor sau lucrărilor, în timp ce în cadrul modelului de formular de contract, la cap. 5 – Durata contractului, a precizat că „durata prezentului contract este de 30 de luni, durată care include și perioada de timp friguros, și se derulează conform Graficului general de realizare a lucrărilor de intervenții fizic și valoric anexă la prezentul contract, dar nu mai târziu de data prevăzută pentru finalizarea implementării proiectului «Consolidare, restaurare și conservare CASA CESIANU» conform contractului de finanțare”.

Prin adresa nr. 520/08.03.2013, reprezentând răspunsul autorității contractante la solicitarea de clarificări formulată de potențiali ofertanți, publicată în SEAP la data de 08.03.2013 sub denumirea „Clarificare 24 LUCRĂRI CESIANU”, în legătură cu precizarea duratei de execuție a lucrărilor, s-a reiterat că „durata de execuție a lucrărilor este de 30 de luni calendaristice (durata maximală) și nu poate depăși data stabilită pentru finalizarea implementării proiectului «Consolidare, restaurare și conservare CASA CESIANU»”.

Prin adresa nr. 621/19.03.2013 reprezentând răspunsul autorității contractante la solicitarea de clarificări formulată de potențiali ofertanți, publicată în SEAP la data de 19.03.2013 sub denumirea „Clarificare 43 LUCRĂRI CESIANU”, referitoare la precizarea datei prevăzută pentru finalizarea implementării proiectului, aceasta precizează că „data prevăzută pentru finalizarea proiectului «Consolidare, restaurare și conservare CASA CESIANU» este 14.07.2014”.

Din conținutul acestor informații furnizate de autoritatea contractantă, rezultă că în cadrul propunerii tehnice ofertanții trebuiau să estimeze o durată de execuție a lucrărilor care să îndeplinească două condiții cumulative: durata de execuție a lucrărilor nu trebuia să fie mai mare de 30 de luni calendaristice și aceasta nu trebuia să depășească data de 14.07.2014 prevăzută pentru finalizarea implementării. Raportând aceste cerințe ale caietului de sarcini la data limită de depunere a ofertelor, respectiv 21.03.2013, rezultă că, pentru a fi considerate conforme sub aspectul respectării cerinței referitoare la durata de execuție, duratele de execuție ofertate de operatorii economici nu trebuiau să depășească 15 luni și trei săptămâni, adică perioada cuprinsă între 21.03.2013 și 14.07.2014.

Susținerea contestatoarei referitoare la faptul că durata de execuție a lucrărilor precizată de autoritatea contractantă în cadrul Graficului general de eșalonare a execuției lucrărilor, parte a caietului de sarcini, ca fiind de 26 de luni, nu poate fi reținută de Consiliu, fiind de notorietate faptul că această durată este una maximală, recomandată de proiectant în timp ce clarificările publicate în SEAP, conform celor arătate, au modificat documentația de atribuire în sensul celor reținute.

În aceste condiții raportând termenul de execuție a lucrărilor ofertat de contestatoare, de 30 de luni calendaristice, la termenul maxim posibil a fi ofertat pentru execuția lucrărilor calculat prin raportare la data depunerii ofertelor, respectiv 21.03.2013, și data limită stabilită de autoritatea contractantă pentru finalizarea proiectului, adică 14.07.2014, rezultă în mod evident că oferta contestatoarei nu respectă cerințele caietului de sarcini, întrucât potrivit graficului de execuție a lucrărilor depus de contestatoare, chiar și luând în considerare termenul de execuție a lucrărilor fără cele 4 luni aferente sezonului rece, așa cum susține contestatoarea, de 26 de luni calendaristice, terminarea lucrărilor urmează să se facă cu mult peste data limită stabilită de autoritatea contractantă conform contractului de finanțare, respectiv 14.07.2014. În aceste condiții, Consiliul constată că oferta contestatoarei nu respectă cerința documentației de atribuire așa cum a fost aceasta completată prin clarificări, referitoare la data limită de finalizare a implementării proiectului, astfel că sub acest aspect contestația apare ca fiind neîntemeiată.

Având în vedere cele reținute în legătură cu durata de execuție a lucrărilor ce trebuiau ofertate de operatorii economici, critica contestatoarei referitoare la faptul că nici un ofertant nu îndeplinește cerința caietului de sarcini referitoare la durata de execuție, nu poate fi reținută de Consiliu, din conținutul procesului verbal al ședinței de deschidere a ofertelor înregistrat sub nr. 35/21.03.2013, rezultând că două dintre oferte au durate de execuție de 14 și 15 luni.

Analizând criticile contestatoarei referitoare la oferta declarată câștigătoare, Consiliul a constatat că acestea sunt în parte întemeiate.

Astfel, așa cum s-a reținut anterior, durata de execuție a lucrărilor ofertată de operatorul economic declarat câștigător, de 14 luni, se încadrează în termenele impuse de autoritatea contractantă prin documentația de atribuire, însă diferența dintre cele 26 de luni recomandate de proiectant pentru execuția ofertelor și termenul ofertat de câștigător, de 14 luni, ar impune necesitatea verificării de către autoritatea contractantă a posibilității ca ofertantul în discuție să realizeze în termenul de 14 luni ofertat lucrările asumate cu respectarea prevederilor caietului de sarcini.

În ceea ce privește lipsa precizării clasei betonului din cadrul articolului RPCB02E, poziția 3, din devizul „Lucrări structură”, impusă prin clarificarea nr. 520/08.03.2013, prin care autoritatea contractantă a precizat clasa betonului ce urmează a fi folosit pentru acest articol ca fiind B300, Consiliul a constatat că ofertantul declarat câștigător . nu a menționat tipul betonului în formularul F3 depus pentru această lucrare, însă tipul de beton folosit, respectiv B300, se regăsește la poziția 6 din formularul C6 – Lista cuprinzând consumurile cu resurse materiale aferent lucrării în discuție, depus de acest ofertant, astfel că, sub acest aspect contestația apare ca fiind neîntemeiată.

Analizând critica contestatoarei referitoare la folosirea de către ofertantul ., pentru articolul Susțineri cu material lemnos la clădiri existente, din același deviz „Lucrări structură”, a încadrării RCSC03C, diferită de cea impusă în lista cu cantitățile de lucrări, respectiv RCSD03C, Consiliul constată că, deși încadrarea de deviz este diferită, de fapt articolul de deviz are aceeași denumire, ceea ce creează premiza existenței unei erori de redactare, pentru a cărei constatare, însă, autoritatea contractantă ar trebui să aplice prevederile art. 80 din OUG nr. 34/2006, astfel că sub acest aspect critica este întemeiată.

Pe de altă parte, Consiliul constată ca fiind neîntemeiată și critica contestatoarei referitoare la existența unei neconcordanțe în cadrul aceluiași deviz, între rețetele normelor utilizate de ofertantul . și cele puse la dispoziție de autoritatea contractantă, motivat de faptul că aceste neconcordanțe nu sunt dovedite de contestatoare. Astfel, pe de o parte, în conținutul listelor de cantități și a celor cuprinzând consumurile depuse de ofertantul ., nu se regăsește în mod concret norma indicată de contestatoare aferentă manoperei din articolul RMA28A- Practicat găuri D=16 L=0,35 m 5buc/mp de cămașă, respectiv de 0,1, iar pe de altă parte, aceasta nu a indicat unde anume în oferta depusă de . este precizat consumul de manoperă invocat și nici nu a depus probe în acest sens.

Verificând critica contestatoarei referitoare la modul de ofertare de către ., în cadrul obiectivului „Corp principal A+B”, devizul „Lucrări electrice”, poziția 2, Consiliul constată că, în cadrul listei de cantități autoritatea contractantă a prevăzut la această poziție aferentă articolului de deviz EA12A1, cantitatea de 440 m copex metalic 20 mm iar ofertantul . a prevăzut cantitatea de 451 m copex metalic 20 mm, rezultând existența unei neconcordanțe ce trebuie lămurită de autoritatea contractantă prin intermediului unei solicitări de clarificări adresată ofertantului în discuție. De altfel, critica contestatoarei referitoare la utilizarea pentru poziția nr. 30 - Tablou electric general de distribuție (TGD) din același deviz, a unei unități de măsură diferită de cea impusă prin documentația de atribuire, respectiv Kg în loc de bucăți, este întemeiată, fiind în mod evident un viciu de formă, susținut de faptul că în formularul C6 - Lista cuprinzând consumurile de resurse materiale, la poziția 42, se precizează în mod clar ca și unitate de măsură „buc”, viciu pe care, potrivit art. 80 din HG nr. 925/2006, autoritatea contractantă poate să-l corecteze cu acceptul ofertantului.

În ceea ce privește criticile referitoare la elaborarea devizului „Lucrări de instalații HVAC” depus de ofertantul ., Consiliul constată că acestea sunt în parte întemeiate. Astfel, la pozițiile 12, 13, 14, 15 și 16, acest ofertant a utilizat „izolație cu polipropilenă expandată” în condițiile în care, în listele cu cantități de lucrări s-a solicitat „izolație cu polietilenă expandată”, însă, deși acest fapt nu a condus la diminuarea prețului ofertei, întrucât, așa cum rezultă din listele cu cantitățile de lucrări și consumurile de resurse materiale, prețul izolației luată în calcul la elaborarea ofertei a fost mai mare decât cel al izolației solicitată de autoritatea contractantă, aceste aspecte necesită a fi clarificate. Pe de altă parte, critica referitoare la poziția 11 a aceluiași deviz este neîntemeiată, izolația menționată în acesta corespunzând celei solicitată prin documentația de atribuire.

Analizând critica contestatoarei referitoare la modul de ofertare de către ., în cadrul devizului „Montaj echipamente instalații electrice”, a poziției 13, Consiliul constată că aceasta este neîntemeiată, motivat de faptul că, din conținutul devizului criticat rezultă că la poziția în discuție, ofertantul a precizat categoria de lucrări „NL – montare coș de fum (conform clarificare nr. 593 din 18.03.2013)”, în cantitate de 9 m, în condițiile în care în cadrul listei cu cantitățile de lucrări „Montaj echipamente instalații electrice”, s-a menționat la poziția 13, doar „Montaj coș de fum” buc 3, iar prin clarificarea nr. 593/13.03.2013, a precizat „coșul de fum are înălțimea de minim 9 m și diametrul interior de 125 mm. Cantitatea de 3 bucăți se referă la faptul că avem un coș de fum asamblat din trei bucăți”, rezultând astfel că ofertantul criticat a respectat cerințele documentației de atribuire așa cum a fost aceasta completată prin răspunsurile la clarificări, sub acest aspect contestația fiind neîntemeiată.

În ceea ce privește critica contestatoarei referitoare modul de îndeplinire de către operatorul economic . a cerinței de calificare referitoare la expertul „Șef proiect”, Consiliul constată că aceasta este întemeiată. Astfel, prin fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă a impus, la pct. III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, pentru expertul „Șef proiect”, îndeplinirea cumulativă a următoarelor cerințe minime: „studii superioare în domeniul tehnic, specializarea construcții civile”, „specialist atestat de Ministerul Culturii și Patrimoniului Național în domeniul consolidare/restaurare, structuri istorice – 4 (conform dispozițiilor art. 22, pct. 3 lit. a), f), g) din Ordinul 2495/2010, cu modificările și completările ulterioare, ale art. 23, 24 din Legea 422/2011, cu modificările și completările ulterioare și cu respectarea cerințelor caietului de sarcini)”.

Pentru îndeplinirea acestei cerințe, ofertantul . l-a nominalizat pe dl. R. G. C., depunând ca dovezi a îndeplinirii cerințelor anterior menționate diploma de inginer în specialitatea construcții hidrotehnice și certificatul de atestare nr. 139 E/29.09.2011, emis de Ministerul Culturii și Patrimoniului Național în domeniul consolidare/restaurare, structuri istorice – 4.

Comparând documentele depuse de ofertantul . cu cerințele impuse, Consiliul constată că, ofertantul criticat nu a făcut dovada faptului că expertul propus pentru „Șef proiect” îndeplinește cerința obligatorie referitoare la specialitatea studiilor.

Este adevărat că în legătură cu acest aspect, autoritatea contractantă a solicitat clarificări ofertantului în discuție, care a depus în susținerea îndeplinirii de către expertul propus a cerinței de calificare privind studiile, adresa nr. 2212/07.06.2013, emisă de Ministerul Culturii - Institutul Național al Patrimoniului și adresa nr. 2467/07.06.2013 emisă de Ministerul Culturii – Cabinet ministru, însă din conținutul acestora rezultă, pe de o parte, că dl. R. G. C. a îndeplinit cerințele legale și are cunoștințele și experiența necesară pentru obținerea atestatului solicitat, în speță atestatului emis de Ministerul Culturii și Patrimoniului Național în domeniul consolidare/restaurare, structuri istorice – 4, iar „cooptarea acestuia în calitate de expert tehnic atestat MCPN în colectivul ofertat nu impietează modul în care se răspunde cerințelor din caietul de sarcini, punându-se la îndemâna persoanei juridice achizitoare o persoană fizică atestată MCPN într-o treaptă superioară față de cerințele din fișa de date a achiziției conform căreia șeful de proiect trebuie să fie specialist atestat” iar, pe de altă parte, că atestarea obținută de dl. R. G. C. potrivit certificatului de atestare nr. 139E/29.09.2011 nu este în contradicție cu studiile superioare „construcții hidrotehnice”. În aceste condiții, din documentele depuse de ofertant se poate doar concluziona că pentru obținerea certificării emisă de Ministerul Culturii, solicitată prin fișa de date a achiziției, nu se impune o anumită specialitate a studiilor superioare, fără însă a se dovedi specialitatea studiilor superioare solicitate de autoritatea contractantă prin fișa de date a achiziției.

În aceste condiții, având în vedere că cerințele referitoare la specialitatea studiilor și a atestării de către Ministerul Culturii și Patrimoniului Național ca specialist în domeniul consolidare/ restaurare, structuri istorice – 4, sunt cumulative și nu alternative, rezultă că certificatul de atestare nr. 139E/29.09.2011 obținut de dl. R. G. C. în domeniul consolidare/restaurare, structuri istorice – 4, nu face dovada deținerii studiilor de specialitate solicitate de autoritatea contractantă, respectiv construcții civile, acesta neputându-se substitui documentelor care dovedesc absolvirea studiilor superioare în specialitatea solicitată, astfel că în lipsa altor probe care să dovedească îndeplinirea de către expertul propus a cerinței de calificare referitoare la specialitatea studiilor superioare, cerința de calificare nu este îndeplinită de ofertantul ., sub acest aspect contestația fiind întemeiată.

De altfel, acceptarea opiniei autorității contractante conform căreia obținerea certificat de atestare de ofertantul . pentru expertul propus pentru poziția „Șef proiect” ar fi suficientă pentru îndeplinirea cerinței referitoare la specialitatea studiilor ar fi putut fi acceptată numai în faza elaborării ofertelor deci anterior datei limită de deschidere a ofertelor și nu la momentul evaluări acestora, întrucât aceasta ar conduce la încălcarea principiului transparenței prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. d) din OUG nr. 34/2006.

Pe de altă parte, prin aplicarea de reguli diferite de evaluare, raportate la documentația de atribuire, s-ar încălca și principiul tratamentului egal prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006, în condițiile în care, nemodificată anterior datei limită de depunere a ofertelor, documentația de atribuire devine obligatorie atât pentru autoritate, cât și pentru ofertanți care trebuie să o respecte întocmai.

Având în vedere această ultimă constatare a Consiliului, respectiv neîndeplinirea de către oferta depusă de . a unei cerințe de calificare referitoare la capacitatea profesională, oferta fiind astfel inacceptabilă în temeiul prevederilor art. 36 alin. (1) lit. b) din OUG nr. 34/2006, coroborat cu faptul că, potrivit raportului procedurii înregistrat la autoritatea contractantă sub nr. DPA 2417/17.07.2013, toate celelalte oferte depuse în cadrul procedurii au fost respinse ca neconforme, în speță sunt incidente prevederile art. 209 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 34/2006, motiv pentru care Consiliul a dispus anularea procedurii de atribuire.

Împotriva deciziei au formulat plângere atât contestatoarea . cât și autoritatea contractantă. De asemenea, în interesul autorității contractante a intervenit și . calitate de câștigătoare a licitației.

În motivarea plângerii sale contestatoarea . a arătat următoarele: „Prin Comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire nr. 1642/18.07.2013, Autoritatea contractantă ne-a comunicat faptul că oferta subscrisei a fost declarată neconformă, prin raportare la prevederile art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006, potrivit cărora Oferta este considerată neconformă în următoarele situații: nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini.

Conform prevederilor Cap. II. 3 din Fișa de date a achiziției, durata contractului sau termenii/ pentru finalizare este stabilit la 30 de luni începând de la data atribuirii contractului/emiterii ordinelor de începere a serviciilor sau a lucrărilor.

Conform dispozițiilor Cap. 5.1 al Contractului de lucrări « Durata prezentului contract este de 30 de luni, durata care include si perioada de timp friguros, si se derulează conform Graficului general de realizare a lucrărilor de intervenții fizic si valoric anexa la prezentul contract, dar nu mai târziu de data prevăzuta pentru finalizarea implementării proiectului Consolidare, restaurare și conservare CASA CESIANU, conform contractului de finanțare».

Graficul general de realizare a lucrărilor de intervenții fizic și valoric - același cu graficul general de eșalonare a execuției lucrărilor), prevede o perioadă de realizare a lucrărilor de 26 de luni, fără a cuprinde însă și perioada de timp friguros.

Or, coroborând toate aceste prevederi ale documentației de atribuire, rezultă fără nici un dubiu faptul că Autoritatea contractantă a prevăzut ca durata de execuție a lucrărilor care formează obiectul contractului de achiziție publică de atribuit să fie de 30 de luni calendaristice, incluzând și perioada de iarnă.

În acest context, astfel cum a subliniat și în cadrul contestației formulate, apare complet nelegală decizia autorității contractante de a respinge ca neconformă oferta subscrisei, în condițiile în care aceasta respectă întocmai documentația de atribuire.

Având în vedere aceste aspecte, consideram neîntemeiate inclusiv cele reținute de CNSC in considerentele Deciziei atacate, având in vedere faptul ca acesta a învederat, contrar argumentelor întemeiate ale subscrisei, faptul ca oferta contestatoarei nu respecta cerința documentației de atribuire așa cum a fost aceasta completata prin clarificări, referitoare la data limita de finalizare a implementării proiectului, astfel ca sub acest aspect contestația apare ca fiind neîntemeiată.

Totodată, în susținerea criticii noastre, subliniem faptul ca Autoritatea contractanta însăși, prin punctul de vedere depus in dosarul CNSC - iar CNSC a reținut acest aspect în expunerea situației de fapt -, a arătat faptul ca data de implementare a proiectului prevăzuta in contractul de finanțare poate fi modificata, M. București, in calitate de autoritate contractanta pe de o parte, si de beneficiar si parte in contractul de finanțare, pe de alta parte, fiind singurul in măsura sa decidă prelungirea modificarea datei limita pentru finalizarea proiectului cu asumarea tuturor riscurilor subsecvente?

Prin urmare, in contextul in care data limita de implementare a proiectului poate fi modificata prin simpla decizie a Autorității contractante, Autoritate care a prevăzut, totodată, faptul ca durata contractului de achiziție publica de atribuit este de 30 de luni (durata care include si perioada de timp friguros), durata pe care subscrisa am respectat-o întocmai prin oferta depusa, in mod nelegal CNSC a apreciat faptul ca Autoritatea contractanta in mod corect a respins ca neconforma oferta subscrisei, respingând contestația formulata sub acest aspect.

Prin urmare, pentru toate aceste considerente, va solicitam a observa faptul ca oferta depusa de subscrisa îndeplinește cerințele documentației de atribuire, astfel încât în mod nelegal si netemeinic CNSC a respins critica formulata si, pe cale de consecința, capătul principal al contestației noastre.

În ceea ce privește la modul în care CNSC a soluționat criticile subscrisei fata de oferta desemnată câștigătoare astfel cum rezulta din considerentele Deciziei CNSC atacate, acesta a învederat faptul ca „analizând criticile contestatoarei referitoare la oferta declarata câștigătoare, Consiliul constata ca acestea sunt în parte întemeiate".

Considerăm însă faptul ca în mod greșit CNSC a considerat ca fiind întrunite cerințele documentației de atribuire de către ofertanta desemnată câștigătoare, din perspectiva termenului de execuție ofertat, respectiv 14 luni, în contextul în care, pe de o parte, astfel cum am arătat anterior, durata de execuție de 14 luni nu respecta cerințele documentației de atribuire, respectiv Cap. II 3) al Fisei de date, Cap.5.1. al Contractului de lucrări, iar pe de alta parte, perioada de execuție a lucrărilor de numai 14 luni este mult prea mica pentru posibilitatea reala de realizare a lucrărilor ofertate.

Cu toate acestea, Consiliul a reținut faptul că „durata de execuție a lucrărilor ofertată de operatorul economic declarat câștigător, de 14 luni, se încadrează in termenele impuse de autoritatea contractanta prin documentația de atribuire, insa diferența dintre cele 26 de luni recomandate de proiectant pentru execuția ofertelor si termenul ofertat de câștigător de 14 luni, ar impune necesitatea verificării de către autoritatea contractanta a posibilității ca ofertantul in discuție sa realizeze in termenul de 14 luni ofertat lucrările asumate cu respectarea prevederilor caietului de sarcini” (fila 16 din decizie)

Cu alte cuvinte, deși CNSC însuși a apreciat ca s-ar impune necesitatea verificării de către autoritatea contractanta (i) a posibilității reale ca ofertantul câștigător sa realizeze lucrările în termenul ofertat de 14 luni, respectiv a verificării faptului că (ii) termenul de 14 luni ofertat de către acesta îndeplinește cerințele caietului de sarcini, acesta a respins, in mod nejustificat, critica formulata de subscrisa, conform căreia actele Autorității contractante cu privire la oferta desemnata câștigătoare sunt nelegale si netemeinice, Autoritatea desemnând câștigătoare o oferta neconforma, deoarece nu întrunește cerințele sus-menționate ale documentației de atribuire.

Prin urmare, având in vedere toate aceste considerente, apreciem că în mod greșit CNSC a admis capătul subsidiar de cerere, dispunând anularea procedurii, în condițiile în care oferta subscrisei este conformă, oferta . fiind neconforma, atât în considerarea criticii prezentate la punctul III.2 al prezentei plângeri, cat si a celorlalte critici cu privire la actele Autorității contractante referitoare la oferta desemnata câștigătoare, formulate in cadrul contestației si admise, in mod corect, de CNSC.”

În motivarea recursului său autoritatea contractantă a arătat următoarele:

„Pentru a putea analiza criticile invocate de contestator, Consiliul trebuia sa aibă in vedere prevederile OUG nr. 34/2006, modificata si completata, respectiv art. 275 alin. (4): Consiliul va putea desemna un expert independent pentru lămurirea unor aspecte de natura tehnica sau financiara. Durata efectuării expertizei trebuie sa se "încadreze înăuntrul termenului prevăzut pentru soluționarea contestațiilor de către Consiliu. Costul expertizei va fi suportat de partea care a efectuat cererea de efectuare a acesteia.

Mai mult, legiuitorul nu permite nimănui altcuiva sa facă evaluarea ofertelor decât singurei entități responsabile in întregime pentru derularea, de la inițiere si pana la atribuire, a unei proceduri de achiziție, respectiv decât autorității contractante. Or, Consiliul, la analizarea ofertei tehnico-financiare a câștigătorului de către Contestator, pentru luarea unei decizii in acest sens, ar fi trebuit sa apeleze la un expert cooptat si remunerat de către contestator (conform art. 275 alin.(4) si sa permită accesul Contestatorului la oferta tehnica NUMAI CU ACORDUL SCRIS AL OFERTANTULUI ÎN CAUZĂ, ANEXAT la Contestație (conform art. 274 alin. (4)).

Însă, dintre toate criticile contestatoarei referitoare la oferta declarată câștigătoare, Consiliul a considerat ca întemeiate, numai trei dintre aceste critici, soluție pe care o considerăm nelegală și netemeinică, astfel:

1. Referitor la modul de îndeplinire de către operatorul economic S.C. A. CARPATI S.A. a cerinței de calificare referitoare la expertul "Șef proiect". Apreciem ca în mod incorect Consiliul a apreciat această critică întemeiată, din următoarele considerații:

Prin Fișa de date a achiziției III.2.3. a) Capacitatea tehnică și /sau profesională s-a solicitat ofertanților să prezinte, pentru persoana propusa pentru poziția Sef proiect următoarele:

(i)- studii superioare in domeniul tehnic, specializarea construcții civile;

(ii)- specialist atestat de MCPN in domeniul consolidare/restaurare structuri istorice - 4 (conform dispozițiilor art. 22 pct. 3 lit. a), f), g) din ordinul nr. 422/2010 cu modificările si completările ulterioare, ale art. 23, art. 24 din Legea nr. 422/2001, cu modificările si completările ulterioare si cu respectarea cerințelor Caietului de sarcini).

Prin omisiune, contestatorul a evitat sa menționeze ca autoritatea contractanta, la coloana Modalitatea de îndeplinire din cadrul fisei de date a făcut următoarele solicitări:

Se vor considera dovezi, numai daca sunt prezentate cumulat toate documentele următoare:

- CV, însoțit de declarația de disponibilitate Formular F2;

- C. lizibila cu mențiunea ,,conform cu originalul" a diplomei de absolvire a studiilor universitare;

- C. lizibila cu mențiunea ,,conform cu originalul" a certificatului de atestare, eliberat de MPCN, după caz;

- C. lizibila cu mențiune conform cu originalul a contractului individual de munca (sau echivalentul acestuia) vizata de ITM sau copia unui act juridic civil bilateral, din care sa rezulte ca ofertantul poate asigura pe perioada contractului acest specialist;

Autoritatea contractanta își rezervă dreptul de a solicita ofertanților prezentarea si altor documente in cazul in care cele nominalizate la alineatul precedent nu sunt relevante.

Ofertantul desemnat câștigător l-a propus pe d-nul R. G. C., pentru care a depus diploma de inginer, cu specializare studii hidrotehnice.

În legătura cu acest expert cheie, ofertantul a prezentat certificat de atestare MCPN NR. 139 E/29.09.2011 de expert tehnic-consolidare/restaurare, structuri istorice - 4. Prin Fisa de date s-a solicitat specialist atestat de Ministerul Culturii si Patrimoniului Național in domeniul consolidare/restaurare, structuri istorice - 4 tehnic.

Autoritatea contractanta a consemnata ca: Având in vedere prevederile art. 23 lit. i) din Ordinul nr. 2465/2010 ,,răspunderile experților care au primit atestatul își exercită atribuțiile in exigentele pentru verificarea proiectelor, sef de proiect de specialitate, executare lucrări, dirigentare lucrări sunt aceleași cu cele ale specialiștilor". Comisia de evaluare considera îndeplinită cerința de calificare.

Referitor la diploma inginer construcții hidrotehnice, autoritatea contractanta a consemnat faptul ca se va clarifica. Prin adresa DPA nr. 1278/05.06._ autoritatea a înaintat solicitarea către S.C. A. CARPATI SA, iar aceasta a răspuns prin adresa nr. 2046/10.06.2013, înregistrat la DPA cu nr. 1964/10.06.2013, ora 13:37, in termenul solicitat.

Astfel, ofertantul a transmis, în copie, adresa către Ministerul Culturii si Patrimoniului Național nr. 2014/06.06.2013 înregistrată la MPCN cu nr. 2212/06.06.2013, prin care solicita următoarele: ,,vă rugăm să aveți amabilitatea de a ne comunica dacă atestarea obținută de EXPERT TEHNIC ÎN DOMENIILE 4: Consolidare/restaurare structuri monumente istorice (DFG) este in contradicție cu faptul ca diploma de studii superioare in domeniul tehnic este pentru specialitatea construcții hidrotehnice si nu pentru specialitatea construcții civile si ca cerința din Fisa de date pentru Sef Proiect este îndeplinită de certificatul de atestare nr. 139E/29.09.2011 eliberat de MCPN-INP pentru expert tehnic - domeniile: 4 Consolidare/Restaurare structuri istorice (DFG). De asemenea, a transmis comisiei de evaluare si răspunsul MCPN nr. 2212/07.06.2013, înregistrat la S.C. A. CARPAȚI S.A. cu nr. 2041/10.06.2012 prin care se clarifica faptul ca atestarea ca Expert Tehnic este superioara atestării ca specialist, precum si adresa de la ministerul Culturii - Cabinet Ministru nr. 2647/07.06.2013.

Analizând documentele transmise, comisia de evaluare a constatat ca la nivelul minim necesar pentru evaluarea pregătirii profesionale si a calificării persoanei nominalizate ca sef proiect, au fost prezentate cumulat toate documentele, respectiv CV, declarație de disponibilitate - Formular F24, copie lizibila cu mențiunea conform cu originalul a diplomei de absolvire a studiilor universitare, copie conform cu originalul a certificatului de atestare eliberat de MCPN si originalul contactului de prestări servicii.

Referitor la studii, a fost prezentata diploma de inginer in specializare construcții hidrotehnice, diploma de doctor inginer eliberata de Institutul de Construcții București, certificat de atestare MCPN pentru expert tehnic, specializarea sef proiect, in specialitatea structuri istorice, certificat de atestare tehnico-profesionala emis de MLPAT, in calitate de expert tehnic si in domeniul construcții civile, agricole si industriale.

Așadar, autoritatea contractanta a procedat corect, apreciind ca este o cerința îndeplinita conform art. 177 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 modificata si completata fără încălcarea principiului egalității si al transparentei, așa cum încearcă să demonstreze contestatorul.

Totodată, subliniem faptul ca, atât în Raportul procedurii, cat si in procesele verbale intermediare încheiate in legătura cu procedura in dezbatere, autoritatea contractanta si-a îndeplinit obligația prevăzuta de lege de a respecta principiile expres reglementate la art. 2 alin 2 din OUG nr. 34/2006, cu modificările si completările ulterioare.

Mai mult, consideram ca in aplicarea prevederilor legislației in materia achizițiilor publice, in speța a principiilor, M. București, in calitate de autoritate contractanta, nu a considerat ca poate descalifica ofertantul in speța pe calificare la Criteriul: Pregătirea profesionala si calificarea persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de lucrări, deoarece s-au cerut CUMULATIV DOCUMENTE - DOVEZI in număr de 4, 4 dintre ele sunt îndeplinite din documentele depuse odată cu oferta iar a 4-a, cea care face obiectul analizei Consiliului, este dovedita din experiența profesionala nu numai dobândita ci si atestata de calificări date de instituții de profil abilitate.

2. Referitor la elaborarea devizului "Lucrări de instalații HVAC" depus de ofertantul S.C. A. CARPATI SA, la poziția 11, la art. IZH01B - asimilat izolații termice la conducte cu polietilena expandata pentru țeava cu diametrul de 15 mm (grosime 6 mm) a fost ofertat izolație cu polietilena expandata si nu cum a precizat, in mod eronat, contestatorul.

La poziția 12 - IZH01B, 13 - IZH01B, 14 - IZH01B, 15 - IZH01B, 16 - IZH01B a fost ofertat izolație cu polipropilena expandata, dar prețul ofertei, in oricare dintre situații nu se modifica astfel încât sa se producă un avantaj de tipul încadrării ofertei pe o poziție superioara în clasament.

3. Referitor la folosirea de către ofertantul S.C. A. CARPATI S.A., pentru articolul Susțineri cu material lemnos de clădiri existente. Apreciem ca in mod eronat Consiliul a apreciat aceasta critica întemeiata, doar pe motivul existentei unei erori de redactare, neluând în considerare daca în realitate ofertantul a îndeplinit cerința de calificare conform articolului respectiv.

Mai mult, reiterăm din nou ca pentru a se pronunța pe aceste critici declarate întemeiate de către Consiliu, acesta, pentru luarea unei decizii in acest sens, ar fi trebuit sa apeleze la un expert cooptat si remunerat de către contestator (conform art. 275 alin.(4) si sa permită accesul Contestatorului la oferta tehnica NUMAI CU ACORDUL SCRIS AL OFERTANTULUI IN CAUZA, ANEXAT la Contestație (conform art. 274 alin. (4)).

Totodată, ca autoritate contractanta, apreciem temeinica si legala constatarea Consiliului ca oferta contestatoarei .. nu respecta cerința documentației de atribuire așa cum a fost aceasta completata prin clarificări, referitoare la data limita de finalizării a implementării proiectului, astfel ca sub acest aspect contestația apare ca fiind neîntemeiata.

"Consiliul constata ca oferta contestatoarei nu respecta cerința documentației de atribuire așa cum a fost aceasta completata prin clarificări, referitoare la data limita de finalizare a implementării proiectului, astfel ca sub acest aspect contestația apare ca fiind neîntemeiata."

Oferta depusa de .. nu se încadrează în cerințele documentației de atribuire întrucât contestatorul, în calitate de ofertant în procedura în dezbatere, a prezentat o oferta a cărei durata de execuție de 30 de luni nu corespunde cerințelor din Caietul de sarcini, Fisa de date si din răspunsurile la solicitările de clarificări, postate pe SEAP. Reiteram faptul ca in caietul de sarcini postat în SEAP, în GRAFICUL GENERAL DE ESALONARE A EXECUȚIEI LUCRĂRILOR, este previzionata, de către Proiectant, o durata de execuție a lucrărilor de 26 de luni calendaristice. Durata de execuție ESTE ESTIMATA de către Proiectantul lucrării si se bazează într-adevăr pe procedee/tehnologii de execuție dar care pot fi respectate in totalitate chiar daca ofertanții licitează executarea lucrării pe o durata mai mica decât cea estimata. In acest caz durata ofertată, este bineînțeles, coroborata cu un cost estimativ de execuție, altul decât cel prognozat/estimat de către Proiectant.

Un alt motiv al prezentei plângeri este ca in opinia noastră, analiza si Decizia CNSC nu respecta principiul contradictorialității si, respectiv, pun autoritatea in ipostaza de a încălca principiile tratamentului egal și al nediscriminării, prin declararea ofertei S.C. A. CARPATI S.A. ca inacceptabila si anularea procedurii de atribuire.

O alta critica a Deciziei consta in temeiul de drept indicat de Consiliu in declararea ofertei S.C. A. CARPATI S.A. ca inacceptabila, respectiv art. 36 alin. (1) lit. b) din OUG nr. 34/2006, care apreciem, nu este cel corect ales. In realitate lit. b) din art. 36 alin. (1) al OUG nr. 34/2006 nu exista. Iar art. 36 alin. (1) al OUG nr. 34/2006 nu dispune declararea ofertei ca inacceptabile, ci prevede ca: în cazul în care autoritatea contractantă definește specificațiile tehnice din caietul de sarcini, optând pentru modalitatea prevăzută la art. 35 alin. (6) lit. a), atunci nici o ofertă nu poate fi respinsă pe motiv că produsele sau serviciile prevăzute în propunerea tehnică nu sunt conforme cu specificațiile precizate, dacă ofertantul demonstrează, prin orice mijloc adecvat, că propunerea tehnică prezentată satisface într-o manieră echivalentă cerințele autorității contractante definite prin specificațiile tehnice.

În încheiere facem trimitere si la jurisprudența Curții Europene de Justiție, hotărârile 157/96 si T-195/08, cu privire la interpretarea data principiului proporționalității, respectiv ca acesta impune ca actele instituțiilor sa nu depășească ceea ce este adecvat si necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite si in cazul in care este posibila o alegere intre mai multe masuri adecvate, trebuie sa recurgă la cea mai puțin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie sa fie disproporționate în raport cu scopurile urmărite. Consiliul, la pronunțarea deciziei, ar fi trebuit sa aibă în vedere si aceste dispoziții, la declararea ofertei ca inacceptabile a ofertantului S.C. A. CARPATI S.A.”

Prin cererea de intervenție s-au arătat următoarele:

„Așa cum se arată și în Plângerea formulata de Autoritatea Contractanta, cele trei aspecte criticate de către contestatoare si reținute ca fiind întemeiate de către CNSC, sunt de fapt cerințe îndeplinite de subscrisa prin documentele depuse in oferta noastră. Consiliul a analizat oferta tehnico financiara a subscrisei fără ca noi să fim implicați in aceasta analiză, procedura de soluționarea a contestației desfășurându-se exclusiv între Autoritatea Contractanta si ., subscrisei necomunicându-i-se nici un act din procedura. Mai mult decât atât, verificarea ofertei tehnice a subscrisei ar fi trebuit făcuta numai in baza unui acord scris al nostru, conform prevederilor art.274 alin 4) din OUG 34 (actualizata). Aceasta situație procedurala a fost validata de CNSC care nu a cerut de la . un punct de vedere cu privire la critica pe care contestatoarea o făcea relativ la oferta unui terț.

De altfel, conform principiului disponibilității, Consiliul nu poate extinde din oficiu parametrii procesuali în interiorul cărora a fost investit. Una dintre condițiile acțiunii civile este aceea ca învestirea cu soluționarea unei căi de atac trebuie să aibă la bază o causa debendi, un interes sau o legitimare procesuala. Ori în situația dată interesul si legitimarea procesuală a contestatoarei . a fost dat de faptul ca oferta ei a fost respinsă ca neconformă. . numai in raport de motivarea respingerii ofertei contestatoarei aceasta din urma „se poate plânge„ de afectarea intereselor sale. Interesele Autorității Contractante sunt apărate si protejate de aceasta, asumându-și întreaga responsabilitate pentru propria poziție. In acest context textul de lege la care vom face referire mai jos [art.209 alin.(l) lit. a) din OUG 34/2006 (actualizată)] îi conferă instrumentul juridic pentru a se proteja în ipoteza apariției evenimentului circumscris in articolul evocat.

Investirea Consiliului pentru a se pronunța pe aplicabilitatea art.209 alin.(l) lit. a) din OUG 34/2006 (actualizata), nu este legala si nu este prevăzuta in atribuțiile Consiliului, citam din articol: „Autoritatea contractantă are obligația de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică în următoarele cazuri:

a) dacă au fost depuse numai oferte inacceptabile și/sau neconforme;"

Față de cele de mai sus apreciem ca nu este atributul Consiliului să se substituie Comisiei de Evaluare (Autorității Contractante) și să dispună cu privire la admisibilitatea unei oferte în condițiile în care nu putea fi investit de către un terț cu o astfel de solicitare.

Pentru a fi mai clar în HG 925/2006 (actualizată) art. 33 alin.(6) se precizează: Orice decizie cu privire la calificarea/selecția ofertanților/candidaților sau, după caz, cu privire la evaluarea ofertelor se adopta de către comisia de evaluare.

Așa cum am mai subliniat, una din condițiile fundamentale a exercitării unei cai de atac (cum este si contestația la CNSC) trebuie sa se regăsească in interesul afectat al celui care investește instanța administrativ jurisdicțională. În situația data interesul afectat al contestatoarei s-a regăsit în faptul că propria ofertă a fost respinsă. Ca atare, în raport de acest interes procesual trebuia analizată contestația. Numai in situația in care Autoritatea Contractanta ar fi anulat procedura de achiziție in condițiile art.209 alin.(l) lit. a) din OUG 34/2006 (actualizata), ar fi putut fi investit Consiliul de către cei cărora le fusese afectat interesul, cu analizarea unei contestații cu privire la menținerea anularii, sau continuarea procedurii prin desființarea actului de anulare a procedurii.”

Analizând probele administrate în cauză Curtea constată următoarele:

M. BUCUREȘTI a inițiat procedura de atribuire prin „cerere de oferte” a contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „Lucrări proiect: Consolidare, restaurare și conservare CASA CESIANU”, cod CPV_-0 (Rev. 2), prin publicarea în SEAP a invitației de participare nr._/18.02.2013, stabilind inițial data de deschidere a ofertelor la 05.03.2012 și modificată prin anunțuri tip Erata la data de 11.03.2013, respectiv 21.03.2013, criteriul de atribuire ales fiind „prețul cel mai scăzut” și o valoare estimată fără TVA între 5.199.166,78 și 6.067.846,42 lei.

Prin Decizia Nr. 2925/C5/3136 din data de 14.08.2013 CNSC a admis contestația înaintată de .., cu sediul în municipiul C., ., județul C., în contradictoriu cu autoritatea contractantă M. BUCUREȘTI, cu sediul în municipiul București, Splaiul Independenței nr. 291-293, sector 6 și a dispus anularea procedurii de atribuire.

Decizia este nelegală din următoarele considerente:

CNSC a reținut în mod corect faptul că, deși termenul de execuție comportă două limitări, respectiv, se prevedea un termen maximal de 30 de luni dar nu mai mult de data prevăzută pentru finalizarea implementării proiectului „Consolidare, restaurare și conservare CASA CESIANU” conform contractului de finanțare. Or această ultimă dată era 14.07.2014, situație în care, prin raportare la data deschiderii ofertelor, termenul de execuție nu putea fi mai mare de 15 luni și trei săptămâni.

Cum oferta depusă de petenta . nu respectă acest termen, în timp ce oferta depusă de intervenienta . respectă acest termen și se încadrează și în termenul maximal de 30 de luni, soluția de declarare a ofertei petentei ca neconformă și de acceptare a ofertei intervenientei apare ca legală și temeinică.

Susținerea petentei . potrivit căreia autoritatea contractantă avea posibilitatea modificării termenului de finalizare a implementării proiectului este nerelevantă, în condițiile în care în documentație s-a făcut trimitere la termenul de finalizare așa cum era el prevăzut în contractul de finanțare la acel moment, fiind, de altfel, indicat în mod explicit printr-o clarificare.

CNSC a procedat, însă, în mod greșit, analizând celelalte critici formulate de contestatoare prin concluziile scrise, în condițiile în care oferta acesteia era neconformă. Contestatoarea nu mai avea un interes legitim în a critica modalitatea de derulare a procedurii de licitație în condițiile în care nu a depus o ofertă conformă, soluția Consiliului nefiind de natură să îi aducă nici un folos practic.

Nu se poate vorbi, în speță, de o aplicare a principiului tratamentului egal în condițiile în care motivele invocate de contestatoare prin concluziile scrise nu aveau nici o legătură cu motivul pentru care oferta sa a fost respinsă ca neconformă.

În concluzie, CNSC, constatând că oferta contestatoarei a fost respinsă în mod legal ca neconformă ca urmare a nerespectării duratei de execuție, în timp ce oferta intervenientei nu conține nici un viciu cu privire la această cerință de calificare, ar fi trebuit să respingă contestația ca neîntemeiată, fără a mai analiza celelalte critici formulate de contestatoare.

Față de aceste considerente Curtea va respinge plângerea formulată de contestatoarea . și va admite plângerea autorității contractante și cererea de intervenție, modificând decizia atacată în sensul respingerii contestației formulate de . ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge plângerea formulată de petenta . cu sediul în C., județ C., . și domiciliu procesual ales la „SCPA C. și I.” din București, sector 5, . nr.10, ca nefondată.

Admite plângerea formulată de petentul M. BUCUREȘTI prin Primar General cu sediul în București, sector 6, Splaiul Independenței nr.291-293 împotriva deciziei nr.2925/C5/3136/14.08.2013 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.

Admite cererea de intervenție formulată în interesul autorității contractante M. București de intervenienta . cu sediul în București, sector 5, ..

Modifică Decizia CNSC nr.2925/C5/3136/14.08.2013, în sensul că respinge contestația formulată de ., ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședința publică azi, 17.10.2013.

PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,

S. D. G. U. D. V. A.

GREFIER,

T. M.

← Despăgubire. Decizia nr. 4218/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI		Anulare act administrativ. Decizia nr. 3373/2013. Curtea de Apel... →

Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 4204/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 4204/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI