Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 3112/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Decizia nr. 3112/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 18-07-2013 în dosarul nr. 1364/2/2013
Dosar nr._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ NR. 3112
ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN DATA DE 18 iulie 2013
Completul constituit din:
PREȘEDINTE - M. D.
JUDECĂTOR - A. V.
JUDECĂTOR - M. M. P.
GREFIER - A. M. G.
Pe rol se află soluționarea plângerii în contencios administrativ formulată de petenta . împotriva deciziei Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 412/C8/5996/31.01.2013 în contradictoriu cu intimatele C. NAȚIONALĂ DE CĂI FERATE CFR SA și ., având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
Dezbaterile în cauză au avut loc în ședința publică din data de 15 iulie 2013, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta, când pentru a da posibilitate părților să depună concluzii scrise, Curtea a amânat pronunțarea la data de 18 iulie 2013, când în aceeași compunere a pronunțat următoarea decizie:
CURTEA,
Deliberând asupra plângerii de față, constată următoarele:
Prin plângerea înregistrată pe rolul acestei instanțe sub nr._ la data de 18.02.2013, petenta . a solicitat, în contradictoriu cu intimații C. Națională de Căi Ferate CFR SA și ., modificarea în tot a deciziei CNSC nr. 412/C8/5996/31.01.2013 în sensul admiterii contestației formulate și anularea raportului procedurii, precum și a oricăror acte subsecvente și obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor.
În motivarea plângerii, petenta a arătat că CNSC nu a analizat efectiv motivele pe care autoritatea contractanta a găsit necesar a le adaugă, ci s-a mărginit a cita prevederile legale cuprinse în art. 202 din OUG nr. 34/2006, art. 36, 361 din HG nr. 925/2006. Însă, CNSC a omis să rețină și să analizeze faptul că în intervalul cuprins intre data de 12.12.2012 - data la care a emis prima decizie în Procedura și 17.12.2012 - data la care CFR a comunicat din nou rezultatul procedurii, autoritatea contractanta a analizat aceleași documente existente la dosarul achiziției publice în cauza, respectiv documente anterioare deciziei CNSC, fără nu a mai solicitat alte lămuriri, clarificări.
Pe de alta parte, prin decizia sa pronunțata în data de 12.12.2012, CNSC a considerat ca P. I. SA nu a putut sa își motiveze contestația întrucât CFR nu a indicat care au fost motivele de drept și de fapt care au determinat respingerea ofertei sale, iar în a doua decizie, CNSC nu analizează în concret daca CFR a respins justificat motivările cuprinse în fundamentarea economica a prețului ofertat de P. I. SA și menține, în mod nelegal, ca valabila aprecierea CFR asupra unor documente anterioare primei sale decizii.
De asemenea, petenta a arătat că prețul ofertat de această societate s-a aflat la o diferență insignifiantă de prețul ofertat de către câștigător, rezultând că principiul nediscriminării și al transparentei au fost încălcate de către CFR. Totodată, petenta a prezentat modul de calcul din care rezultă faptul ca sporul pentru munca prestata în timpul nopții a fost inclus în prețul ofertat la rubrica cheltuieli indirecte, rezultând că oferta sa a fost prezentată cu respectarea tuturor prevederilor legale:
6 posturi=24 persoane
6 posturi x 24 ore x 365 zile =_ ore/an din care 1/3 sunt ore de noapte adică_ ore noapte
24 persoane x 700 lei x 12 luni =_ lei/an_ lei/an :_ ore/an = 3.8356 lei ora munca
3.8356 lei/ora x 25% (spor de noapte) + 3.8356 lei/ora munca = 4.7945 lei/ora noapte 4.7945 lei/ora noapte - 3.8356 lei/ora munca = 0.9589 lei (diferența dintre lei/noapte și lei/zi) Calcul diferența impozite ore de noapte: 0.9589 lei x 27.796% = 0.2665 lei
0.9589 lei (diferența dintre lei/noapte și lei/zi) + 0.2665 lei (impozit aferent) = 1.2254 lei
1.2254 lei (diferența dintre lei/noapte și lei/zi + impozit aferent) x_ ore noapte/an =_ lei/an (ore noapte)
_ lei/an (ore noapte): 12 luni = 1789,0833 lei/luna (ore noapte)
Petenta a menționat că CNSC a ales să nu observe că prețul ofertat de această societate reprezenta 63,08% din valoarea estimata a contractului, în timp ce oferta câștigătoare a prezentat un preț care reprezenta 63,79% din aceasta valoare. Or, modul în care s-a făcut, de către Comisia de evaluare, analiza fundamentării economice a prețului, înseamnă o încălcare a principiului tratamentului egal, având drept consecința afectarea în mod direct a liberei concurente, favorizând în mod vădit unul dintre participanți, eliminând în mod ilegal concurența.
În drept, au fost invocate dispozițiile art. 281 și urm. din OUG nr. 34/2006, ale HG nr. 925/2006,art. 3041 C.pr.civ.
Intimații, legal citați, nu au formulat întâmpinare.
Prin încheierea de ședință din data de 04.03.2013, Curtea a dispus suspendarea judecării cauzei în temeiul art. 1551 C.pr.civ., iar prin încheierea de ședință din data de 15.07.2013 a admis cererea de repunere a cauzei pe rol formulată de petenta ..
În cauză a fost solicitată întreaga documentație care a stat la baza emiterii deciziei nr. 412/C8/5996/31.01.2013, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în dosarul nr. 5996/2012, ce a fost atașată la dosar.
Analizând plângerea formulată în conformitate cu dispozițiile art. 283 ale OUG nr. 34/2006 raportat la dispozițiile art. 3041 din Codul de procedură civilă, Curtea reține următoarele:
Prin decizia nr. 412/C8/5996/31.01.2013, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins ca nefondată contestația formulată de petenta . în contradictoriu cu intimata C. Națională de Căi Ferate CFR SA și a dispus continuarea procedurii de achiziție publică.
În motivarea deciziei s-a reținut, în esență, că autoritatea contractantă a solicitat petentei, prin adresa nr. C1/1510 din 25.10.2012, să prezinte fundamentarea economică a modului de formare a prețului aparent neobișnuit de scăzut al ofertei sale, iar în raport de răspunsul acestei societăți, în cuprinsul căruia nu se regăsește nicio mențiune cu privire la acordarea sporului pentru muncă în timpul nopții, s-a apreciat că în mod corect oferta prezentată de aceasta a fost calificată ca inacceptabilă. De asemenea, s-a reținut că, deși petenta a susținut în cuprinsul contestației că sporul pentru munca prestată în timpul nopții ar fi inclus în cheltuielile indirecte, CNSC a reținut că această situație care nu se regăsește menționată și în adresa nr. 196/29.10.2012, de răspuns o ofertantei la solicitarea autorității.
În fapt, Curtea reține că intimata C. Națională de Căi Ferate „CFR” - S.A., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de achiziție în vederea atribuirii contractului de servicii având ca obiect „Aparate împotriva incendiilor și intervenții în situații de urgență", prin publicarea în sistemul electronic de achiziții publice (SEAP) a anunțului de participare nr._ din 01.10.2012. Potrivit acestuia, criteriul de atribuire aplicat a fost „prețul cel mai scăzut”, valoarea estimată a contractului fiind de 590.684,16 lei, fără TVA.
Ofertele depuse în aplicarea acestei proceduri au fost deschise în cadrul ședinței desfășurate în acest scop, ocazie cu care a fost încheiat procesul-verbal nr. C1/1476 din 22.10.2012.
Prin decizia nr. 4570/C8/5349 din 12.12.2012, Consiliul a soluționat contestația nr. 213 din 19.11.2012 formulată de . în sensul admiterii în parte, dispunând anularea comunicării rezultatului procedurii nr. C1/1691 din 13.11.2012 și a obligat autoritatea contractantă ca, în termen de maxim 10 zile de la primirea deciziei Consiliului, să comunice petentei rezultatul aplicării procedurii cu respectarea dispozițiilor legale, reținând în acest sens că prin adresa nr. CI/1691 din 13.11.2012 s-a comunicat . rezultatul procedurii de atribuire, însă nu au fost menționate motivele concrete pentru care s-a stabilit că prețul ofertei acestui operator economic este unul neobișnuit de scăzut pentru ceea ce urmează a fi prestat.
Ca urmare a pronunțării acestei decizii, autoritatea contractantă a transmite petentei adresa nr. CI/1969 din 17.12.2012, prin care i-a comunicat rezultatul aplicării procedurii, precizându-se că oferta acestei societăți a fost declarată inacceptabilă în baza art. 36 alin. (1) lit. f) din HG nr. 925/2006, întrucât în urma verificărilor prevăzute la art. 202 și 203 din OUG nr. 34/2006, respectiv fundamentarea economică a modului de formare a prețului, s-a constatat că nu a fost respectată legislația în vigoare privind salarizarea personalului, respectiv art. 126 din Legea nr. 53/2003 - Codul muncii, modificată și completată prin Legea nr. 40/2011, privind acordarea sporului pentru munca prestată în timpul nopții, întrucât serviciul se desfășoară în permanență 24 din 24 de ore conform caietului de sarcini.
În drept, Curtea reține că potrivit dispozițiilor art. 36 alin. 1 lit. f) din HG nr. 925/2006 „ (1) Oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situații: (…) f) în urma verificărilor prevăzute la art. 202 și 203 din ordonanța de urgență se constată că oferta are un preț neobișnuit de scăzut pentru ceea ce urmează a fi furnizat/prestat/executat, astfel încât nu se poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi și calitativi solicitați prin caietul de sarcini”.
De asemenea, potrivit art. 202 al. 1/1 din OUG nr. 34/2006, o ofertă prezintă un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, atunci când prețul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puțin de 85% din valoarea estimată a contractului respectiv sau, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel puțin 5 oferte care nu sunt considerate inacceptabile și/sau neconforme, atunci când prețul ofertat reprezintă mai puțin de 85% din media aritmetică a ofertelor calculată fără a se avea în vedere propunerea financiară cea mai mică și propunerea financiară cea mai mare.
In acest sens sunt si dispozițiile art. 36/1 al.1 din HG nr.925/2006 care stabilesc că în sensul prevederilor art. 202 al.1 din OG nr. 34/2006, o oferta prezintă un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat atunci când prețul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puțin de 85% din valoarea estimată a contractului respectiv sau, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel puțin 5 oferte care nu se află în situațiile prevăzute la art. 36 al. 1 lit. a-e și al. 2, atunci când prețul ofertat reprezintă mai puțin de 85% din media aritmetică a ofertelor respective.
În ceea ce privește motivele de nelegalitate invocate de petentă, Curtea reține cu titlu preliminar că, prin decizia nr. 4570/C8/5349 din 12.12.2012, Consiliul a admis în parte contestația formulată de . și a dispus anularea comunicării rezultatului procedurii nr. C1/1691 din 13.11.2012, obligând autoritatea contractantă să comunice acesteia rezultatul aplicării procedurii cu respectarea dispozițiilor legale, respectiv să indice motivele concrete pentru care s-a stabilit că prețul ofertei acestui operator economic este unul neobișnuit de scăzut pentru ceea ce urmează a fi prestat.
Așadar, prin intermediul acestei decizii nu s-a dispus obligarea autorității contractante la solicitarea de noi clarificări cu privire la modalitatea de fundamentare a prețului de către petentă, ci a fost constatată nerespectarea unei condiții cu privire la modalitatea de formulare a comunicării privind rezultatul procedurii, care a fost de natură a atrage imposibilitatea petentei de a formula critici concrete cu privire la acesta. Prin urmare, prin decizia nr. 4570/C8/5349/12.12.2012, CNSC nu a făcut aprecieri cu privire la solicitarea de clarificări adresată petentei de autoritatea contractantă prin adresa nr. C1/1510/25.10.2012 și nici cu privire la adresa nr. 196/29.10.2012, astfel încât să se poată susține în mod pertinent că autoritatea contractantă era obligată ca, în baza acestei decizii CNSC, să solicite noi clarificări petentei.
De asemenea, Curtea reține că art. 202 din OUG nr. 34/2006 stabilește obligația autorității contractante de a solicita detalii și precizări cu privire la ofertă și de a verifica răspunsurile care justifică prețul respectiv înainte de a lua o decizie de respingere a unei oferte ce are un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat. Or, în cauza de față autoritatea contractantă și-a îndeplinit această obligație, solicitând petentei . informații cu privire la modalitatea de fundamentare a prețului înainte de a lua decizia de respingere a ofertei sale ca inacceptabile.
Mai mult, Curtea constată că în situația în care, ulterior pronunțării de către CNSC a deciziei nr. 4570/C8/5349/12.12.2012, autoritatea contractantă ar fi solicitat petentei noi clarificări cu privire la prețul ofertat, aceasta ar fi încălcat principiul nedicriminării și tratamentului egal întrucât, practic, petenta ar fi avut posibilitatea să aducă noi clarificări, diferite de cele oferite inițial, în condițiile în care a observat că cele prezentate anterior nu au fost apreciate ca fiind relevante. Astfel, acestui ofertant i s-ar fi creat un avantaj față de celălalt ofertant în cadrul procedurii, împrejurare incompatibilă însă cu principiile stabilite prin OUG nr. 34/2006.
În aceste condiții, Curtea observă că argumentele prezentate de petentă cu privire la lipsa unei noi solicitări de clarificări în perioada 12.12._12 sunt neîntemeiate.
În ceea ce privește fundamentarea economică a prețului ofertat de petenta ., comunicată autorității contractante prin adresa nr. 196/29.10.2012, Curtea reține că în mod corect CNSC a observat că aceasta a prezentat în cuprinsul contestației elemente care nu se regăsesc și în cuprinsul acestui răspuns, respectiv faptul că în cheltuielile indirecte s-ar regăsi și sporul pentru munca prestată în timpul nopții. Astfel, așa cum s-a reținut și de către CNSC, petenta nu a indicat în cuprinsul adresei nr. 196/29.10.2012 că în cuprinsul cheltuielilor indirecte ar fi cuprins și sporul pentru munca prestată în timpul nopții, prevăzut de art. 126 din Legea nr. 53/2003, ci a indicat că în acestea sunt incluse alte categorii de cheltuieli, care nu au nicio legătură cu cheltuielile cu angajații, respectiv chirii ale spațiilor unde vor sta angajații societății pentru îndeplinirea contractului, cheltuieli pentru întocmirea tuturor documentelor necesare: planuri, avize, etc.
De asemenea, în condițiile în care petenta nu a indicat în mod efectiv faptul că sporul pentru munca prestată în timpul nopții este cuprinsă în cheltuielile indirecte, aceasta nu poate veni ulterior să susțină în mod pertinent această teză în fața instanței de judecată.
În plus, Curtea observă că, în cadrul răspunsului nr. 196/29.10.2012, petenta a grupat separat toate cheltuielile efectuate cu plata salariilor angajaților, în cuprinsul cărora nu se regăsesc mențiuni cu privire la sporul pentru munca prestată în timpul nopții, și care au fost indicate anterior menționării cheltuielilor indirecte.
În acest context, Curtea subliniază faptul că oferta prezentată de orice participant la o procedură de achiziție publică trebuie să respecte atât prevederile speciale ce reglementează materia achizițiilor publice, cât și legislația specială cu privire la elementele specifice fiecărei componente a ofertei prezentate în cadrul procedurii, în cauza de față legislația muncii. Așadar, în condițiile în care prevederile imperative ale art. 126 din Codul muncii stabilesc obligația angajatorului de a plăti un spor de 25% din salariul de bază angajaților care prestează muncă în timpul nopții cel puțin 3 ore de noapte din timpul normal de lucru, rezultă că prețului ofertat de petentă, în care nu a fost avut în vedere și acest spor, nu este fundamentat în mod legal, conducând în mod artificial la un preț mai scăzut decât cel ce ar trebui achitat pentru a fi acoperite toate cheltuielile efectuate de prestator cu plata angajaților.
Nu în ultimul rând, Curtea constată faptul că oferta prezentată de petentă a fost declarată ca inacceptabilă în condițiile art. 36 alin. 1 lit. f) din OUG nr. 34/2006 întrucât s-a constatat faptul că oferta de preț prezentată de aceasta încalcă prevederile art. 126 C. muncii, ce stabilesc obligația angajatorului de a plăti un spor de 25% salariaților care prestează în timpul nopții cel puțin 3 ore din programul normal de muncă, astfel încât nu prezintă relevanță dacă și prețul celuilalt ofertant reprezenta mai puțin de 85% din valoarea estimată a contractului respectiv, iar diferența dintre prețurile ofertate de cei doi participanți nu era foarte mare.
Așadar, în condițiile în care autoritatea contractantă nu a declarat și oferta celuilalt participant ca inacceptabilă, iar petenta nu a criticat oferta de preț prezentată de acest participant, Curtea reține că simpla împrejurare că celălalt participat a ofertat un preț ce reprezenta 63,79% din valoarea estimată a contractului nu este de natură a determina concluzia că nu a fost respectat principiul tratamentului egal.
Având în vedere aceste considerente, în temeiul art. 285 al. 4 din OUG nr. 34/2006, Curtea urmează a respinge plângerea ca neîntemeiată.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII,
DECIDE:
Respinge plângerea formulată de petenta ., cu sediul în București, ., sector 6, împotriva deciziei Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 412/C8/5996/31.01.2013 în contradictoriu cu intimatele C. NAȚIONALĂ DE CĂI FERATE CFR SA, cu sediul în București, . Nord nr. 1-3, sector 1, și ., cu sediul în satul Dârza, Crevedia, ., județul Dâmbovița, ca nefondată.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică azi, 18 iulie 2013.
PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR
M. D. A. V. M. M. P.
GREFIER
A. M. G.
Red./thred. M.D.
2 ex./19.08.2013
| ← Anulare act administrativ. Decizia nr. 1722/2013. Curtea de Apel... | Pretentii. Decizia nr. 4568/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI → |
|---|
