Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 2207/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Curtea de Apel BUCUREŞTI - Sentințe și decizii de contencios administrativ și fiscal / 2013

Decizia nr. 2207/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 20-05-2013 în dosarul nr. 2779/2/2013

Dosar nr._

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DECIZIE CIVILĂ Nr. 2207

Ședința publică de la 20.05.2013

Completul constituit din:

PREȘEDINTE - A. V.

Judecător - M. D.

Judecător - M. M. P.

Grefier - F. L. V.

Pe rol judecarea cauzei de contencios administrativ și fiscal privind plângerea formulată de petenta . TRANSPORTURI AERIENE ROMÂNE TAROM SĂ, în contradictoriu cu intimata . SA, având ca obiect „litigiu privind achizițiile publice DEC.CNSC 249/S/C2/1354/_ ”.

La apelul nominal făcut în ședința publică, sunt lipsă părțile.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează instanței că la data de 09.05.2013 petenta a depus la dosar o precizare scrisă în sensul că plângerea a rămas fără obiect, dar și că la data de 15.05.2013 intimata a depus la dosar întâmpinare.

Curtea dispune lăsarea cauzei la a doua strigare, pentru prezentarea părților.

La apelul nominal făcut în ședința publică, la a două strigare, sunt lipsă părțile.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care:

Având în vedere că s-a solicitat judecarea cauzei în lipsă, Curtea constată cauza în stare de judecată și o reține spre soluționare.

CURTEA

Deliberând asupra cauzei de față, constată următoarele:

Prin Decizia Nr. 249 S/ C2 /1354 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor la data de 10.04.2013, a fost admisă cererea de suspendare a procedurii formulată de S.C. A. - R. ASTRA S.A. în contradictoriu cu S.C. C. NAȚIONALA DE TRANSPORTURI AERIENE ROMANE TAROM S.A., pentru următoarele motive:

Prin contestația formulată, completată cu adresa nr. 6693/09.04.2013, înregistrată la Consiliu sub nr._/09.04.2013, S.C. A. - R. ASTRA S.A. contestă modul în care a fost elaborată documentația de atribuire anexată invitației de participare nr. BPA175/02.04.2013 de către S.C. C. NAȚIONALĂ DE TRANSPORTURI AERIENE ROMÂNE TAROM S.A., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de „negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare", organizată pentru atribuirea contractului de achiziție publică privind „Servicii de asigurare casco pentru aeronave civile și piese de schimb (inclusiv asigurare de reducere a franșizei casco deductibile la aeronave și motoare de schimb) și asigurare de răspundere față de pasageri, bagaje, marfă, poștă, terți, pentru perioada 01.05._13" - cod CPV_-9 și_-2, solicitând suspendarea procedurii până la soluționarea contestației.

Contestatorul consideră că sunt dovedite condiția cazului justificat și condiția pagubei iminente, având în vedere faptul că oferta sa ar putea fi declarată necâștigătoare ca urmare a conduitei autorității contractante.

De asemenea, prin includerea în fișa de date a achiziției „a acelor condiții care sunt clar în disproporție față de condițiile incluse în fișa de date a achiziției din anii anteriori, se poate crea o pagubă și autorității contractante prin admiterea ofertei unui participant la procedură care nu are capacitatea tehnică de a susține un contract de o asemenea valoare și de a susține flota TAROM”.

Prin adresa nr. 2201/10.04.2013, înregistrată la Consiliu sub nr._/10.04.2013, autoritatea contractantă precizează că nu este de acord cu dispunerea măsurii de suspendare a procedurii de atribuire.

Analizând susținerile și documentele depuse la dosar, Consiliul a constatat următoarele:

S.C. C. NAȚIONALĂ DE TRANSPORTURI AERIENE ROMÂNE TAROM S.A., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de „negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare”, pentru atribuirea contractului de achiziție publică privind „Servicii de asigurare casco pentru aeronave civile și piese de schimb (inclusiv asigurare de reducere a franșizei casco deductibile la aeronave și motoare de schimb) și asigurare de răspundere față de pasageri, bagaje, marfă, poștă, terți, pentru perioada 01.05._13” - cod CPV_-9 și_-2. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a transmis potențialilor ofertanți invitații de participare în data de 02.04.2013, criteriul de atribuire stabilit fiind „prețul cel mai scăzut”.

Separat de capetele principale de cerere, contestatorul solicită Consiliului să dispună suspendarea procedurii până la soluționarea contestației.

Prin contestația formulată, actul atacat este documentația de atribuire, iar contestatorul apreciază că autoritatea contractantă încalcă dispozițiile legale menite să garanteze principiul transparenței și principiul nediscriminării, fapt pentru care a solicitat suspendarea procedurii de atribuire conform art. 275¹ din O.U.G. nr. 34/2006.

În acest context este evident faptul că actul atacat ar putea excede cadrului procedurii de achiziție publică instituit prin documentația de atribuire și ar putea fi de natură să producă un prejudiciu prin neselectarea acestuia în următoarea etapă a procedurii și ar încălca totodată principiul tratamentului egal și al nediscriminării prevăzute de art. 2 alin. (2) lit. b) și d) din O.U.G. nr. 34/2006.

Totodată, printr-un asemenea act se creează, ipotetic, și posibilitatea încălcării principiului prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. 0 din O.U.G. nr. 34/2006 referitor la utilizarea eficientă a fondurilor publice.

Continuând analiza cererii de suspendare, Consiliul a constatat că fondul cauzei nu poate fi soluționat înainte de primirea documentelor de la autoritatea contractantă și a explicațiilor formulate de către aceasta. Mai mult decât atât, acceptarea sau neacceptarea de către autoritatea contractantă a ofertei contestatorului depinde de decizia ce urmează a fi luată în referire la contestația ce formează fondul cauzei, ceea ce constituie un caz temeinic justificat și previne producerea unei pagube contestatorului printr-o eventuală înlăturare nejustificată din cadrul procedurii, astfel încât suspendarea procedurii apare ca fiind necesară.

De altfel, prin această măsură se protejează atât interesele autorității contractante prin asigurarea îndeplinirii scopului O.U.G. nr. 34/2006 prin promovarea concurenței între operatorii economici, garantarea tratamentului egal și nediscriminarea acestora și asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, cât și interesul contestatoarei de a putea participa în cadrul procedurii de atribuire și de a deveni, în condițiile legii, contractant.

Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispozițiilor art. 278 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul a admis cererea de suspendare a procedurii de atribuire formulată de S.C. A. - R. ASTRA S.A., în contradictoriu cu S.C. C. NAȚIONALA DE TRANSPORTURI AERIENE ROMÂNE TAROM S.A.

Împotriva acestei decizii S.C. C. NAȚIONALA DE TRANSPORTURI AERIENE ROMANE TAROM S.A. a formulat plângere solicitând anularea în tot a deciziei, ca nelegala și netemeinica, iar în subsidiar suspendarea executării deciziei emisă de C.N.S.C. pana la soluționarea cererii de anulare pentru următoarele motive:

1. În ceea ce privește capătul de cerere privind suspendarea executării deciziei Nr. 249 S/C2/1354 emisa de către CNSC, petenta a arătat că are încheiat un contract de asigurare cu C. de A. ASTRA SA valabil pana la data de 30 Aprilie 2013. TAROM a devenit autoritate contractanta în înțelesul OUG 34/2006 prin adoptarea OUG 77/2012, începând cu data de 01.01.2013. Pentru ca societatea sa își poată desfășura activitatea în condiții de siguranța a zborului precum și în conformitate cu reglementările interne și internaționale aplicabile aviației civile (Regulamentul CE Nr. 785/2004 al Parlamentului European și al Consiliului din 21.04.2004 privind cerințele de asigurare a operatorilor de transport aerian și a operatorilor de aeronave, cu modificările ulterioare, Convenția de la Montreal din 28.05.1999 privind unificarea anumitor reguli referitoare la transportul aerian internațional, reglementările Autorității Aeronautice Civile Romane - OPS-LAAG Operațiuni de lucru aerian și aviație generala) este obligatoriu ca flota TAROM sa fie permanent asigurata, în caz contrar urmând sa fie suspendata licența de operator aerian de către Autoritatea Aeronautica Civila R., TAROM fiind în imposibilitatea de a desfășura transporturi de pasageri și marfa. Mai mult decât atât, C. TAROM are încheiate contracte de leasing financiar cu diferite societăți, care cuprind clauze ce obliga compania sa aibă încheiata o polița de asigurare pentru aceste aeronave, neîndeplinirea acestei obligații de către TAROM echivalând cu o încălcare grava a clauzelor contractuale ce va atrage răspunderea contractuala potrivit legii precum și plata în avans a tuturor ratelor de leasing ramase neachitate.

În situația în care C. TAROM nu va deține cel târziu la data de 30.04.2013 certificatele de asigurare aferente, programul de zbor zilnic al companiei nu va mai putea fi derulat, cu consecințe deosebit de grave, fapt fără precedent în istoria Companiei Naționale, s-ar genera pierderi financiare și de imagine substanțiale, pasagerii care dețin contracte de transport aerian pe cursele Companiei TAROM fiind grav afectați prin imposibilitatea efectuării transportului acestora.

Prejudiciul cauzat prin suspendarea prezentei proceduri este nu numai unul de natura privata, constând în pierderi incomensurabile pentru societatea TAROM dar și prejudicii de ordin general care afectează siguranța statului roman. Societatea TAROM deservește autoritățile publice centrale (Instituția Președintelui României, Primului Ministru, Guvernului, Consiliul Suprem de Apărare a Tarii) cu serviciile de transport aerian în condiții speciale pentru îndeplinirea îndatoririlor membrilor acestor instituții în relațiile internaționale.

Este de la sine înțeles ca o stopare intempestiva a serviciilor furnizate de TAROM către aceste instituții este de natura a perturba grav, fără posibilități de remediere, bunul mers al acestora și implicit obligațiile României, ca stat membru UE și NATO.

Situația creata de admitere de către CNSC a cererii de suspendare este mai mult decât o chestiune privata comerciala intre doua companii, fiind o situație prejudiciabila în cel mai înalt grad, cu implicații directe și imediate la nivelul siguranței statului roman.

Nu sunt întrunite condițiile prevăzute de art. 275 indice 1 din OUG 34/2006 privind cazurile temeinic justificate și prevenirea unei pagube iminente pentru ca CNSC sa suspende procedura, contestatorul nefăcând dovada întrunirii cumulative a acestor doua condiții esențiale pentru ca procedura sa fie suspendata. CNSC s-ar fi putut pronunța strict pe fondul cauzei cu privire la contestația depusa, fără a fi nevoie de o suspendare a procedurii întrucât în afara faptului ca nu sunt întrunite condițiile cerute de lege, suspendarea nu produce niciun beneficiu contestatorului dar cauzează uriașe pagube societății.

Suspendarea procedurii nu cauzează niciun prejudiciu contestatoarei, însăși participarea acesteia în cadrul procedurii reprezintă o vocație, o oportunitate pentru profituri viitoare și nu o certitudine a unui câștig.

Contestatorul (ASTRA SA) s-a calificat în etapa următoare, oferta sa fiind declarata de către comisia de licitație admisibila, astfel încât nu este justificata invocarea unei conduite necorespunzătoare a societății și nu poate atrage nicidecum suspendarea procedurii întrucât pretinsa conduita necorespunzătoare nu este de natura a produce o paguba iminenta și nici temei justificat pentru suspendarea procedurii.

Pe de alta parte, cererea de suspendare a executării deciziei CNSC privind suspendarea procedurii de achiziție publica întrunește întrutotul condițiile prevăzute la art. 14 din Legea 554/2004. Prin emiterea deciziei, TAROM a devenit persoana vătămata iar prejudiciul este iminent, în condițiile suspendării procedurii de achiziție publica, TAROM nemaiavând posibilitatea asigurării flotei începând cu data de 01.05.2013, cu consecințe grave atât asupra siguranței zborului cat și asupra desfășurării activității. Este așadar întemeiata cererea petentei de suspendare, cazul bine justificat constând tocmai în existenta unei îndoieli puternice asupra prezumției de legalitate a deciziei atacate iar paguba iminenta constând . viitor dar previzibil în evidenta, concomitent cu perturbarea grava a funcționarii societății noastre.

Cele doua condiții prevăzute de art.14 din Legea 554/2004 respectiv cazul bine justificat și paguba iminenta sunt reciproc determinate în sensul ca pericolul producerii pagubei iminente determina cazul bine justificat.

Mai mult, CNSC a trimis o adresa către Tarom, înregistrata cu nr._/11.04.2013 prin care se solicita un punct de vedere cu privire la cererea contestatorului de suspendare a procedurii de achiziție publica, cu termen de răspuns în 10.04.2013, orele 13:00, răspuns efectuat de TAROM în data de 10.04.2013 insa neluat în considerare de CNSC.

Nu s-a urmărit și respectat niciodată dreptul petentei la apărare, CNSC în mod abuziv și nelegal, emițând decizia de suspendare, fără a lua în considerare toate condițiile legale ce trebuie întrunite cumulat pentru suspendarea procedurii, condiții care nu sunt îndeplinite în cazul contestatorului (art.275 ind. 1 din OUG 34/2006) dar sunt pe deplin îndeplinite în cazul societății petente (art.14 din Legea 554/2004), ca persoana vătămata, în înțelesul art.2, alin. 1, lit. a din Legea 554/2004.

În aceste condiții petenta a solicitat admiterea cererii de suspendare a executării deciziei atacate pana la soluționarea pe fondul cauzei a cererii de anulare.

2. În ceea ce privește capătul de cerere privind anularea deciziei CNSC:

Având în vedere decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr.249 S/C2/1354 din data de 10.04.2013, prin care Consiliul a admis cererea formulata de S.C. A. - R. ASTRA S.A. în contradictoriu cu S.C. C. NAȚIONALA DE TRANSPORTURI AERIENE ROMANE TAROM S.A. de suspendare a procedurii de atribuire prin negociere fără publicarea prealabila a unui anunț de participare a contractului de asigurare casco pentru aeronave civile și piese de schimb (inclusiv asigurare de reducere a francizei casco deductibila la aeronave și motoare de schimb) și asigurare de răspundere fata de pasageri, bagaje, marfa, posta, terți - denumite în continuare "Servicii de A." (cod CPV_-9 și_-2):

În data de 09.04.2013, cu adresa nr.SG2189/09.04.2013 înregistrata la Consiliu cu nr. 1 1384/09.04.2013, C. TAROM a înaintat Consiliului dosarul achiziției publice aferent procedurii de atribuire în referința, totalizând 160 pagini, precum și punctul de vedere al autorității contractante exprimat fata de contestația nr.6493/05.04.2013 depusa de S.C. A. -R. ASTRA S.A., înregistrata la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 1 1088/08.04.2013

În conformitate cu legislația și reglementările naționale și internaționale în vigoare în domeniul transportului aerian, precum și conform responsabilităților ce-i revin din contractele la care este parte, S.C. C. NAȚIONALA DE TRANSPORTURI AERIENE ROMANE TAROM S.A. are obligația de a încheia și menține permanent în vigoare polițe de asigurare casco pentru aeronave civile și piese de schimb (inclusiv asigurare de reducere a francizei casco deductibila la aeronave și motoare de schimb) și asigurare de răspundere fata de pasageri, bagaje, marfa, posta, terți - denumite în continuare "Servicii de A." (cod CPV_-9 și_-2).

În conformitate cu legislația în vigoare aplicabila achizițiilor publice societatea a întreprins demersurile necesare pentru organizarea și desfășurarea procedurii de achiziție a Serviciilor de A. aferente perioadei 01.05._13, prin negociere fără publicarea prealabila a unui anunț de participare, ședința de deschidere a ofertelor fiind programata la data de 10.04.2013 la sediul societății petente; în acest sens, au fost parcurse următoarele etape:

- elaborarea documentației de atribuire aferenta procedurii;

- avizarea procedurii de negociere fără publicarea prealabila a unui anunț de participare de către Ministerul Transporturilor (în conformitate cu Ordinul Ministrului Transporturilor nr. 174/28.02.2013);

- transmiterea invitației de participare către 15 operatori economici (societăți de asigurare) la data de 02.04.2013 (nr. BPA175/02.04.2013);

- transmiterea notificării către U.C.V.A.P. din cadrul Ministerului Finanțelor Publice din România în data de 03.04.2013.

Întreaga documentație de atribuire (incluzând fisa de date a achiziției) a fost întocmita în conformitate cu principiile prevăzute la art.2 alin.(2) din OUG 34/2006 eliminând prin aceasta riscul de producere al oricărui prejudiciu al autorității contractante. În legătura cu susținerea CNSC conform căreia „oferta sa (oferta Astra) ar putea fi declarata necâștigătoare ca urmare a conduitei autorității contractante” afirmația este nefondata și, așa după cum se prevede în OUG 34/2006, decizia cu privire la calificarea ofertanților aparține autorității contractante, singura în măsura sa ia aceasta decizie pe baza verificării îndeplinirii de către ofertanți a cerințelor minime de calificare. Documentația de atribuire aferenta prezentei proceduri de atribuire a contractului de servicii de asigurare a fost redactata astfel încât să permită participarea tuturor operatorilor economici care îndeplinesc cerințele minime de calificare și nu restricționează în niciun fel posibilitatea acestora de a participa la procedura. Astfel, prin documentația de atribuire întocmita, se asigura protejarea atât a intereselor autorității contractante prin asigurarea îndeplinirii scopului OUG 34/2006 prin promovarea concurentei intre operatorii economici, garantarea tratamentului egal și nediscriminarea acestora și asigurarea utilizării eficiente a fondurilor, cat și interesul contestatoarei și al oricăror operatori economici interesați care îndeplinesc cerințele documentației de atribuire de a putea participa în cadrul procedurii de atribuire.

În ceea ce privește afirmațiile CNSC în legătura cu pretinsa încălcare de către C. TAROM a prevederilor OUG 34/2006 la stabilirea unor cerințe minime de calificare din fisa de date a achiziției, a fost reiterată poziția exprimata anterior de petentă, astfel:

- cerința Companiei TAROM cuprinsa la capitolul B.3 din fisa de date a achiziției - Documente care dovedesc situația economica și financiara a ofertantului, pct.3 lit. a), respectiv nivelul mediei anuale a primelor brute subscrise de ofertant în cuantum de 1.600.000 USD sau în echivalent LEI pe ultimele 3 exerciții financiare încheiata conform bilanțului contabil înregistrat la organele competente, a fost stabilita în stricta conformitate cu dispozițiile Art.9 lit. b) din HG 925/2006 care prevede ca, pentru îndeplinirea acestei cerințe, autoritatea contractanta nu trebuie sa solicite ca valoarea cifrei de afaceri a operatorului economic să fie mai mare decât valoarea estimată a contractului, multiplicată cu 2; astfel, în cazul în speța, valoarea estimata a contractului de Servicii de A. este în cuantum de 800.000 USD, astfel încât este evident ca TAROM a respectat dispozițiile OUG 34/2006 și ale HG 925/2006, nefiind încălcat principiul proporționalității așa după cum în mod eronat susține contestatoarea; nu este relevant a compara, așa după cum procedează contestatoarea, cuantumul nivelului mediei anuale a primelor brute subscrise de ofertant solicitat în prezenta fisa de date a achiziției cu nivelul cuantumului mediei anuale a primelor brute subscrise de ofertant solicitat în fisele de date a achiziției din anii anteriori, întrucât:

i) C. TAROM nu s-a încadrat niciodată, pana la data de 01.01.2013, în definiția autorității contractante prevăzuta de OUG nr.34/2006, achizițiile companiei realizându-se în anii anteriori în baza aplicării unui regulament propriu în acest sens;

ii) Ca urmare a celor prevăzute la pct. i) de mai sus, în documentațiile de atribuire întocmite C. TAROM în baza aplicării regulamentului propriu au fost cuprinse cerințe minime de calificate stabilite în conformitate cu regulamentul respectiv, neaplicându-se dispozițiile OUG 34/2006 așa după cum s-a procedat în cazul prezentei proceduri de atribuire;

Este evident ca stabilirea cerinței minime de calificare inclusa în fisa de date a achiziției aferenta prezentei proceduri de atribuire, respectiv nivelul mediei anuale a primelor brute subscrise de ofertant în cuantum de 1.600.000 USD sau în echivalent LEI pe ultimele 3 exerciții financiare încheiata conform bilanțului contabil înregistrat la organele competente, respecta dispozițiile legislației privind achizițiile publice.

- cerința Companiei TAROM cuprinsa la capitolul B.4 din fisa de date a achiziției - Documente care dovedesc capacitatea tehnica și/sau profesionala a ofertantului, pct. 1, respectiv Informații privind experiența similara, TAROM a prevăzut ca ofertantul trebuie sa facă dovada îndeplinirii și finalizării, în ultimii 3 (trei) ani calculați pana la data depunerii ofertelor, a cel puțin unui contract al cărui obiect a fost prestarea de servicii de asigurare de mijloace de transport aerian și/sau răspundere civila de aviație, a cărui valoare (prima de asigurare) a fost mai mare sau egala cu 50.000 USD sau în echivalent LEI; aceasta cerința a fost stabilita ., cu respectarea dispozițiilor art.9 lit. a) din HG 925/2006 care prevede ca, pentru îndeplinirea acestei cerințe, autoritatea contractanta nu trebuie sa solicite ca suma valorilor serviciilor prestate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienței lui similare, să fie mai mare decât valoarea serviciilor ce vor fi prestate în baza contractului care urmează să fie atribuit. De altfel, în cuprinsul art.178 alin.(2) al OUG 34/2006 este prevăzut după cum urmează: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire". În aceste condiții este evident ca TAROM a respectat dispozițiile OUG 34/2006 și ale HG 925/2006, nefiind încălcat principiul proporționalității așa după cum în mod eronat susține contestatoarea; nu este relevant a compara, așa după cum procedează contestatoarea, nivelul experienței similare solicitat în prezenta fisa de date a achiziției, cu nivelul experienței similare solicitat în fisele de date a achiziției din anii anteriori, întrucât:

ii) Ca urmare a celor prevăzute la pct. i) de mai sus, în documentațiile de atribuire întocmite C. TAROM în baza aplicării regulamentului propriu au fost cuprinse cerințe minime de calificare stabilite în conformitate cu regulamentul respectiv, neaplicându-se dispozițiile OUG 34/2006 așa după cum s-a procedat în cazul prezentei proceduri de atribuire;

iii) Cerințele minime de calificare cuprinse în fisele de date a achiziției din anii anteriori au fost stabilite considerându-se durata de valabilitate de 12 luni a contractului de asigurare ce urma a fi atribuit, comparativ cu prezenta procedura de atribuire a unui contract de asigurare cu durata de valabilitate de 4 luni, și în consecința fisa de date a achiziției aferenta prezentei proceduri de atribuire cerințe minime de calificare dimensionate în mod corespunzător duratei de valabilitate de 4 luni. Este evident ca stabilirea cerinței minime de calificare inclusa în fisa de date a achiziției aferenta prezentei proceduri de atribuire, respectiv experiența similara prin dovedirea de către ofertant a îndeplinirii și finalizării, în ultimii 3 (trei) ani calculați pana la data depunerii ofertelor a cel puțin unui contract al cărui obiect a fost prestarea de servicii de asigurare de mijloace de transport aerian și/sau răspundere civila de aviație, a cărui valoare (prima de asigurare) a fost mai mare sau egala cu 50.000 USD sau în echivalent LEI, respecta dispozițiile legislației privind achizițiile publice.

În legătura cu cerințele minime de calificare menționate mai sus, petenta a reiterat încă o data ca acestea au fost stabilite atât în stricta conformitate cu dispozițiile OUG 34/2006, cat și ținând cont de natura și complexitatea contractului de servicii de asigurare ce urmează a fi atribuit; în plus fata de aceste cerințe, dispozițiile capitolului B.4 pct.3 din fisa de date a achiziției privind reasigurarea în proporție de 100% a contractului de asigurare ce urmează a fi atribuit creează premisele pentru admiterea ofertelor participanților la procedura care au capacitate tehnica de a susține contractul de asigurare în mod corespunzător, pentru a se evita riscul de neîndeplinire a contractului respectiv.

De asemenea, nu poate fi reținuta explicația CNSC din cuprinsul deciziei atacate cum ca prin măsura suspendării s-ar proteja atât interesele autorității contractante cat și interesul contestatoarei întrucât Consiliul este obligat conform art. 275 indice 1, alin 2 din OUG 34/2006, sa ia în considerare toate consecințele acestei masuri asupra tuturor categoriilor de interese ce ar putea fi lezate, inclusiv asupra interesului public.

Este evident ca CNSC nu a luat în considerare consecințele acestei masuri și a favorizat interesele unui singur ofertant, în speța ale Societății ASTRA lezând prin aceasta interesele societății petente, cu atât mai mult cu cat adoptarea unei asemenea masuri nu respecta cerința legala ce are în vedere, inclusiv lezarea interesului public.

În concluzie, a precizat petenta ca cerințele cuprinse în documentația de atribuire (incluzând, dar fără limitare la, cele comentate mai sus) sunt rezonabile și în stricta conformitate cu prevederile legislației în vigoare. În plus, S.C C. NAȚIONALA DE TRANSPORTURI AERIENE ROMANE TAROM S.A. nu poate opera programul de zbor planificat pentru aeronavele sale fără a deține permanent în vigoare polițele de asigurare reglementate prin dispozițiile legislației și directivelor naționale și internaționale. Autoritatea Aeronautica Civila R. solicita tuturor operatorilor aerieni romani, ca o condiție precedenta pentru reînnoirea certificatului de operator aerian, prezentarea certificatelor de asigurare aferente, în exemplar original. În situația în care programul de zbor zilnic al companiei ar fi anulat, fapt fără precedent în istoria Companiei Naționale, s-ar genera pierderi financiare și de imagine substanțiale, pe care petenta le consideră a fi ireparabile. În aceste condiții este absolut necesara continuarea neîntârziata a procedurii de licitație deschisa pentru atribuirea contractelor de Servicii de A..

Dispozițiile procedurale ce impun soluționarea unei astfel de cauze în regim de urgență și cu precădere:

1. Procesul civil este guvernat de principiul celerității care impune soluționarea într-un termen rezonabil a cererilor de chemare în judecată, astfel încât interesele participanților să nu fie afectate de întârzieri nejustificate;

2. Rațiunea acestei soluții rezidă tocmai în faptul că măsura soluționării cu celeritate a unei atare cauze conferă eficiență juridică instituției acțiunii civile;

3. Potrivit art. 286 alin 2 din OUG 34.2006: „(2) în fata instanței de judecata, litigiile privind drepturile și obligațiile contractate în cadrul procedurilor de atribuire care intra în sfera de aplicare a dispozițiilor prezentei ordonanțe de urgenta se soluționează de urgenta și cu precădere”.

4. Mai mult, potrivit prevederilor art. 132¹ alin. (1) C.pr.civ., „Pentru judecarea procesului, instanța, ținând seama de împrejurări, fixează termene scurte, chiar de la o zi la alta”. Acest text legal consacră, la rândul său, existența unei adevărate obligații a instanțelor judecătorești de a veghea asupra celerității în stabilirea termenelor pentru judecarea unui proces, fiind introdus prin intermediul unui act normativ destinat accelerării soluționării proceselor, anume Legea nr. 202/2010 privind unele măsuri pentru accelerarea soluționării proceselor.

5. În Expunerea de motive a actului normativ mai sus menționat, legiuitorul a identificat în mod expres rațiunile introducerii art. 132¹ alin. (1) C.pr.civ.: „Dintre disfuncționalitățile majore ale justiției din România, cel mai aspru criticată a fost lipsa de celeritate în soluționarea cauzelor. [...] Prin proiect se propune instituirea, ca reguli de drept comun, a unora dintre soluțiile normative ale procedurii de soluționare a litigiilor în materie comercială (art. 720"-_ din codul de procedură civilă în vigoare), de natură să o configureze ca procedură cu un grad sporit de eficacitate și celeritate. Astfel, se preconizează instituirea obligației judecătorului de a fixa termene procedurale scurte, chiar de la o zi la alta”.

În dovedire, petenta a solicitat încuviințarea probei cu înscrisuri.

La data de 09.05.2013 petenta a depus la dosar prin serviciul registratură o cerere prin care a solicitat să se constate ca rămasă fără obiect plângerea datorită emiterii Deciziei nr. 1335/C2/1354 de către CNSC la data de 17.04.2013 prin care s-a dispus anularea procedurii de atribuire.

În dovedire, petenta a anexat decizia CNSC menționată.

La data de 15.05.2013 intimata Societate de A. - R. ASTRA S.A. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea plângerii ca inadmisibila, iar în subsidiar ca nefondata, pentru următoarele motive:

În primul rând, intimata a invocat excepția lipsei de interes:

Potrivit art. 33 din Codul de procedura civila, interesul trebuie sa fie determinat, legitim, personal, născut și actual. Mai mult decât atât, condiția interesului trebuie sa existe nu numai la declanșarea procedurii judiciare, deci nu numai în legătura cu cererea de chemare în judecata, ci pe tot parcursul procesului.

În contextul menționat, la data de 17.04.2013, C.N.S.C. a soluționat contestația nr. 6493/05.04.2013 formulata de intimată prin Decizia nr. 1335/C2/1354/17.04.2013 prin admiterea în parte și anularea procedurii de atribuire.

Mai mult, la data de_, Guvernul României a adoptat Ordonanța de urgenta nr. 31 publicata în Monitorul Oficial Partea I nr. 237 din_, prin care s-a modificat art. 8 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, litera b1) cu următorul cuprins: „b¹) orice regie autonoma sau companie naționala/societate comerciala cu capital integral sau majoritar deținut de o autoritate contractanta, astfel cum este definita la lit. a), sau de către un alt organism public, cu excepția transportatorilor aerieni”.

Analizând textul legal precizat, la ora actuala, petenta nu mai este obligata de lege sa aplice procedura de achiziție prevăzuta de OUG nr. 31/16.04.2013, fiind fără echivoc ca acțiunea formulata de reclamanta este lipsita de interes, deoarece interesul acesteia nu mai este actual, consecința fiind respingerea acțiunii ca inadmisibila (fie ca lipsita de interes, fie ca lipsita de obiect).

În considerarea aspectelor mai sus expuse, intimata a solicitat admiterea excepției și respingerea plângerii ca inadmisibila.

Cu privire la fondul cauzei:

Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a apreciat în mod corect situația de fapt și de drept, precum și în ceea ce privește cadrul procesual, sub toate aspectele și cu respectarea principiilor care guvernează procesul civil.

În acest context, din examinarea materialului probator, în mod corect Consiliul a reținut ca:

- actul atacat este documentația de atribuire și ca ar putea excede cadrului procedurii de achiziție publica și ar putea fi de natura sa producă un prejudiciu prin neselectarea intimatei în următoarea etapa a procedurii și ar încalcă totodată principiul tratamentului egal și al nediscriminării;

- fondul cauzei nu poate fi soluționat înainte de primirea documentelor de la autoritatea contractanta și a explicațiilor formulate de către aceasta;

- acceptarea sau neacceptarea de către autoritatea contractanta a ofertei intimatei depinde de decizia ce urmează a fi luata în referire la contestația ce formează fondul cauzei, ceea ce constituie un caz temeinic justificat și previne producerea unei pagube intimatei;

- prin admiterea contestației noastre pe fondul cauzei se confirma justețea măsurii de suspendare adoptate de C.N.S.C. prin Decizia nr. 249 S/C2/1354 din data de 10.04.2013.

Ca o concluzie, argumentarea pe aspectele de fond menționate anterior, a fost făcuta din rațiuni demonstrative și pentru a oferi o soluție subsidiară de respingere a plângerii petentei ca nefondata, la cea riguros științifica de admitere a excepției lipsei de interes și de respingere a cererii ca inadmisibila.

În drept, au fost invocate disp. art. 205 Cod procedura civila, iar în apărare au fost anexate Decizia C.N.S.C. nr. 1335/C2/1354/17 și O.U.G. nr. 31/16.04.2013.

În conformitate cu prevederile art. 411 alin.2 Cod procedura civila intimata a solicitat judecarea cauzei și în lipsă.

Analizând actele dosarului,

Asupra excepțiilor inadmisibilității, lipsei interesului și lipsei obiectului

Referitor la excepția lipsei de interes și la aspectul rămânerii fără obiect a acțiunii în contextul pronunțării Deciziei nr. 1335/C2/1354/17.04.2013 de către CNSC prin care a fost anulată procedura de atribuire, Curtea apreciază că acestea sunt neîntemeiate motivat în esență de faptul că la momentul analizării și soluționării prezentului demers judiciar, 20.05.2013, Decizia nr. 1335 invocată de ambele părți nu este irevocabilă.

În acest sens, se constată că este înregistrat pe rolul Curții de Apel București – Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal dosarul nr._, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice - DEC.1335/C2/1354/19.04.2013, petent fiind . TRANSPORTURI AERIENE ROMANE TAROM SA, iar intimat . SA, dosar nesoluționat până la momentul pronunțării prezentei instanțe (relații observate în sistem Ecris și pe portalul instanțelor de judecată).

Există posibilitatea ca respectiva decizie să fie menținută, în sensul respingerii plângerii, dar în egală măsură ea poate fi desființată, context în care interesul soluționării acestei cauze redevine activ.

Aceleași considerații în legătură cu aspectul rămânerii fără obiect a acțiunii, relevat de petentă.

În plus, potrivit disp. art. 275¹ alin. 1 din OUG nr. 34/2006 „În cazuri temeinic justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, Consiliul, până la soluționarea fondului cauzei, poate să dispună, în termen de 3 zile, la cererea părții interesate, prin decizie, măsura suspendării procedurii de achiziție publică”.

Este vorba, fără îndoială, de soluționarea irevocabilă a fondului cauzei, deci de rămânerea irevocabilă a deciziei CNSC, fie prin necontestare la Curtea de Apel, fie prin respingerea respectivei plângeri.

Mai arată de asemenea intimata, în susținerea excepției lipsei de interes, că la data de 16.04.2013 Guvernul României a adoptat OUG nr. 31 publicată în Monitorul Oficial Partea I nr. 237 din 24.04.2013 prin care s-a modificat art. 8 din OUG nr. 34/2006, text legal în raport de care în prezent petenta nu mai este obligată de lege să aplice procedura de achiziție.

În acord cu principiul constituțional al neretroactivității legii civile, aspectul învederat este lipsit de relevanță dacă prin decizie a Curții de Apel București autoritatea contractantă este obligată să continue procedura de achiziție publică deja inițiată.

Pentru aceste considerente, sunt neîntemeiate excepțiile lipsei interesului și lipsei obiectului.

În ceea ce privește excepția inadmisibilității de asemenea invocată de intimată, aceasta nu este motivată în mod distinct și de sine stătător, ci ca o consecință a admiterii excepției lipsei de interes.

Cum această din urmă excepție este neîntemeiată, tot astfel este apreciată și excepția inadmisibilității, cu precizarea că în ipoteza admiterii excepției lipsei de interes, acțiunea se respinge ca lipsită de interes, iar nu ca inadmisibilă.

Asupra fondului cauzei

Curtea constată că prev. art. 275¹ alin. 1 din OUG nr. 34/2006 permit Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor suspendarea procedurii de achiziție publică în cazuri temeinic justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente.

În speță, Consiliul a apreciat ca îndeplinite aceste condiții și a dispus suspendarea procedurii, admițând în consecință cererea formulată de S.C. A.-R. ASTRA S.A.

Cererea de suspendare a Deciziei CNSC nr. 249/S/C2/1354/_, formulată de petentă în cadrul plângerii, nu poate fi primită de instanță în lipsa unui temei legal pentru a dispune în acest sens în cadrul OUG nr. 34/2006. Actul normativ menționat face vorbire numai despre suspendarea procedurii de către CNSC (275¹ alin. 1) și despre suspendarea executării contractului (art. 283¹ alin. 1).

Prevederile Legii nr. 554/2004 – art. 14 – nu sunt incidente cererii de suspendare a deciziei CNSC întrucât acest din urmă act este unul administrativ jurisdicțional, pronunțat în cadrul unei anumite proceduri, ce poate fi contestat în condițiile legii, respectiv poate fi atacat cu plângere la Curtea de Apel în condițiile OUG nr. 34/2006.

În ceea ce privește cererea în anularea deciziei, aceasta este neîntemeiată, Curtea reținând că în mod corect a apreciat Consiliul ca fiind întemeiată cererea de suspendare formulată de S.C. A.-R. ASTRA S.A.

În primul rând, reținând că actul contestat este documentația de atribuire, este evident că se impune suspendarea procedurii pentru a nu fi prejudiciat vreun ofertant, în speță S.C. A.-R. ASTRA S.A., fiind necesară primirea documentelor de la autoritatea contractantă și a explicațiilor formulate de aceasta mai înainte de soluționarea fondului cauzei.

În acest context, corect arată Consiliul că acceptarea sau neacceptarea de către autoritatea contractantă a ofertei contestatorului S.C. A.-R. ASTRA S.A. depinde de decizia ce urmează a fi luată în referire la contestația ce formează obiectul cauzei, ceea ce constituie un caz temeinic justificat și previne producerea unei pagube contestatorului printr-o eventuală înlăturare nejustificată din cadrul procedurii, astfel că suspendarea procedurii apare ca fiind necesară.

În opinia instanței, necesitatea prevenirii prejudiciului evident cauzat ofertantului S.C. A.-R. ASTRA S.A. prin neselectarea eronată a acestuia în următoarea etapă a procedurii justifică riscul pagubei eventuale de cauzat autorității contractante prin suspendarea procedurii. Acest din urmă prejudiciu este eventual, întrucât prima interesată în asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice este autoritatea contractantă.

Susținerile petentei în sensul că documentația de atribuire a fost întocmită conform principiilor prev. de art. 2 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 ori că cerințele cuprinse la capitolul B.3 din fișa de date a achiziției, pct. 3 lit. a) sau la capitolul B.4, pct. 1 ar fi conforme disp. art. 9 lit. b și respectiv art. 9 lit. a din HG nr. 925/2006, precum și celelalte susțineri ale petentei urmează a fi avute în vedere la soluționarea fondului cauzei, fiind lipsite de relevanță în cadrul prezentului dosar în care nu se tranșează probleme de drept.

În fine, nu poate fi reținută nici critica petentei în sensul că la pronunțarea deciziei contestate Consiliul nu ar fi luat în considerare toate consecințele acestei măsuri asupra tuturor categoriilor de interese ce ar putea fi lezate, inclusiv lezarea interesului public, petenta neinvocând în concret și nedovedind prin niciun mijloc de probă prejudiciul ce ar putea fi cauzat prin suspendarea procedurii până la soluționarea pe fond a contestației.

Reținând, pentru aceste considerente, în esență, stadiul derulării procedurii, actul contestat, motivele invocate de contestator pe de o parte, precum și inexistența unui prejudiciu în ipoteza suspendării procedurii pe de altă parte, respectiv inexistența unui motiv de desființare a deciziei CNSC contestate, Curtea urmează să respingă plângerea ca nefondată.

În sfârșit, constată prezenta instanță că prin concluziile formulate de petentă, de a se constata că plângerea sa a rămas fără obiect, cu consecința respingerii în acest mod a acțiunii sale, este evidentă atitudinea procesuală a părții de a nu insista în admiterea cererii sale de anulare a deciziei CNSC.

Pentru aceste motive,

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge, ca nefondate, excepția inadmisibilității, excepția lipsei interesului și excepția lipsei obiectului.

Respinge plângerea formulată de petenta S.C. C. NAȚIONALĂ DE TRANSPORTURI AERIENE ROMÂNE TAROM S.A. (cu sediul în Otopeni, Calea Bucureștilor nr. 224, jud. Ilfov), în contradictoriu cu intimata S.C. A.-R. ASTRA S.A. (cu sediul în București, .. 3, .), având ca obiect „litigiu privind achizițiile publice DEC.CNSC 249 S/C2/1354/10.04.2013” ca nefondată.

Definitivă.

Pronunțată în ședința publică azi, 20.05.2013.

Președinte Judecător Judecător

A. V. M. M. P. M. D.

Grefier

F. L. V.

Red. MMP

2 ex. – 21.06.2013

← Contestaţie act administrativ fiscal. Decizia nr. 1584/2013....		Litigiu privind regimul străinilor. Sentința nr. 1487/2013.... →

Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 2207/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 2207/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI