Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 3670/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Comentarii

0

Decizia nr. 3670/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 26-09-2013 în dosarul nr. 6112/2/2013

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

Dosar nr._

Decizia civilă nr. 3670

Ședința publică din 26.09.2013

Curtea constituită din:

Președinte: A. Ș.

Judecător: M. B.

Judecător: G. D.

Grefier: M.-C. O.

Pe rol se află soluționarea plângerii formulate de petenta . SRL ÎN CALITATE DE LIDER AL ASOCIERII FORMATE DIN . SRL ȘI . SRL împotriva Deciziei nr. 3090/C_ emise de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în contradictoriu cu intimatul C. NAȚIONAL DE RĂSPUNS LA INCIDENTE DE SECURITATE CIBERNETICĂ.

La apelul nominal făcut în ședință publică au răspuns petenta, prin avocat A. F., cu împuternicire avocațială pe care o depune la dosar, și intimatul, reprezentat de avocat A. M. B., cu împuternicire avocațială pe care o depune în ședință.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință care învederează instanței că procedura de citare este legal îndeplinită, că CNSC a înaintat dosarul în care s-a pronunțat decizia atacată și că intimatul a depus, la data de 23.09.2013, întâmpinare și acte, în 2 exemplare (comunicate prin e-mail petentei la data de 24.09.2013).

Petenta, prin avocat, depune dovada achitării taxei judiciare de timbru în cuantum de 10 lei și dovezile comunicării plângerii și actelor către intimată.

Curtea comunică petentei, prin avocat, întâmpinarea și actele depuse de petentă.

Nemaifiind cereri de formulat, Curtea pune în discuție excepțiile invocate de intimată prin întâmpinare, respectiv excepția lipsei de interes și excepția inadmisibilității pe capătul de cerere privind nelegalitatea constatărilor cuprinse în procesul-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 584/02.08.2013, și, în subsidiar, fondul plângerii.

Intimata, prin avocat, pe excepția lipsei de interes, arată că, avându-se în vedere că s-a procedat la continuarea procedurii, astfel încât oferta petentei nu ar putea fi declarată câștigătoare, dat fiind criteriul prețului cel mai mic. În ce privește inadmisibilitatea capătului de cerere privind mențiunile din procesul-verbal, arată că instanța nu poate face aprecieri asupra înscrisurilor fără a se subroga membrilor comisiei de contestație, ceea ce nu este posibil pentru că nu poate intra în sfera controlului judiciar efectuarea unor constatări asupra unei situații de fapt.

Petenta, prin avocat, arată că se impune unirea excepțiilor cu fondul. Solicită respingerea excepțiilor, având în vedere că interesul subzistă. OUG 34/2006 prevede posibilitatea ofertantului de a remedia eroarea materială. În ce privește scrisoare de garanție, finalitatea acesteia este de a proteja autoritatea contractantă, astfel că nu se poate reține că oferta nu poate fi acceptată pentru că nu ar fi fost emisă pe numele asocierii. La pagina 4 din procesul-verbal sunt consemnați participanții prezenți la deschiderea ofertelor. Pe fondul plângerii, solicită admiterea acesteia pentru motivele arătate pe larg în scris, cu cheltuieli de judecată pe cale separată.

Intimatul, prin avocat, pe fondul plângerii, solicită respingerea acesteia, motivând că nu poate fi vorba de un viciu de formă care să poată fi complinit, ci este un viciu de fond. Solicită și cheltuieli de judecată, în cuantum de 8.000 lei, conform facturii pe care o depune la dosar.

Petenta, prin avocat, solicită ca instanța să cenzureze cuantumul cheltuielilor de judecată, la stabilirea acestora contând prestația efectivă a avocatului.

CURTEA,

Prin plângerea înregistrată sub nr._ pe rolul Curții de Apel București, SCAF, petenta S.C. P. N. CONSULTING S.R.L. în calitate de lider al asocierii formate din S.C. P. N. CONSULTING S.R.L. și S.C. AEGO BUSINESS CONSULTING S.R.L. în contradictoriu cu intimata C. NAȚIONAL DE RĂSPUNS LA INCIDENTE DE SECURITATE CIBERNETICĂ, în temeiul prevederilor art. 281 din O.U.G. nr. 34/2006, a solicitat instanței să desființeze decizia CNSC atacată și, reținând cauza spre judecare pe fond, să dispună:

-constatarea caracterului nelegal al mențiunilor reținute în cuprinsul procesului verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 584/02.08.2013, cu privire la respingerea ofertei depuse de către asocierea formată din S.C. P. N. CONSULTING S.R.L. și S.C. AEGO BUSINESS CONSULTING S.R.L. pe motiv că garanția de participare nu a fost emisă în numele asocierii,

-dispunerea de măsuri corective, respectiv anularea, în parte, a procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 584/02.08.2013, în sensul îndepărtării mențiunii privind respingerea ofertei depuse de către asocierea formată din S.C. P. N. CONSULTING S.R.L. și S.C. AEGO BUSINESS CONSULTING S.R.L. pe motiv că garanția de participare nu a fost emisă în numele asocierii,

-obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire, în sensul evaluării ofertei depuse de către asocierea formată din S.C. P. N. CONSULTING S.R.L. și S.C. AEGO BUSINESS CONSULTING S.R.L., pentru următoarele motive:

În fapt, în data de 24.04.2013 a fost publicat în SEAP anunțul de participare nr._ la procedura de licitație restrânsă organizată de C. NAȚIONAL DE RĂSPUNS LA INCIDENTE DE SECURITATE CIBERNETICĂ (denumit în continuare „autoritatea contractantă" sau „CERT-RO"), în temeiul prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, în vederea atribuirii contractului «Servicii informatice, de formare, de asistență pentru Guvern, Pachete software și sisteme informatice, Servere pentru proiectul „Sistemul Național de Combatere a Criminalității Informatice Cyber Crime"».

Potrivit anunțului de participare (pct. III.1.1 - Capacitatea tehnică) și fișei de date atașate, s-a solicitat candidaților selectați să prezinte garanția de participare în etapa a ll-a a procedurii de licitație restrânsă. Cuantumul garanției de participare a fost stabilit la 148.500 lei. S-a prevăzut de asemenea că modul de constituire a garanției de participare poate fi scrisoare de garanție bancară în favoarea autorității contractante (în original), un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate de asigurări (în original) sau virament bancar în contul autorității contractante. De asemenea, pentru cazul întreprinderilor mici și mijlocii (IMM) care participă în nume propriu sau în asociere cu alte IMM-uri s-a prevăzut posibilitatea prezentării garanției de participare în cuantum de 50% din valoarea mai sus menționată, sub condiția prezentării anexat formularului de garanție a unei Declarații privind încadrarea întreprinderii în categoria IMM (Formularul nr. 14).

În urma primei etape a procedurii (etapa de selectare a candidaților), asocierea formată din S.C. P. N. CONSULTING S.R.L. și S.C. AEGO BUSINESS CONSULTING S.R.L. a fost selectată pentru a depune ofertă în cadrul etapei a ll-a a procedurii, alături de alți 4 candidați. Asocierea a depus ofertă în cadrul etapei a ll-a, înăuntrul termenului de depunere a ofertelor și cu respectarea cerințelor stabilite de autoritatea contractantă.

În data de 02.08.2013, la sediul autorității contractante, a avut loc ședința de deschidere a ofertelor. Oferta asocierii conduse de petentă s-a clasat pe locul al doilea (în ordinea crescătoare a prețurilor) în raport cu ofertele concurente.

Respectând cerințele impuse prin documentația de atribuire în privința constituirii garanției de participare, asocierea S.C. P. N. CONSULTING S.R.L. - S.C. AEGO BUSINESS CONSULTING S.R.L. a prezentat polița de asigurare . nr._, emisă de S.C. CITY INSURANCE SA, în valoare de 74.250 lei (beneficiind de reducerea de 50% în considerarea calității de IMM) valabilă până la data de 02.12.2013, în numele liderului asocierii. S.C. P. N. CONSULTING S.R.L., însoțită de acordul de asociere și declarația privind încadrarea întreprinderii în categoria IMM (Formularul nr. 14).

Conform celor consemnate în procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 584/02.08.2013, la solicitarea autorității contractante, petenta a prezentat în cadrul ședinței de deschidere, până la finalizarea acesteia, polița de asigurare . nr._. refăcută în numele asocierii S.C. P. N. CONSULTING S.R.L. - S.C. AEGO BUSINESS CONSULTING S.R.L., însă această poliță nu a fost acceptată (primită) de comisia de evaluare a ofertelor.

Cu toate acestea, conform procesului verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 584/02.08.2013, oferta asocierii a fost respinsă în cadrul ședinței de deschidere a ofertelor, pe motiv că garanția de participare nu a fost emisă în numele asocierii, ci în numele liderului asocierii.

Împotriva procesului verbal menționat petenta a formulat contestație la CNSC, care a fost respinsă prin Decizia nr. 3090/C_ din data de 29.08.2013. Decizia a fost comunicată prin adresa nr._/3404/3449 C5/30.08.2013.

Decizia CNSC prin care contestația depusă a fost respinsă ca nefondată este netemeinică, întrucât respingerea ofertei asocierii S.C. P. N. CONSULTING S.R.L. - S.C. AEGO BUSINESS CONSULTING S.R.L. de către autoritatea contractantă este profund nelegală și încalcă principiul eficientei utilizări a fondurilor publice.

Conform art. 43 ind. 1 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 84 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, garanția de participare se constituie de către ofertant în scopul de a proteja autoritatea contractantă față de riscul unui eventual comportament necorespunzător al acestuia pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului/acordului-cadru.

De asemenea, conform art. 86 alin. (6) din H.G. nr. 925/2006, dovada constituirii garanției de participare trebuie să fie prezentată cel mai târziu la data și ora stabilite pentru deschiderea ofertelor.

Se poate constata din expunerea situației de fapt că petenta a prezentat garanția de participare în forma și cuantumul prevăzute prin documentația de atribuire, la data și ora stabilite pentru depunerea ofertelor. Polița de asigurare a fost obținută de către liderul asocierii, menționează denumirea autorității contractante în beneficiul căreia a fost emisă, denumirea procedurii de atribuire și este în cuantumul solicitat prin documentația de atribuire.

Respingând oferta pe considerentul că polița de asigurare a fost emisă în numele liderului asocierii, autoritatea contractantă a procedat la o interpretare pur formalistă a conținutului garanției de participare, fără să țină cont de situația de fapt concretă și fără să verifice dacă instrumentul de garantare era în măsură să acopere riscurile pentru care a fost emis.

Astfel, polița de asigurare depusă de asocierea condusă de petentă servește scopului consacrat prin dispozițiile art. 43 ind. 1 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 84 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, acoperind riscurile prevăzute de lege și de documentația de atribuire. În aceste condiții, nu există niciun inconvenient pentru autoritatea contractantă de executa garanția de participare în cazurile prevăzute de art. 87 din H.G. nr. 925/2006.

Mai mult, din acordul de asociere prezentat, precum și din întreg conținutul ofertei rezultă în mod indubitabil faptul că oferta a fost depusă de către asociere, reprezentată de lider. Toate actele liderului, mandatar al asocierii, reprezintă angajamente asumate de către asociere pentru participarea la procedura de atribuire. Astfel, este evident că și garanția de participare a fost emisă în același scop, pe numele liderului și în favoarea întregii asocieri.

În aceste condiții, eroarea materială constând în lipsa denumirii complete a ofertantului asociere din cuprinsul poliței de asigurare nu este de natură să lipsească de valabilitate angajamentul societății de asigurări de a pune la dispoziția autorității contractante suma garantată.

Lipsa denumirii asocierii din scrisoarea de garanție reprezintă un simplu viciu de formă. În înțelesul art. 80 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 care prevede că „Viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susținută în mod neechivoc de sensul și de conținutul altor informații existente inițial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalți participanți la procedura de atribuire".

Astfel, în speță, sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 80 alin. (3) sus-menționat:

Lipsa denumirii complete a asocierii reprezintă o omisiune a cărei completare este susținută în mod neechivoc de întregul conținut al ofertei depuse, din care rezultă că ofertantul este o asociere;

Corectarea/completarea denumirii asocierii în cuprinsul instrumentului de garantare are un simplu rol de clarificare și confirmare, nefiind susceptibilă să creeze un avantaj asocierii în raport cu ceilalți participanți.

De altfel, petenta a corectat eroarea materială menționată, depunând, la solicitarea autorității contractante, până la finalizarea ședinței de deschidere a ofertelor, polița de asigurare . nr._. refăcută în numele asocierii S.C. P. N. CONSULTING S.R.L. - S.C. AEGO BUSINESS CONSULTING S.R.L. Cu toate acestea. în mod nejustificat. această poliță nu a fost acceptată (primită) de comisia de evaluare a ofertelor.

Solicitarea autorității contractante de completare a poliței de asigurare în vederea menționării faptului că este emisă în numele asocierii are caracterul unei cereri de clarificare care, odată ce a primit un răspuns adecvat din partea ofertantului, trebuie luată în considerare (împreună cu răspunsul primit) în evaluarea ofertei acestuia.

Acțiunea autorității contractante demonstrează din plin reaua-credință de care aceasta a dat dovadă, întrucât deși ea însăși a cerut completarea poliței de asigurare în vederea menționării faptului că respectiva poliță este emisă în numele asocierii, acordând un termen extrem de scurt (de câteva ore) pentru această completare, în momentul în care a prezentat polița completată în sensul cerut, autoritatea contractantă a refuzat primirea acesteia.

Autoritatea contractantă a refuzat să consemneze în cadrul procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor faptul că a cerut efectuarea respectivei completări a poliței, la secțiunea „S-au solicitat clarificări operatorilor economici"din acest proces-verbal menționându-se „Nu este cazul".

În lumina celor de mai sus, soluția pronunțată de CNSC prin decizia atacată apare ca vădit netemeinică.

Astfel, atrage atenția asupra nelegalității și netemeiniciei celor dispuse de CNSC prin decizia menționată, în sensul în care „Consiliul nu va reține susținerile contestatoarelor conform cărora autoritatea contractantă a oferit posibilitatea să prezinte alt document de garanție după care ar fi refuzat primirea acestuia, motivat pe de o parte de faptul că în procesul verbal nu există o asemenea mențiune, iar autoritatea contractantă neagă o asemenea stare de fapt, iar pe de altă parte pentru că o astfel de măsură ar fi fost de natură să încalce atât principiile tratamentului egal și al transparenței, prevăzute de art. 2 alin. (2) lit. b) și d) din OUG nr. 34/2006, cât și dispozițiile art. 33 alin. (3) lit. b) din HG nr. 925/2006."

În primul rând, precizează că acceptarea poliței de asigurare refăcute nu ar fi fost de natură să creeze un avantaj asocierii în raport cu ceilalți participanți la procedură și nu ar fi fost în măsură să încalce principiul transparenței și al tratamentului egal, așa cum în mod neîntemeiat a reținut CNSC în decizia atacată, câtă vreme polița inițială a fost prezentată la data si ora stabilite pentru depunerea ofertelor, iar polița refăcută nu diferă de polița inițială decât prin simpla îndreptare a erorii materiale menționate.

În al doilea rând, este falsă afirmația că în procesul verbal nu există o mențiune privind faptul că autoritatea contractantă a oferit posibilitatea să prezinte alt document de garanție după care ar fi refuzat primirea acestuia. O asemenea mențiune figurează la pag. 4 a procesului verbal, si, chiar dacă a fost făcuta de către reprezentantul S.C. P. N. CONSULTING S.R.L., nu a fost contestata de membrii comisiei de evaluare, care nu au consemnat nicăieri în cuprinsul procesului verbal faptul că nu sunt de acord cu realitatea acestei afirmații a reprezentantului petentei.

Faptul că solicitarea autorității contractante a fost prezentată verbal explică inexistența unei alte dovezi scrise în afară de consemnarea în procesul verbal a observației reprezentantului petentei. Aceasta are valoare de dovadă, câtă vreme nu a fost contestată de membrii comisiei de evaluare; dacă aceștia nu ar fi fost de acord cu realitatea faptelor la care se referă respectiva observație, ei ar fi trebuit să menționeze acest lucru în procesul verbal.

În al treilea rând, în ceea ce privește susținerile Consiliului privind alte pretinse deficiențe ale instrumentului de garantare (faptul că acesta ar fi emis în beneficiul altei entități decât autoritatea contractantă, absența termenului și a calității semnatarului), precizează că acestea sunt lipsite de relevanță atâta vreme cât motivul respingerii ofertei reținut în procesul verbal contestat este exclusiv acela că „garanția de participare nu a fost emisă în numele asocierii așa cum este menționat în FDA la punctul VI.3" (pag. 3 din procesul verbal). În orice caz, aceste „deficiențe" nu ar fi putut constitui motive întemeiate pentru respingerea ofertei, câtă vreme:

-faptul că în polița de asigurare se menționează că obligația de plată este asumată față de o altă entitate, respectiv ENEL DISTRIBUȚIE BANAT SA Timișoara, este un pur viciu de formă complinit de celelalte mențiuni cu privire la identitatea beneficiarului din cadrul aceleiași polițe, unde se arată fără echivoc că acesta este C. Național de Răspuns la Incidente de Securitate Cibernetică (vezi rubricile marcate „BENEFICIAR");

-de altfel, în polița de asigurare refăcută, depusă până la sfârșitul ședinței de deschidere a ofertelor, în urma solicitării autorității contractante, acest viciu de formă a fost remediat, menționându-se faptul că obligația de plată este asumată față de C. Național de Răspuns la Incidente de Securitate Cibernetică;

-afirmația potrivit căreia instrumentul de garantare „nu poartă termenul în clar și calitatea semnatarului" este pe de o parte falsă, pentru că polița de asigurare prevede cu claritate perioada asigurată, respectiv de la 02.08.2013 până la 02.12.2013, și, pe de altă parte, nerelevantă în raport cu cerințele documentației de atribuire, care nu impun nicăieri o anumită calitate a semnatarului poliței de asigurare, fișa de date precizând numai că aceasta trebuie să fie semnată de asigurător.

Autoritatea contractantă a încălcat principiul eficientei utilizări a fondurilor publice, prin respingerea pe considerente pur formale a unei ofertei clasate pe locul al doilea (în ordinea crescătoare a preturilor) în raport cu ofertele concurente.

Astfel, a fost ignorată practica judiciară care s-a pronunțat în sensul caracterului abuziv al respingerii unei oferte din motive formale.

Spre exemplificare, prin Decizia nr. 387/16.02.2010 a Curții de Apel Cluj, s-a decis că „Autoritatea trebuia sa facă aplicarea principiului privind eficiența utilizării fondurilor publice și să nu declare toate ofertele neconforme în baza unui formalism excesiv și tendențios [...]. Astfel, reprezintă o atitudine total abuzivă declararea unei oferte ca fiind neconformă pentru anumite aspecte evident minore raportat la complexitatea de ansamblu a ofertei si la multitudinea de date pretinse de aceasta [...]".

În concluzie, pentru toate motivele arătate, se poate constata că decizia autorității contractante îi prejudiciază în mod vădit interesele legitime și comerciale, să fie admisă contestația și să se constate caracterul nelegal al mențiunilor reținute în cuprinsul procesului verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 584/02.08.2013 cu privire la respingerea ofertei depuse de către asocierea condusă de petentă, anularea, în parte, a procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor, în sensul îndepărtării mențiunii mai sus amintite, precum și obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire, în sensul evaluării ofertei depusă de către asocierea condusă de petentă.

În drept, dispozițiile OUG nr. 34/2006, ale HG nr. 925/2006 și ale Codului de procedură civilă.

În dovedire au fost atașate în fotocopie înscrisuri: Decizia CNSC nr. 3090/C_ /29.08.2013; procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 584/02.08.2013; polița de asigurare . nr._, emisă de S.C. CITY INSURANCE S.A., în valoare de 74.250 lei, valabilă până la data de 02.12.2013, emisă în numele liderului asocierii, S.C. P. N. CONSULTING S.R.L.; polița de asigurare . nr._, emisă de S.C. CITY INSURANCE S.A., în valoare de 74.250 lei, valabilă până la data de 02.12.2013, emisă în numele asocierii S.C. P. N. CONSULTING S.R.L. - S.C. AEGO BUSINESS CONSULTING S.R.L; acordul de asociere încheiat între S.C. P. N. CONSULTING S.R.L. și S.C. AEGO BUSINESS CONSULTING S.R.L.

Pârâtul C. Național de Răspuns la Incidente de Securitate Cibernetică (CERT-RO), în temeiul art. 205-208 Cod procedură civilă, a formulat întâmpinare față de plângerea formulată de S.C. P. N. CONSULTING S.R.L., în contradictoriu cu C. Național de Răspuns la Incidente de Securitate Cibernetică (CERT-RO), prin care solicită desființarea Deciziei nr.3090/C_ emisă de către Consiliul N. de Soluționare a Contestațiilor la data de 29.08.2013, cu rugămintea de a o respinge, în principal, ca fiind promovată de o persoană lipsită de interes, inadmisibilă, iar în subsidiar ca neîntemeiată și nedovedită, având în vedere următoarele considerente:

În fapt, prin plângerea formulată, reclamantul a solicitat instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța să dispună constatarea caracterului nelegal al mențiunilor reținute în cuprinsul procesului verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr.584/02.08.2013, cu privire la respingerea ofertei depuse de către asocierea formata din S.C. P. N. CONSULTING S.R.L. si . SRL pe motiv ca garanția de participare nu a fost emisa în numele asocierii; să dispună măsuri corective, respectiv de anulare, în parte a procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr.584/02.08.2013 în sensul îndepărtării mențiunii privind respingerea ofertei depuse de către asocierea formata din S.C. P. N. CONSULTING S.R.L. si . SRL pe motiv ca garanția de participare nu a fost emisa în numele asocierii; sa oblige AC la reluarea procedurii de atribuire, în sensul evaluării ofertei depuse de către asocierea formata din S.C. P. N. CONSULTING S.R.L. si . SRL.

Pe aspectul motivării în fapt și în drept a prezentei plângeri, reclamantul a considerat oportun să critice, în principal, pentru nelegalitate, mențiunile cuprinse în procesul-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr.584/02.08.2013 cu privire la respingerea ofertei depuse de către asocierea depusa de reclamant.

Înainte de a antama orice fel de discuție privind îndeplinirea/neîndeplinirea condițiilor pentru anularea actului administrativ în cauza, urmează ca instanța să se pronunțe, în mod prioritar, asupra excepției lipsei de interes la promovarea acțiunii, ca o cerință necesară pentru existența dreptului la exercitarea acesteia, având în vedere faptul că obiectul acțiunii și scopul urmărit de reclamant nu pot fi obținute decât de persoana vătămată în acel interes.

. Excepția lipsei de interes a reclamantului - excepție de fond, peremptorie, absolută

Potrivit opiniilor exprimate în doctrină și în jurisprudență, interesul judiciar, este o condiție necesară pentru dobândirea calității de parte în procesul civil și se concretizează în folosul material ori moral pe care l-ar putea obține oricare dintre părți de pe urma activității judiciare pe care intenționează să o desfășoare.

În procesul civil nu poate fi invocat un interes oarecare, ci acesta trebuie să fie legitim, personal - adică propriu celui ce promovează acțiunea civilă, născut și actual - respectiv un interes care se află în ființă la data promovării acțiunii civile și pe tot timpul exercitării acesteia.

Pe de altă parte, este știut că în literatura de drept administrativ, pentru a se fundamenta forța juridică deosebită a actelor administrative ca acte de autoritate, implicit obligația executării lor, se face apel la prezumția de legalitate, în sensul că atâta vreme cât ființează actul administrativ, se prezumă că acesta a fost emis cu respectarea tuturor condițiilor de fond și de formă prevăzute de lege, respectarea acestuia fiind subsecventă respectării legii, ceea ce, pe cale de consecință, impune actelor juridice unilaterale ale autorităților publice, în ceea ce privește regimul juridic aplicabil acestora, regula executării din oficiu.

Cu alte cuvinte, în cadrul controlului judecătoresc de legalitate al instanței de contencios administrativ, până la pronunțarea unei hotărâri judecătorești irevocabile de anulare a actului administrativ ca nelegal, prezumția juris tantum de legalitate a actului atacat subzistă, pentru răsturnarea acesteia, persoana care considerându-se vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim de către o autoritate publică printr-un act administrativ - se adresează instanței de contencios administrativ potrivit prevederilor art. 1 din Legea nr. 554/2004, urmează ca, în mod necesar, să justifice și să probeze existența și vătămarea dreptului care îi este recunoscut de lege, precum și îndeplinirea condițiilor privind existența interesului privat.

Pornind de la criticile de nelegalitate ale reclamantului vizând actul administrativ (procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr.584/02.08.2013) a cărui anulare face obiectul prezentei plângeri, a remarcat faptul că, în ceea ce îl privește pe reclamant în calitate de ofertant acesta consideră că îi sunt prejudiciate în mod vădit interesele legitime si comerciale, neindicând în mod clar care este vătămarea produsă sau dreptul subiectiv încălcat.

Așadar, titularul unui astfel de drept subiectiv civil și al unei astfel de plângeri, nu poate fi orice persoană, ci una care să justifice interesul legitim raportat și la calitatea sa, dar si la dreptul pe care tinde, fie să-l dobândească, fie să-l protejeze pe cale judiciară

În aceste condiții, reclamantul nu este titularul unui interes legitim, născut, actual, personal și direct pe care să își întemeieze acțiunea de fată, neindicând nici temeiul de drept al acestuia.

Prin demersul inițiat, reclamantul trebuie să își dovedească propriul interes, ceea ce nu se poate constata în prezenta cauză, considerațiile sale, deși amplu dezvoltate în cuprinsul plângerii cu privire la neîndeplinirea condițiilor specificate în Fișa de date cu privire la garanția de participare nu pot fi reținute pentru dovedirea și justificarea unui interes legitim, de către instanța de judecată.

În mod deloc surprinzător, acesta omite, cu bună-știință, să evidențieze următoarele:

- polița de asigurare . nr._ emisă de către CITY INSURANCE SA în valoare de 74.250 lei este în numele liderului asocierii S.C. P. N. CONSULTING S.R.L., încălcându-se, astfel, cerințele din Fișa de date;

-AC nu a solicitat în cadrul ședinței de deschidere, până la finalizarea acesteia, ca polița depusă sa fie refăcută (ar fi existat, în acest sens, o mențiune în cuprinsul procesului-verbal de deschidere pentru a se evita un eventual viciu de procedura în derularea ședinței de deschidere a ofertelor, si, evitarea ca ulterior să fie semnalat de către ceilalți ofertanți prezenți);

- inexistența vreunui folos practic pe care l-ar putea obține petentul . SRL, ținând seama că prin oferta financiară depusă ar fi fost clasat pe locul al doilea (în ordinea crescătoare a prețurilor) în raport cu ofertele concurente;

În măsura în care se va aprecia ca fiind dovedită existența unui interes legitim, personal și direct al reclamantului în promovarea prezentei plângeri, deși argumentele pot justifica contrariul, urmează să fie analizată condiția ca acesta să fie născut și actual, așa cum a subliniat mai sus, adică existența sa în momentul în care se exercită acțiunea, în sensul că partea s-ar expune la un prejudiciu care ar vătăma interesele sale legitime și comerciale.

Apreciază că în speța de față interesul nu mai poate fi calificat ca fiind actual, întrucât, după pronunțarea Deciziei nr.3090/C_ emisă de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu privire la contestația formulată de către reclamantul în cauză și respinsă ca nefondată, Comisia de evaluare legal constituită, având la bază procesul de evaluare desfășurat și menționat în Raportul procedurii a declarat oferta câștigătoare, ținând seama de ofertele tehnice și financiare ale ofertanților, precum și de criteriul utilizat "prețul cel mai scăzut", reclamantul având o ofertă financiară mai mare ca preț decât ofertantul declarat câștigător.

Față de toate considerentele de fapt și de drept expuse mai sus, urmează a fi admisă excepția lipsei de interes la promovarea acțiunii, astfel cum a fost formulată, cu consecința respingerii prezentei plângeri ca fiind lipsită de interes.

Excepția inadmisibilității capătului de cerere privind constatarea caracterului nelegal al mențiunilor cuprinse în procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr.584/02.08.2013.

Instanța de contencios administrativ investită cu o acțiune întemeiată pe dispozițiile Legii nr. 554/2004 si ale OUG nr. 34/2006 nu poate face constatări privind caracterul nelegal al unor mențiuni cuprinse ..

Astfel, dispozițiile art. 18 din Legea nr. 544/2004 arată că:"Instanța, soluționând cererea la care se referă art. 8 alin. (1), poate, după caz, să anuleze, în tot sau în parte, actul administrativ, să oblige autoritatea publică să emită un act administrativ, să elibereze un alt înscris sau să efectueze o anumită operațiune administrativă".

Totodată, dispozițiile art. 285 din OUG nr. 34/2006, cu modificările si completările ulterioare, prevăd că:"Instanța, admițând plângerea, modifică decizia Consiliului, dispunând, după caz:

a) anularea în tot sau în parte a actului autorității contractante;

b) obligarea la emiterea actului de către autoritatea contractantă;

c) îndeplinirea unei obligații de către autoritatea contractantă, inclusiv eliminarea oricăror specificații tehnice, economice sau financiare discriminatorii din anunțul/invitația de participare, din documentația de atribuire sau din alte documente emise în legătură cu procedura de atribuire;

d) orice alte măsuri necesare remedierii încălcării dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice".

Rezultă, așadar, că instanța de contencios administrativ nu poate analiza decât legalitatea actului administrativ cu care a fost investită, în situația constatării caracterului nelegal al acestui act să dispună anularea lui.

Instanța de contencios administrativ nu poate soluționa nicicând o acțiune prin care se solicita efectuarea unor constatări asupra unor situații de fapt care nu pot intra în sfera controlului judiciar.

Astfel, instanța nu poate retine în soluția ce o va pronunța faptul că mențiunile cuprinse intrinsec în actul administrativ sunt nelegale, în primul rând ca aceste mențiuni sunt ale persoanelor cu atribuții în procedura de achiziție, iar în al doilea rând instanța nu se poate subroga autorității contractante în ceea ce privește mențiunile efectuate la momentul efectiv al procedurii.

În atare situație, este inadmisibil capătul de cerere prin care petenta solicita constatarea caracterului nelegal al mențiunilor reținute în cuprinsul procesului verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 584/02.08.2013.

În ipoteza în care vor fi respinse excepțiile invocate și se va dispune continuarea judecății, pe fond, solicită respingerea acțiunii ca neîntemeiată și nedovedită, având în vedere următoarele considerente:

În data de 24.04.2013, Autoritatea Contractantă a publicat în SEAP anunțul de participare nr._ la procedura de licitație restrânsă organizată de C. Național de Răspuns la Incidente de Securitate Cibernetică (denumit în continuare „Autoritate Contractantă"), în temeiul prevederilor OUG nr.34/2006, în vederea atribuirii contractului „Servicii informatice, de formare, de asistență pentru Guvern, Pachete software și sisteme informatice, Servere pentru proiectul „Sistemul N. de Combatere a Criminalității Informatice Cyber Crime", cod SMIS_".

În urma primei etape a procedurii, și anume, cea de selectare a candidaților, asocierea . SRL și . a fost selectată alături de alți patru candidați pentru participarea la etapa a ll-a a licitației restrânse.

Astfel, în data de 02.08.2013, ora 11.00, la sediul Autorității Contractante a avut loc ședința de deschidere a ofertelor. Alături de comisia de evaluare numită prin decizia directorului general au participat și observatorii desemnați din partea UCVAP, alături de reprezentanții tuturor ofertanților.

În momentul citirii ofertei depuse de asocierea . SRL și ., comisia de evaluare, în prezența observatorii desemnați din partea UCVAP și reprezentanților tuturor ofertanților, a constatat faptul că instrumentul de garantare depus până la termenul limită pentru depunere nu a fost emis în numele asocierii, ci în numele liderului. Comisia a comunicat reprezentantului desemnat de asociere să participe la deschiderea ofertelor faptul că instrumentul de garantare prezentat nu a fost emis în forma menționată în Fișa de Date, la Secțiunea "VI. Alte Informații", "în cadrul unei asocieri garanția de participare constituită printr-un instrument de garantare va fi în numele asocierii."

Comisia de evaluare a respins oferta depusă de asociere pe acest considerent, deoarece potrivit art.86 alin.6 din HG nr.925/2006, dovada constituirii garanției de participare trebuie prezentată cel mai târziu până la data și ora stabilitepentru deschiderea ofertelor.

În mod eronat reclamantul interpretează că lipsa denumirii asocierii din instrumentul de garantare reprezintă un viciu de formă, întrucât acesta trebuie reținut ca fiind un viciu de fond, atâta vreme cât nu au fost respectate condițiile trecute de Autoritatea Contractantă din Fișa de Date. Mai mult decât atât, reclamantul nu derogă prin Acordul de Asociere de la dispozițiile Autorității Contractante cuprinse în Fișa de Date referitor la constituirea garanției de participare printr-un instrument de garantare emis în numele asocieri, fapt pentru care se aplică dreptul comun.

Susținerea reclamantului cu privire la solicitarea membrilor comisiei de evaluare de completare a poliței de asigurare până la sfârșitul ședinței de deschidere a ofertelor este neverosimilă, deoarece comisia nu a solicitat acest lucru, după cum reiese din procesul verbal.

Urmează astfel a se observa faptul ca la mențiunile cuprinse în procesul-verbal privitoare la eventualele clarificări solicitate operatorilor economici, membrii comisiei au menționat „NU ESTE CAZUL", deoarece în realitate nu s-a solicitat nicio clarificare ofertanților. Faptul ca reclamantul a simțit nevoia sa efectueze din propria ei inițiativa modificarea politiei de asigurare, nu coincide cu posibilitatea comisiei de a accepta noua poliță, deoarece acest document trebuia ab initio legal si corect întocmit si, mai mult, depus în termenul limita de depunere a ofertelor.

În acest sens, menționează că în situația în care AC ar fi admis ca instrumentul de garantare să fie emis doar în numele liderului care reprezenta asocierea, ar fi condus, în mod evident, la o derogare de la condițiile prevăzute în Fisa de date a achiziției și, implicit la o favorizare a reclamantului, încălcându-se, în acest sens, principiile tratamentului egal și al transparenței, dispuse de art. 2 alin. (2) lit.b) și d) din OUG nr.34/2006, cu modificările și completările ulterioare, precum și dispozițiile art. 33 alin (3) lit.b) din HG nr.925/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Este de reținut faptul că, în afara de simple afirmații în cuprinsul plângerii, reclamantul nu produce nicio probă în acest sens, deși sarcina probei îi revine, conform principiului "actori incumbit omis probandi", întrucât, este știut faptul că "Cel care face o susținere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în afară de cazurile anume prevăzute de lege", conform art.249 C.pr.civilă.

Mai mult decât atât, nu poate fi reținută de către instanța de judecată nici afirmația reclamantului prin care susține că nu există niciun inconvenient pentru AC de a executa garanția de participare în cazurile prevăzute de art.87 din HG nr.925/2006, cu modificările și completările ulterioare, întrucât, dacă se va proceda la o verificare a conținutului scrisorii de garanție, raportat la cerința din Fișa de date a achiziției privind obligativitatea depunerii acesteia în numele asocierii și nu al unuia dintre membrii asocierii, fie el chiar și liderul, se va constata că cerința nu este îndeplinită, iar AC are obligația de a stabili și aplica, pe parcursul procedurii reguli identice pentru toți ofertanții, respectând principiile de drept în materia achizițiilor, precum și dispozițiile art. 170 din OUG nr.34/2006, conform cărora: ..Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire și indică în cuprinsul acesteia care informații din propunerea tehnică și/sau din propunerea financiară sunt confidențiale și clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală".

Scopul instituirii garanției este acela de a asigura autoritatea contractanta de insolvabilitatea partenerului său, câștigător al procedurii. Mențiunea cuprinsa în Fisa de Date la secțiunea VI are aceiași importanta ca si restul prevederilor din cuprinsul documentației de atribuire, scopul acesteia fiind de a asigura ca în cazul asocierii în vederea participării la licitație, asigurătorul recunoaște posibilitatea executării garanției în valoarea integrala a acesteia, iar nu limitat în funcție de clauzele stabilite de asociați în cuprinsul Acordului lor de asociere.(60% pentru P. N. CONSULTING si 40% pentru AEGO BUSINESS CONSULTING S.R.L).

Totodată, apreciază că așa zisa calificare a „erorii materiale" menționată în cuprinsul plângerii care reprezintă în opinia reclamantului un simplu viciu de formă în înțelesul art. 80 alin. (3) din HG nr.925/2006, nu poate fi reținută, întrucât, apreciază că lipsa denumirii asocierii din instrumentul de garantare, respectiv, lipsa părții în numele căreia trebuia încheiată garanția de participare conduce, în mod evident, la nerespectarea cerințelor prevăzute în Fișa de date, această stare de fapt conducând fără echivoc la un viciu de fond.

Din interpretarea articolului sus indicat, rezultă că pot fi corectate/completate acele erori sau omisiuni din cadrul unui document doar în situația în care pot fi susținute în mod neechivoc de sensul si de conținutul altor informații existente inițial în documentele prezentate de ofertant sau când corectarea sau completarea lor are rol de clarificare sau confirmare, însă cu condiția de a nu produce un avantaj incorect în raport cu ceilalți participanți la procedura de atribuire. Astfel, se poate concluziona faptul că nu se mai aflau nici în etapa clarificărilor când ofertanții puteau să aducă completări/corectări în cuprinsul documentelor depuse, nici nu se putea deroga de la cerințele specificate în Fișa de date pentru a aduce un avantaj incorect față de ceilalți ofertanți.

Este lesne de observat că în situația reluării procedurii de atribuire în sensul evaluării ofertei depuse de către reclamant, oferta reclamantului ar fi fost declarată admisibilă, însă, necâștigătoare, raportat la criteriul de atribuire "prețul cel mai scăzut".

Din toate cele menționate în plângerea depusă, petentul nu arată că Autoritatea Contractantă încalcă principiul eficienței utilizării fondurilor publice, întrucât scopul final urmărit într-o procedură de atribuire a unui contract de achiziție publică este acela de a asigura că fondurile publice alocate vor fi cheltuite cu maximă eficiență, prin aplicarea corectă a regulilor, ca urmare a respectării principiilor care guvernează achizițiile publice.

Având în vedere argumentele legale expuse mai sus, a solicitat respingerea plângerii reclamantului în principal, pe excepțiile invocate în cuprinsul întâmpinării, iar în subsidiar ca neîntemeiată si nedovedită.

În drept, dispozițiile OUG. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, HG.925/2006, cu modificările și completările ulterioare, Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările și completările ulterioare și ale Codului de procedură civilă.

În dovedire au fost atașate în fotocopie înscrisuri:documentația înaintată aflată la dosarul comunicat Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor;două copii ale raportului procedurii nr.646/10.09.2013, întocmit de comisia de evaluare.

Deliberând asupra prezentei plângeri, prin prisma excepțiilor invocate, precum și a susținerilor privind fondul acesteia ale ambelor părți, a probelor administrate, precum și a dispozițiilor legale aplicabile cauzei, Curtea constată următoarele:

În fapt prin decizia CNSC Nr. 3090/C_ /29.08.2013 au fost respinse ca nefondate contestațiile formulate de S.C.-ERNST & YOUNG S.R.L - lider al Asocierii S.C. ERNST & YOUNG S.R.L. -S.C. M. TELECOM S.R.L. și de S.C. P. N. CONSULTING S.R.L - lider al Asocierii S.C. P. N. CONSULTING S.R.L. și S.C. AEGO BUSINESS CONSULTING S.R.Lîn contradictoriu cu autoritatea contractantă C. NAȚIONAL DE RĂSPUNS LA INCIDENTE DE SECURITATE CIBERNETICA, dispunându-se continuarea procedurii de atribuire.

În considerente CNSC a avut în vedere următoarele:

Prin contestația fără număr de înregistrare la emitentă, datată la 09.08.2013, transmisă prin fax, înregistrată la Consiliu sub nr._/09.08.2013, retransmisă în original, înregistrată la Consiliu sub nr._/09.08.2013, S.C. ERNST & YOUNG S.R.L - lider al Asocierii S.C. ERNST & YOUNG S.R.L. - S.C. M. TELECOM S.R.L., a contestat procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 584/02.08.2013, întocmit în cadrul procedurii de atribuire prin „licitație restrânsă", a contractului de achiziție publică având ca obiect „Servicii informatice, de formare, de asistență pentru Guvern, Pachete software și sisteme informatice, Servere pentru proiectul: «Sistemul Național de Combatere a Criminalității Informatice Cyber Crime»" cod CPV:_-0 (Rev.2), organizată de autoritatea contractantă, C. NAJIONAL DE RĂSPUNS LA INCIDENTE DE SECURITATE CIBERNETICA, și a solicitat Consiliului suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea fondului cauzei în conformitate cu dispozițiile art. 275 ind. 1 din OUG nr. 34/2006, anularea procesului verbal prin care oferta sa a fost respinsă, anularea etapei de transmitere a ofertelor de către candidații selectați și evaluarea acestora, în măsura în care se consideră că autoritatea contractantă ar fi trebuit să solicite clarificări/completări și să acorde un termen rezonabil în acest sens, anularea etapei de transmitere a ofertelor de către candidații selectați și evaluarea acestora și reluarea acestei etape, în măsura în care CNSC va considera că autoritatea contractantă a încălcat principiul confidențialității și/sau alte măsuri de remediere nu mai sunt posibile, să informeze organele competente în vederea sancționării membrilor comisiei de evaluare.

În cadrul aceleiași proceduri de atribuire s-a depus contestația nr._/12.08.2013, înregistrată la Consiliu sub nr._/12.08.2013, prin care S.C. P. N. CONSULTING S.R.L. - lider al Asocierii S.C. P. N. CONSULTING S.R.L. și S.C. AEGO BUSINESS CONSULTING S.R.L. a contestat procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 584/02.08.2013 și a solicitat suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea contestației, constatarea caracterului nelegal al mențiunilor reținute în cuprinsul procesului verbal nr. 584/02.08.2013 cu privire la respingerea ofertei depusă de Asocierea sa, dispunerea de măsuri corective, respectiv anularea, în parte, a procesului verbal nr. 584/02.08.2013, în sensul îndepărtării mențiunii privind respingerea ofertei depusă de Asocierea sa, obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire, în sensul evaluării ofertei depusă de Asocierea sa.

În vederea pronunțării unei soluții unitare, în temeiul prevederilor art. 273 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, Consiliul a procedat la conexarea celor două contestații.

În susținerea contestației sale, contestatoarea S.C. ERNST & YOUNG S.R.L. arată că la ședința de deschidere a ofertelor din data de 02.08.2013, autoritatea, contractantă a pus în vedere atât Asocierii sale, cât și Asocierii S.C. P. N. CONSULTING S.R.L. și S.C. AEGO BUSINESS CONSULTING S.R.L. faptul că „garanția de participare nu a fost emisă în numele asocierii, așa cum este menționat în fișa de date a achiziției, pct. VI.3", oferindu-le posibilitatea să prezinte orice alt document/scrisoare de garanție până la ora 13.00, finalul ședinței pentru deschiderea ofertelor.

Astfel, contestatoarea susține că Asocierea S.C. P. N. CONSULTING S.R.L. și S.C. AEGO BUSINESS CONSULTING S.R.L. a depus o nouă poliță de asigurare prin care se modifică numele liderului cu cel al asocierii, însă, așa cum este consemnat în procesul verbal de către reprezentantul acestei asocieri, această din urmă poliță nu este acceptată de către autoritatea contractantă spre a fi primită și anexată ofertei. Aceeași conduită a fost aplicată de către autoritatea contractantă și Asocierii sale, astfel că noua adresă emisă de Citibank Europe Pic Dublin - Sucursala România din data de 02.08.2013, prin care se modifică numele ofertantului din cel al Liderului în cel al Asocierii, nu a fost acceptată de autoritatea contractantă. În acest sens, contestatoarea este nemulțumită de citirea prețului ofertat de societatea sa, din moment ce autoritatea contractantă hotărâse respingerea ofertei, mai mult decât atât, aceasta neindicând niciun temei legal.

Contestatoarea susține că Scrisoarea de garanție servește scopului menționat la art. 84 din HG nr. 925/2006 și îndeplinește condițiile art. 2.321 din Noul Cod Civil, iar aceasta nu prevede nicio restricție/condiție care să limiteze dreptul autorității contractante de a cere executarea acesteia.

De asemenea, contestatoarea menționează că Scrisoarea de garanție a fost emisă de către Lider în vederea depunerii unei oferte comune, menționând denumirea autorității contractante în beneficiul căreia fusese emisă, denumirea procedurii de atribuire, cuantumul solicitat și durata menționată în documentația de atribuire. În acest sens, contestatoarea amintește de punctul de vedere al ANRMAP, potrivit căruia „Autorității Contractante îi este interzis de a impune operatorilor economici modalitatea de constituire a garanției de participare".

Contestatoarea mai arată că autoritatea contractantă a ignorat faptul că lipsa denumirii Asocierii din Scrisoarea de garanție reprezintă un simplu viciu de formă în înțelesul art. 80 alin. (3) din HG nr. 925/2006, considerând că sunt îndeplinite condițiile prevăzute la acest articol, întrucât:

-lipsa denumirii complete a Asocierii reprezintă o omisiune a cărei completare este susținută în mod neechivoc de întregul conținut al ofertei depuse, din care rezultă că ofertantul este o asociere;

-corectarea/completarea denumirii Asocierii în cuprinsul Scrisorii de garanție avea un simplu rol de clarificare și confirmare, nefiind susceptibilă să creeze un avantaj asocierii în raport cu ceilalți participanți.

Față de acest aspect, contestatoarea Invocă jurisprudența I.C.CJ, respectiv Decizia nr. 1264/2010, potrivit căreia „Apreciază instanța de fond că, prin solicitarea autorității contractante de completare a scrisorii de garanție cu nominalizarea și a celuilalt membru al asocierii, respectiv /.../, nu s-a creat un avantaj evident în favoarea asocierii /.../".

În continuare, contestatoarea face precizarea că acordul de asociere din data de 30.05.2013 este întocmit în conformitate cu Formularul nr. 10 publicat de autoritatea contractantă în cadrul secțiunii Formulare și menționează la „Art. 10: lider de asociere va suporta cheltuielile de contractare (garanția de participare, garanția de bună execuție etc.) aferente obiectivului menționat la art. 2". Astfel, toate actele Liderului, mandatar al Asocierii conform art. 10 din Acordul de asociere, reprezintă angajamente asumate de către Asociere pentru participarea la procedură, prin urmare, este evident că și garanția de participare a fost emisă în același scop, pe numele Liderului, care s-a angajat în fața băncii și a suportat costurile emiterii Scrisorii de garanție, și în favoarea întregii Asocieri.

Mai mult, din Acordul de asociere, precum și din întreg conținut al ofertei rezultă faptul că oferta a fost depusă de Asociere, reprezentată prin Lider.

Mai mult decât atât, contestatoarea învederează că în eventualitatea apariției unui comportament necorespunzător pe parcursul derulării contractului din partea Asocierii/unui membru al Asocierii și solicitarea unor penalități/despăgubiri, autoritatea contractantă are posibilitatea de a se adresa oricăruia dintre membrii Asocierii, întrucât sunt aplicabile principiile răspunderii solidare dintre debitori, așa cum este prevăzut la art. 1.443 din Noul Cod Civil.

O altă critică vizează neprevederea în capitolul aferent Depozitelor valorice și garanții solicitate, necesitatea ca instrumentul de garantare să fie emis în numele asocierii la capitolul final - Alte informații, deși chiar ANRMAP/modelul fișei de date a achiziției faptul că aceste informații sunt prevăzute doar la capitolul de garanții, apreciind astfel că această solicitare a fost inserată în cu totul alt loc pentru a induce în eroare participanții sau pentru a constitui premisele respingerii anumitor participanți la procedură.

De asemenea, contestatoarea subliniază „reaua-credință și lipsa de profesionalism a autorității contractante", prin următoarele:

-completarea/clarificarea cerută în cadrul ședinței pentru deschiderea ofertelor atât Asocierii, cât și Asocierii P. N. și Aego, nu a fost inserată în cadrul procesului verbal al ședinței de deschidere a ofertelor;

-deși a solicitat verbal acest tip de completare/clarificare, după obținerea documentelor de către operatorii economici, autoritatea contractantă a refuzat primirea acestora.

Astfel, contestatoarea apreciază că prin neincluderea tuturor măsurilor dispuse și clarificărilor/completărilor solicitate în procesul verbal, aceasta a încălcat principiul transparenței prevăzut în OUG nr. 34/2006.

În dovedirea contestației sale, S.C. ERNST & YOUNG S.R.L. a depus la dosarul cauzei, în copie, un set de înscrisuri.

În susținerea contestației sale, contestatoarea S.C. P. N. CONSULTING S.R.L. arată că a respectat cerințele impuse prin documentația de atribuire în . privința constituirii garanției de participare și a prezentat polița de asigurare . nr._, emisă de S.C. CITY INSURANCE S.A., în valoare de 74.250 lei, valabilă până la data de 02.12.2013, în numele liderului asocierii S.C. P. N. CONSULTING S.R.L., însoțită de acordul de asociere și declarația privind încadrarea întreprinderii în categoria IMM. Conform celor consemnate în procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 584/02.08.2013, la solicitarea autorității contractante, contestatoarea arată că a prezentat în cadrul ședinței de deschidere, până la finalizarea acesteia, polița de asigurare . nr._, refăcută în numele asocierii, însă aceasta nu a fost acceptată de comisia de evaluare, astfel, oferta sa fiind respinsă în cadrul ședinței de deschidere a ofertelor, pe motiv că garanția de participare nu a fost emisă în numele asocierii, ci în numele liderului asocierii.

Invocând prevederile art. 43 ind. 1 din OUG nr. 34/2006 și art. 84 alin. (1) și art. 86 alin. (6) din HG nr. 925/2006, contestatoarea apreciază că a prezentat garanția de participare în forma și cuantumul prevăzute prin documentația de atribuire, la data și ora stabilite pentru depunerea ofertelor.

Contestatoarea consideră că eroarea materială constând în lipsa denumirii complete a ofertantului asociere din cuprinsul poliței de asigurare nu este de natură să lipsească de valabilitate angajamentul societății de asigurări de a pune la dispoziția autorității contractante suma garantată, aceasta reprezentând, în opinia sa, un simplu viciu de formă, în înțelesul art. 80 alin. (3) din HG nr. 925/2006.

În dovedirea contestației sale, S.C. P. N. CONSULTING S.R.L. a depus la dosarul cauzei, în copie, un set de înscrisuri.

Prin adresa nr. 625/19.08.2013, înregistrată la Consiliu sub nr._/19.08.2013, autoritatea contractantă C. NAȚIONAL DE RĂSPUNS LA INCIDENTE DE SECURITATE CIBERNETICĂ a comunicat punctul de vedere referitor la contestația formulată de S.C. ERNST & YOUNG S-.R.L.

În punctul său de vedere, autoritatea contractantă menționează că în cuprinsul Secțiunii III. 1.1. „Depozite valorice și garanții solicitate" sunt precizate ca și modalități de constituire a garanției de participare următoarele: scrisoare de garanție bancară în favoarea autorității contractante; un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate de asigurări; virament bancar în contul autorității contractante. în cazul în care ofertantul alege ca instrument de garantare polița de asigurare, se impune ca la data și ora de deschidere a ofertelor aceasta să fie semnată de asigurat și asigurător. Garanția trebuie să fie irevocabilă. Instrumentul de garantare trebuie să prevadă dacă plata se va executa condiționat sau necondiționat în conformitate cu prevederile art. 86 alin. (3) din OUG nr. 34/2006.

Totodată, autoritatea contractantă arată că în cuprinsul fișei de date a achiziției, la Secțiunea „VI. Alte informații" se menționează că „în cadrul unei asocieri garanția de participare constituită printr-un instrument de garantare va fi în numele asocierii", astfel că autoarea contestației, în mod contradictoriu, menționează în contestație că a depus oferta cu respectarea-tuturor cerințelor specificate în documentația de atribuire, atâta vreme cât, la momentul deschiderii ofertelor, comisia de evaluare, în prezența observatorilor desemnați din partea UCVAP și a reprezentanților tuturor ofertanților, a constatat faptul că instrumentul de garantare depus în termenul limită nu a fost emis în numele asocierii, ci doar în numele liderului.

De asemenea, autoritatea contractantă face precizarea că așa cum rezultă din procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor, nu a pus în vedere ofertanților posibilitatea de a prezenta orice alt document sau scrisoare de garanție până la ora 13.00, cum în mod eronat susține contestatoarea.

În continuare, autoritatea contractantă susține că potrivit dispozițiilor art. 5, 7 și 8 din Acordul de asociere nr. 2676 din data de 30.05.2013, încheiat între S.C. ERNST & YOUNG S.R.L și ..R.L., se menționează că „asociații vor fi solidar și individual responsabili pentru execuția contractului în conformitate cu termenii acestuia", iar „în caz de adjudecare, asociații au convenit ca S.C. ERNST & YOUIMG S.R.L. să presteze/execute 30% și S.C. M. TELECOM S.R.L. să presteze/execute 70% din valoarea contractului".

În acest sens, autoritatea contractantă precizează că în cazul în care ar fi admis ca instrumentul de garantare să fie emis doar în numele liderului care reprezenta asocierea, ar fi condus, în mod evident, la o derogare de la condițiile prevăzute în fișa de date a achiziției și, implicit, la o favorizare a contestatoarei în raport cu ceilalți ofertanți, încălcându-se, astfel, principiul tratamentului egal.

Autoritatea contractantă apreciază că este nesusținută confuzia contestatoarei cu privire la lipsa denumirii asocierii din instrumentul de garantare ca fiind un simplu viciu de formă, întrucât este cunoscut faptul că acesta trebuie reținut ca fiind un viciu de fond, fapt ce poate conduce în mod implicit la nulitatea actului în cauză, atâta vreme cât nu s-au respectat condițiile din fișa de date a achiziției, respectiv, calitatea părții în numele căreia trebuia încheiată garanția de participare.

Susținerea contestatoarei cu privire la solicitarea autorității contractante de clarificare/completare a unor documente cuprinse în oferta până la încheierea ședinței de deschidere a acestora este considerată nefondată, întrucât comisia de evaluare nu a solicitat în cadrul ședinței completarea niciunui document depus până la data și ora deschiderii ofertelor.

De asemenea, autoritatea contractantă consideră că suportarea costurilor în vederea unei eventuale contractări, printre care și costurile obținerii instrumentului de garantare în vederea participării la procedura de achiziție publică, nu reprezintă un angajament asumat de către asociere (ofertant), cum în mod eronat susține contestatoarea, întrucât, în situația apariției unui comportament necorespunzător pe parcursul derulării contractului din partea unui membru al asocierii, autoritatea contractantă se poate îndrepta asupra acestuia proporțional cu volumul de servicii/livrări ce îi cad în responsabilitate.

Având în vedere cele mai sus menționate, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației ca neîntemeiată și nefondată.

Prin adresa nr. 626/19.08.2013, înregistrată la Consiliu sub nr._/19.08.2013, autoritatea contractantă C. NAȚIONAL DE RĂSPUNS LA INCIDENTE DE SECURITATE CIBERNETICĂ a comunicat punctul de vedere referitor la contestația formulată de S.C. P. N. CONSULTING S.R.L.

În punctul său de vedere, autoritatea contractantă reiterează susținerile din adresa nr. 625/19.08.2013, mai sus menționată adăugând faptul că autoarea contestației a prezentat în oferta depusă înscrisul „Instrument de garantare pentru participare cu oferta la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică" purtând antetul societății de asigurare - reasigurare City Insurance, fiind parafată și semnată olograf, fără a se indica numele reprezentantului legal și calitatea acestuia. Mai mult decât atât, în cuprinsul documentului menționat, societatea emitentă se obligă față de „Enel Distribuție Banat S.A. Timișoara" și nu față de autoritatea contractantă - C. Național de Răspuns la Incidente de Securitate Cibernetică, iar numele persoanei garantate apare numai în enumerarea limitativă a situațiilor constatării culpei ofertantului contestator.

De asemenea, autoritatea contractantă susține că potrivit dispozițiilor art. 5 și 8 din Acordul de asociere încheiat între S.C. P. N. CONSULTING S.R.L. și S.C. AEGO BUSINESS CONSULTING S.R.L. se menționează că „asociații vor fi solidar șl individual responsabili pentru execuția contractului în conformitate cu termenii acestuia", iar „în caz de adjudecare, asociații au convenit ca S.C. P. N. CONSULTING S.R.L. să presteze/execute 60% și S.C. AEGO BUSINESS CONSULTING S.R.L. să presteze/execute 40% din valoarea contractului".

Având în vedere cele mai sus menționate, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației ca neîntemeiată și nefondată.

Din documentele depuse la dosarul cauzei și din susținerile autorității contractante, Consiliul a reținut următoarele:

Autoritatea contractantă, C. NAȚIONAL DE RĂSPUNS LA INCIDENTE DE SECURITATE CIBERNETICĂ, a inițiat procedura de atribuire prin „licitație restrânsă", a contractului de achiziție publică având ca obiect „Servicii informatice, de formare, de asistență pentru Guvern, Pachete software și sisteme informatice, Servere pentru proiectul: «Sistemul Național de Combatere a Criminalității Informatice Cyber Crime»" cod CPV:_-0 (Rev.2), prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr._/24.04.2013, stabilind data deschiderii ofertelor la 13.05.2013, decalată ulterior pentru data de 02.08.2013, criteriul de atribuire „prețul cel mai scăzut" și o valoare estimată fără TVA de 7.425.000 ron.

Cererea de suspendare a procedurii de atribuire formulată de S.C, ERNST & YOUNG S.R.L. a fost soluționată prin Decizia Consiliului nr. 611s/C5/3404/13.08.2013, în sensul că aceasta a fost admisă și s-a dispus suspendarea procedurii de atribuire.

Cererea de suspendare a procedurii de atribuire formulată de S.C. P. N. CONSULTING S.R.L. a fost soluționată prin Decizia nr. 614s/C5/3449/14.08.2013, în sensul că aceasta a fost respinsă ca rămasă fără obiect.

În cadrul aceleiași proceduri au fost depuse contestațiile formulate de S.C. PRO SYS S.R.L. și S.C. CERTSIGN S.A., împotriva documentației de atribuire, respectiv a solicitării de clarificări nr. 498/12.06.2013, soluționate prin Decizia Consiliului nr. 1834/C6/1726/27.05.2013, prin care contestația formulată de S.C. PRO SYS S.R.L. a fost respinsă ca nefondată și s-a dispus continuarea procedurii de atribuire, respectiv prin Decizia nr. 2291/C11/2581/01.07.2013, prin care s-a luat act de renunțarea la contestația formulată de S.C. CERTSIGN S.A.

Autoritatea contractantă a primit un număr de cinci oferte care au fost deschise în cadrul ședinței de deschidere a ofertelor din data de 02.08.2013, ședință ale cărei lucrări au fost consemnate în procesul verbal înregistrat de autoritatea contractantă sub nr. 584/02.08.2013.

Din conținutul acestui proces verbal rezultă că ofertanții S.C. ERNST & YOUNG S.R.L. - lider al Asocierii S.C. ERNST & YOUNG S.R.L - S.C. M. TELECOM S.R.L și S.C. P. N. CONSULTING S.R.L. - lider al Asocierii S.C. P. N. CONSULTING S.R.L. și S.C. AEGO BUSINESS CONSULTING S.R.L., contestatori în prezenta cauză, au consemnat următoarele obiecțiuni: S.C. P. N. CONSULTING S.R.L: „în cadrul ofertei a fost prezentată polița de asigurare . nr._ conform cerințelor din documentația de atribuire, având declarația de IMM și acordul de asociere prezentat în prima etapă de calificare. Polița în cauză este redactată doar în numele liderului de asociere S.C. P. N. CONSULTING S.R.L. (conform acordului de asociere). La solicitările autorității contractante s-a prezentat în cadrul ședinței de deschidere polița de asigurare . nr._ refăcută în numele Asocierii S.C. P. N. CONSULTING S.R.L. - S.C. AEGO BUSINESS CONSULTING S.R.L. Prezenta poliță de asigurare nu a fost acceptată (primită) în cadrul ședinței de deschidere. S.C. P. N. CONSULTING S.R.L. - S.C. AEGO BUSINESS CONSULTING S.R.L. nu suntem de acord cu prezenta descalificare.

S.C. ERNST & YOUNG S.R.L. - S.C. M. TELECOM S.R.L. nu suntem de acord cu descalificarea, deoarece scrisoarea de garanție a fost emisă în numele liderului de asociere (conform acordului de asociere, art. 10, depus în faza de calificare) prin care își asumă în totalitate buna execuție a proiectului".

Consiliul nu a reținut susținerile contestatoarelor conform cărora autoritatea contractantă a oferit posibilitatea să prezinte alt document de garanție după care ar fi refuzat primirea acestuia, motivat pe de o parte de faptul că în procesul verbal nu există o asemenea mențiune, iar autoritatea contractantă neagă o asemenea stare de fapt, iar pe de altă parte pentru că o astfel de măsură ar fi fost de natură să încalce atât principiile tratamentului egal și al transparenței, prevăzute de art. 2 alin. (2) lit. b) și d) din OUG nr. 34/2006, cât și dispozițiile art. 33 alin. (3) lit. b) din HG nr. 925/2006.

Nu în ultimul rând, este de reținut că în afară de o simplă afirmație, niciuna din contestatoare nu produce nicio probă în acest sens, deși sarcina probei le revine conform principiului „actori incumbit omis probandi", legiferată prin dispozițiile art. 249 din Noul cod de procedură civilă.

În ceea ce privește contestația formulată de S.C. ERNST & YOUNG S.R.L., Consiliul a constatat că aceasta este neîntemeiată.

Astfel, citirea ofertei contestatoarei în cadrul ședinței arătate nu constituie nicio abatere, având în vedere că singurele oferte care se restituie nedeschise sunt cele întârziate, ori cele depuse la o altă adresă decât cea stabilită, așa cum dispune art. 172 alin. (3) din OUG nr. 34/2006. Pe de altă parte, prețul unei oferte nu poate avea caracter confidențial decât până la data limită de deschidere a ofertelor, așa cum stipulează alin. (4) al aceluiași articol.

În ceea ce privește conținutul scrisorii de garanție, Consiliul, procedând la verificarea acesteia, raportat la cerința din fișa de date a achiziției privind obligativitatea depunerii acesteia în numele asocierii și nu al unuia dintre membrii asocierii fie el chiar liderul, constată că cerința nu este îndeplinită, astfel încât considerentele contestatoarei S.C. ERNST & YOUNG S.R.L. referitoare la incidența art. 2.321 din Noul cod de procedură civilă ori art. 80 din HG nr. 925/2006 sau art. 1443 din Noul cod de procedură civilă nu pot fi primite decât cu încălcarea principiului tratamentului egal, conform căruia autoritatea contractantă are obligația de a stabili și aplica, pe parcursul procedurii, reguli identice pentru toți ofertanții, dar și a art. 170 din OUG nr. 34/2006, conform căruia „Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire și indică în cuprinsul acesteia care informații din propunerea tehnică și/sau din propunerea financiară sunt confidențiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală".

Nici referirile la Decizia nr. 1264/2010 a I.C.CJ nu pot fi primite, aceasta nefiind pronunțată într-un recurs în interesul legii.

În ceea ce privește critica faptului că în fișa de date a achiziției, cerința privind conținutul scrisorii de garanție a fost indicată la capitolul „Alte informații", aceasta apare pe de o parte ca tardivă, iar pe de altă parte, ca inadmisibilă, prin raportare la dispozițiile art. 170 din OUG nr. 34/2006, precitat.

Analizând criticile formulate de S.C. P. N. CONSULTING S.R.L, Consiliul a constatat că acestea sunt neîntemeiate.

Astfel, Consiliul a reținut că la deschiderea ofertelor, contestatoarea a prezentat polița de asigurare . nr._ pentru ofertantul S.C. P. N. CONSULTING S.R.L., fără nicio referire la asocierea ofertantului, iar prin instrumentul de garantare, deși este adresat autorității contractante, respectivul asigurător se obligă față de ENEL DISTRIBUȚIE BANAT S.A. TIMIȘOARA. Acel instrument nu poartă termenul în clar și calitatea semnatarului. Comparând acest document cu cerința documentației de atribuire privind emiterea garanției în numele asocierii, Consiliul nu poate reține că în prezenta cauză contestatoarea ar fi depus garanția în forma solicitată, astfel încât, nefiind contestată și modificată, aceasta devine obligatorie pentru toți participanții care au obligația, conform art. 170 din OUG nr. 34/2006, să elaboreze oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire și să indice în cuprinsul acesteia care informații din propunerea tehnică și/sau din propunerea financiară sunt confidențiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală.

În raport de situația de fapt, Consiliul a constatat că nu pot fi incidente susținerile contestatoarei referitoare la coroborarea documentului de garanție cu acordul de asociere, ori cele referitoare la viciu de formă, decât cu încălcarea principiilor tratamentului egal și al transparenței, respectiv al art. 33 alin. (3) din HG nr. 925/2006.

Cu privire la excepția lipsei de interes, Curtea constată că este neîntemeiată urmând a fi respinsă având în vedere că deși petenta nu a contestat oferta având prețul mai scăzut decât al acesteia, totuși prin decizia CNSC atacată contestația acesteia din urmă a fost respinsă ca nefondată, fiindu-i înlăturate criticile vizând constatarea de către autoritatea contractantă în mod nelegal a faptului că această scrisoare de garanție nu a fost emisă în numele asocierii reprezentată de către petentă, ci exclusiv în numele propriu al acesteia, existând posibilitatea ca la momentul formulării plângerii autoritatea contractantă să constate ulterior că în urma analizării în detaliu a ofertei acestui participant că nici oferta acestuia nu este conformă cu prevederile documentației de atribuire, astfel încât petenta justifică un interes procesual în formularea prezentei plângeri, fiind participantă la procedura de achiziție, conform disp. art. 255 din OUG nr. 34/2006, cu modificările ulterioare.

Cu privire la excepția inadmisibilității capătului de cerere din plângere vizând constatarea caracterului nelegal al mențiunilor din procesul-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor din 02.08.2013, Curtea constată de asemenea caracterul neîntemeiat al acesteia având în vedere împrejurarea că potrivit art. 255 alin. 3 din OUG nr. 34/2006 „în sensul prevederilor alin. (1), prin act al autorității contractante se înțelege orice act administrativ, orice altă operațiune administrativă care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligații prevăzute de prezenta ordonanță de urgență, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operațiune, în legătură cu sau în cadrul procedurii de atribuire.”

În plus, Curtea constată că potrivit disp. art. 285 alin. 1 din același act normativ „ (1) Instanța, admițând plângerea, modifică decizia Consiliului, dispunând, după caz:a) anularea în tot sau în parte a actului autorității contractante;b) obligarea la emiterea actului de către autoritatea contractantă; c) îndeplinirea unei obligații de către autoritatea contractantă, inclusiv eliminarea oricăror specificații tehnice, economice sau financiare discriminatorii din anunțul/invitația de participare, din documentația de atribuire sau din alte documente emise în legătură cu procedura de atribuire;d) orice alte măsuri necesare remedierii încălcării dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice.

Din coroborarea acestor dispoziții legale, Curtea reține că această cerere din cadrul plângerii introductive poate fi încadrată în limitele unei cereri admisibil formulate în contradictoriu cu autoritatea contractantă, în sensul anulării în parte a unui act emis de către aceasta din urmă prin orice modalitate, inclusiv prin constatarea caracterului nelegal al unor mențiuni pretins vătămătoare pentru unul dintre ofertanți, petent în prezenta cauză, urmând a fi respinsă și această excepție ca neîntemeiată.

Pe fondul plângerii, coroborând situația de fapt rezultată din susținerile părților și decizia CNSC atacată în prezenta cauză, Curtea constată că susținerile petentei sunt nefondate.

Astfel, cu privire la pretinsa respectare în depunerea scrisorii de garanție în forma și la data prevăzute de disp. art. 43 ind. 1 din OUG nr. 34/2006, respectiv, art. 84 alin. 1 și art. 86 alin. 6 din HG nr. 925/2006, Curtea reține că inițial s-a constatat că această scrisoare de garanție nu a respectat toate condițiile stabilite de către autoritatea contractantă prin documentația de atribuire, consemnându-se în cadrul procesului-verbal din 02.08.2013 împrejurarea că în momentul deschiderii ofertelor participanților la această ofertă garanția de participare nu a fost emisă în numele asocierii astfel cum este menționat în FDA la punctul VI.3.

Din analiza FDA, pct. VI.3 Curtea constată că autoritatea contractantă a impus cerința ca în cadrul unei asocieri garanția de participare să fie constituită printr-un instrument de garantare în numele asocierii, iar la pct. IV.3.8 data deschiderii ofertelor fiind menționată 31.05.2013, ulterior stabilită la 02.08.2013, ora 13.00.

Din analiza scrisorii de garanție prezentată de către petentă(fila 30 a dosarului) Curtea constată că la rubrica „Numele asiguratului” figurează exclusiv „ . SRL, iar nu mențiunile lider al asocierii, precum și compunerea acesteia.

În raport de această situație de fapt Curtea constată că în mod corect autoritatea contractantă a constatat că această scrisoare de garanție existentă în cadrul ofertei petentei la data și ora deschiderii tuturor ofertelor participanților în cadrul procedurii nu întrunea cerințele solicitate prin documentația de atribuire sub aspectul nemenționării ca și asigurat față de autoritate a asocierii conduse de către petentă, iar nu numai acesteia din urmă în nume propriu.

Din această perspectivă, se constată că disp. art. 43 ind. 1 din OUG nr. 34/2006, respectiv disp. art. 84 alin. 1 și art. 86 alin. 6 din HG nr. 925/2006 au fost corect interpretate și aplicate atât de către autoritatea contractantă, cât și de către CNSC, reținându-se că prin acceptarea ulterior depășirii orei deschiderii tuturor ofertelor a unei alte scrisori de garanție din parte petentei în acord cu cerințele documentației de achiziție ar fi condus în mod evident la crearea unui avantaj în raport de ceilalți competitori, fiind astfel încălcat principiul egalității de tratament conform art. 2 alin. 1 lit. b din OUG nr. 34/2006.

Pe de altă parte, împrejurarea că în cadrul procesului-verbal de deschidere a ofertelor din data de 02.08.2013 reprezentanții petentei au consemnat anumite obiecțiuni în raport de refuzul autorității contractante de a accepta la evaluarea ofertei acestuia noua scrisoare de garanție, nu conduce la concluzia că anterior autoritatea i-ar fi solicitat clarificări acestui ofertant în sensul disp. art. 201 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, nerezultând din probele administrate o asemenea împrejurare de fapt.

Mai mult, nefondate sunt și susținerile reclamantei în sensul că refacerea scrisorii de garanție în forma solicitată de către autoritatea contractantă prin FDA, ulterior deschiderii ofertelor nu poate avea decât semnificația unei îndreptări a unor erori formale ale acestui document în sensul disp. art. 80 din HG nr. 925/2006, având în vedere că viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susținută în mod neechivoc de sensul și de conținutul altor informații existente inițial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalți participanți la procedura de atribuire.

Din analiza acestor condiții de admisibilitate a îndreptării acestor vicii de formă a documentelor de participare în cadrul procedurii de achiziție publică, Curtea reține că reclamanta avea obligația să facă dovada că forma inițială a scrisorii de garanție este susținută în mod neechivoc de sensul și de conținutul altor informații existente inițial în alte documente prezentate de către acest ofertant sau a căror corectare/completare are doar un rol de clarificare sau de confirmare, iar nu să complinească o cerință esență a formei scrisorii de garanție, în sensul emiterii acesteia în numele asocierii, iar nu a unuia dintre ofertanții membrii ai acestei asocieri.

Împrejurarea că din documentele care atestă realizarea unei asemenea asocieri ar rezulta că oricare dintre membrii asocierii participantă în cadrul procedurii de achiziție s-au obligat în mod solidar în raporturile cu autoritatea contractantă să răspundă solidar și individual pentru executarea integrală și întocmai a contractului de achiziție în cazul atribuirii către această asociere, nu poate conduce la concluzia invocată prin plângere de către petentă întrucât depunerea unei scrisori de garanție în forma prescrisă prin FDA constituia o condiție esențială care nu putea fi susținută decât prin alte documente având caracter și natură similare(cel puțin și în numele propriu al celorlalți membrii ai asocierii decât petenta), în sensul obligativității asigurătorului în numele asiguratului asociere față de beneficiarul poliței de asigurare, acordul de asociere nefiind opozabil asigurătorului, ci exclusiv autorității contractante.

Din această perspectivă, se constată că nu poate fi reținută nici jurisprudența invocată de către petentă în cadrul motivelor plângerii, fie întrucât a fost reținută o altă situație de fapt(Curtea de Apel Cluj), fie a fost vorba despre o altă procedură de atribuire în cadrul căreia autoritatea contractantă-conform mențiunilor din considerentele deciziei depusă în cadrul documentației atașate-fila 23, vol. 2/8- nu a impus o astfel de cerință în sensul aceleia menționată anterior, respectiv ca scrisoarea de garanție să fie emisă în numele asocierii, iar nu în numele oricăruia dintre membrii asocierii, cerință care însă nu a fost contestată în cadrul prezentei proceduri de atribuire în termenul legal de către petentă, astfel încât era obligată să respecte documentația de atribuire întocmai, conform disp. art. 170 din OUG nr. 34/2006.

De asemenea, Curtea constată că refacerea scrisorii de garanție în forma impusă din FDA ar fi fost susceptibilă să creeze un avantaj incorect în favoarea petentei în raport cu ceilalți participanți la procedura de atribuire care s-au conformat întocmai cerințelor stricte din documentație, inclusiv cu privire la forma de emitere a unei astfel de scrisori, respectiv în numele asocierii, împrejurare în care autoritatea contractantă a fost obligată să dea eficiență principiului transparenței și a egalității de tratament în privința tuturor ofertanților, fiind aplicabile disp. art. 33 alin. 3 lit. b din HG nr. 925/2006.

Față de aceste considerente, Curtea nu va reține pretinsa încălcare de către intimată a principiului utilizării eficiente a fondurilor publice, nefiind vorba de existența unui abuz al autorității contractante cu privire la neacceptarea scrisorii de garanție în forma impusă prin FDA, ci exclusiv de obligația esențială a fiecăruia dintre ofertanții din cadrul procedurii să se conformeze întocmai acestor cerințe, destinate a asigura autoritatea față de eventual risc al neexecutării contractului de achiziție din culpa oricăruia dintre membrii unei asocieri ofertante, urmând ca în temeiul art. 285 alin. 4 din OUG nr. 34/2006 să fie respinsă plângerea ca nefondată.

În temeiul art. 451-43 C.proc.civ. va fi obligată petenta la plata către intimat a sumei de 4.000 lei, cu titlu de cheltuieli de judecată, conform dovezilor atașate, cu luarea în considerare a împrejurării că întâmpinarea formulată în prezenta cauză a fost semnată de către directorul general și consilierul juridic al intimatului, iar nu de către apărătorul ales al acestuia, acesta limitându-se, conform probelor din dosar, să susțină oral susținerile intimatului din această întâmpinare, astfel încât, luând în considerare complexitatea pricinii și munca depusă de către avocat, va fi cenzurată până acest nivel suma solicitată cu titlu de cheltuieli de judecată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII,

DECIDE:

Respinge, ca neîntemeiate, excepțiile lipse de interes și a inadmisibilității.

Respinge plângerea formulată de petenta . SRL ÎN CALITATE DE LIDER AL ASOCIERII FORMATE DIN . SRL ȘI . SRL împotriva Deciziei nr. 3090/C_ emise de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în contradictoriu cu intimatul C. NAȚIONAL DE RĂSPUNS LA INCIDENTE DE SECURITATE CIBERNETICĂ, ca nefondată.

Obligă petenta la plata către intimat a sumei de 4.000 lei, cheltuieli de judecată cu aplicarea art. 451 alin. 2 C.p.civ.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică azi, 26.09.2013.

Președinte, Judecător, Judecător,

A. Ș. M. B. G. D.

Grefier,

M.-C. O.

Red. GD/Ac

2ex/10.10.2013

← Suspendare executare act administrativ. Sentința nr. 716/2013....		Despăgubire. Decizia nr. 3458/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Anulare act administrativ. Decizia nr. 3523/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Litigiu cu funcţionari publici. Legea Nr.188/1999. Decizia nr. 4715/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Pretentii. Decizia nr. 1079/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Suspendare executare act administrativ. Sentința nr. 716/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Despăgubire. Decizia nr. 3458/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Pretentii. Decizia nr. 59/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Acţiune în constatare. Decizia nr. 1104/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Cetăţenie. Decizia nr. 2497/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI