Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 1800/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Decizia nr. 1800/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 22-04-2013 în dosarul nr. 2750/2/2013
Dosar nr._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ NR. 1800
Ședința publică din 22.04.2013
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE - D. M. D.
JUDECĂTOR - M. B.
JUDECĂTOR - C. P.
GREFIER - M. C. I.
Pe rol se află soluționarea plângerii formulate de petenta S.C. D. T. S.R.L. împotriva Deciziei nr. 1151/C8/1090/04.04.2013, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimatul O. DE S. PENTRU INVENȚII ȘI MĂRCI, cauza având ca obiect „litigiu privind achizițiile publice”.
La apelul nominal făcut în ședința publică, în ordinea listei de ședință, s-a prezentat petenta, prin consilier juridic A. – M. P., cu delegația depusă la fila 72, lipsind intimatul.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează instanței faptul că petenta nu a depus dovada achitării taxei judiciare de timbru în cuantum de 2 lei și timbru judiciar în valoare de 0,15 lei, astfel cum i s-a pus în vedere prin citația emisă pentru acest termen de judecată, că, prin serviciul registratură, la data de 19.04.2013, C.N.S.C. a depus documentația solicitată totalizând 88 de file (dovada la fila 63 din dosar), și că, prin fax, prin serviciul registratură, la data de 22.04.2013, intimatul a depus întâmpinare, într-un singur exemplar, după care:
Petenta, prin consilier juridic, depune la dosar dovada achitării taxei judiciare de timbru și a timbrului judiciar (fila 71 din dosar).
Curtea ia act că petenta și-a îndeplinit obligația timbra plângerea și procedează la anularea taxei judiciare de timbru și a timbrului judiciar.
Petenta, prin consilier juridic, face dovada faptului că a comunicat intimatului plângerea la data de 15.04.2013, depunând în acest sens copie de pe confirmarea de primire (fila 70 din dosar).
Nefiind cereri prealabile de formulat, excepții de invocat ori probe de administrat, Curtea constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul în dezbateri asupra plângerii.
Petenta, prin consilier juridic, solicită admiterea plângerii astfel cum a fost formulată și desființarea parțială a deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, în ceea ce privește formularea de la punctul 2 din Punctul de vedere al autorității contractante, acceptată de C.N.S.C. Susține că autoritatea contractantă a încălcat textul Ordinului A.N.R.M.A.P. nr. 509/2011, prin neprecizarea temeiului legal în care a solicitat autorizarea, așa cum era obligată.
Precizează că Ordinul nr. 509/2011 în baza căruia autoritatea contractantă a solicitat autorizația nu reglementează obligativitatea operatorilor economici din domeniul tehnologiei informației de a deține astfel de autorizații. De asemenea, arată că autorizația solicitată reprezintă un criteri de calificare, iar nu o specificație tehnică, astfel că trebuia menționată în fișa de date a achiziției, nu în caietul de sarcini. Cerință în discuție este o clauză nescrisă, în conformitate cu art. 33 alin. 3 din O.U.G. nr. 34/2006. În consecință, solicită admiterea plângerii așa cum a fost formulată.
Curtea, în temeiul art. 150 din Codul de procedură civilă, declară închise dezbaterile și reține cauza spre soluționare.
CURTEA,
Deliberând asupra cauzei de față, constată următoarele:
Prin plângerea înregistrată pe rolul Curții de Apel București – Secția a VIII-a C. Administrativ și Fiscal la data de 12.04.2012, petenta . a solicitat, în contradictoriu cu intimatul O. de S. pentru Invenții și Mărci, desființarea parțială a deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 1151/C8/1090 din data de 04.04.2013, în sensul obligării autorității contractante la efectuarea modificărilor în documentația de atribuire, prin eliminarea punctului 2 din Punctul de vedere nr._/29.03.2013. A solicitat totodată suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea fondului cauzei.
În motivare, petenta a arătat că, în cadrul procedurii de achiziții publică având nr. de înregistrare în SEAP_/19.03.2013 (invitație de participare), a atacat documentația de atribuire, iar prin prezenta plângere solicită eliminarea cerinței din Punctul de vedere al autorității contractante ce a fost acceptată de CNSC, respectiv „Prestatorul de servicii va face dovada capacității sale de îndeplinire a contractului prin prezentarea ueni autorizații de punere pe piață/de comercializare emisă pe numele său (conform Anexei I la ordinul 509/2011) pentru piesele de schimb aferente și software-le care trebuie instalate. Prestatorul trebuie să aibă capacitatea de a instala și configura programele echipamentelor”.
A arătat că o asemenea autorizație nu este expres prevăzută de o lege specială cu privire la domeniul IT în discuție, fiind echivalentă ca formă și efect cu o autorizație de livrare dată de producător ofertantului, interzisă expres de Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, act ce precizează totodată că, în cazul în care o lege specială prevede necesitatea unei autorizări de funcționare/de comercializare a ofertantului în domeniul respectiv, autoritatea contractantă are obligația să menționeze prevederea legală în baza căreia solicită autorizarea respectivă, obligație care, în speță, nu a fost îndeplinită de intimat.
Petenta a apreciat că cerința în discuție a fost inserată de autoritatea contractantă, ca urmare a unei interpretări eronate a prevederilor Ordinului ANRMAP nr. 509/2011, care consideră ca fiind nerestrictivă formularea respectivă, însă se referă la autorizațiile de punere pe piață/de comercializare emise pe numele operatorului economic, având la bază un act normativ care impune astfel de documente.
A mai arătat că un ordin care reglementează formularea criteriilor de calificare și selecție în achizițiile publice nu poate fi invocat ca act normativ care impune autorizarea de punere pe piață/de comercializare într-un domeniu, deoarece ordinul nu prevede obligativitatea ca operatorii economici să dețină astfel de autorizații.
Petenta a menționat totodată că, deși este prevăzută în caietul de sarcini, cerința contestată nu este o specificație tehnică, în sensul art. 35 din OUG nr. 34/2006, ci un criteriu de calificare, conform art. 176-177 din ordonanță, Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 stabilind că acest tip de autorizare are în vedere demonstrarea capacității de exercitare a activității profesionale, iar exemplul nerestrictiv al cerinței fiind dat în aplicarea art. 183 OUG nr. 34/2006, care se referă la criteriile din calificare și selecție, nu la specificațiile tehnice din caietul de sarcini. A concluzionat astfel că cerință este, conform art. 33 alin. 3 din ordonanță, o clauză nescrisă.
În ce privește cererea de suspendare a procedurii, petenta a arătat că este îndeplinită cerința cazului bine justificat, autoritatea contractantă îngrădind accesul operatorilor economici la procedura de achiziție prin introducerea în documentația de atribuire a unor obstacole nejustificate, ce restrâng concurența între operatorii economici, precum și cerința pagubei iminente, societatea aflându-se în imposibilitatea de a depune o ofertă conformă cu toate cerințele privind produsele solicitate.
În drept, petenta a invocat OUG nr. 34/2006, HG nr. 925/2006, Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, Directiva 2004/18/CE, Legea nr. 554/2004.
În dovedire, a anexat plângerii un set de înscrisuri.
Intimatul O. de S. pentru Invenții și Mărci a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea plângerii ca neîntemeiată.
În motivare, a arătat că a inițiat procedura de achiziție de servicii de mentenanță a sistemului central de date, un accent deosebit fiind pus pe necesitatea unor servicii specializate și performante, a unor intervenții autorizate și rapide, precum și a unor piese de schimb originale, pentru asigurarea nivelului normal de funcționare a sistemului., în acest sens fiind formulată și cerința contestată de petentă, ce poate fi acceptată, cum în mod corect a reținut CNSC, fiind cuprinsă în Anexa I a Ordinului ANRMAP nr. 509/2011 la rubrica „formulări nerestrictive”.
Intimatul a precizat totodată că la formularea acestei cerințe autoritatea contractantă a avut în vedere dispozițiile art. 17 alin. 1 din OG nr. 25/2006, cu modificările ulterioare, potrivit cărora înregistrarea sau, după caz, înscrierea în registrul Național al Programelor pentru Calculator este obligatorie pentru persoanele juridice care desfășoară pe teritoriul României activitățile de: producere, import, distribuire, închiriere și comercializare programe pentru calculator, respectiv software.
În vederea soluționării cauzei, la solicitarea instanței, CNSC a înaintat documentația ce a stat la baza pronunțării deciziei contestate.
Examinând Decizia CNSC nr. 1151/C8/1090 din data de 04.04.2013, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale incidente, Curtea reține că plângerea formulată de petenta . este întemeiată, în considerarea următoarelor argumente:
În vederea atribuirii contractului de servicii având ca obiect „Contract de prestări servicii de întreținere a sistemului central de date al OSIM”, O. de S. Pentru Invenții și Mărci a inițiat, în calitate de autoritate contractantă, procedura de cerere de oferte online, prin publicarea în sistemul electronic de achiziții publice (SEAP) a invitației de participare nr._ din 19.03.2013, la aceeași dată fiind postată în SEAP și documentația de atribuire.
. a formulat contestație împotriva unora dintre cerințele documentației de atribuire, solicitând anularea parțială a acesteia, prin eliminarea cerințelor care contravin liberei concurențe între ofertanți.
Printre alte cerințe, . a criticat prevederea din caietul de sarcini de la pct. 1 „Specificații de mentenanță/suport”, 1.2 „În ofertă se va face dovada scrisă a faptului că furnizorul este un partener de service autorizat de către producătorul echipamentului de stocare, dovada provenind de la producătorul echipamentului și fiind depusă în original”, precum și cerința de la pct. 2 din caietul de sarcini „Licența de utilizare a actualizărilor software pentru echipamentul de stocare HP E. 5000”, potrivit căreia „Furnizorul va face dovada scrisă, provenită de la Producător, că are dreptul de a descărca și utiliza noile versiuni software/microcod pentru echipamentul de stocare de pe portalul web al producătorului”, apreciind că aceste cerințe nu sunt specificații tehnice, ci cerințe/criterii de calificare și/sau selecție, care se regăsesc în caietul de sarcini și care nu sunt preluate în fișa de date, fiind considerate clauze nescrise, și, de asemenea, că cerințele în discuție sunt restrictive și contravin Anexei nr. 1 din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011. A solicitat Consiliului eliminarea celor două cerințe.
Prin punctul de vedere asupra contestației, autoritatea contractantă a arătat că va modifica cele două cerințe, astfel: „Prestatorul de servicii va face dovada capacității sale de îndeplinire a contractului prin prezentarea unei autorizații de punere pe piață/de comercializare emisă pe numele său (conform Anexei 1 din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011) pentru piesele de schimb aferente și software-le care trebuie instalate. Prestatorul trebuie să aibă capacitatea de a instala și configura programele echipamentelor”.
Prin răspunsul său la punctul de vedere al autorității contractante, contestatoarea a solicitat eliminarea din formularea propusă de aceasta a cerinței privind prezentarea autorizației de punere pe piață/de comercializare emisă pe numele prestatorului de servicii pentru piesele de schimb aferente și software-urile instalate, pe motiv că este considerată restrictivă de Anexa 1 a Ordinului ANRMAP nr. 509/2011: „Formulări restrictive - Ofertantul/Candidatul trebuie să dețină autorizări de livrare de la producătorul sau distribuitorul produselor comercializate ori de la cel al echipamentelor”.
Prin Decizia nr. 1151/C8/1090 din data de 04.04.2013, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a admis în parte contestația și a obligat autoritatea contractantă să remedieze documentația de atribuire în ce privește o parte dintre cerințele contestate, respingând ca nefondată solicitarea contestatoarei de eliminare a cerinței privind: „Prestatorul de servicii va face dovada capacității sale de îndeplinire a contractului prin prezentarea unei autorizații de punere pe piață/de comercializare emisă pe numele său (conform Anexei I a Ordinului 509/2011)”.
În motivare, organul de soluționare a contestației a arătat, referitor la solicitarea respinsă, că cerința privind prezentarea unei autorizații de punere pe piață/de comercializare emisă pe numele prestatorului nu este restrictivă, fiind cuprinsă în Anexa I la Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, la coloana „formulări nerestrictive documentația de atribuire/anunțul de participare/invitația de participare se acceptă/validează”, aceasta putând înlocui cerința restrictivă referitoare la faptul că: „Ofertantul/Candidatul trebuie să dețină autorizări de livrare de la producătorul sau distribuitorul produselor comercializate ori de la cel al echipamentelor”, cerință care de altfel nu se regăsește în cuprinsul documentației de atribuire contestate. Mai mult, potrivit Consiliului, contestatoarea nu a făcut dovada susținerilor sale referitoare la caracterul restrictiv al acestei cerințe, deși, „cel ce face o propunere înaintea judecății trebuie să o dovedească”.
Prin plângerea ce face obiectul cauzei de față, petenta critică decizia Consiliului, reiterând aspectele invocate în contetație, pe de o parte, că cerința în discuție este o cerință restrictivă, nelegală, iar pe de altă parte, că nu reprezintă o specificație tehnică, ci un criteriu de calificare, care nu este preluat în fișa de date, astfel că trebuie considerată ca fiind o clauză nescrisă.
1. Referitor la natura juridică a cerinței în discuție, respectiv criteriu de calificare/selecție sau specificație tehnică, se rețin următoarele:
Specificațiile tehnice, cuprinse în caietul de sarcini, sunt definite de art. 35 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, ca fiind „cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesității autorității contractante”.
Cu titlu exemplificativ, art. 35 alin. 3 prevede că „Specificațiile tehnice definesc, după caz și fără a se limita la cele ce urmează, caracteristici referitoare la nivelul calitativ, tehnic și de performanță, cerințe privind impactul asupra mediului înconjurător, siguranța în exploatare, dimensiuni, terminologie, simboluri, teste și metode de testare, ambalare, etichetare, marcare și instrucțiuni de utilizare a produsului, tehnologii și metode de producție, precum și sisteme de asigurare a calității și condiții pentru certificarea conformității cu standarde relevante sau altele asemenea. În cazul contractelor pentru lucrări, specificațiile tehnice pot face referire, de asemenea, și la prescripții de proiectare și de calcul al costurilor, la verificarea, inspecția și condițiile de recepție a lucrărilor sau a tehnicilor, procedeelor și metodelor de execuție, ca și la orice alte condiții cu caracter tehnic pe care autoritatea contractantă este capabilă să le descrie, în funcție și de diverse acte normative și reglementări generale sau specifice, în legătură cu lucrările finalizate și cu materialele sau alte elemente componente ale acestor lucrări”.
În ce privește criteriile de calificare și selecție, potrivit art. 176 din OUG nr. 34/2006, „Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la: a) situația personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională; e) standarde de asigurare a calității; f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e)”.
Criteriile de calificare și selecție referitoare la situația personală a candidatului sau ofertantului vizează, potrivit art. 180-181 din ordonanță, existența unor condamnări penale, . obligațiilor fiscale către buget, îndeplinirea obligațiilor contractuale asumate anterior, prezentarea de informații false sau incomplete.
Capacitatea de exercitare a activității profesionale este reglementată de art. 183, în conformitate cu care, în dovedirea acestui criteriu de calificare sau selecție, „Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita oricărui operator economic să prezinte documente edificatoare care să dovedească forma de înregistrare ca persoană fizică sau juridică și, după caz, de atestare ori apartenență din punct de vedere profesional, în conformitate cu prevederile din țara în care ofertantul/candidatul este stabilit”.
Situația economică și financiară, reglementată de art. 184-186, presupune prezentarea de documente, cum ar fi declarații bancare, dovezi privind asigurarea riscului profesional, bilanțul contabil sau extrase de bilanț, declarații privind cifra de afaceri într-o perioadă anterioară.
Capacitatea tehnică și/sau profesională a unui ofertant/candidat se apreciază, potrivit art. 187-188, „în funcție de experiența, aptitudinile, eficiența și eficacitatea acestuia, rezultate în urma analizării informațiilor prezentate pe parcursul procedurii de atribuire”, referitoare la principalele livrări de produse/prestări de servicii/lucrări realizate anterioar, echipamentele tehnice și măsurile aplicate în vederea asigurării calității, resursele de studiu și cercetare, personalul de care dispune, certificate de conformitate a produselor, mostre, descrieri și/sau fotografii, măsurile de protecție a mediului, utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care poate dispune și/sau la partea din contract pe care are intenția să o subcontracteze.
Respectarea anumitor standarde de asigurare a calității și de protecție a mediului se atestă, conform art. 191 și 194, prin certificate emise de organisme independente sau orice alte probe concludente.
Cerința contestată în speță se referă la dovedirea de către prestatorul de servicii a capacității sale de îndeplinire a contractului „prin prezentarea unei autorizații de punere pe piață/de comercializare emisă pe numele său (conform Anexei 1 din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011) pentru piesele de schimb aferente și software-le care trebuie instalate”.
Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție prevede în Anexa 1, cu titlu exemplificativ, formulări restrictive și nerestrictive ale acestor criterii, cerința referitoare la prezentarea unei autorizații de punere pe piață/de comercializare emisă pe numele operatorului economic fiind menționată în exemplificarea celor ce pot fi impuse în dovedirea capacității de exercitare a profesiei, conform art. 183 din OUG nr. 34/2006.
Având în vedere prevederile anterior enunțate ale ordonanței, conținutul cerinței analizate, dar și trimiterea expresă a autorității contractante la Anexa 1 din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, Curtea reține că solicitarea ca prestatorul de servicii să prezinte o autorizație de punere pe piață/de comercializare emisă pe numele său reprezintă un criteriu de calificare și selecție privind capacitatea de exercitare a activității profesionale, iar nu o specificație tehnică.
Potrivit art. 33 din OUG nr. 34/2006:
„(1) Autoritatea contractantă are obligația de a preciza în cadrul documentației de atribuire orice cerință, criteriu, regulă și alte informații necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire.
(2) Documentația de atribuire cuprinde:
a) fișa de date;
b) caietul de sarcini sau documentația descriptivă, aceasta din urmă fiind utilizată în cazul aplicării procedurii de dialog competitiv ori de negociere;
c) informații referitoare la clauzele contractuale obligatorii.
(3) Cerințele/Criteriile de calificare și/sau selecție, care se regăsesc în caietul de sarcini ori documentația descriptivă și care nu sunt preluate în fișa de date/ invitația de participare/anunțul de participare, sunt considerate clauze nescrise.
(4) Orice factor de evaluare cuprins în documentația de atribuire, care nu se regăsește în invitația de participare/anunțul de participare, este considerat clauză nescrisă.”
În speță, criteriul de calificare referitor la prezentarea autorizației de punere pe piață/de comercializare a înlocuit, potrivit propunerii formulate de autoritatea contractantă prin punctul de vedere asupra contestației, ce a fost acceptată de CNSC, cerințele inițiale din caietul de sarcini privind prezentarea dovezii că prestatorul este partener de service autorizat de către producătorul echipamentului și a dovezii eliberate de producător în sensul că are dreptul de a descărca și utiliza noile versiuni software/microcod pentru echipamentul de stocare de pe portalul web al producătorului, cerințe care nu se regăseau preluate și în fișa de date/invitația de participare.
Sunt așadar incidente dispozițiile art. 33 alin. 3 din OUG nr. 34/2006, potrivit cărora cerința analizată este considerată o clauză nescrisă, astfel că, deși inaptă a produce efecte juridice, se impune remedierea documentației de atribuire prin eliminarea cerinței în discuție din cuprinsul caietului de sarcini, pentru asigurarea transparenței procedurii, conform art. 2 alin. 1 lit. c din ordonanță, și pentru informarea corectă, completă și explicită a ofertanților, așa cum prevede art. 33 alin. 1 din același act normativ.
2. Cât privește legalitatea cerinței, Curtea reține următoarele:
Art. 183 din OUG nr. 34/2006, cu denumirea marginală „Capacitatea de exercitare a activității profesionale” prevede următoarele: „Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita oricărui operator economic să prezinte documente edificatoare care să dovedească forma de înregistrare ca persoană fizică sau juridică și, după caz, de atestare ori apartenență din punct de vedere profesional, în conformitate cu prevederile din țara în care ofertantul/candidatul este stabilit”.
Art. 179 impune o . condiții în ce privește stabilirea criteriilor de calificare și selecție, respectiv acestea trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit și să respecte principiul proporționalității.
În același sens, art. 8 alin. 1 din HG nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din OUG nr. 34/2006 prevede că „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit”.
La rândul său, Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție prevede în art. 1 alin. 1 următoarele: „Criteriile de calificare și selecție stabilite de autoritatea contractantă trebuie să aibă legătură concretă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, iar nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea lor se vor limita numai la cele strict necesare pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului”.
Pentru exemplifificarea acestor dispoziții, a fost elaborată anexa 1 a Ordinului, ce cuprinde tipuri de formulări restrictive și nerestrictive.
În ce privește cerințele referitoare la capacitatea de exercitare a activității profesionale, la rubrica din anexă ce conține exemple de formulări nerestrictive, se menționează următoarele:
„2. Document edificator considerat necesar pentru dovedirea apartenenței la categoria profesională impusă de îndeplinirea contractului solicitat:
- certificate, atestate, autorizații etc., în funcție de specificul contractului, în situația în care există reglementări legale care impun deținerea unor astfel de documente
De exemplu: Inspecția de S. pentru Controlul Cazanelor, Recipientelor sub Presiune și Instalațiilor de Ridicat (ISCIR), Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei (ANRE), Autoritatea Feroviară Română (AFER), Comisia Națională pentru Controlul Activităților Nucleare (CNCAN), Registrul Auto Român (RAR), Autoritatea Rutieră Română (ARR) (certificate, atestate, autorizații etc. ale operatorului economic)
- autorizație de punere pe piață/de comercializare emisă pe numele operatorului economic
NOTĂ:
Actele normative care impun astfel de documente se vor menționa la nivelul anunțului de participare/invitației de participare.”
Curtea reține așadar că este legală impunerea cerinței privind prezentarea unei autorizații de punere pe piață/de comercializare emisă pe numele ofertantului, cu condiția ca o asemenea cerință să fie prevăzută de un act normativ, indicat de autoritatea contractantă în cuprinsul anunțului/invitației de participare.
Necesitatea impunerii prin lege, lato sensu, a autorizației respective rezultă și din dispozițiile art. 183 din OUG nr. 34/2006, care se referă la documente doveditoare ale înregistrării, atestării ori apartenenței profesionale, „în conformitate cu prevederile din țara în care ofertantul este stabilit”.
Este necesar deci ca un act normativ să reglementeze înregistrarea, atestarea, respectiv apartenența profesională, fiind inadmisibil ca autoritatea să impună cerințe în acest sens în afara unui cadru legal.
În speță, autoritatea contractantă nu și-a îndeplinit obligația instituită prin Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 de a indica în anunțul/invitația de participare actul normativ ce prevede autorizația de punere pe piață/de comercializare solicitată, și nu a făcut aceasta nici în cuprinsul caietului de sarcini unde a fost inserată respectiva cerință.
În fața instanței, autoritatea încearcă să suplinească această omisiune, invocând prin întâmpinare dispozițiile art. 17 alin. 1 din OG nr. 25/2006, republicată, privind întărirea capacității administrative a Oficiului Român pentru Drepturile de Autor, modificată și completată prin OUG nr. 43/2010, potrivit cărora înregistrarea sau, după caz, înscrierea în Registrul Național al Programelor pentru Calculator este obligatorie pentru persoanele juridice ce desfășoară pe teritoriul României activitățile de producere, import, distribuire, închiriere și comercializare de programe pentru calculator (software).
Această justificare a impunerii cerinței analizate nu poate fi primită, din mai multe motive.
În primul rând, autoritatea contractantă a solicitat prezentarea de către prestatorul de servicii a unei autorizații de punere pe piață/de comercializare emisă pe numele său pentru piesele de schimb aferente și software-le care trebuie instalate.
Or, înregistrarea în Registrul Național al Programelor de Calculator nu se probează prin eliberarea de către O. Român pentru Drepturile de autor a unei asemenea autorizații, ci printr-un certificat de înregistrare, conform art. 19 din OG nr. 25/2006, cu modificările ulterioare.
Mai mult decât atât, prin cerificatul eliberat de ORDA nu se autorizează derularea activităților la care se referă ordonanța, obligația de înregistrare fiind instituită de lege în scopul asigurării unei evidențe și a unui control asupra activităților menționate, fără a se analiza capacitatea profesională a operatorilor economici solicitanți.
În al doilea rând, se constată că autoritatea contractantă a pretins prezentarea autorizației de punere pe piață/de comercializare nu doar pentru software, ci și pentru piesele de schimb, în timp ce OG nr. 25/2006 se referă doar la programele de calculator, nu și la componentele de hardware, de unde se poate trage concluzia că, la momentul formulării cerinței, nu a fost avut în vedere acest act normativ.
În al treilea rând, chiar și în ceea ce privește partea de software, Curtea reține că art. 17 alin. 1 pct. 1 din OG nr. 25/2006, cu modificările ulterioare, instituie obligația de înregistrare în Registrul Național al Programelor de Calculator pentru operatorii care desfășoară pe teritoriul României oricare dintre următoarele activități: producere de programe pentru calculator destinate comercializării prin magazine; import de programe pentru calculator; distribuire de programe pentru calculator (activitate definită de art. 2 lit. b din ordonanță, după cum urmează: vânzarea originalului sau a copiilor, în formă tangibilă, ale unui program pentru calculator, destinate a fi vândute prin intermediul spațiilor comerciale către alți operatori economici care au ca obiect de activitate comercializarea de astfel de produse, pe baza unui contract de distribuire); închiriere de programe pentru calculator; comercializare de programe pentru calculator prin magazine specializate în vânzarea de programe pentru calculator și echipamente IT.
Or, procedura de atribuire inițiată de OSIM are ca obiect un contract de prestări servicii de întreținere a unui sistem de date, a cărui îndeplinire nu implică niciuna dintre activitățile la care se referă OG nr. 25/2006. Chiar dacă, potrivit prevederilor caietului de sarcini, serviciul trebuie să includă licența de utilizare a actualizărilor software, aceasta nu constituie o activitate de distribuire sau comercializare în sensul OG nr. 25/2006, căci autoritatea contractantă nu are ca obiect comercializarea de software, iar transmiterea licenței nu se face prin vânzare, într-un magazin specializat, ci în temeiul unui contract de prestări servicii.
Curtea reține prin urmare că, întrucât autoritatea contractantă nu a indicat actul normativ ce impune prezentarea autorizației de punere pe piață/de comercializare pretinse, cerința contravine prevederilor art. 183 din OUG nr. 34/2006 și Ordinului ANRMAP nr. 509/2011, fiind instituită în mod nelegal, astfel că se impune eliminarea sa.
Se reține totodată că cerința în discuție este imprecis formulată, contrar obligației autorității de a asigura respectarea principiului transparenței și informarea completă, corectă și explicită a ofertanților cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire.
Nefiind menționată entitatea emitentă a autorizației pretinse și având în vedere cerințele inițiale înlocuite prin formularea contestată, referitoare la prezentarea unor dovezi provenind de la producătorul echipamentelor, în mod justificat a considerat petenta că și autorizația de punere pe piață/de comercializare solicitată de autoritatea contractantă ar urma să fie eliberată de către producător, caz în care cerința ar fi în mod evident restrictivă, fiind menționată ca atare în Anexa nr. 1 la Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, la rubrica „formulări restrictive”: „Ofertantul/Candidatul trebuie să dețină autorizări de livrare de la producătorul sau distribuitorul produselor comercializate ori de la cel al echipamentelor”.
Pentru toate considerentele anterior prezentate, în baza art. 285 din OUG nr. 34/2006, Curtea va admite plângerea și va modifica în parte decizia atacată, în sensul că va admite în tot contestația și va obliga autoritatea contractantă să remedieze documentația de atribuire, în sensul de a elimina cerința referitoare la prezentarea unei autorizații de punere pe piață/comercializare emisă pe numele prestatorului de servicii, cu menținerea celorlalte dispoziții ale Consiliului.
Prezenta hotărâre fiind irevocabilă, va respinge ca rămasă fără obiect cererea de suspendare a procedurii până la soluționarea fondului cauzei.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII,
DECIDE :
Admite plângerea formulată de petenta S.C. D. T. S.R.L., cu sediul în sector 2, București, .. 139 A, și adresa pentru corespondență în București, .. 15, sector 2, împotriva Deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 1151/C8/1090/ 04.04.2013, în contradictoriu cu intimatul O. DE S. PENTRU INVENȚII ȘI MĂRCI, cu sediul în sector 3, București, .. 5.
Modifică în parte Decizia CNSC nr. 1151/C8/1090/04.04.2013, în sensul că admite în tot contestația și obligă autoritatea contractantă să remedieze documentația de atribuire, în sensul de a elimina cerința referitoare la prezentarea unei autorizații de punere pe piață/comercializare emisă pe numele prestatorului de servicii.
Respinge cererea de suspendare a procedurii ca rămasă fără obiect.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, azi, 22.04.2013.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,
D. M. D. M. B. C. P.
GREFIER,
M. C. I.
Red.jud.M.B./27.05.2013
Tehnored.C.I./2ex.
| ← Anulare act administrativ. Decizia nr. 2473/2013. Curtea de Apel... | Pretentii. Decizia nr. 4564/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI → |
|---|
