Suspendare executare act administrativ. Sentința nr. 498/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Sentința nr. 498/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 04-02-2013 în dosarul nr. 4785/2/2012
DOSAR NR._
ROMANIA
C. DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A CONTECIOS ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Sentința civilă nr.498
Ședința publică din data de 04.02.2013
C. constituită din:
PREȘEDINTE U. D.
GREFIER T. D.
…………………..
Pe rol pronunțarea asupra acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamantul JUDEȚUL DÂMBOVIȚA PRIN CONSILIUL JUDEȚEAN DÂMBOVIȚA, în contradictoriu cu pârâții M. DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI TURISMULUI și C. DE C. A ROMÂNIEI PRIN A. DE audit și chemații în garanție DIRECȚIA GENERALĂ A FINANȚELOR PUBLICE DÂMBOVIȚA și A. NAȚIONALĂ PENTRU REGLEMENTAREA ȘI MONITORIZAREA ACHIZIȚIILOR PUBLICE, având ca obiect: „suspendare executare act și suspendare act administrativ”.
Dezbaterile au avut loc în ședința publică de la 21.01.2013, când au fost consemnate în încheierea de ședință de la acea dată ce face parte integrantă din prezenta hotărâre când C., având nevoie de timp pentru a delibera și pentru a da posibilitate părților să depună note scrise, a amânat pronunțarea la 28.01.2013 și apoi la 04.02.2013, când a pronunțat următoarea sentință:
C.,
Deliberând, constată următoarele:
În data de 13.06.2012 reclamantul JUDEȚUL DÂMBOVIȚA, PRIN CONSILIUL JUDEȚEAN DÂMBOVIȚA, cu sediul în Municipiul Târgoviște, Piața Tricolorului nr.l, J. Dâmbovița, reprezentat prin Președinte - Lector univ. F. P., a formulat, în baza art. 17 șl art. 60-63 din Codul de procedură civilă, art. 8, art. 14 art. 15 și art. 16A1 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, precum și a art. 51 din OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, următoarea CERERE DE CHEMARE ÎN JUDECATĂ
1)a MINISTERULUI DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI TURISMULUI, cu sediul în Municipiul București, ., Latura Nord, Sector 5, în calitate de pârât
2)a DIRECȚIEI GENERALE A FINANȚELOR PUBLICE DÂMBOVIȚA, cu sediul în municipiul Târgoviște, Calea Domnească nr. 166, cod postai_, județul Dâmbovița, în calitate de chemat în garanție;
3)a AUTORITĂȚII NAȚIONALE PENTRU REGLEMENTAREA ȘI MONITORIZAREA ACHIZIȚIILOR PUBLICE, cu sediul în municipiul București, .. 238, sector l, cod poștal_, în calitate de chemat în garanție,
A solicitat ca, prin hotărârea ce o va pronunța, instanța să dispună:
1)- Suspendarea executării Deciziei 40/11.04.2012 de soluționare a contestației formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/22.02.2012, privind proiectul SMIS 1100 cu titlul " Ranforsarea și modernizarea drumurilor județene DJ 701, DJ401A si DJ711A pe traseul D. -Cornățelu - Braniștea - T. - Sălcuța -O. - Potlogi - Corbii M.";
2)- Anularea Deciziei 40/11.04.2012 de soluționare a contestației formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/22.02.2012, privind proiectul SMIS 1100 cu titlul " Ranforsarea și modernizarea drumurilor județene DJ 701, DJ401A si DJ711A pe traseul D. - Cornățelu -Braniștea - T. - Sălcuța -O. - Potlogi - Corbii M.",
3) - Admiterea cererilor de chemare în garanție a persoanelor juridice mai sus arătate, în situația in care veți respinge acțiunea de față, pentru obligarea acestora la suportarea c/v sumei rezultate din aplicarea corecției financiare, sumă care este în cuantum de 3.510.363,45 lei.
Motivele avute în vedere pentru susținerea acțiunii astfel formulate,
sunt următoarele:
SITUAȚIA DE FAPT
În fapt, urmare activității de audit, efectuată la unitatea administrativ teritorială județul Dâmbovița, în temeiul prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, asupra proiectului SMIS 1100 cu titlul " Ranforsarea și modernizarea drumurilor județene DJ 701, DJ401A si DJ711A pe traseul D. - Cornățelu - Braniștea - T. - Sălcuța -O. - Potlogi - Corbii M.", Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului a emis Nota de Constatare a Neregulilor și de Stabilirea Corecțiilor Financiare nr._/22.02.2012, înregistrată la Consiliul Județean Dâmbovița sub nr. 2502/01.03.2012
Față de constatările din cuprinsul Notei nr._/22.02.2012, echipa de audit a dispus aplicarea unei corecții financiare de 10% din valoarea contractului de lucrări nr. 489/2009 încheiat, în cadrul proiectului SMIS 1100, între Consiliul Județean Dâmbovița și ., corecție în sumă de 3.510.363,45 lei, cu toate că autoritățile chemate în garanție și-au dat avizul în ce privește legalitatea procedurii de achiziție publică care a stat la baza atribuirii contractului de execuție lucrări menționat.
Pentru aplicarea corecției financiare de 10%, echipa de audit, verificând procedurile de achiziție publică care au stat la baza atribuirii contractului de lucrări nr. 489/29.10.2009 și, respectiv contractului de servicii nr. 130/28.04.2009, din cadrul proiectului SMIS 1100 " Ranforsarea și modernizarea drumurilor județene DJ 701, DJ401A si DJ711A pe traseul D. - Cornățelu - Braniștea - T. - Sălcuța -O. - Potlogi - Corbii M.", a reținut ca nereguli neintenționate ale autorității contractante, Consiliului Județean Dâmbovița, următoarele:
1. Referitor la contractul de execuție lucrări nr. 489/29.10.2009 încheiat între Consiliul Județean Dâmbovița și ., având ca obiect "Ranforsarea și modernizarea drumurilor județene DJ 701, DJ401A si DJ711A pe traseul D. - Cornățelu -Braniștea - T. - Sălcuța -O. - Potlogi - Corbii M.":
-A. contractantă, Consiliul Județean Dâmbovița, a diminuat obiectului contractului nr.489/2009, conform actului adițional nr. 5/04.11.2010, în mod nejustificat;
-A. contractantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de achiziție publică a contractului de lucrări prin impunerea cerinței de calificare de la puctul -Informații privind subcontractanții - din fișa de date a achiziției publicată în JOUE odată c anunțul de particiăpare în data de 22.07.2009 și în SEAP odată cu anunțul de participare în data de 23.07.2009 "...Subcontractanții pot efectua maxim 35% din valoarea contractului de lucrări care va fi încheiat"
-A. contractantă nu a respectat princiăpiiole transparenței, prin încălcarea obligațiilor de publicitate, reducând perioada minima de 52 de zile prevăzută între data transmiterii spre publicare în JOUE a Anunțului de participare (22.07.2009) și data limită de depunere a ofertelor (21.08.2009) la 30 de zile, potrivit art. 75 alin. 2 din OUG nr. 34/2006
Referitor la contractual de servicii nr. 130/28.04.2009 încheiat între UAT Județul Dâmbovița și ., având ca obiect servicii de consultant în domeniul managementului proiectului "Ranforsarea și modernizarea drumurilor județene DJ 701, DJ401A si DJ711A pe traseul D. - Cornățelu - Braniștea - T. - Sălcuța -O. -Potlogi - Corbii M.":
- A. contractantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de achiziție publică a contractului de lucrări prin impunerea cerinței de calificare de la punctul -"Informații privind subcontractanții - din fișa de date a achiziției publicată în SEAP odată cu anunțul de participare în data de 10.04.2009 ...Subcontractanții pot efectua maxim 35% din valoarea contractului de servicii care va fi încheiat".
În finalul expunerii motivelor de fapt, mai sus arătate, prin Nota de constatare nr._/22.02.2012 (pag. 14 - pct. 8), echipa de audit reține că temeiul de drept afectat de neregulile autorității contractante, îl constituie art. 75alin. 2 din OUG nr. 34/2006:
(2) în cazul în care autoritatea contractantă a publicat un anunț de intenție referitor la contractul de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, acesta are dreptul de a reduce perioada prevăzută la alin. (1) până la 36 de zile".
Împotriva Notei de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/22.02.2012, înregistrată la Consiliul Județean Dâmbovița sub nr. 2502/01.03.2012, Județul Dâmbovița, prin Consiliul Județean Dâmbovița, reprezentat de Președintele Consiliului Județean Dâmbovița, a formulat contestația nr._/19.03.2012, în baza art.47 din OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.
Prin Decizia nr. 40/11.04.2012, Comisia de soluționare a contestației din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului a respins contestația formulată de Județul Dâmbovița, prin Consiliul Județean Dâmbovița, la Nota de Constatare a Neregulilor și de Stabilirea Corecțiilor Financiare nr._/22.02.2012.
În temeiul art. 7 din Legea nr. 554/2004, Consiliul Județean Dâmbovița a formulat plângere prealabilă, înregistrată la MDRT sub nr._/09.05.2012, împotriva Deciziei nr. 40/11.04.2012.
CONDIȚIILE PREVĂZUTE DE LEGE PENTRU ADMISIBILITATEA CERERII DE SUSPENDARE A EXECUTĂRII DECIZIEI NR. 40/11.04.2012
Temeiul de drept al formulării prezentei cereri de suspendare a executării Deciziei nr. 40/11.04.2012, îl constituie prevederile art. 51 alin. 2 din OUG nr. 66/2011, coroborate cu prevederile art. 14 și art. 15 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.
În baza acestor dispoziții legale, a considerat prezenta cerere de suspendare ca fiind admisibilă, în considerarea faptului că îndeplinește, după cum a arătat, cumulativ, cele două condiții esențiale, respectiv: existenta unui caz bine justificat, cât si prevenirea unei pagube iminente.
Referitor la prima condiție a cazului bine justificat, a rugat instanța să constate că aceasta este îndeplinită.
În accepțiunea art. 2 alin. 1 lit. t din Legea nr. 554/2004, cazurile bine justificate sunt reprezentate de împrejurările legate de starea de fapt și de drept, de natură să creeze o îndoială serioasă asupra legalității actului administrativ contestat.
Cu alte cuvinte, îndeplinirea acestei condiții presupune expunerea unor împrejurări atât de fapt, cât și de drept care, cel puțin în mod aparent, ar putea răsturna prezumția de legalitate de care se bucură orice act emis de autoritatea administrativă.
In raport de cele menționate mai sus, a înțeles să învedereze instanței de contencios faptul că, Județul Dâmbovița, prin Consiliul Județean Dâmbovița, a formulat contestația nr._/19.03.2012 împotriva Notei de constatare nr._/22.02.2012, contestație care a fost respinsă prin Decizia nr. 40/11.04.2012 a Comisiei de soluționare a contestație din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului.
În acest sens, a considerat că motivele expuse în contestația formulată împotriva Notei de constatare nr._/22.02.2012, dar și cele expuse în cuprinsul plângerii prealabile nr._/09.05.2012 formulate împotriva Deciziei nr. 40/11.04.2012, ar putea crea în favoarea contestatarului, Consiliul Județean Dâmbovița, aparența de drept pe care trebuie să o dovedească în conformitate cu dispozițiile art. 14 din Legea nr. 554/2004.
A arătat, astfel, că atât constatările raportate la așa-zisa nerespectare de către autoritatea contractantă a temeiului de drept reprezentat de art. 75 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, cât și măsura corecției financiare aplicate prin Nota de constatare nr._/22.02.2012 și preluate prin Decizia nr. 40/11.04.2012, sunt nelegale.
Echipa de audit nu a luat în considerare dispozițiile OUG nr. 34/2006 pe care autoritatea contractantă, Județul Dâmbovița, le-a aplicat și respectat întocmai în procedura de achiziție publică aferentă atribuirii contractului de lucrări nr. 489/29.10.2009 și, respectiv contractului de servicii nr. 130/28.04.2009, și, ulterior, uzând de prevederile OUG nr. 66/2011, act normativ care a intrat în vigoare după data finalizării celor două proceduri de achiziție, a aplicat o corecție financiară nelegală, ce ar putea crea premisele unei destabilizări reale a unui sistem contractual, legal instituit.
Corecția financiară aplicată prin Nota de constatare nr._/22.02.2012, preluată în cuprinsul Deciziei nr. 40/11.04.2012 este nelegală și netemeinică, pentru următoarele considerente:
Coroborând prevederile anexei OUG nr. 66/2011, cu abaterea reținută în cuprinsul actelor de control, respectiv nerespectarea de către autoritatea contractantă a prevederilor art. 75 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 în procedura de atribuire a contractului de execuție lucrări nr. 489/2009, considerăm nelegală aplicarea ca și sancțiune a corecției financiare de 10% din valoarea acestui contract, procent în cuantum unic reglementat de textul OUG 66/2011, pentru nerespectarea obligației auxiliare referitoare la publicarea anunțului de atribuire a contractului de achiziție publică.
Asa cum a arătat mai sus, obligația de publicare a anunțului de atribuire a contractului în procedura de achiziție publică demarată în anul 2009 a fost respectată de autoritatea contractantă, Consiliul Județean Dâmbovița, fapt verificat și confirmat de către autoritățile abilitate în domeniul achizitiilor publice, respectiv de către reprezentanții UCVAP și ANRMAP, autorități care nu au consemnat nicio încălcare a legii privind atribuirea acestor contracte.
Dacă rolul acestor autorități este redus sau neluat în considerare, ne punem întrebarea; cum se mai justifică prezenta reprezentanților acestor entități și de ce nu se subrogă M. Dezvoltării Regionale și Turismului prin direcțiile de specialitate, în locul și rolul acestora sau a altor autorități chemate și învestite să supravegheze respectarea legii, pe parcursul derulării unei proceduri de achiziție publică?
A avut în vedere faptul că de concluziile și opiniile acestor autorități intermediare, consemnate în rapoarte de specialitate, nu ține nimeni cont și nici nu sunt sancționate, măsura sancționatorie fiind îndreptată exclusiv către autoritatea contractantă "supravegheată".
În această situație, nu poate fi reținută în sarcina autorității contractante vreo culpă care ar fi putut să conducă la aplicarea sancțiunii dispuse de organul de control și verificare, cu atât mai mult cu cât în cuprinsul actelor de control, Nota de Constatare nr._/22.02.2012 și Decizia nr.40/11.04.2012, nu s-a făcut dovada existenței vreunui "potențial impact financiar".
Si în ceea ce privește cea de-a doua condiție, a pagubei iminente, urmează ca instanța de judecată să constate că este îndeplinită.
În ceea ce privește această condiție, a menționat că, în accepțiunea art. 2 alin. 1 lit. s din Legea nr. 554/2004, prin paguba iminentă se înțelege un prejudiciu material viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public.
Iminența producerii prejudiciului presupune existența, în cuprinsul actului vizat, a unor dispoziții care, prin aducerea la îndeplinire, ar crea un prejudiciu greu de recuperat sau imposibil de înlăturat în ipoteza executării actului.
De asemenea, iminența producerii prejudiciului este legată în mod direct de imposibilitatea desfășurării activității instituției noastre în condițiile normale și, pe cale de consecință, creării unor pagube ireversibile.
Astfel, în stabilirea îndeplinirii condiției prevăzute de art. 14 din Legea contenciosului administrativ, respectiv a pagubei iminente, raportat la prezenta cauză, trebuie avute în vedere consecințele produse de executarea actului administrativ și nu cele ce derivă din însăși executarea acestuia (de ex:recuperarea sumei).
S-a referit la faptul că, va fi perturbată grav funcționarea instituției noastre, mai ales, din perspectiva serviciilor publice de interes județean pe care le furnizează, potrivit art. 91 alin. 5 din Legea nr. 215/2001 a administrației publice locale:
"educația, serviciile sociale pentru protecția copilului, a persoanelor cu handicap, a persoanelor vârstnice, a familiei și a altor persoane sau grupuri aflate în nevoie socială, sănătatea, cultura, tineretul, sportul, ordinea publică, situațiile de urgență, protecția și refacerea mediului, conservarea, restaurarea și punerea în valoare a monumentelor istorice și de arhitectură, a parcurilor, grădinilor publice și rezervațiilor naturale, evidența persoanelor, podurile și drumurile publice, serviciile comunitare de utilitate publică de interes județean, precum si alimentarea cu gaz metan, alte servicii publice stabilite prin lege."
Așa cum a arătat în continuare, mare parte din proiectele de investiții pe care Județul Dâmbovița, prin Consiliul Județean Dâmbovița, le derulează în prezent, vizează îmbunătățirea calității acestor servicii publice, iar, în condițiile în care va fi demarată executarea, aceste proiecte vor fi sistate afectând calitatea și ,chiar, existența acestor servicii publice.
După cum a menționat cu ocazia motivării cazului bine justificat, a învederat instanței de contencios faptul că, suma reprezentând creanța bugetară constatată de Direcția de Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare prin Nota de constatare nr. nr._/22.02.2012 și Decizia nr.40/11.04.2012, derivă din derularea unui contract ferm, respectiv din derularea contractului de achiziție publică de execuție lucrări nr. 489/29.10.2009, încheiat în temeiul dispozițiilor OUG nr. 34/2006, din cadrul proiectului cod 1100, cu titlul" Ranforsarea ș i modernizarea drumurilor județene DJ 701, DJ401A si DJ711A pe traseul D. - Cornățelu -Braniștea - T. - Sălcuța -O. - Potlogi - Corbii M.".
A precizat faptul că, acest contract nu a fost finalizat, lucrările sunt în plină desfășurare și, pe măsura realizării obiectivelor din proiect, se decontează situațiile de lucrări, pe baza devizelor întocmite de către executanți.
Neplata lucrărilor atrage după sine neîndeplinirea obligațiilor asumate prin contract ferm și, drept urmare, sistarea acestora.
A învederat instanței faptul că, punerea în executare Deciziei nr.40/11.04.2012 si Notei de constatare nr._/22.02.2012 ar crea instituției si un prejudiciu de imagine, prejudiciu de natură a periclita relațiile contractuale, de colaborare cu partenerii săi.
De asemenea, Consiliul Județean Dâmbovița si-a dat deja aprobarea prin Hotărârea nr.38/02.05.2012 pentru contractarea a inca unui credit de 10.000.000 lei.
Rata si dobânda aferenta creditelor deja contractate afectează foarte mult buna desfășurare a activității Consiliului Județean D., credite care au fost contractate pentru a nu se bloca proiecte europene in derulare la nivelul UAT Județul Dâmbovița.
A rugat instanța să aibă în vedere faptul că, dacă nu va fi admisă cererea de suspendare a executării Deciziei nr. 40/11.04.2012 și Notei de constatare nr._/22.02.2012, nu va mai putea asigura plata sumelor stabilite prin contracte de lucrări sau servicii.
Astfel, proiectele deja demarate nu vor mai putea continua, impactul asupra societății civile fiind imediat, chiar dramatic.
În acest sens, a învederat instanței de judecată faptul că, în cursul anului 2012, Consiliul Județean Dâmbovița, derulează mai multe proiecte:
-Proiectul cod SMIS_, cu titlul „Reabilitarea și Modernizarea Spitalului Județean Dâmbovița";
-Proiectul 0569R2 „Waste to Energy"- W2E (Energie din deșeuri) finanțat în cadrul programului de cooperare interregională INTERREG IVC
-Proiectul cod SMIS_ „Turism balnear dâmbovițean, tradiție și continuitate"
-Proiectul cod SMIS_ "Promovarea potențialului turistic al județului Dâmbovița"
-Proiectul cod SMIS_„Strategia pentru dezvoltare durabilă a județului Dâmbovița".
-Proiectul "Restaurarea și valorificarea durabilă a patrimoniului cultural, precum și crearea / modernizarea infrastructurilor conexe din zona Ansamblul Brâncovenesc Potlogi"- axa prioritară 5 P. 2007-2013
Acestea sunt numai o parte din investițiile ce se derulează în prezent și care vor fi sistate în cazul în care prezenta cerere de suspendare nu va fi admisă.
Corecția financiară de 10% din valoarea contractului de lucrări nr. 489/2009 în sumă de 3.510.363,45 lei nu a fost și nici nu putea fi previzionată prin bugetul de venituri și cheltuieli a Consiliului Județean Dâmbovița, iar prin aplicarea efectivă a acesteia Consiliul Județean Dâmbovița nu va mai putea face față obligațiilor financiare exigibile pe care le are atât față de creditorii bugetari, cât și față de ceilalți creditori.
Având în vedere cele mai sus arătate, a rugat instanța să dispună suspendarea executării Deciziei nr. 40/11.04.2012 emisă de Comisia de soluționare a contestației din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului.
A solicitat ANULAREA Deciziei nr. 40/11.04.2012 prin care s-a respins contestația formulată de Județul Dâmbovița, prin Consiliul Județean Dâmbovița, la Nota de Constatare a Neregulilor și de Stabilirea Corecțiilor Financiare nr._/22.02.2012 privind proiectul SMIS 1100 cu titlul " Ranforsarea și modernizarea drumurilor județene DJ 701, DJ401A si DJ711A pe traseul D. -Cornățelu - Braniștea - T. - Sălcuța -O. - Potlogi - Corbii M.", beneficiar Unitatea Administrativ Teritorială Județul Dâmbovița, ca fiind netemeinică și nelegală, având în vedere următoarele:
Neregulile constatate în cuprinsul Notei de Constatare a Neregulilor și de Stabilirea Corecțiilor Financiare nr._/22.02.2012, înregistrată la Consiliul Județean Dâmbovița sub nr. 2502/01.03.2012 și preluate prin Decizia nr. 40/11.04.2012 nu există și, ca atare, nu poate fi reținută nicio culpă în sarcina autorității contractante, Consiliul Județean Dâmbovița, în procedura de achiziție publică aferentă contractului nr. 489/29.10.2009, încheiat cu .>
SRL, având ca obiect "Ranforsarea si modernizarea drumurilor județene DJ701, DJ401A și DJ711A pe traseul Do fora - Comatei - Braniștea - T. -Salcuta - Odobesti - Potlogi - Corbii M.."
În susținerea acestui motiv și, totodată, reiterând aspectele precizate în cuprinsul contestației la Nota de Constatare nr._/22.02.2012 și Plângerii prealabile la Decizia nr. 40/11.04.2012, dar și cele mai sus arătate în susținerea suspendării, a menționat următoarele:
1. Diminuarea contractului nr. 489/29.10.2009 s-a produs ca urmare a unor detalii tehnice specifice obiectului contractului de lucrări, apărute după data încheierii contractului. Astfel, după parcurgerea procedurii de achiziție publică și atribuirea contractului de execuție lucrări, pe parcursul derulării acestora, s-a constatat că soluțiile existente în proiectul inițial, acceptate de autoritatea contractantă și, implicit de antreprenor, în momentul ofertării lucrării, nu mai corespund realității tehnico-economice.
Având în vedere că O.U.G. nr. 34/2006 și HG nr. 925/2006 reglementează prin art. 97 alin. 2 posibilitatea legală a unei autorități contractante de a proceda la modificarea unui contract de achiziție publică prin ajustarea în minus a obiectului, respectiv prețului contractului, în cazul apariției unor împrejurări care lezează interesele comerciale legitime ale părților și care, în mod obiectiv, nu au putut fi prevăzute la data încheierii contractului, Consiliul Județean Dâmbovița, împreună cu antreprenorul ., au încheiat la data de 04.11.2010, actul adițional nr. 5 la contractul de lucrări nr. 489/2009, prin care au convenit diminuarea obiectului contractului și, respectiv, în mod corespunzător, prețul inițial, cu suma de 3.060.322, 71 lei.
Mai mult, în conformitate cu Centralizatorul constatărilor și recomandărilor formulate Autorității de Management P. și Organismului intermediar Sud Muntenia de către A. de Audit - Direcția de Audit pentru FEDR, se reține că reducerea obiectului contractului de execuție lucrări nr. 489/29.10.2009 încheiat între Consiliul Județean Dâmbovița și ., având ca obiect "Ranforsarea și modernizarea drumurilor județene DJ 701, DJ401A si DJ711A pe traseul D. - Cornățelu - Braniștea - T. - Sălcuța -O. - Potlogi - Corbii M.", nu poate fi reținută în culpa autorității contractante.
Procedura de achiziție publică pentru atribuirea contractului de execuție de lucrări "Ranforsarea si modernizarea drumurilor județene DJ 701, DJ401AS si DJ711A pe traseul D. - Comatei - Braniștea - T. - Salcuta - Odobesti - Potlogi - Corbii M." demarată de autoritatea contractantă, Consiliul Județean Dâmbovița, în anul 2009, a respectat întrutotul cadrul legal asigurat de OUG 34/2006, iar autoritățile competente chemate să verifice legalitatea acestei acțiuni, ANRMAP și UCVAP, nu au semnalat nicio încălcare a legislației în vigoare din domeniul achizițiilor publice.
Procedura de achiziție publică s-a desfășurat în forma licitației publice deschise.
Criteriul de atribuire al contractului a fost oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic.
Regulile de publicitate și termenele prevăzute de legislația aplicabilă în domeniu au fost respectate, anunțul de intenție fiind publicat în SEAP în data de 06.04.2009, iar în JOUE, la data de 08.04.2009. Anunțul de participare a fost transmis în JOUE în data de 22.07.2009, iar data limită de depunere a ofertelor a fost stabilită pentru 21.08.2009, respectându-se astfel limita minimă prevăzută de art. 75,alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006.
Publicarea anunțului de intenție si a întregii documentații în SEAP a asigurat accesul direct si nerestrictionat al operatorilor economici, întrucât anunțul de participare a conținut toate informațiile necesare.
A. contractantă a pus la dispoziție observatorilor UCVAP documentația de atribuire, constatandu-se că aceasta a fost întocmită cu respectarea prevederilor art. 33 din OUG nr. 34/2006, asigurând ofertanților o informare completă, corectă și explicită cu privire la procedura de atribuire.
La sediul autorității contractante au fost depuse 10 oferte ale u nor operatori economici.
Ședința de deschidere a ofertelor a avut loc în data de 21.08.2009.
Comisia de evaluare a verificat îndeplinirea cerințelor minime de calificare solicitate prin „Fișa de date a achiziției" și a hotărât, cu unanimitate de voturi, că ofertantul câștigător este . București, cu o ofertă de 31.833.793,68 lei, fără TVA.
Raportul procedurii de atribuire nr._ a fost încheiat în data de 06.10.2009.
Procedura de atribuire s-a finalizat prin încheierea contractului de lucrări nr. 489 din 29.10.2009, în valoare de 31.833.793,68 lei, fără TVA.
În concluzie, autoritatea contractantă, Consiliul Județean Dâmbovița, a urmat cu exactitate etapele procedurii de achiziție publică, nu a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de achiziție a contractului, iar legislația în vigoare, aplicabilă la acel moment a fost respectată întocmai.
Așa cum a arătat și motivat la pct. I, în directă legătură cu inexistența abaterilor reținute autorității contractante în cuprinsul actelor de control, nici corecția financiară de 10% din valoarea contractului de lucrări nr. 489/2009, în sumă de 3.510.363,45 lei, nu își găsește aplicabilitate.
Coroborând prevederile anexei OUG nr. 66/2011, cu abaterile reținute în cuprinsul actelor de control, a considerat ne/egală aplicarea ca si sancțiune a corecției financiare de 10%, procent în cuantum unic reglementat de textul OUG 66/2011, pentru nerespectarea obligației auxiliare referitoare la publicarea anunțului de atribuire a contractului de achiziție publică.
Așa cum a arătat mai sus, obligația de publicare a anunțului de atribuire a contractului în procedura de achiziție publică demarată în anul 2009 a fost respectată de autoritatea contractantă. Consiliul Județean Dâmbovita, fapt verificat si confirmat de către autoritățile abilitate în domeniul achizitiilor publice, respectiv de către reprezentanții UCVAP si ANRMAP.
În această situație, nu poate fi reținută în sarcina autorității contractante vreo culpă care ar fi putut să conducă la aplicarea sancțiunii dispuse de organul de control si verificare, cu atât mai mult cu cât în cuprinsul actelor de control. Nota de Constatare nr._/22.02.2012 si Decizia nr.40/11.04.2012, nu s-a făcut dovada existentei vreunui "potențial impact financiar".
Activitatea de audit finalizată prin Nota de Constatare nr._/22.02.2012 și Decizia nr.40/11.04.2012, s-a desfășurat în baza OUG nr. 66, act normativ care a început să își producă efectele de la momentul publicării în Monitorul Oficial al României nr. 461 din 30 iunie 2011.
Procedura de achiziție publică, având ca finalitate contractul nr. 489/29.10.2009, mai sus detaliată, s-a derulat în anul 2009, în baza prevederilor OUG nr.34/2006 si HG nr. 925/2006, verificată de legalitate si aprobată de organele competente în domeniul achizițiilor publice.
Concluzionând, efectele retroactive ale OUG nr.66/29.06.2011 ar putea crea premisele unei destabilizări reale a unui sistem contractual, legal instituit urmare procedurii de achiziție publică, finalizată prin contractul nr. 489/29.10.2009.
M. DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI TURISMULUI, cu sediul în ., Latura Nord, sector 5, București, cod înregistrare fiscală_ cont R098TREZ 70023510T20_, deschis la Direcția Trezorerie a Municipiului București, reprezentat legal prin Ministru - E. Hellvig, fax 0372_, mail_, pârât în cauza ce formează obiectul dosarului mai sus menționat, în temeiul art.l 15-118 C.pr.civ. a formulat prezenta ÎNTÂMPINARE la acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Dâmbovița prin care se solicită suspendarea executării și anularea Deciziei nr.40/11.04.2012 emisă de instituția pârâtă.
1. In principal, a solicitat introducerea în cauză a CURȚII DE C. A ROMÂNIEI prin A. DE AUDIT, cu sediul în .. 22-24, sector 1 București, reprezentată legal prin președinte A. I. P., pentru următoarele considerente:
A învederat instanței faptul că instituția a dus la îndeplinire constatările consemnate de A. de Audit a Curții de C. în raportul de audit, în conformitate cu următoarele dispoziții legale:
-art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011: .Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația implementării corespunzătoare și la timp a recomandărilor formulate de organismele de control și audit intern și extern, naționale și europene, în aplicarea prevederilor prezentei ordonanțe de urgență. ", -art. 21 alin. (26) „Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se emite în termen de 60 de zile de la data comunicării documentelor de constatare emise de A. de Audit, conform regulamentului prevăzut la art. 24"; -art. 24"Etapele privind elaborarea rapoartelor de audit, procedura contradictorie și implementarea recomandărilor formulate de A. de Audit se desfășoară conform regulamentului care se aprobă de Plenul Curții de C., în condițiile ari. 11 din Legea nr. 94/1992 privind organizarea și funcționarea Curții de C., republicată, cu modificările ulterioare ";
-art. 31 alin. (1) și (2) "Activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată de aceeași sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripție, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influențează rezultatele acestora" ... "în condițiile alin. (1) se poate emite un nou proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru eventuale diferențe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului; și
-art. 511 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de C., precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități aprobat prin H.G. nr. 130/2010: "Atunci când în rapoartele de audit sunt consemnate nereguli, A. de Audit solicită autorităților competente să ia măsuri de înlăturare a acestora, iar acestea din urmă sunt obligate să le ducă la îndeplinire".
În lumina dispozițiilor legale care reglementează obligația în sarcina entităților controlate de a înlătura neregulile consemnate în rapoartele de audit ale Autorității de Audit, MDRT a întocmit Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA_/22.02.2012 și ulterior Decizia nr.40/11.04.2012, care are caracter de act subsecvent, acesta fiind emisă ca urmare a constatărilor din Raportul de audit de operațiuni pentru P. nr._/., întocmit de către A. de Audit din cadrul Curții de C. a României;
Raportat la principiul de drept „accesorium sequitur principale", în speță, trebuie avut în vedere faptul că cele două acte, din care unul este principal (Raportul de audit de operațiuni pentru P. nr._/.) iar celalalt accesoriu (Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA_/22.02.2012), trebuie să facă împreună obiectul cercetării judiciare.
Având în vedere aspectele prezentate mai sus și în principal calitatea de act subsecvent a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA_/22.02.2012, solicităm introducerea în cauză a Autorității de Audit, în calitatea sa de emitent a actului principal, respectiv a Raportului de audit de operațiuni pentru P. nr._/..
2. în ceea ce privește fondul cauzei, a învederat instanței de judecată următoarele:
În baza Ordinului nr. 31/14.02.2012, emis de ministrul dezvoltării regionale și turismului, echipa de control a procedat la încheierea notei de constatare în baza extrasului din Raportul de audit de operațiuni pentru P. al Autorității de Audit nr._/., înregistrat la MDRT cu nr._/22.12.2011, transmis cu adresa nr. VT-3818/18.01.2012, conținând constatări cu implicații financiare cu privire la încălcarea legislației specifice achizițiilor publice, respectiv, O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, după cum urmează:
Din verificarea modului de derulare a Contractului nr. 489/29.10.2009 încheiat între Consiliul Județean Dâmbovița si S.C. Tehnologica Radion S.R.L., având ca obiect Ranforsarea si modernizarea drumurilor județene DJ 701,DJ401A si DJ711A pe traseul D. -Cornatelu-Branistea-T.-Salcuta-Odobesti-Potlogi-Corbii M., au fost constatate următoarele aspecte:
I. A. contractantă împreună cu antreprenorul au încheiat în data de 04.11.2010 actul adițional nr. 5 la contractul de lucrări nr. 489/29.10.2009, prin care s-a diminuat prețul, convenit inițial pentru îndeplinirea contractului, cu suma de 3.060.322,71 lei și implicit obiectul contractului.
Prin referatul nr._/18.10.2010, care însoțește actul adițional nr. 5, autoritatea contractantă se justifica astfel:
a)podul de pe autostradă trebuie ridicat la înălțimea de 5,50 metri, conform avizului CNADR nr. 2616/11.03.2010;
b)în același aviz se solicită soluții imbunatatite față de proiect a intersecțiilor cu drumurile DN7 si DN71;
c)în zona Km 36+640-41+200, datorită vecinătății balastierelor din zona care presupune un trafic intens, se impune reproiectarea drumului și adaptarea acestuia la condițiile de trafic;
d)la efectuarea excavații lor pentru fundația podului de la Km 24+500 s-a constatat ca natura terenului nu permite realizarea soluției din proiect și este necesar a se funda pe piloni.
A. contractantă a considerat că pentru rezolvarea acestor probleme se impun următoarele: scoaterea lucrărilor prevăzute la punctele a), c) si d) din contractul de lucrări, reproiectarea și întocmirea documentației de licitație pentru punctele a), b), c) si d), scoaterea la licitație a lucrărilor menționate mai sus si încheierea unui nou contract de lucrări in vederea realizării obiectivului.
Referitor la aceasta diminuare a obiectului contractului de lucrări inițial echipa de audit, a considerat că modificarea unor clauze contractuale referitoare la obiectul unui contract de achiziție publică, respectiv diminuarea cantității de lucrări deja contractate și/sau modificarea cerințelor tehnice pentru o anumită cantitate din totalul lucrărilor contractate, este de natură să creeze premisele încălcării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.
Mai exact la inițierea procedurii, în speță, organizată în scopul de a asigura pentru beneficiul oricărui potențial ofertant accesul la o piață imparțială și deschisă competiției s-a stabilit un set de cerințe cu privire la lucrările ce urmau să fie achiziționate, cerințe care vizau inclusiv anumite cantități și anumite caracteristici ale lucrării ce urmau a fi achiziționate.
Referitor la diminuarea contractului de lucrări cu obiectivul "P. peste autostrada Al (km 41+400)", analizând referatul_/18.10.2010 anexa la actul adițional nr. 5/04.11.2010, echipa de audit a considerat motivele invocate de autoritatea contractanta ""podul de pe autostrada trebuie ridicat la inaltimea de 5 metri conform avizului CNADNR nr. 2616/11.03.2010" ca fiind nefondate întrucât:
-punctul de vedere nr. 28./26.02.2007 emis de CNADNR care este dat in faza de studiu de fezabilitate precizează "Este necesara execuția următoarelor lucrări la pasajul peste A1...la suprastructura - ridicarea acesteia cu 70-80 cm pentru mărirea gabaritului de libera trecere, pe verticala... "
-memoriul tehnic pentru "P. peste autostrada Al pe DJ 711 A la km 41+400" intocmit de .. in mai 2007 prevedea la litera a) din capitolul C-Lucrari proiectate in vederea reabilitării podului "La suprastructura -Ridicarea suprastructurii astfel incat sa se asigure o inaltime de gabarit sub pod de minim 5.00 m"
În concluzie autoritatea contractanta avea cunostinta de la faza de studiu de fezabilitate (anul 2007) de aceasta condiție si nu din data de 11.03.2010 asa cum aceasta invoca in justificarea reducerii contractului de lucrări cu acest obiectiv.
In vederea indeplinirii obiectivelor misiunii de audit, echipa de audit a solicitat autorității contractante reprezentata de domnul F. I. in calitate de manager de proiect, prin nota de relații din data de 19.10.2011, clarificări cu privire motivele care au stat la baza diminuării obiectului si valorii contractului de lucrări inițial.
II.A. contractantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de execuție de lucrări prin impunerea cerinței de calificare de la punctul -Informații privind subcontractantii - din fișa de date a achiziției publicata in JOUE odată cu anunțul de participare in data de 22.07.2009 si in SEAP odată cu anunțul de participare in data de 23.07.2009:"...Subcontractantii pot efectua maxim 35% din valoarea contractului de lucrări care va fi încheiaf.
In fapt o astfel de solicitare privind introducerea unei limitări cu privire la dreptul operatorului economic care participă la o procedură organizată pentru atribuirea unui contract de achiziție publică, de a subcontracta îndeplinirea contractului respectiv este în contradicție cu prevederile actuale referitoare la subcontractare din legislația națională, prevederi care transpun în totalitate dispozițiile art. 25 din Directiva 2004/18/EC in care se precizează nln caietul de sarcini, autoritatea contractantă poate solicita sau poate fi obligată de un stat membru să solicite ofertantului să indice, în oferta sa, partea din contract pe care intenționează să o sub contracteze unor terți, precum și subcontractantii propuși. Această precizare nu aduce atingere aspectului responsabilității operatorului economic principal. "
De asemenea, art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 a precizat ca" F. a i se diminua răspunderea in ceea ce privește modul de îndeplinire a viitorului contract de achiziție publica, ofertantul are dreptul de a include in propunerea tehnica posibilitatea de a subcontracta o parte din contractul respectiv.
(2) In cazul in care autoritatea contractanta solicita, ofertantul are obligația de a preciza partea/pârtile din contract pe care urmează sa le subcontracteze si datele de recunoaștere ale subcontractantilor propuși."
In concluzie introducerea unei cerințe prin care să li se interzică operatorilor economici posibilitatea de a subcontracta mai mult de un anumit procent din valoarea contractului de achiziție publică, contravine prevederilor Directivei 2004/18/EC și implicit libertăților fundamentale acordate prin Tratatul de instituire a Comunității Europene.
III.Tot cu privire la acest contract, beneficiarul nu a respectat principiul transparenței, prin încălcarea obligațiilor de publicitate, astfel:
A. contractantă a redus perioada minimă de 52 de zile prevăzută între data transmiterii spre publicare în JOUE a Anunțului de participare 22.07.2009) și data limită de depunere a ofertelor (21.08.2009), la 30 de zile, potrivit prevederilor art. 75, alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, deși această reducere este permisă doar cu condiția ca anunțul de informare prealabilă să fi cuprins toate informațiile necesare pentru anunțul de participare, în cazul în care respectivele informații sunt disponibile în momentul publicării anunțului, conform prevederilor art. 38 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004.
Anunțul de intenție publicat în JOUE nr. 2009/S68-_ nu a cuprins toate informațiile care sunt prevăzute în Anexa VII A din Directiva 2004/18/CE pentru Anunțul de participare, cu privire la informațiile esențiale pe baza cărora potențialii ofertanți și-ar fi putut evalua capacitatea de a participa în procedura de atribuire, respectiv criteriile de calificare și selecție a ofertanților și criteriul de atribuire al contractului.
Contractul are o valoare mai mare decât plafonul/pragul stabilit în legislația națională privind achizițiile publice pentru care există obligația publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.
În consecință, pentru abaterile menționate la punctul I si II, se impune aplicarea unor corecții financiare potrivit pct.1.7 si 1.11 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 de 25 % din valoarea finala a contactului.
Pentru abaterea menționată la punctul III, se impune aplicarea unei corecții financiare potrivit pct.1.12 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 de 10% din valoarea finală a contractului de lucrări.
In speță, echipa de control, preluând constatările, concluziile și recomandările Autorității de Audit din Raportul de audit de operațiuni pentru P. al Autorității de Audit nr._/., transmis la MDRT cu adresa nr._/22.12.2011, a stabilit potrivit punctului 1, subpunctele 1.7 și 1.11 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, din valoarea contractului de lucrări nr. 489/29.10.2009 încheiat de Consiliul Județean Dâmbovița și S.C. Tehnologica Radion S.R.L. atribuit prin achiziție publică.
3. In ceea ce privește cererea de suspendare a executării a solicitat instanței să o respingă ca fiind nefondată, pentru următoarele motive:
In principal, a solicitat onoratei instanțe să pună în vedere reclamantei contestatare Unitatea Administrativ Teritorială Dâmbovița să depună cauțiune în conformitate cu prevederile art. 50 alin. (9) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.
Cu privire la motivele prezentate de reclamantă pe cererea de suspendare a efectelor titlului de creanță ce face obiectul prezentului dosar, a considerat că acestea sunt nefondate, pentru faptul că, în speță, nu sunt întrunite condițiile de admisibilitate instituite de dispozițiile art. 14 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, cu modificările și completările ulterioare, privitoare la cazul bine justificat și existența unei pagube iminente care se încearcă a fi prevenită.
Este cunoscut că printre caracteristicile regimului juridic al suspendării actului administrativ esențial este caracterul de excepție a acestei operațiuni juridice prin intermediul căreia se realizează o întrerupere a producerii de efecte juridice, determinat de trăsătura generală a actelor administrative de a fi executorii din oficiu (executio ex officio), ceea ce semnifică faptul că imposibilitatea executării lor trebuie să fie legitimată de situații speciale și în limitele acelor situații.
Acesta este și motivul pentru care, pe de o parte, suspendarea de drept a actului administrativ dedus judecății, deci suspendarea intervenită ope legis, este expres și limitativ prevăzută de lege. Pe de altă parte, în conformitate cu art. 15 din Legea nr. 5 54/2004, instanța de judecată este îndrituită să dispună suspendarea executării unui act administrativ dedus judecății, dar numai în cazuri bine justificate și pentru a preveni producerea unei pagube iminente. Interpretarea textului mai sus citat nu poate fi decât în sensul că acesta impune două condiții care trebuie întrunite cumulativ, respectiv existența cazului bine justificat și existența unei pagube iminente care se încearcă a fi prevenită.
În speță, în timp ce condiția existenței unui caz bine justificat se deduce din complexitatea pe care o prezintă fondul cauzei, care presupune verificarea condițiilor legale și a împrejurărilor de fapt care au condus la emiterea actului administrativ fiscal contestat, condiția referitoare la prejudiciu și la iminența producerii acestuia rezultă din posibilitatea punerii în executare a actului administrativ fiscal contestat, cu consecința imediată și directă a afectării grave a activității prestate de reclamantă.
Cât privește condiția cazului bine justificai, a rugat instanța de judecată să rețină faptul că, de principiu, cu prilejul soluționării cererii de suspendare a executării unui act administrativ, instanța are numai posibilitatea de a efectua o cercetare sumară a aparenței dreptului, motivat de faptul că în cadrul procedurii prevăzute de lege nu poate fi prejudecat fondul litigiului. Cu alte cuvinte, cazul bine justificat nu poate fi argumentat prin invocarea unor aspecte ce țin de legalitatea actului administrativ, întrucât acestea vizează fondul actului, care se analizează numai în cadrul acțiunii în anularea actului administrativ.
A rugat instanța să ia act de faptul că singurul motiv de vădită nelegalitate a actului invocat de reclamantă în susținerea cazului bine justificat este dat de faptul că atât reprezentanții UCVAP cât și cei ai ANRMAP nu au consemnat nicio încălcare a legii privind atribuirea contractului nr. 489/29.10.2009 încheiat între Consiliul Județean Dâmbovița si S.C. Tehnologica Radion S.R.L. pentru care instituția noastră a aplicat corecții.
Cu privire la aceste aspecte, a rugat onorata instanță să aibă în vedere prevederile art. 32 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale, conform cărora:
(l) In cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește si aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.
(2) în exercitarea atribuției prevăzute la alin. îl), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP si UCVAP potrivit dispozițiilor art. 322 și 323 ".
Prin urmare, nici autoritatea de audit și nici instituția noastră nu erau ținute de lipsa semnalării unor încălcări ale legii privind atribuirea acestui contract, de către ANRMAP și UCVAP, cum greșit încearcă să sugereze reclamanta.
În ceea ce privește definiția legală a sintagmei „pagubă iminentă", aceasta este dată de art.2 alin. (1), Ht. ș) din Legea 554/2004, în sensul că ea reprezintă un prejudiciu material viitor dar previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public.
Astfel, simplul fapt că reclamanta ar fi prejudiciată grav în relațiile cu parteneri comerciali și astfel s-ar crea o situație iremediabilă în ceea ce privește plățile către furnizori, ce ar bloca accesul operatorilor la participarea la licitații, nu este de natură a califica acest aspect ca o pagubă iminentă.
Mai mult decât atât, numai pentru faptul că reclamanta este o instituție de stat, ar trebui să aibă un capitol bugetar destinat plății despăgubirilor în urma unor eventuale litigii.
Măsura suspendării executării s-ar justifica numai dacă actul administrativ în litigiu ar stabili în sarcina reclamantei obligații a căror îndeplinire i-ar produce un prejudiciu greu de înlăturat în ipoteza anulării actului. Această condiție nu este îndeplinită în speță, pentru că nu poate fi reținut un risc real de perturbare a activității Unității Administrative Moinești, prin plata creanței astfel cum a fost reținută în actul administrativ fiscal contestat.
Sigur, mergând pe raționamentul reclamantei, această condiție a existenței pericolului producerii unei pagube iminente este aproape întotdeauna îndeplinită, având în vedere că indisponibilizarea unor sume importante de bani are ca efect întotdeauna împiedicarea desfășurării în condiții optime a activității, sau pericolul intervenirii unei perturbări a activității, însă aceste împrejurări trebuiau avute în vedere de reclamantă în momentul când, cu bună știință a încălcat prevederile legale în materia achizițiilor publice.
Altfel, s-ar ajunge la concluzia că cerința referitoare la iminența producerii unei pagube este presupusă în majoritatea cazurilor executării unui act administrativ, ceea ce ar contraveni caracterului de excepție al instituției suspendării executării actelor administrative, astfel cum este reglementată de Legea nr. 554/2004.
Îndeplinirea condiției referitoare la paguba iminentă presupune administrarea de dovezi care să probeze iminența producerii pagubei invocate, sub acest aspect fiind lipsite de relevanță simplele afirmații făcute ca atare de către reclamantă în acțiunea introductivă.
Măsura suspendării executării s-ar justifica numai dacă actul administrativ în litigiu ar stabili în sarcina reclamantei obligații a căror îndeplinire i-ar produce un prejudiciu greu de înlăturat în ipoteza anulării actului.
In speță nu s-a argumentat și nu rezultă din probele dosarului în ce mod executarea sumei de 3.510.363,45 lei ar aduce grave prejudicii activității reclamantei în raport cu bugetul acesteia. Neavând date legate de bugetul Unității Administrativ Teritoriale Dâmbovița, nu putem aprecia care este impactul executării acestei sume în raport de acest buget și nu la modul general.
Totodată, a rugat instanța de judecată să rețină faptul că, reclamanta nu a făcut dovada că s-a început procedura de executare silită a creanței fiscale, aspect ce ar putea produce reclamantei o eventuală pagubă ce ar îndreptăți-o pe aceasta la o cerere de suspendare a executării actului administrativ.
În drept: OUG nr.66/2011, Codul de procedură Fiscală, Legea nr.554/2004 a contenciosului administrativ și Codul de Procedură Civilă.
în baza dispozițiilor art.242, alin.(2) din C.proc.civ., solicităm judecarea cauzei și în lipsa părților.
În dovedirea prezentei, a înțeles să se foloseasca de proba cu acte și orice alte probe a căror utilitate rezultă pe parcursul judecării cauzei.
A. NAȚIONALĂ PENTRU REGLEMENTAREA ȘI MONITORIZAREA ACHIZIȚIILOR PUBLICE, denumită în continuare (A.N.R.M.A.P.), cu sediul în București, ..38, .,, reprezentată prin Președinte L. D. V., în calitate de chemat în garanție în dosarul mai sus rubricat aflat pe rolul acestei instanțe, în contradictoriu cu Județul Dâmbovița, prin Consiliul Județean Dâmbovița, cu sediul în Municipiul Târgoviște, Piața Tricolorului nr. 1, J. Dâmbovița prin Președinte - Lector univ. F. P. în calitate de reclamant, deleagă pe domnul consilier juridic B. J. să reprezinte instituția în dosarul susmenționat ÎNTÂMPINARE prin care a solicitat respingerea acțiunii formulate de Județul Dâmbovița, prin Consiliul Județean Dâmbovița prin reprezentantul legal, ca fiind introdusă împotriva unei entități lipsite de calitate procesuală pasivă, în considerarea următoarelor argumente:
SCURTĂ PREZENTARE A SITUAȚIEI DE FAPT
Ca urmare a desfășurării unei proceduri de supraveghere privind modul de atribuire și derulare a unor contracte de achiziție publică de către autoritatea contractantă Județul Dâmboviță, o echipă de control aparținând Direcției Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare din cadrul M.D.R.T a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-_/22.02.2012, prin care autorității contractante i-au fost aplicate corecții financiare.
Împotriva Notei de constatare susmenționate, Județul Dâmboviță a formulat contestație la autoritatea emitentă solicitând "retragerea constatărilor, anularea măsurilor și a concluziilor finale și, implicit, a corecției financiare în sumă de 3.510.363,45 lei dispuse prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/22.02.2012", Comisia de soluționare a contestației numită prin Ordinul M.D.R.T. nr. 669/10.04.2012 respingând însă contestația ca nefondată prin Decizia nr. 40/11.04.2012.
Prin cererea de chemare în judecată formulată, Județul Dâmboviță, prin Consiliul Județean Dâmboviță, în contradictoriu cu M. Dezvoltării Regionale și Turismului în calitate de pârât și Direcția Generală a Finanțelor Publice Dâmboviță și instituție în calitate de chemate în garanție, solicită suspendarea și anularea Deciziei nr. 40/11.04. 2012.
DEZVOLTAREA MOTIVELOR DE FAPT ȘI DE D.
Prin cererea de chemare în judecată formulată, reclamantul, în temeiul art. 60 și urm. din Cod. proc. civ., a chemat în garanție și instituția, solicitare lipsită însă de un temei legal și o justificare pertinentă în cuprinsul cererii.
Astfel, potrivit art. 60 Cod procedură civilă reclamantul "poate să cheme în garanție o altă persoană împotriva căreia ar putea să se îndrepte, în cazul când ar cădea în pretenții cu o cerere în garanție sau în despăgubiri". În cauză nu există nici un fel de raport juridic între instituție și Județul Dâmboviță prin Consiliul Județean Dâmboviță care să îi permită reclamantei să se îndrepte împotriva chematei în garanție.
Faptul că prin Nota de constatare nr._/22.02.2012 s-a dispus împotriva acesteia o corecție financiară nu are nici un fel de legătură cu A.N.R.M.A.P., neexistand vreo obligație legală sau contractuală în temeiul căreia instituția ar putea răspunde.
De asemenea, atât nota de constatare prin care s-au impus corecțiile financiare cât și decizia atacată au ca organ emitent M. Dezvoltării Regionale și Turismului prin direcțiile sale și nu instituția noastră care este un terț atât față de contractele verificate cât și față de controlul efectuat de organele de control.
Mai mult, trimiterile pe care le face reclamanta în cuprinsul cererii de chemare în judecată la instituția noastră, trimiteri prin care încearcă să motiveze legalitatea procedurilor de atribuire și a modului de derulare a contractelor sancționate de către M.D.R.T. sunt lipsite de suport juridic și rațional.
În acest sens a precizat că publicarea pe S.E.A.P. a anunțurilor de intenție/ participare nu instituie un caracter de legalitate al anunțurilor astfel publicate, prin aceea că, potrivit art. 24 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 în vigoare la data desfășurării procedurilor de atribuire, verificarea anunțurilor de către A.N.R.M.A.P. era una formală, aspect întărit și de dispozițiile art. 49 (22) din O.U.G. nr. 34/2006 prin care se precizează că nedetectarea erorilor în procesul de verificare a anunțurilor nu înlătură dreptul de a sancționa, pe parcursul activității de supraveghere, contravențiile de la art. 293 din același act normativ. în ceea ce privește documentația de atribuire publicată pe S.E.A.P. la care face trimitere reclamanta, precizăm faptul că este lipsit de relevanță acest aspect având în vedere atât principiul asumării răspunderii prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. g) din O.U.G. nr. 34/2006 cât și faptul că respectiva documentație nu a fost verificată de instituția noastră, singurele aspecte verificate de către A.N.R.M.A.P., așa cum am menționat mai sus, fiind anunțurile.
În considerarea aspectelor susmenționate apreciem că Județul Dâmbovița s-a aflat într-o eroare la momentul redactării cererii de chemare în judecată în raport de instituția noastră prin aceea că incidența A.N.R.M.A.P. în ceea ce privește atât modul de atribuire și desfășurare al contractelor verificate de M.D.R.T. cât și cu privire aspectele constatate și sancționate de Minister lipsește cu desăvârșire.
Având în vedere atât cele ce preced cât și faptul că reclamanta nu justifică în cuprinsul cererii de chemare în judecată motivele prin prisma cărora a solicitat chemarea în garanție a A.N.R.M.A.P. rezumându-se doar la a indica instituția noastră la începutul cererii, a apreciat că este lipsită de temei juridic solicitarea Județului Dâmbovița, aspect în raport de care a solicitat, în mod respectuos, respingerea acțiunii în raport de instituția noastră ca fiind introdusă împotriva unei entități lipsite de calitate procesuală pasivă.
În drept, se întemeiaza prezenta întâmpinare pe dispozițiile art. 115 și următoarele din Cod. Proc. Civ, O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006, Legea 554/2001 și orice alt act normativ incident.
În data de 27.06.2012 DIRECȚIA GENERALĂ A FINANȚELOR PUBLICE DÂMBOVIȚA a formulat întâmpinare, solicitând admiterea excepției lipsei calității procesuale pasive a Direcției generale a Finanțelor Publice a Dâmbovița.
Prin acțiunea formulată, Consiliul Județean Dâmbovița a chemat în garanție instituția DGFP Dâmbovița pt. suportarea contravalorii sumei de 3.510.363,45 lei, rezultată din aplicarea corecției financiare de 10% din valoarea contractului, în situația respingerii acțiunii în speță.
Raportul de activitate nr._/6.11.2009 a fost întocmit de C. de verificare a achizițiilor publice din cadrul DGFP Dâmbovița, conform disp. OUG nr.30/2006 privind funcția de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.
Potrivit actului normativ susmenționat, în îndeplinirea funcției de verificare, MFP urmărește derularea etapelor procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, pentru prevenirea corectarea neconformităților în raport cu legislația din domeniu. În îndeplinirea funcției de verificare, Direcțiile generale ale finanțelor publice, la nivel teritorial, elaborează un raport de activitate pt. fiecare procedură de atribuire verificată, în termen de 3 zile lucrătoare de la finalizarea activității de verificare.
Raportul de activitate prev. la alin.3 lit. c cuprinde opiniile prev. la alin.3 lit. b. Rapoartele de activitate se transmit Autorității Naționale pt. Reglementarea și Monitorizarea achizițiilor publice în termen de maximum 3 zile de la data întocmirii acestora.
Potrivit disp. pct.39 din HG nr.921/2011 pt. aprobarea Normelor de aplicare a OUG nr.30/2006, observatorii desemnați au obligația să observe și să verifice, în limitele competențelor și obiectiv, aspectele procedurale în timpul derulării lor, precum și să îndrume autoritățile contractante/entitățile juridice prin recomandări, pt. corectarea neconformităților și neconcordanțelor constatate, ori de câte ori este cazul.
Din textele de lege enunțate mai sus, rezultă că rolul raportului de activitate este unul de observare și îndrumare, acesta nu produce efecte juridice și nu este susceptibil a fi contestat, astfel că legiuitorul nu prevede un termen de contestare a lui.
De aceea disp. art.6 din OUG nr.30/2006, prevăd expres că „ responsabilitatea pt. deciziile adoptate pe parcursul procesului de atribuire a contractelor care intră sub incidența legii privind atribuirea contractelor de achiziție public, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii revine autorității contractante”.
Având în vedere aceste precizări a solicitat instanței admiterea excepției lipsei calității procesuale pasive a D.G.F.P. Dâmbovița și respingerea acțiunii față de această instituție ca fiind neîntemeiată.
În drept, art.115 și urm. Cod pr.civ. și actele normative la care a făcut referire în cuprinsul întâmpinării.
Reclamantul a invocat în scris excepțiile privitoare la nulitatea absolută a Deciziei nr.40/11.04.2012 și a Notei de constatare a neregulilor nr. AC-_/22.02.2012, acte administrative care formează obiectul acestei pricini.
A considerat că Decizia nr.40/11.04.2012 nu este motivată, fiind nulă prin încălcarea disp. imperative ale OUG nr.66/2011.
În cuprinsul deciziei menționate comisia a constatat că „ echipa de control a procedat la încheierea notei de constatare în baza extrasului din Raportul de audit de operațiuni pt. P. al Autorității de Audit conținând constatări cu implicații financiare cu privire la încălcarea legislației specifice achizițiilor publice.” (f..1), după care redă constatările din nota (f.2-6), motivele contestației sale (f.7-11), iar la final, în 4 alineate:
- a reținut încă o dată „ faptul că Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-_/22.02.2012 a fost emisă în baza recomandărilor formulate de către AA în Raportul de audit..”;
- a redat textele art.5 lit. c, art.21 alin.26, art.24 și art.31 din OUG nr.66/2011 și art. 511 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea activității specifice Curții de C., privind implementarea constatărilor și sancțiunilor prealabile;
- a arătat că în drept s-au avut în vedere prev. proiectului cod SMIS 1100, ale Hotărârii nr.875/2011 privind aprobarea normelor metodologice de aplicare a prev. OUG nr.66/2011 și disp. OUG nr.34/2006;
- a afirmat că rapoartele Autorității de Audit sunt obligatorii pt. autoritățile competente.
Reclamantul a constatat, în mod evident, că în cuprinsul deciziei nu s-a analizat niciunul din argumentele invocate în contestația sa, practic Comisia nu a inserat nicio motivare proprie privind situația de fapt și nici nu a analizat situația de fapt în raport de textele legale privitoare la încheierea contractelor în cauză, menționate în contestație, ceea ce echivalează cu nemotivarea deciziei.
Potrivit art.2 din Regulamentul de aplicarea a OUG nr.66/2011, aprobat prin HG 875/2011 „Implementarea recomandărilor formulate de structuri/instituții de control/audit naționale și europene, care conțin constatări cu implicații financiare, nu restrânge dreptul autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene de a transmite comentariile lor în raport cu aceste constatări, de a face propriile lor investigații și, eventual, de a contestat aceste constatări, conform legislației aplicabile după caz”, iar art.10 stabilește: „ În vederea fundamentării Procesului – verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/ Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare sau a clarificării unor aspecte referitoare la acesta/aceasta, structura de control sau, după caz, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene poate utiliza rezultatele investigațiilor altor instituții/structuri abilitate prin lege care au identificat abateri privind aplicarea prev. legislației naționale, inclusiv în domeniul achizițiilor publice, și poate solicita acestora informațiile suplimentare necesare și, în plus, poate solicita puncte de vedere ori informații oricăror alte entități publice sau structuri de specialitate, în limitat prev. legale aplicabile”.
Se poate observa că Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare CA -_/22.02.2012 nu se întemeiază pe o cercetare proprie a faptelor și pe analize proprii, ci doar pe raportul de audit de operațiuni pt. P. al Autorității de Audit nr._/22.12.2011.
În lipsa unor verificări proprii, solicitate imperativ de lege, dar și atât de necesare având în vedere că reclamantul a arătat că nu avea vreo culpă și respectat întocmai disp. legale în materie, Nota de constatare a neregulilor nr. CA -_/22.02.2012 este nulă și a rugat instanța să constate nulitatea acesteia, cu repunerea în situația anterioară și înlăturarea corecției financiare.
Analizând cu prioritate în raport de disp. art.137 Cod pr.civ. excepția lipsei calității procesuale pasive a Curții de C. a României și a A.N.R.M.A.P. chemată în garanție în cauză de către reclamant și DGFP Dâmbovița invocate prin întâmpinările formulate, C. urmează a o admite ca fiind întemeiată pt. considerentele următoare.
Calitatea procesuală pasivă presupune existența unei identități între persoana chemată în judecată și subiectul pasiv în raportul dedus judecății, ori în cauza de față instanța a fost investită cu o cerere de chemare în judecată având ca obiect anularea Deciziei nr.40/11.04.2012 emisă de MDRT și a Notei de constatare a neregulilor de stabilire a corecțiilor financiare nr._/22.02.2012 privind proiectul cu titlul „Ranforsarea și modernizarea drumurilor județene DJ 704, DJ 401 A, DJ 711 A”.
În urma auditului efectuat A. De Audit a transmis MDRT în calitate de autoritate de management pt. Programul Operațional Regional raportul de audit de operațiuni nr._/..
Pentru a fi înlăturate neregulile consemnate în raportul de audit MDRT a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr.CA_/22.02.2012 și Decizia nr.40/11.04.2012 prin care s-a soluționat contestația formulată de reclamant care a fost respinsă.
În speță sunt aplicabile disp. OUG nr.66/2011 invocată și prin cererea de chemare în judecată care este un act normativ cu caracter special privind constatarea, prevenirea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene sau a fondurilor publice naționale aferente acestora care în Cap. V prevede procedura contestării titlurilor de creanță emise pt. recuperarea sumelor plătite necuvenit ca urmare a unor nereguli.
Cum cererea de chemare în judecată ca și procedura prealabilă formulată de reclamant sunt întemeiate pe disp. legale menționate, în speță calitate procesuală pasivă nu poate avea decât emitentul actelor administrative contestate, în speță MDRT.
Raportul juridic administrativ între reclamant, unitate administrativ teritorială a jud. Dâmbovița, și MDRT se întemeiază pe contestarea de către reclamant a notei de constatare și a deciziei prin care s-au stabilit măsuri în sarcina reclamantului, astfel încât nu există niciun raport juridic între reclamant și C. de C. a României.
Potrivit art.60 Cod pr.civ. reclamantul poate să cheme în garanție o altă persoană împotriva căruia ar putea să se îndrepte în cazul în care ar cădea în pretenții cu o cerere în garanție sau în despăgubiri.
În cauză nu există un raport juridic între reclamant și A.N.R.M.A.P. sau D.G.F.P Dâmbovița.
Astfel, reclamantul nu justifică motivele pt. care cheamă în garanție A.N.R.M.A.P. și D.G.F.P. Dâmbovița, având în vedere că nota de constatare care face obiectul cererii de chemare în judecată, cât și decizia nu au nicio legătură cu A.N.R.M.A.P. și D.G.F.P. Dâmbovița.
Prin acțiunea formulată, reclamantul JUDEȚUL DÂMBOVIȚA PRIN CONSILIUL JUDEȚEAN DÂMBOVIȚA a chemat în garanție atât D.G.F.P. DÂMBOVIȚA pt. suportarea c/valorii sumei de 3.510.363, 45 lei rezultată din aplicarea corecției financiare de 10% din valoarea contractului.
Se reține că A.N.R.M.A.P. are calitate de terț față de contractele verificate ca și D.G.F.P DÂMBOVIȚA, ori documentația de atribuire a contractului de achiziție publică publicată în SEAP la care face trimitere reclamantul nu are relevanță în speță, singurele aspecte verificate de către ANRMAP fiind anunțurile de intenție sau participare potrivit art.24 alin.1 din HG nr.925/2006 în vigoare la data desfășurării procedurilor de atribuire, verificarea anunțurilor de către A.N.R.M.A.P. fiind una formală.
În ceea ce privește D.G.F.P. Dâmbovița care a invocat, de asemenea excepția lipsei calității procesuale pasive, raportul de activitate nr._/6.11.2009 a fost întocmit de C. de verificare a achizițiilor publice din cadrul D.G.F.P. Dâmbovița conform disp. OUG nr.30/2006 privind funcția de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.
În îndeplinirea funcției de verificare direcțiile generale ale finanțelor publice la nivel teritorial elaborează un raport de activitate pt. fiecare procedură de atribuire verificată în termen de 3 zile lucrătoare de la finalizarea activității de verificare.
Potrivit disp. pct. 39 din HG nr.921/2011 pt. aprobarea normelor de aplicare a OUG nr.30/2006 observatorii desemnați au obligația să verifice și să observe în limitele competențelor și aspectele procedurale în timpul derulării lor precum și să îndrume autoritatea contractante sau entitățile juridice prin recomandări, ori din disp. legale enunțate rezultă că rolul raportului de activitate este unul de observare și îndrumare care nu produce efecte juridice.
Pentru considerentele expuse se va admite excepția lipsei calității procesuale pasive a Curții de C. a României, a A.N.R.M.A.P. și D.G.F.P. Dâmbovița, urmând să fie respinsă acțiunea în contradictoriu cu pârâta și chematul în garanție ca fiind formulată împotriva unor persoane fără calitate procesuală pasivă.
În ce privește excepția nulității Deciziei nr.40/11.04.2012 și a Notei de constatare nr._/22.02.2012 urmează a fi respinsă ca fiind nefondată pt. considerentele următoare.
Astfel, reclamantul susține că Decizia 40/11.04.2012 nu este motivată, fiind astfel nulă prin încălcarea disp. OUG nr.66/2011 și, de asemenea, și Nota de constatare a neregulilor contestate, de asemenea, este nulă deoarece la încheierea sa au fost invocate disp. OUG nr.66/2011.
Astfel, susține reclamantul că Nota de constatare nu se întemeiază pe o cercetare proprie a faptelor și pe analize proprii ci doar pe raportul de audit al autorității de audit nr._/22.12.2011, fiind motivată în sensul că echipa de control a preluat constatările, concluziile și recomandările conform art.5, 21 și 24 din OUG nr.66/2011 și Regulamentul privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de C., ori această motivare se susține că ar încălca normele imperative ale OUG nr.66/2011 cât și ale Regulamentului de aplicare a ordonanței, art.2 și 10 și art. 513 din Regulamentul Curții de C..
Argumentele reclamantului în susținerea excepției nulității celor 2 acte administrative contestate în cauză nu pot fi primite deoarece din considerentele Notei de constatare, cât și ale Deciziei nr.40/11.04.2012 se reține că echipa de control a procedat la încheierea Notei de constatare în baza extrasului din Raportul de audit pt. operațiuni pt. P. ale Autorității de Audit nr._/. înregistrat la MDRT la conținând constatări cu implicații financiare cu privire la încălcarea legislației specifice achiziției publice, respectiv OUG nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii cu modific. și complet. ulterioare.
Nu pot fi reținute încălcările disp. OUG nr.66/2011 și ale Regulamentului Curții de C. deoarece cele 2 acte administrative conțin situația de fapt referitoare la modul de derulare a contractului nr.489 din 29.10.2009 încheiat între C.J. Dâmbovița și . având ca obiect ranforsarea și modernizarea drumurilor județene DJ 701, DJ 401 A și DJ 711 A în care au fost constatate aspecte explicate pe larg atât în decizie cât și în nota de constatare, fiind identificate abateri de la legislația aplicabile achizițiilor publice, constatându-se din verificarea procedurii de atribuire a contractului că nu a fost respectat principiul transparenței prin încălcarea obligațiilor de publicitate.
De asemenea, în cuprinsul deciziei se reține că echipa de audit a constatat încălcări ale legislației achizițiilor publice și în legătură cu contractul de servicii nr.130/28.04.2009, ofertant câștigător fiind ..
Decizia cuprinde, de asemenea, motivele invocate de către contestatori, cât și aspectele de fapt și de drept reținute de către Comisie, astfel încât nu pot fi primite argumentele de nemotivare a deciziei și a note de constatare, cât și de aspectele referitoare la încălcarea disp. OUG nr.66/2011 prin emiterea celor 2 acte administrative.
Pe fond, cererea de chemare în judecată se apreciază ca fiind nefondată pt. considerentele ce se vor arăta în continuare.
Echipa de control a MDRT a procedat la încheierea notei de constatare contestat în speță în temeiul Ordinului nr.31/2012 emis de MDRT, fiind aduse la îndeplinire constatările consemnate de autoritatea de audit a Curții de C. prin raportul de audit emis de autoritatea de audit nr._/. înregistrat la MDRT cu nr._/22.12.2011 care conține constatări cu implicații financiare cu privire la încălcarea legislației achizițiilor publice.
Astfel, analizând modul de derulare al contractului nr.489/29.10.2009 încheiat între reclamanta și . au fost constatate aspecte de nelegalitate, constând în diminuarea obiectului contractului de lucrări inițial, considerând reclamantul că modificarea unor clauze contractuale, adică diminuarea cantității de lucrări deja contractate nu încalcă disp. OUG nr.34/2006.
Potrivit art.511 din Regulamentul privind activitatea Curții de C. și valorificarea actelor rezultate din aceste activități aprobat prin HG 130/2010 „atunci când în rapoartele de audit sunt consemnate nereguli autoritatea de audit solicită autorităților competente să ia măsuri de înlăturare a acestora, iar acestea din urmă sunt obligate să le ducă la îndeplinire”.
Prin urmare, conform disp. legale mai sus citate, neregulile constatate în rapoartele de audit ale autorității de audit au dus la emiterea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare și a deciziei nr.40/11.04.2012 contestată în prezenta cauză.
Reclamantul în calitate de autoritate contractantă în derularea contractului de lucrări nr.489/29.10.2009 a încheiat împreună cu antreprenorul un act adițional nr.5/4.11.2010 prin care s-a diminuat prețul convenit inițial pt. îndeplinirea contractului și implicit obiectul contractului.
Referitor la această diminuare a contractului de lucrări Comisia de audit a apreciat în mod corect că modificarea unor clauze contractuale referitoare la obiectul unui contract de achiziție publică este de natură să creeze premizele încălcării disp. OUG nr.34/2006.
Astfel, au fost încălcate disp. art.2 alin.2 lit. b și d din OUG nr.34/2006, a principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică în special a principiului tratamentului egal și al transparenței.
Totodată, astfel de modificări duc la anularea efectelor disp. art.204 alin.1 din Ordonanță potrivit cărora contractul se semnează și se derulează cu ofertantul declarat câștigător în baza propunerilor tehnice și financiare așa cum au fost cuprinse în oferta depusă.
Totodată, echipa de audit a solicitat reclamantului clarificări cu privire la motivele care au stat la baza diminuării obiectului și valorii contractului inițial, constatându-se de către echipa de audit că s-a renunțat la contractarea unor lucrări deja contractate în cadrul contractelor de lucrări nr.489/29.10.2009
De asemenea, din cuprinsul notei de constatare se reține că reclamantul în calitatea de autoritatea contractate a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire prin impunerea cerinței de calificare de la pct. „Informații privind subcontractanții” din fișa de date a achiziției publicată în anunțul de participare și în SEAP în sensul că subcontractanții pot efectua maxim 35% din valoarea contractului de lucrări care va fi încheiat .
Prin urmare, prin introducerea acestei cerințe li se interzice operatorilor economici posibilitatea de a subcontracta mai mult de un anumit procent din valoarea contractului de achiziție publică, ceea ce contravine Directivei 2004 /18/CE astfel cum a reținut și MDRT prin nota de constatare.
Este întemeiată și încălcarea principiului transparenței prin încălcarea obligațiilor de publicitate în sensul că s-a redus perioada minimă de 52 zile prev. între data transmiterii spre publicare a anunțului de participare din 22.07.2009 și data limită de depunere a ofertelor 21.08.2009, adică la 30 de zile potrivit art.75 alin.2 din OUG nr.34/2006.
Anunțul de intenție nu a cuprins toate informațiile care sunt prev. în Anexa VII a din Directiva 2004/18/CE pt. anunțul de participare cu privire la informațiile esențiale pe baza cărora ofertanții puteau să-și evalueze capacitatea de a participa la procedura de atribuire.
Diminuarea termenului este prev. de art.75 alin.2 din OUG nr.34/2006 însă alin.3 condiționează aplicarea acestei diminuări de conținutul anunțului de intenție care trebuie să conțină toate informațiile care sunt prev. pt. anunțul de participare în măsura în care acesta sunt cunoscute la data publicării anunțului de intenție.
Astfel, pt. aceste abateri s-a impus aplicarea unor corecții financiare potrivit pct.1 pct . 7 și 1 pct.11 din Anexa la OUG nr.66/2011 de 25% din valoarea finală a contractului, iar pt. abaterea menționată la pct. 3 a apreciat că se impune aplicarea unei corecții financiare potrivit pct. 1 pct.12 din Ordonanță de 10% din valoarea finală a contractului de lucrări.
Potrivit disp. legale mai sus citate se constată că Nota de constatare în mod corect a preluat concluziile și recomandările Autorității de audit din Raportul de audit de operațiuni pt. P. al Autorității de Audit nr._/. transmis la MDRT cu adresa nr._/22.12.2011.
Argumentele prezentate de reclamant nu pot fi reținute deoarece atât din aspectele de fapt și de drept astfel cum au fost reținute în cele 2 acte administrative atacate emise în concordanță cu disp. legale enunțate mai sus și având în vedere disp. art.1 din Legea nr.554/2004 C. apreciază acțiunea formulată ce nefondată, urmând să o respingă.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE:
Admite excepția lipsei calității procesuale pasive a Curții de C. a României și a A.N.R.M.A.P.
Respinge acțiunea în contradictoriu cu pârâta și chematul în garanție ca fiind formulată împotriva unor persoane fără calitate procesuală pasivă.
Respinge excepția nulității Deciziei nr.40/11.04.2012 și a Notei de constatare nr._/22.02.2012 ca nefondată.
Respinge acțiunea formulată de reclamantul JUDEȚUL DÂMBOVIȚA PRIN CONSILIUL JUDEȚEAN DÂMBOVIȚA, cu sediul în Târgoviște, Piața Tricolorului nr.1, județ Dâmbovița, în contradictoriu cu pârâții M. DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI TURISMULUI, cu sediul în București, ., Latura Nord, sector 5 și C. DE C. A ROMÂNIEI PRIN A. DE AUDIT, cu sediul în București, ..22-24, sector 5 și chemații în garanție DIRECȚIA GENERALĂ A FINANȚELOR PUBLICE DÂMBOVIȚA, cu sediul în Târgoviște, Calea Domnească nr.166, județ Dâmbovița și A. NAȚIONALĂ PENTRU REGLEMENTAREA ȘI MONITORIZAREA ACHIZIȚIILOR PUBLICE, cu sediul în București, ..238, sector 1, ca nefondată.
Cu recurs.
Pronunțată în ședința publică azi, 04.02.2013.
PREȘEDINTE GREFIER
U. D. T. D.
Red. U.D.
Tehnored. T.D. / 7 ex.
01.04.2013
| ← Refuz acordare drepturi. Sentința nr. 1822/2013. Curtea de Apel... | Pretentii. Decizia nr. 4452/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI → |
|---|
