Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 315/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Curtea de Apel BUCUREŞTI - Sentințe și decizii de contencios administrativ și fiscal / 2013

Decizia nr. 315/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 24-01-2013 în dosarul nr. 8425/2/2012

Dosar nr._

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DECIZIA CIVILĂ NR. 315

Ședința publică din data de 24.01.2013

Completul constituit din:

PREȘEDINTE - M. D.

JUDECĂTOR - A. V.

JUDECĂTOR - M. M. P.

GREFIER - E. S.

Pe rol pronunțarea soluționarea plângerii în contencios administrativ promovată de petenta S.C. R. S. S.R.L. împotriva Deciziei Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 3878/424C9/4316, 4317, 4318, 4319, 4321/26.10.2012 în contradictoriu cu intimatele . P. S. 2, având ca obiect „litigiu achiziții publice”.

Dezbaterile în cauză au avut loc în ședința publică din 21.01.2013, fiind consemnate în Încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta decizie, când Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea pentru data de azi, 24.01.2013, când în aceeași compunere a pronunțat următoarea decizie:

CURTEA,

Deliberând asupra cauzei de față, constată următoarele:

Prin Decizia nr. 3878/424 C9/4316,4317,4318,4319,4321 din data de 26.10.2012 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în baza art. 278 alin. (5) și (6) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivare, a fost respinsă ca nefondată contestația nr. 769/28.09.2012, înregistrată la CNSC sub nr._/01.10.2012 formulată de ., în contradictoriu cu SECTORUL 2 și s-a dispus continuarea procedurii.

Pentru a pronunța această decizie, în ceea ce privește contestația formulată de ., Consiliul a reținut în esență următoarele:

SECTORUL 2, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „Reabilitare termică a 43 de blocuri, de pe raza sectorului 2, al Municipiului București - lot 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8” cod CPV:_-7 - Lucrări de construcții (Rev.2), elaborând în acest sens documentația de atribuire și publicând în SEAP anunțul de participare nr._/05.04.2012.

Din documentele depuse la dosar rezultă că anunțul de participare nr._ împreună cu documentația de atribuire au fost publicate în SEAP la data de 05.04.2012, iar valoarea estimată a contractului de achiziție publică este de 45.787.000 lei, fără TVA.

Deschiderea ofertelor a avut loc în data de 23.05.2012, comisia de evaluare a ofertelor întocmind procesul-verbal nr._ al ședinței de deschidere, iar ca urmare a finalizării procesului de evaluare a ofertelor, membrii comisiei au întocmit rapoartele procedurii din data de 14.09.2012.

Asupra fondului contestației formulată de ., Consiliul a constatat neincidența următoarelor dispoziții legale:

- art. 180 din ordonanță: „Autoritatea contractantă are obligația de a exclude din procedura aplicată pentru atribuirea contractului de achiziție publică orice ofertant/candidat despre care are cunoștință că, în ultimii 5 ani, a fost condamnat prin hotărârea definitivă a unei instanțe judecătorești, pentru participare la activități ale unei organizații criminale, pentru corupție, pentru fraudă și/sau pentru spălare de bani”.

- art. 182 alin. (2) din ordonanță: "În cazul în care există incertitudini în ceea ce privește situația personală a respectivilor candidați/ofertanți, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita în mod direct informații de la autoritățile competente care emit documente de natura celor prevăzute la alin. (1). În ceea ce privește cazurile menționate la art. 100 în conformitate cu legislația internă a statului în care sunt stabiliți candidații sau ofertanții, aceste solicitări se referă la persoane fizice și persoane juridice, inclusiv, după caz, la directori de companii sau la orice persoană cu putere de reprezentare, de decizie ori de control în ceea ce privește candidatul sau ofertantul".

Din economia textelor citate, se poate observa, în primul rând, că art. 180 se referă la candidat definit de art. 3 lit. c) din ordonanță ca fiind „oricare operator economic care a depus candidatura în cazul unei proceduri de licitație restrânsă, negociere sau dialog competitiv”; și la ofertant, definit ca fiind "orice operator economic care a depus ofertă în termenul de depunere a ofertelor indicat în anunțul/invitația de participare". În al doilea rând, dispozițiile art. 182 alin. (2) vizează situația în care există incertitudini în ceea ce privește situația personală a respectivilor candidați/ofertanți, caz în care solicitările de la autoritățile competente se pot referi la persoane fizice și persoane juridice, inclusiv, după caz, la directori de companii sau la orice persoană cu putere de reprezentare, de decizie ori de control în ceea ce privește candidatul sau ofertantul.

Având în vedere că în cadrul prezentei proceduri, . a depus următoarele documente de calificare:

- certificatul de cazier judiciar nr._/05.04.2012 emis de Ministerul Administrației și Internelor Inspectoratul de Poliție Județean Ilfov, pentru . în care se precizează că "solicitanta nu este înscrisă în cazierul judiciar";

- certificatul nr._/23.05.2012 eliberat de Oficiul Registrul Comerțului din care rezultă că asociatul unic și administratorul este C. M. B., inclusiv următoarea mențiune "la data prezentului, în datele la zi ale firmei, nu figurează mențiuni referitoare la condamnări ale comerciantului pentru fapte penale, punerea sub stare de interdicție, instituirea curatelei, declarării stării de insolvență sau faliment ...",

Consiliul a considerat că față de actele depuse, autoritatea contractantă neavând incertitudini cu privire la ., comisia de evaluare nu avea motive de a efectua cercetări/solicitări în legătură cu foștii reprezentanți ai societății cu putere de decizie, control ori reprezentare.

Separat de acest aspect, din informațiile aflate de pe site-ul www.portal.just.ro, rezultă că G. C. și M. T. V. prin decizia nr. 2450/07.12.2011 pronunțată în dosarul_ (1555/2011) al Curții de Apel București, rămasă definitivă și irevocabilă, au fost condamnați pentru infracțiuni de corupție (Legea nr. 78/2000) așa cum susțin și părțile din dosar, parte responsabilă civilmente fiind ., . neavând nicio calitate în respectivul dosar.

Partea responsabilă civilmente este persoana chemată în procesul penal să răspundă din punct de vedere civil, deci potrivit legii civile, pentru pagubele provocate prin fapta învinuitului sau inculpatului. Persoana, care deține această calitate în cadrul procesului penal, va răspunde pentru sau alături de învinuit/inculpat la repararea prejudiciului cauzat prin săvârșirea infracțiunii.

Totodată, textul art. 182 alin. (2) din ordonanță are în vedere persoanele cu putere de reprezentare, de decizie ori de control în ceea ce privește candidatul sau ofertantul, nu o persoană care a avut anterior mandat de reprezentare a societății (cum este cazul . care anterior a avut ca administrator pe C. G.).

Astfel pentru a exclude dintr-o procedură de atribuire un ofertant pe temeiul art. 180 din ordonanță, autoritatea contractantă trebuie să constate existența unei condamnări pentru ofertant, prin hotărârea definitivă a unei instanțe judecătorești, pentru participare la activități ale unei organizații criminale, pentru corupție, pentru fraudă și/sau pentru spălare de bani. Câtă vreme persoana juridică nu a făcut obiectul unei condamnări penale, ea nu poate fi subiectul sancțiunii de excludere dintr-o procedură.

În cazul analizat, . nu a fost parte în dosarul în care au fost condamnați G. C. și M. T. V.. Răspunderea penală fiind individuală, angajată numai față de persoana vinovată de săvârșirea faptei, sancțiunea penală aplicată reprezentanților . nu poate atrage implicit răspunderea penală a persoanei juridice ..

Neexistând indicii că ofertantul . ar fi săvârșit vreuna din faptele prevăzute la art. 180 din ordonanță, autoritatea contractantă nu era în situația de a solicita clarificări cu privire la situația sa personală, astfel cum este prevăzut în teza I a art. 182 alin. (2) din ordonanță, și nici în cea de a cere clarificări care să se refere la persoane fizice și persoane juridice, inclusiv, după caz, la directori sau la orice persoană cu putere de reprezentare, de decizie ori de control în ce privește candidatul sau ofertantul.

Prin urmare, Consiliul a constatat nefondată critica contestatoarei din acest punct de vedere.

Cu privire la încălcarea dispozițiilor art. 181 lit. c¹) din OUG nr. 34/2006, care prevăd: "Autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziție publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situații: c¹) în ultimii 2 ani nu și-a îndeplinit sau și-a îndeplinit în mod defectuos obligațiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia", întrucât contestatoarea consideră că ofertantul câștigător se încadrează în situația precizată, concluzia sa fiind „nefinalizarea celor peste 60 de contracte atribuite . care a licitat mult sub valoarea reală sub care lucrările puteau fi finalizate și care a prejudiciat în mod evident imaginea și interesele autorității publice”, Consiliul a respins-o ca nefondată.

Din dispozițiile legale invocate, se observă că pentru excluderea ofertei din procedură este necesară îndeplinirea a două condiții. Pe de o parte, ca ofertantul să nu își fi îndeplinit sau să-și fi îndeplinit în mod defectuos obligațiile contractuale din motive imputabile, iar pe de altă parte, acest fapt să fi produs sau să fie de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor săi.

În cauză, autoritatea contractantă a susținut că "în urma licitațiilor anterioare, corespunzătoare anilor 2008-2009, . a adjudecat un număr de 67 de contracte, la data prezentei fiind finalizat și recepționat doar unul dintre aceste contracte, celelalte aflându-se în derulare; cu privire la calitatea lucrărilor efectuate, la nivelul instituției sale există un număr mare de sesizări, mai ales din partea beneficiarilor lucrărilor de reabilitare termică - Asociațiile de Proprietari, privind deficiențele constatate de Inspectoratul de Stat în Construcții", fără a face dovada culpei contestatoarei și a gravului prejudiciu care a fost suferit, în condițiile stipulate de articolul menționat.

De asemenea, Consiliul a avut în vedere și dispozițiile art. 97¹ alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 "Autoritatea contractantă are obligația de a emite documente constatatoare care conțin informații referitoare la îndeplinirea obligațiilor contractuale de către contractant și, dacă este cazul, la eventualele prejudicii, după cum urmează:

d) pentru contractele de lucrări: în termen de 14 zile de la data încheierii procesului-verbal de recepție la terminarea lucrărilor și, suplimentar, în termen de 14 zile de la data încheierii procesului-verbal de recepție finală a lucrărilor întocmit la expirarea perioadei de garanție a lucrărilor în cauză.

(2) Documentele constatatoare prevăzute la alin. (1) se întocmesc în 3 exemplare, autoritatea contractantă având următoarele obligații:

a) să elibereze un exemplar operatorului economic;

b) să depună un exemplar la dosarul achiziției publice și

c) să transmită un exemplar Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, în cel mult 10 zile de la data expirării termenelor prevăzute la alin. (1).

Prin urmare, Consiliul a constatat că autoritatea contractantă nu a făcut aplicarea dispozițiilor legale mai sus enunțate, la dosar nefiind depuse documente la care face referire articolul invocat. Cele 77 file depuse la dosarul nr. 4320/2012 repartizat Completului 4 indicate de autoritatea contractantă reprezintă sesizări ale Asociațiilor de locatari și ale Inspectoratului de Stat în Construcții cu privire la deficiențele constatate. În acest sens, Consiliul a stabilit că autoritatea contractantă nu poate fi îndreptățită să respingă un ofertant în condițiile art. 181 lit. c¹) din OUG nr. 34/2006, așa cum solicită contestatoarea, atât timp cât nu este dovedit gravul prejudiciu suferit și nici că neîndeplinirea respectivelor contracte este imputabilă ofertantei.

În ceea ce privește criticile suplimentare ale contestatoarei formulate după data studierii dosarului, referitoare la garanția de participare și graficul de execuție depuse de ., pentru care contestatoarea nu a cuprins în contestație niciun fel de aprecieri, Consiliul a constatat tardivitatea acestora. Având în vedere adresele din data de 18.09.2012, ce cuprind rezultatul procedurii, prin raportare la prevederile art. 256² alin. (1) lit. a) coroborat cu art. 271 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, criticile suplimentare mai sus menționate depășesc cu mult termenul de contestare. Calculat potrivit prevederilor art. 3 lit. z) din OUG nr. 34/2006, termenul de contestare stabilit în funcție de valoarea estimată a contractului de achiziție publică (10 zile) se împlinea la data de 28.09.2012. Petenta nu poate să vină cu alte motive, suplimentare celor inițiale, legate de admisibilitatea ofertantului declarat câștigător, la care nu a făcut nicio referire în cadrul contestațiilor.

Dreptul permis de legislația achizițiilor publice și exercitat de contestatoare în prezenta cauză, în privința dosarului nu poate avea ca efect repunerea acesteia în termenul de contestare a modului de îndeplinire a unor cerințe de către ofertanți, atât timp cât în termenul legal nu au fost aduse critici cu privire la aceste aspecte.

Împotriva acestei decizii ..R.L. a formulat plângere prin care a solicitat anularea comunicării rezultatului aplicării procedurii, comunicat prin adresa_/18.09.2012, anularea raportului de atribuire și reevaluarea ofertelor, prin desființarea Deciziei CNSC ca netemeinică și nelegală, cu precizarea că plângerea vizează respingerea contestației pentru lotul 5.

În motivare petenta a expus situația de fapt și a criticat soluția CNSC de respingere ca tardive a criticilor formulate prin note scrise. În continuare, pe fond, petenta a solicitat să se constate că:

1. neconstituirea garanției de participare la procedură în cuantumul, forma și având perioada de valabilitate solicitate nu poate fi considerată o omisiune din categoria celor prevăzute de art. 78 din HG 925/2006, respectiv din categoria celor asupra cărora comisia de evaluare poate să stabilească care ar fi completările formale sau de confirmare fiind din punctul petentei de vedere o condiție în absența căreia nu există oferta. Opinia petentei este susținută în mod neechivoc de prevederile art. 33 alin. 3, lit. b) din HG 925/2006 ce prevăd sancționarea cu respingerea ofertei încă din faza ședinței de deschidere a ofertelor, dacă aceasta nu este însoțită de garanția de participare așa cum a fost solicitat.

Prin urmare, având în vedere sancțiunea clară, precisă și fără tăgadă a art. 33 alin. 3, lit. b, sancțiune ce, pe de o parte presupune respingerea ofertei fără a fi analizată, iar pe de altă parte declararea sa ca inacceptabilă (art. 36, alin 1, lit. a din HG 925/2006) ceea ce petenta a și cerut prin contestație, înseamnă că prin solicitarea de clarificare adresată ofertantului prin adresa_/21.06.2012, comisia de evaluare a procedat abuziv, cu încălcarea unor prevederi imperative ale legislației achizițiilor publice, cu încălcarea principiului tratamentului egal al ofertanților, având în vedere că prin solicitarea de clarificări adresată a creat contracandidatului un avantaj direct și imediat prin transformarea ofertei sale dintr-una inacceptabilă într-o oferta câștigătoare. O astfel de practică este sancționată de prevederile art. 80 alin. 3 din HG 925/2006 ce limitează dreptul comisiei de evaluare de a proceda la solicitarea de clarificări în măsura în care acestea ar produce un avantaj incorect în raport cu ceilalți participanți la o procedură de atribuire.

Mai mult, în măsura în care s-ar accepta ca instrumentul de garantare ar putea fi completat, rectificat prin răspunsul la o solicitare de clarificare, s-ar admite că între perioada cuprinsa între data deschiderii ofertelor și data până la care s-ar proceda la remediere, autoritatea contractantă nu ar putea beneficia de protecția pe care instrumentul de garantare i-o conferă. În speță, autoritatea contractantă în cazul unei eventuale contestații depuse de către respectivul ofertant în perioada de timp dintre momentul deschiderii ofertelor și până la depunerea de către . a amendamentului care să acopere situația prevăzută la punctul d din Formularul 14, scrisoarea de garanție bancară, nu ar fi beneficiat de protecția oferită de prevederile art. 278¹ din OUG 34/2006.

2. Completarea cerințelor minime de calificare:

Un alt argument adus în susținerea contestației formulate, constatat în urma studierii dosarului achiziției format în fața CNSC, este evidențiat prin adresa autorității contractante nr._/16.07.2012, transmisă ofertantului E. S. SRL, adresă prin care se solicită acestuia, corelarea echipelor de specialiști mobilizați în execuția lucrărilor cu graficul de execuție, astfel încât să se nominalizeze personal RTE și CQ diferit pentru fiecare lot în parte pentru toată perioada de derulare a contractului, respectiv 6 luni, avându-se în vedere că lucrările la fiecare dintre cele 6 loturi se vor executa concomitent, respectiv i se solicită o clarificare cu privire la o condiție minimă de calificare prevăzută în documentația de atribuire, construită de autoritatea contractantă în temeiul art. 188 din OUG 34/2006.

În chiar cuprinsul contestației petenta a arătat că pleacă de la premisa că ofertantul E. S. SRL a formulat o oferta ce nu respectă prevederile art. 188 din OUG 34/2006 respectiv o ofertă prin care nu-și poate dovedi și susține capacitatea tehnico - profesională necesară îndeplinirii contractului, precizând în cadrul contestației că „nu îndeplinește cerințele privind capacitatea tehnică și financiară, conform fișei de date a achiziției, cu referire la prevederile invocate în preambulul prezentei (art. 184-188 alin. (3), aspect ce poate fi analizat după verificarea ofertei depusă de ., pentru a cărei verificare solicităm permisiunea dumneavoastră, în condițiile art. 274 din OUG 34/2006, cu precădere condițiile legate de existența personalului specializat reglementat de lege”.

Or, exact acest lucru a și făcut petenta, respectiv după accesul la dosarul achiziției publice a identificat documentele prin care să susțină afirmațiile referitoare la neîndeplinirea condițiilor de calificare ale ofertei referitoare la capacitatea tehnico - profesională, arătând că, la data depunerii ofertei, E. S. SRL nu a făcut dovada unui personal suficient, adecvat cerințelor cuprinse în Documentația de atribuire, aspect ce, de asemenea trebuia sancționat, în temeiul aceluiași articol 36 din HG 925/2006 cu respingerea ofertei ca inacceptabilă.

Mai mult decât atât, consecința nerespectării numărului de personal alocat potrivit cerințelor a constat în prezentarea unui grafic de execuție ce nu respectă cerințele autorității contractante, cu consecința imediată a respingerii ofertei ca neconforme. Din studiul documentelor a constatat că prin acoperirea cerinței de calificare în urma solicitărilor de clarificări, ofertantul a procedat în fapt la modificarea propunerii sale tehnice, prin modificarea implicită a graficului de execuție. Acest aspect, deși neinvocat inițial ca atare în contestație, a reieșit din studiul dosarului, ca o probă în plus a motivelor de reanalizare a ofertei depuse de ..

Astfel, așa cum s-a arătat prin note scrise, prin solicitarea de clarificări referitoare la cerința de calificare privind o anumită structură a personalului, s-a evidențiat faptul că, deși oferta financiară a . are în vedere un grafic de execuție de șase luni de contract, în graficul de execuție prezentat în ofertă sunt menționați aceeași specialiști RTE și CQ pentru toate cele 6 loturi, în doar primele două luni ale lucrărilor, considerându-se că execuția lucrărilor se va face etapizat, ceea ce contravine cerințelor din Clarificarea nr. 7, postată de SEAP în data de 31.05.2012. Însă, urmare a solicitării de clarificare nr._/16.07.2012, ofertantul corelează echipele de lucru prin nominalizarea de specialiști RTE și CQ concomitent pentru fiecare lot în parte și, pe cale de consecință, modifică graficul de execuție inițial.

Având în vedere că, în cadrul fișei de date, la paragraful IV.4) Prezentarea Ofertei, punctul 4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice, se are în vedere că: „Propunerea tehnică va conține următoarele: (...) b) Graficele de execuție a lucrărilor (...)”, sunt în mod evident incidente prevederile HG 925/2066, art. 79, alin. (2) care stipulează expres că: „În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conținutul propunerii tehnice, oferta sa va fi considerată neconformă”.

Astfel, prin răspunsul formulat, respectiv prin modificarea graficului de execuție, parte a propunerii tehnice, ofertantul își modifică în fapt oferta tehnică, sancționată cu declararea ofertei ca neconformă.

Față de acest ultim argument respectiv cel al nerespectării de către E. S. SRL a prevederilor art. 188 referitoare la capacitatea tehnico - profesională, prin Decizia pronunțată, Consiliul omite să se pronunțe.

Prin urmare:

i. există motive temeinice și legale pentru a înlătura motivația tardivității argumentelor invocate în susținerea contestației,

ii. accesul la dosarul achiziției publice constituit în fața CNSC reprezintă unica și singura sursa pentru constituirea unor argumente temeinice, fundamentale necesare susținerii unei contestații,

iii. accesul la dosarul CNSC s-a făcut în termenul acordat de CNSC, după invitația formulată de acesta,

iv. prin argumente nu a fost schimbat obiectul contestației ci doar au fost aduse argumente pentru admiterea sa,

v. raportat la argumentele invocate cu privire la modul de constituire a garanției de participare și la modul de îndeplinire a cerințelor minime de calificare, contestația a fost respinsă în mod netemeinic.

În drept au fost invocate disp. art. 283 (1) din OUG 34/2006 și articolele menționate în cuprinsul plângerii.

Prin întâmpinare formulată la data de 07.01.2013 intimata . a solicitat respingerea plângerii și menținerea ca legală și temeinică a deciziei CNSC pentru următoarele motive:

Susținerile petentei potrivit cărora ar fi învestit Consiliul în termen cu privire la completările la contestație aduse prin notele scrise precum și cu privire la afirmația potrivit căreia Consiliul nu s-a pronunțat cu privire la toate capetele de cerere din cuprinsul contestației nu sunt întemeiate.

Petenta și-a completat contestația cu motive noi, pe care nu le-a indicat în termenul legal prevăzut de dispozițiile art. 256 din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006.

Astfel, în cuprinsul contestației sale, petenta și-a rezervat dreptul de a își completa contestația după studiul ofertei intimatei care se afla la dosarul achiziției publice, afirmând că după completarea contestației se vor indica care sunt motivele pentru care oferta intimatei a încălcat prevederile art. 184 -188 alin. 3 din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006.

O completare ulterioară a contestației este tardivă în raport de prevederile art. 255 și 256² din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006, astfel cum și Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a arătat în cuprinsul deciziei sale.

Prevederile art. 255 și 256² din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006 stabilesc următoarele:

"Art. 255. - (1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorității contractante, prin încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, poate solicita, prin contestație, anularea actului, obligarea autorității contractante de a emite un act, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicțională, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență.

b) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedura de atribuire.

(3) În sensul prevederilor alin. (1), prin act al autorității contractante se înțelege orice act administrativ, orice altă operațiune administrativă care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligații prevăzute de prezenta ordonanță de urgență, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operațiune, în legătură cu sau în cadrul procedurii de atribuire.

(4) Orice referire, pe parcursul prezentului capitol, la aplicarea procedurii de atribuire include toate cazurile menționate la art. 9, precum și orice alte contracte sau proceduri care intră în sfera de aplicare a dispozițiilor prezentei ordonanțe de urgență.

(5) Soluționarea contestațiilor privind atribuirea contractelor de delegare a gestiunii unui serviciu comunitar de utilități publice pentru care legislația specifică face trimitere la aplicarea prezentei ordonanțe de urgență se realizează conform prezentului capitol.

Art. 256². - (1) Persoana vătămată poate sesiza Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în vederea anulării actului și/sau recunoașterii dreptului pretins ori a interesului legitim, în termen de:

a) 10 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență, despre un act al autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 și ale cap. II secțiunea a 2-a, este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2);

b) 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență, despre un act al autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 și ale cap. II secțiunea a 2-a, este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2).

(2) În cazul în care cererea prevăzută la alin. (1) privește conținutul documentației de atribuire, publicată în SEAP în condițiile art. 75 alin. (5), art. 89 alin. (4) și art. 127 alin. (2), data luării la cunoștință este data publicării documentației de atribuire”.

Prevederile legale ante-menționate tranșează în mod clar momentul până la care se poate formula contestație împotriva actelor autorității contractante, în prezenta cauză fiind incident termenul de 10 zile de la data luării la cunoștința despre conținutul actului.

Autoritatea contractantă a comunicat petentei contestatoare rezultatul procedurii de atribuire încă din data de 18.09.2012, iar termenul de depunere a contestației s-a împlinit la data de 28.09.2012.

De asemenea, dispozițiile art. 270 din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006 prevăd următoarele:

"(1) Contestația se formulează în scris și trebuie să conțină următoarele elemente:

a) numele, domiciliul sau reședința contestatorului ori, pentru persoanele juridice, denumirea, sediul lor și codul unic de înregistrare. în cazul persoanelor juridice se vor indica și persoanele care le reprezintă și în ce calitate;

b) denumirea și sediul autorității contractante;

c) denumirea obiectului contractului de achiziție publică și procedura de atribuire aplicată;

d) obiectul contestației;

e) motivarea în fapt și în drept a cererii;

f) mijloacele de probă pe care se sprijină contestația, în măsura în care este posibil;

g) semnătura părții sau a reprezentantului persoanei juridice.

(2) În situația în care Consiliul apreciază că în contestație nu sunt cuprinse toate informațiile prevăzute la alin. (1), va cere contestatorului ca, în termen de 5 zile de la înștiințarea prin care i se aduce la cunoștință această situație, acesta să completeze contestația. În cazul în care contestatorul nu se conformează obligației impuse de Consiliu, contestația va fi respinsă”.

Având în vedere faptul că obiectul contestației trebuie să fie determinat încă de la momentul formulării cererii, petenta contestatoare nu putea să îl completeze ulterior, aproape după douăzeci de zile de la momentul înregistrării dosarului pe rolul Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.

Mai mult, aspectul învederat de către petentă referitor la faptul că oferta intimatei nu îndeplinea cerința referitoare la modalitatea de constituire a garanției de participare, aceasta a luat cunoștința despre modalitatea depunerii acestor instrumente de garantare încă de la momentul deschiderii ofertelor când se verifică de către autoritate garanția de participare.

Petentei i s-a comunicat procesul-verbal al ședinței de deschidere iar în situația în care ar fi avut obiecțiuni cu privire la modalitatea constituirii garanției de participare, trebuia să formuleze contestație în termen de 10 zile de la data comunicării acestui proces-verbal.

A contesta aceste aspecte în cadrul contestației, și nici măcar în termenul prevăzut de lege, ci ulterior, aproape la momentul la care Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a pronunțat decizia sa reprezintă o completare la contestație, completare tardivă în raport de prevederile legale mai sus menționate.

În cuprinsul contestației, înainte de a fi completată cu motivele referitor la modalitatea de constituire a garanției de participare și personalul deținut de către intimată, nu s-a făcut nicio referire cu privire la aceste motive, ci petenta și-a rezervat dreptul de a-și completa contestația la un moment ulterior.

Or, completarea a fost una tardiva, și contrar celor susținute de către petentă, nu a fost vorba despre același motive, ci obiectul contestației a fost modificat întrucât s-au adăugat motive de fapt noi față de cele avute în vedere inițial.

În aceste condiții Consiliul a apreciat în mod corect tardivitatea completării la contestație formulată de către ..

În ceea ce privește susținerea petentei potrivit căreia Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor nu s-a pronunțat pe toate capetele de cerere, respectiv cu privire la aplicarea prevederilor art. 184 - 188 din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006, respectiv oferta intimatei nu îndeplinea cerințele de calificare s-au arătat următoarele:

Petenta, în cuprinsul contestației sale a formulat la modul general contestația, respectiv că oferta intimatei nu ar respecta cerințele prevăzute de art. 184 - 188 din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006, fără a indica care anume cerințe nu sunt îndeplinite.

Ulterior, la momentul completării contestației, petenta a arătat că în temeiul prevederilor legale mai sus menționate oferta intimatei nu respecta modalitatea constituirii garanției de participare și cerințele referitoare la personal.

Cu privire la aceste aspecte, Consiliul s-a pronunțat și le-a considerat tardive, motiv pentru care nu se poate reține susținerea petentei potrivit căreia Consiliul nu s-a pronunțat pe toate capetele de cerere din cuprinsul contestației.

Pe fondul celor susținute de către petenta, intimata a arătat că se susține neconstituirea garanției de participare în modalitatea prevăzută în cuprinsul fișei de date a achiziției publice, considerându-se ca aceasta nu a constituit garanția de participare în forma prevăzută de lege.

Însă, intimata a consemnat garanția de participare în forma prevăzută de lege.

Faptul că inițial a indicat în mod greșit cuantumul sumei care urma să fie reținut de către autoritate în cazul formulării unei contestații iar autoritatea i-a solicitat clarificări cu privire la acest aspect și în raport de care a arătat că a fost vorba despre o eroare materiala, acest lucru nu înseamnă că nu a constituit garanția în forma și în cuantumul prevăzut de lege.

În realitate, mențiunea cu privire la cuantum nu are legătură cu forma garanției (scrisoare bancară, poliță de asigurare etc.) și cuantumul (2% din valoarea estimată a contractului de achiziție publică), iar lipsa mențiunii prevăzută de art. 278¹ din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006 nu produce nicio consecință juridică cu privire la obligația autorității de a reține garanția de participare în cazul în care un operator economic formulează o contestație care este ulterior respinsă în cuantumul prevăzut de lege.

Această mențiune nu are legătură cu forma și cuantumul garanției de participare, iar faptul că intimata a omis trecerea sumei respective în formular nu însemnă că nu a respectat prevederile fișei de date, acesta fiind motivul pentru care autoritatea i-a solicitat clarificări și a îndreptat această eroare.

Independent de stipularea în cuprinsul unei garanții de participare a faptului că autoritatea își reține din cuantum, aceasta din urmă este datoare să aplice art. 287¹ din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006, iar acest articol consacră o obligație a autorității și nu are nicio legătură cu forma, cuantumul și valabilitatea prevăzută de fișa de date.

În ceea ce privește susținerea petentei potrivit căreia intimata nu a respectat cerințele privind capacitatea tehnică și financiară, intimata a menționat că niciunde în cuprinsul plângerii nu s-a indicat un motiv de nerespectare a cerințelor referitoare la capacitatea financiară.

În fine, în ceea ce privește faptul că nu a respectat cerințele referitoare la personal, mai exact, că nu a întocmit în mod corect graficul de execuție și că l-a modificat, intimata a arătat faptul că a procedat la o restructurare a graficului de execuție, însă această restructurare a fost un viciu de formă în înțelesul prevederilor art. 80 alin. 3 din Hotărârea de Guvern nr. 925/2006 potrivit căruia "Viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susținută în mod neechivoc de sensul și de conținutul altor informații existente inițial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalți participanți la procedura de atribuire".

Nu se poate susține faptul că i-a fost creat intimatei un avantaj în cadrul acestei proceduri de atribuire în condițiile în care autoritatea a solicitat clarificări nu doar intimatei dar și petentei din prezenta cauza.

În dovedirea celor susținute intimata a solicitat administrarea probei cu înscrisuri.

Intimata P. S. 2 nu a formulat întâmpinare în cauză prin care să invoce eventuale apărări deși a fost legal citată, fiindu-i deopotrivă comunicate motivele plângerii.

La data de 27.11.2012 CNSC a înaintat documentația ce a stat la baza emiterii deciziei contestate, respectiv Dosarul nr. 4316/2012 conexat cu_ /4321/2012.

La data de 21.01.2013 petenta a depus la dosar concluzii scrise prin care a reiterat cererea de admitere a plângerii astfel cum a fost formulată.

Analizând actele dosarului, Curtea constată următoarele:

Criticile formulate pe calea prezentului demers judiciar - referitoare la inadmisibilitatea ofertei intimatei S.C. E. S. S.R.L., respectiv cele privind neconstituirea garanției de participare la procedură în cuantumul, forma și având perioada de valabilitate solicitate și respectiv privind completarea cerințelor minime de calificare mai precis corelarea echipelor de specialiști mobilizați în execuția lucrărilor cu graficul de executare astfel încât să se nominalizeze personal RTE și CQ diferit pentru fiecare lot în parte pentru toată perioada de derulare a contractului - au fost formulate în fața CNSC prin adresa nr. 834/18.10.2012 înregistrată la aceasta cu nr._/18.10.2012.

Similar considerentelor deciziei contestate, și prezenta instanță apreciază că nu pot fi ignorate prevederile art. 256² alin. 1 lit. a coroborat cu art. 271 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în conformitate cu care persoana vătămată poate sesiza Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în vederea anulării actului și/sau recunoașterii dreptului pretins ori a interesului legitim, în termen de 10 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență, despre un act al autorității contractante considerat nelegal … sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă.

Având în vedere informațiile la care petenta a avut efectiv acces la data ședinței de deschidere a ofertelor, 23.05.2012, și respectiv la data comunicării rezultatului procedurii de atribuire de către autoritatea contractantă, 18.09.2012, Curtea apreciază că S.C. R. S. S.R.L. a cunoscut aspectele pe care le invocă, astfel că din acest punct de vedere criticile sunt tardiv formulate.

Astfel, în primul act menționat s-a specificat faptul că există Formularul nr. 14 reprezentând garanția de participare la licitație pentru lotul 5 (f._ ds. CNSC), iar în al doilea faptul că s-a solicitat intimatei prin adresa nr._/21.06.2012 Formularul 14 – instrument de garantare (scrisoare de garanție bancară) pentru participare cu oferta la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică întrucât nu l-a prezentat sau l-a completat greșit (f._ ds. CNSC).

Așadar, coroborând informațiile furnizate de cele două acte, rezultă că petenta a cunoscut la data de 18.09.2012 faptul că Formularul 14 – instrument de garantare (scrisoare de garanție bancară) pentru participare cu oferta la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică a fost completat greșit de către S.C. E. S. S.R.L. fiindu-i solicitat acest act completat conform documentației de atribuire la data de 21.06.2012.

Prin neinvocarea acestui aspect la data sesizării CNSC cu contestație împotriva raportului procedurii, ci abia prin note scrise în data de 18.10.2012, Curtea apreciază corectă soluția Consiliului de a aprecia respectiva critică tardiv formulată.

Dar respectivele argumente invocate de petentă sunt în egală măsură și nefondate.

Prin adresa nr._/21.06.2012 (f._-_ ds. CNSC) autoritatea contractantă solicită ofertantului S.C. E. S. S.R.L. să completeze Formularul 14 Scrisoarea de garanție bancară – Polița privind Asigurarea de Garanție de Participare la Licitație nr._/18.05.2012 cu condițiile impuse în anunțul de participare, Cap. III 1.1 – Garanții de participare după cum urmează:

d) În cazul depunerii unei contestații de către operatorul economic, dacă CNSC respinge contestația depusă, Autoritatea Contractantă va reține din garanția de participare o sumă în conformitate cu art. 278¹ lit. b și c din OUG nr. 34/2006 – respectiv L. 1 – 8320,10 lei; L. 2 – 7707,99 lei; L. 3 – 8094,90 lei; L. 4 – 8316,80 lei; L. 5 – 8304,10 lei; L. 6 – 8303,30 lei; L. 7 – 7632,99 lei; L. 8 – 6393,99 lei.

Sunt neîntemeiate susținerile petentei în sensul că prin solicitarea de clarificare adresată ofertantului, comisia de evaluare a procedat abuziv, cu încălcarea unor prevederi imperative ale legislației achizițiilor publice, cu încălcarea principiului tratamentului egal al ofertanților, având în vedere că prin solicitarea de clarificări adresată a creat contracandidatului un avantaj direct și imediat prin transformarea ofertei sale dintr-una inacceptabilă într-o oferta câștigătoare.

Aceasta întrucât aceleași relații au fost solicitate prin adrese și altor participanți la procedură, respectiv S.C. Termoglass Civ S.R.L., S.C. Rom Service Construct S.R.L., S. C. Fortza RO S.R.L. și S.C. Plus Confort S.R.L. (f._,_-_ ds. CNSC).

În plus față de acestea, Curtea apreciază că nu sunt îndeplinite în speță disp. art. 33 alin. 3 lit. b din HG nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

Potrivit acestui text de lege:

„În cadrul ședinței de deschidere nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepția celor care se încadrează într-una dintre următoarele situații: … b) nu sunt însoțite de garanția de participare, în cuantumul, forma și având perioada de valabilitate solicitate în documentația de atribuire”.

Or, în speță, garanția de participare însoțea oferta intimatei S.C. E. S. S.R.L. și era elaborată în cuantumul, forma și avea perioada de valabilitate solicitate în documentația de atribuire.

Neindicarea sau indicarea greșită a sumei de reținut de către autoritate în cazul formulării unei contestații nu constituie decât o eroare materială, neînsemnând că nu a fost constituită garanția în forma și cuantumul prevăzut de lege.

Nu se încadrează în aceste cerințe relațiile solicitate de autoritatea contractantă, ci sunt anumite prevederi impuse de disp. art. 278¹ din OUG nr. 34/2006.

Conform acestui text de lege:

„În măsura în care Consiliul respinge contestația ca nefondată, autoritatea contractantă va reține contestatorului din garanția de participare în raport cu valoarea estimată a contractului următoarele sume … ”.

Așa fiind, nu se poate respinge oferta pentru nemenționarea unor cerințe impuse de lege și care nu se încadrează în textul legal mai sus evocat, respectiv art. 33 alin. 3 lit. b din HG nr. 925/2006, dat fiind caracterul de excepție al normei care impune evident o interpretare restrictivă.

Tocmai pentru că respectiva cerință este una prevăzută de lege, este evident că nemenționarea (menționarea greșită a cuantumului) nu înlătura de la aplicare art. 278¹ din OUG nr. 34/2006, astfel că în mod corect autoritatea contractantă a solicitat participanților la procedură să completeze un formular conform dispozițiilor OUG nr. 34/2006, ofertele neputând fi respinse pentru acest unic considerent, fără ca prin această conduită să încalce scopul OUG nr. 34/2006 sau principiile ce stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică.

Invocă de asemenea petenta în susținerea punctului său de vedere disp. art. 80 alin. 3 din HG nr. 925/2006 în conformitate cu care „Viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susținută în mod neechivoc de sensul și de conținutul altor informații existente inițial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalți participanți la procedura de atribuire”.

Este evident că nemenționarea în discuție este o simplă omisiune în sensul textului legal redat. Or dacă, textul de lege admite susținerea de sensul și de conținutul altor informații existente inițial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, a fortiori trebuie să se admită aplicarea în speță a disp. art. 278¹ în sensul că și dacă nu s-a prevăzut în ofertă aceasta în mod expres, oricum autoritatea contractantă reține din garanția de participare în raport cu valoarea estimată a contractului a anumitor sume în măsura în care s-ar formula o contestație pe care CNSC ar respinge-o ca nefondată.

Nu poate fi reținut nici aspectul de asemenea invocat de petentă în sensul că în măsura în care s-ar accepta că instrumentul de garantare ar putea fi completat, rectificat prin răspunsul la o solicitare de completare, ar trebui admis că între perioada cuprinsă între data deschiderii ofertelor și data până la care s-ar proceda la remediere autoritatea contractantă nu ar putea beneficia de protecția pe care instrumentul de garantare i-o conferea.

Față de caracterul imperativ al normei, art. 278¹, Curtea apreciază că acesta se aplică ope legis (chiar dacă nu ar fi înscrisă în documentația de atribuire), autoritatea contractantă reținând în temeiul legii sume din garanția de participare, aceasta și dacă oferta nu cuprinde respectivele mențiuni.

Reținând pentru aceste considerente că nemenționarea cerinței prev. de art. 278¹în ofertă, completarea necorespunzătoare a Formularului 14 deci, nu constituie situația prevăzută de art. 33 alin. 1 lit. b (ofertă neînsoțită de garanția de participare, în cuantumul, forma și având perioada de valabilitate solicitate în documentația de atribuire), Curtea apreciază această critică a petentei ca fiind neîntemeiată.

Referitor la solicitarea autorității contractante prin adresa nr._/16.07.2012 de a se nominaliza de către intimata S.C. E. S. S.R.L. a personalului RTE și CQ diferit pentru fiecare lot în parte pentru toată perioada de derulare a contractului, respectiv 6 luni, avându-se în vedere că toate lucrările la fiecare dintre cele 6 loturi se vor executa concomitent, și cu privire la această critică sunt aplicabile considerațiile mai sus expuse referitor la tardivitatea formulării.

Constată prezenta instanță că petenta S.C. R. S. S.R.L. a cunoscut la data de 18.09.2012, data comunicării rezultatului procedurii, faptul că intimatei S.C. E. S. S.R.L. i s-au solicitat documente cu privire la îndeplinirea cerințelor de calificare privind nominalizarea personalului responsabil cu execuția (f._ ds. CNSC).

Menționarea în contestație a faptului că oferta declarată câștigătoare nu îndeplinește cerințele privind capacitatea tehnică și financiară conform fișei de date a achiziției, cu referire la prevederile invocate, respectiv art. 184-188 alin. 3, aspect pentru care se solicită studiul dosarului, precum și art. 274 din OUG nr. 34/2006, cu precădere condițiile legate de existența personalului specializat reglementat de lege nu este în opinia instanței decât o concluzie formulată cu caracter general, nefiind o critică concretă de nelegalitate care să fie efectiv cercetată de către Consiliu. Cu alte cuvinte, contestatoarea nu a indicat în mod concret care dintre cerințele prevăzute în cuprinsul fișei de date a achiziției nu au fost respectate.

Așadar, este neîntemeiată susținerea petentei în sensul că ar fi formulat în termen acest motiv, respectiv prin însăși contestația cu care a fost sesizat CNSC.

Dar respectivele argumente invocate de petentă sunt în egală măsură și nefondate.

În mod corect a procedat autoritatea contractantă solicitând intimatei clarificări și nedeclarând oferta acesteia ca neconformă sau inacceptabilă.

Observând mențiunile aceluiași proces verbal al ședinței de deschidere a ofertelor, instanța constată că în ceea ce privește capacitatea tehnică și/sau profesională intimata a depus declarație pe propria răspundere, devenind incidente prin urmare disp. art. 11 alin. 4 din HG nr. 925/2006 în conformitate cu care „Pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, ofertantul are dreptul de a prezenta inițial doar o declarație pe propria răspundere, semnată de reprezentantul său legal, prin care confirmă că îndeplinește cerințele de calificare astfel cum au fost solicitate în documentația de atribuire. Declarația va fi însoțită de o anexă în care ofertantul trebuie să menționeze succint, dar precis, modul concret de îndeplinire a respectivelor cerințe - inclusiv, dacă au fost solicitate, diverse valori, cantități sau altele asemenea”.

În consecință, sunt în egală măsură aplicabile prev. alin. 5 din același articol potrivit cărora „În cazul în care uzează de dreptul prevăzut la alin. (4), ofertantul are obligația de a prezenta/completa certificatele/documentele edificatoare care probează/confirmă îndeplinirea cerințelor de calificare, atunci când primește din partea autorității contractante o solicitare în acest sens, în termenul prevăzut în respectiva solicitare. Acest termen nu poate fi mai mic de 3 zile lucrătoare”.

Așadar, în mod corect au fost solicitate ofertantului clarificări, contrar susținerilor petentei în sensul că ar fi trebuit respinsă oferta ca inacceptabilă.

În ceea ce privește susținerea petentei în sensul că intimata ca urmare a solicitării de clarificări și-ar fi modificat oferta, astfel că aceasta trebuia respinsă ca neconformă, întrucât ar fi existat o neconcordanță între termenul de execuție precizat în formularul de ofertă de 6 luni și perioada declarată de 2 luni, se constată că aceasta este neîntemeiată.

În raport de actele dosarului, se confirmă susținerile intimatei formulate prin întâmpinare în sensul că nu este vorba decât de o eroare fiind incidente disp. art. 80 alin. 3 din HG nr. 925/2006 în conformitate cu care „Viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susținută în mod neechivoc de sensul și de conținutul altor informații existente inițial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalți participanți la procedura de atribuire”.

În acest sens este avut în vedere Formularul nr. 10 – Lista cu personalul disponibil nominalizat pe fiecare lot în parte depus de operatorul economic la solicitarea autorității contractante, precum și faptul că perioada de realizare ofertată de intimată este de 6 luni.

Nu pot fi primite susținerile petentei în sensul că intimata și-ar fi modificat graficul de execuție ca urmare a solicitărilor de clarificări de moment ce însăși petenta admite faptul că oferta financiară a S.C. E. S. S.R.L. are în vedere un grafic de execuție de 6 luni de contract.

Referitor la împrejurarea că în graficul de execuție prezentat sunt menționați aceeași specialiști RTE și CQ pentru toate cele 6 loturi, în doar primele două luni ale lucrărilor, considerându-se că execuția lucrărilor se va face etapizat, ceea ce contravine cerințelor din Clarificarea nr. 7, instanța constată că această clarificare a fost postată în SEAP la data de 31.05.2012, ulterior datei de 23.05.2012, data deschiderii ofertelor.

Contrar susținerilor petentei, instanța apreciază că intimata nu și-a modificat oferta (graficul de execuție) în contextul în care inițial a depus o declarație pe propria răspundere iar mai apoi la data de 16.07.2012 i s-a solicitat să nominalizeze persoanele RTE și CQ pentru întreaga perioadă de execuție (6 luni) a fiecărui lot în parte conform termenului ofertat cu respectarea cerințelor din documentația de atribuire și a precizărilor din clarificarea nr. 7 (personal diferit), având în vedere neconcordanța dintre termenul de execuție precizat în formularul de ofertă de 6 luni și perioada declarată de 2 luni pentru care sunt asigurate serviciile responsabililor tehnici cu execuția și controlul calității pentru fiecare lot în parte, cu consecința depunerii de către intimată a Formularului 10.

Restructurarea graficului de execuție este un evident viciu de formă.

În plus, inexactitatea astfel intervenită provine din modul în care a fost concepută documentația de atribuire, intimata nefiind singurul participant căruia i se solicită aceste clarificări.

Așadar, în opinia instanței intimata nu și-a modificat prin răspunsurile formulate conținutul propunerii tehnice pentru a fi incidente disp. art. 79 alin. 2 teza I din HG nr. 925/2006, ci în condițiile în care a intervenit numai o restructurare a graficului de execuție sunt incidente disp. art. 79 alin. 2 teza a II-a lit. a din același act în conformitate cu care „Modificări ale propunerii tehnice se acceptă în măsura în care acestea: pot fi încadrate în categoria viciilor de formă sau erorilor aritmetice”.

În sfârșit, remarcă instanța că petenta nu-și menține contestația cu care în fapt a sesizat Consiliul, nu aduce nicio critică de nelegalitate sau de netemeinicie celor reținute pe fond de acesta, contestația și respectiv plângerea fiind vădit nefondate în contextul în care în fața instanței nu se susțin în continuare motivele pentru care a și fost de fapt inițiat acest demers judiciar.

Or în condițiile în care este sesizat Consiliul pentru anumite motive numai pentru a se lua cunoștință de oferta societății declarate câștigătoare, cu consecință menținerii contestației/plângerii pentru alte motive ce nu au fost formulate în condițiile legii (în termen), se poate în mod justificat susține că atitudinea petentei este abuzivă. Mai concret, niciun motiv nu este invocat în plângere în legătură cu motivele formulate în contestație și pentru care a fost promovat prezentul litigiu.

Pentru aceste considerente de fapt și de drept, reținând și considerentele expuse de CNSC în decizia contestată, în temeiul art. 285 alin. 4 din OUG nr. 34/2006, Curtea va respinge plângerea ca nefondată.

Pentru aceste motive,

ÎN NUMELE LEGII,

DECIDE:

Respinge plângerea promovată de petenta S.C. R. S. S.R.L. cu sediul în București, .. 50, sector 3, împotriva Deciziei Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 3878/424 C9/4316, 4317, 4318, 4319, 4321/26.10.2012 în contradictoriu cu intimatele S.C. E. S. S.R.L. cu domiciliul ales la S.C.A. „P. și Asociații” - București, ., . și P. S. 2 cu sediul în București, Chiriștigiilor nr. 11-13, sector 2, având ca obiect „litigiu achiziții publice”, ca nefondată.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică azi, 24.01.2013.

PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR

M. D. A. V. M. M. P.

GREFIER

E. S.

Red. MMP

2 ex. – 15.07.2013

← Cetăţenie. Decizia nr. 5684/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI		Litigiu privind achiziţiile publice. Încheierea nr. 9/2013.... →

Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 315/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 315/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI